Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 19 de Julio de 2005

Actor:5H Internacional S A
Demandado:COMCEL S A
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2005
Emisor:Cámara de Comercio de Bogotá
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Tribunal de Arbitramento de

5H Internacional S.A.

vs.

Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A.

Julio 19 de 2005

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de 2005.

COMCEL S.A.

COMUNICACIÓN CELULAR TELECOMUNICACIONES

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CONTRATO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN CONTRATO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN

elementos de la naturaleza del mismo CONTRATO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN- realizar operaciones de compra y venta sucesivas, con un precio y una cantidad por determinar en cada caso

Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el proceso arbitral (L. 446/98 y D. 1818/98), procede el tribunal a decidir el conflicto planteado en el escrito de demanda y su reforma y en las respuestas que a los mismos le dio la sociedad convocada, profiriendo para ello la correspondiente decisión de mérito con la cual culminará este proceso promovido por la sociedad 5H International S.A., que en lo sucesivo se denominará 5HI , contra Comunicación Celular S.A.

Comcel S.A., que en lo sucesivo se denominará Comcel .

  1. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

  1. El pacto arbitral.

    Las partes estipularon el pacto arbitral (fl. 19 del cdno. de pbas. 1) mediante cláusula compromisoria pactada en el contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo Comcel (cláusula 25), que es del siguiente tenor: Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, las partes aceptan que será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha cámara. El tribunal se regirá por las siguientes reglas: el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; la organización interna del tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; el tribunal decidirá en derecho; el tribunal tendrá su domicilio en el lugar de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá .

  2. Convocatoria del tribunal y trámite prearbitral.

    1. El día ocho (8) de agosto de 2003, 5HI S.A. por intermedio de apoderado judicial solicitó la convocatoria e integración de un tribunal de arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que por intermedio del mismo se decidieran las diferencias suscitadas entre ella y Comcel, a propósito del contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo de Comcel , suscrito por las partes el 31 de octubre de 1997, en la forma y con el contenido que indican las pretensiones formuladas en el mencionado escrito (fls. 02 a 15 del cdno. ppal. 1).

      Adicionalmente presentó un escrito dirigido al Centro de Arbitraje y Conciliación, solicitando convocar a la sociedad demandada a una audiencia de designación de árbitros (fl. 151 del cdno. ppal. 2).

    2. El diecisiete (17) de septiembre de 2003 los apoderados de la parte convocante y convocada presentaron ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, un memorial nombrando de común acuerdo a los árbitros, doctores Carlos Eduardo Manrique Nieto, Mauricio Alfredo Plazas Vega y Carlos Esteban Jaramillo (fls. 338 a 339 del cdno. ppal. 2).

    3. En audiencia celebrada el seis (6) de octubre de 2003 se llevó a cabo la instalación del tribunal de arbitramento, conformado por los árbitros previamente designados (fls. 370 a 372 del cdno. ppal. 2).

      En esta audiencia de instalación se reconoció personería a los apoderados judiciales de las sociedades convocante y convocada, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Calle 72 7-82 Piso 8º, y se nombró como presidente al doctor Mauricio Alfredo Plazas Vega y como secretario al doctor Mario Posada García-Peña.

      Así mismo, el tribunal de arbitramento fijó las sumas provisionales por concepto de honorarios de árbitro y secretario y gastos de administración, que deberían ser consignadas por mitades, por cada una de las partes, a órdenes del presidente del tribunal.

    4. Mediante auto del treinta (30) de octubre de 2003 el tribunal de arbitramento admitió la solicitud de convocatoria arbitral presentada por 5HI S.A. contra Comcel, y ordenó notificar personalmente al apoderado judicial de esta última y correrle traslado por el término de 10 días (fls. 375 y 376 del cdno. ppal. 2).

    5. El cinco (05) de noviembre de 2003 se notificó personalmente a Comcel el auto admisorio, y de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de 10 días hábiles.

    6. El auto admisorio de la demanda fue recurrido por Comcel mediante escrito del diez (10) de noviembre de 2003, solicitando su rechazo en lo referente a las pretensiones contenidas en los ordinales 1.1.9 y 1.2.12 y la inadmisión en cuanto a las pretensiones contenidas en los numerales 1.1.2.1 a 1.1.2.10, 1.1.3.1., 1.1.2.5., 1.1.5 y 1.1.6.

    7. La sociedad convocante 5HI S.A. descorrió el traslado del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, mediante escrito del trece (13) de noviembre de 2003, en cual solicitó que el tribunal lo confirmara en su totalidad y negara las solicitudes de rechazo e inadmisión impetradas por Comcel.

    8. Mediante auto del veinticuatro (24) de noviembre de 2003 el tribunal de arbitramento resolvió mantener el auto recurrido y ordenar su notificación personal a los apoderados judiciales de las partes (fls. 401 y 402 del cdno. ppal. 2).

    9. Comcel contestó la demanda arbitral mediante escrito presentado el día nueve (9) de diciembre de 2003, negando algunos de los hechos, admitiendo otros, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones de mérito las de Compensación , contrato no cumplido y la excepción Genérica (fls. 411 a 450 del cdno. ppal. 2).

    10. Mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2003 el tribunal fijó fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, el día veintiuno (21) de enero de 2004 (fls. 451 y 452 del cdno. ppal. 2).

    11. La convocante 5HI S.A. el mismo diecinueve (19) de diciembre de 2003 reformó la demanda arbitral a efectos de pedir las nuevas pruebas&

      (fls. 453 a 464 del cdno. ppal. 2).

    12. Mediante escrito del dieciséis (16) de enero de 2004 el apoderado de 5HI S.A. descorrió el traslado de las excepciones de fondo propuestas por Comcel en la contestación de la demanda.

    13. El día veinte (20) de enero el apoderado de la parte convocante presentó un escrito en el que manifestó Aclarar, específicamente en lo que tiene que con las pruebas pedidas en la demanda y su reforma en esta específica materia, los parámetros de hecho y el ambiente de negocios en que actúa Comcel S.A. en Colombia y su controlante o casa matríz América Movil S.A. de C.V. en el mercado de la telefonía móvil celular en Latinoamérica&

      (Cfr. fl. 500 del cdno. ppal. 2).

    14. El tribunal, mediante auto del mismo veinte (20) de enero de 2004, resolvió aplazar la fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, para que tuviera lugar el día veintiséis (26) de enero de ese mismo año (fls. 479 y 480 del cdno. ppal. 2).

  3. Trámite arbitral.

    1. Primera audiencia de trámite

  4. En audiencia del veintiséis (26) de enero de 2004 el tribunal de arbitramento ordenó continuar el proceso y dar inicio a la primera audiencia de trámite (fls. 502 a 504 del cdno. ppal. 2).

    En consecuencia, se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo Comcel (cláusula 25), así como a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda y su contestación, y a las excepciones propuestas en la forma y oportunidades debidas.

    El tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer y decidir el proceso arbitral y una vez efectuado lo anterior, procedió a admitir el escrito de reforma de la solicitud de convocatoria presentado por 5HI S.A., junto con el escrito de aclaración del veinte (20) de enero de 2004, por reunir los requisitos legales. Para tales efectos ordenó la notificación personal y el traslado del escrito de reforma con su aclaración, por el término de cinco (5) días, al apoderado judicial de Comcel.

  5. El apoderado judicial de Comcel, mediante escrito radicado el veintinueve (29) de enero de 2004 interpuso recurso de reposición contra el auto del veintiséis (26) de enero de 2004 porque a su parecer, el documento de aclaración presentado por la convocada 5HI S.A. implicaba una segunda reforma de la demanda (fls. 505 a 506 del cdno. ppal. 2).

  6. La sociedad convocante 5HI S.A. mediante escrito del seis (6) de febrero de 2004 descorrió el traslado de memorial por el cual Comcel repuso el auto del veintiséis (26) de enero de 2004, solicitando confirmarlo en todas sus partes (fls. 508 a 509 del cdno. ppal. 2).

  7. Mediante auto del nueve (09) de febrero de 2004 el tribunal resolvió mantener el auto recurrido, ordenando su notificación personal a los apoderados de ambas partes (fls. 510 a 511 del cdno. ppal. 2).

  8. Comcel contestó el escrito de reforma de la demanda mediante documento del veinticuatro (24) de febrero de 2004 y a su vez, solicitó la práctica adicional de pruebas (fls. 520 a 523 del cdno. ppal. 2).

  9. La audiencia de conciliación tuvo lugar el día diez (10) de marzo de 2004, actuación esta en la cual, luego de un amplio intercambio de puntos de vista sobre la necesidad para las partes del arbitraje, quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por lo cual el tribunal declaró fracasada la conciliación (fls. 538 y 539 del cdno. ppal. 2).

    Seguidamente el tribunal procedió a decretar las pruebas solicitadas tanto por la parte convocante como por la parte convocada (fls. 539 a 546 del cdno. ppal. 2).

  10. Una vez decretadas las pruebas, ambas partes manifestaron que se reservaban el derecho de, dentro de los tres (3) días siguientes, modificar las solicitudes de pruebas.

    Dentro del término legal, el día quince (15) de marzo de 2004 el apoderado judicial de la sociedad demandada 5HI S.A. presentó escrito modificando la solicitud de pruebas contenida en la demanda. Con base en lo anterior, por medio de auto el tribunal en audiencia del dieciséis (16) de marzo de 2004, resolvió adicionar el auto de pruebas proferido el diez (10) de marzo pasado y aceptó la solicitud de aplazamiento de las inspecciones judiciales presentada por las partes, y aclaró el lugar y fecha correspondiente para la diligencia de posesión de los peritos para el 24 de marzo de 2004 en la sede del tribunal (fls. 579 a 581 del cdno. ppal. 2).

    1. Etapa probatoria

    Como estaba previsto, la etapa probatoria inició el 24 de marzo de 2004 y se desarrolló en varias sesiones, durante las cuales fueron practicadas las pruebas decretadas.

  11. La posesión de los peritos Horacio Ayala Vela y Carlos Eduardo Jaimes, expertos designados por el tribunal, se adelantó el 24 de marzo de 2004. En dicha oportunidad el tribunal les fijó los gastos para cada uno de ellos y el plazo máximo para rendir los dictámenes.

  12. Se tuvieron como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales de la demanda y su contestación, el escrito de reforma de la demanda y su respectiva contestación, en el escrito mediante el cual la convocante descorrió el traslado de la contestación de demanda y el escrito de esa misma parte mediante el cual modificó la solicitud de pruebas.

  13. La exhibición de documentos por parte de Occel S.A. tuvo lugar el 31 de marzo de 2004, y por parte de Bellsouth de Colombia S.A. el 29 de abril de ese mismo año.

  14. En fechas posteriores (31 de marzo de 2004; 29 de abril de 2004; 03, 05, 06, 10, 12, 13 y 20 de mayo de 2004; 10 y12 de agosto de 2004; 16 de septiembre de 2004) fueron recibidas las declaraciones de parte, así como los testimonios ordenados los cuales fueron grabados y sus trascripciones puestas oportunamente en conocimiento de los apoderados para los efectos de ley.

  15. Los exhortos remitidos a los consulados de Colombia en el exterior (específicamente al de Santiago de Chile, y al de Miami, Estados Unidos) fueron allegados al expediente y puestos en conocimiento de las partes oportunamente.

  16. Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable y un dictamen pericial financiero, los cuales fueron rendidos oportunamente y se le dio el trámite de ley. De los mismos las partes solicitaron aclaración y complementación en tiempo, actuaciones que fueron ordenadas por el tribunal, con las consideraciones que se efectuaron en su oportunidad en razón a un recurso de reposición interpuesto por la parte convocada. Así mismo, la entidad convocante formuló en tiempo objeción por error grave contra el dictamen pericial de carácter financiero, centrada dicha objeción y el propósito descalificante que la inspira, en las bases de cálculo calificadas por el experto para estimar diferentes variables de indispensable consideración a su juicio, para fijar el valor de las indemnizaciones a cuyo pago tendría derecho la entidad objetante, llegado el caso de declararse en el laudo: (i) que, en efecto, entre 5HI y Comcel se celebró y ejecutó una relación única de agencia comercial por virtud del contrato que dichas entidades firmaron el 31 de octubre de 1997; (ii) que en defecto de lo anterior, se trató de un contrato de suministro; y, (iii) que en uno u otro evento Comcel incumplió sus obligaciones contractuales dando lugar así a la justa causa que indujo a 5HI a dar por terminada la relación contractual.

    Vistas así las cosas, es claro que no procede resolver en forma expresa acerca del mérito de dicha objeción por cuanto, se verá a espacio en la parte expositiva de esta providencia, atendido los aspectos específicos en que se centra la impugnación mencionada, no habrá lugar a apreciar la prueba pericial en cuestión, y por ende, a calificar la eficacia demostrativa que de ella fuere predicable.

  17. El tribunal de arbitramento ordenó oficiar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), a la Superintendencia Bancaria y Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Comunicaciones, a la Cámara de Comercio de Medellín, y al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.

  18. El 29 de abril de 2004 tuvo lugar la práctica del interrogatorio al representante legal de Comcel.

    1. Alegatos de conclusión

      Agotada la etapa probatoria y tal como obra en el acta 30 del 04 de marzo de 2005, (fls. 968 y 969 del cdno. ppal. 4), las partes expusieron sus alegatos en forma oral y entregaron al tribunal sendos resúmenes de los mismos.

    2. Término de duración del proceso arbitral

      En la cláusula compromisoria que dio origen al proceso no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, aquel es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. En el presente proceso, esta se inició, fue suspendida y culminó el 16 de marzo de 2004, tal y como consta en el acta 10. Igualmente, el término del proceso fue suspendido a petición de las partes durante las siguientes fechas: (i) 01 a 28 de abril de 2004; (ii) 21 de mayo a 09 de agosto de 2004; (iii) 17 de agosto a 15 de septiembre de 2004; (iv) 17 a 28 de septiembre de 2004; (v) 29 de octubre a 16 de noviembre de 2004; (vi) 17 de diciembre de 2004 a 3 de marzo de 2005; (vii) 5 de marzo a 15 de abril de 2005; y (viii) 16 de mayo a 20 de junio de 2005.

      Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo.

      1. CAPÍTULO SEGUNDO

      La controversia

  19. La demanda.

    1. Hechos

    Los hechos de la demanda, tal y como se plantearon son:

    Hechos relacionados con la fase precontractual. Imposición de condiciones por parte de Comcel S.A., a través de la fijación de políticas comerciales y la estipulación de cláusulas contractuales, sin el consentimiento expreso del agente .

  20. 5HI S.A. (antes Quinto Horizonte Internacional Ltda.) es una sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Medellín, que se constituyó con el fin de ejecutar y desarrollar actividades tales como, la intermediación, comercialización, promoción y agenciamiento de negocios de terceros, dentro del ámbito de las telecomunicaciones.

  21. Su objeto social, en ese sentido, determina lo siguiente:

    Objeto social. La empresa que constituye el objeto societario consiste principalmente en la prestación de servicios de asesoría y consultoría técnica, administrativa, comercial y de mercadeo, tecnológica y financiera, en las áreas de computación, desarrollo de programas y equipos de computación y procesamiento de datos, telecomunicaciones, (& ) La comercialización, producción, ensamblaje distribución, importación y exportación de bienes y servicios relacionados con los sectores mencionados, actuando directamente o como representante o intermediario de terceros, colaborando como promotor o intermediario de negocios e inversiones en tales áreas (& ) .

  22. La sociedad 5HI S.A., ha sido reformada varias veces. Con ocasión de una de dichas reformas

    aquella que tuvo lugar el día 16 de junio de 2000 y que está contenida en la escritura pública 2142 de la Notaría 20 de Medellín , la sociedad en mención adoptó, por virtud de transformación, la condición de sociedad anónima, tal y como aparece en la actualidad, advirtiendo sobre este particular que el socio mayoritario de la sociedad, doctor Juan Carlos Barvo Bárcenas, conservó y detentó antes, durante y después de la transformación el control societario de su empresa. De igual manera, como consecuencia de la reforma estatutaria que fue celebrada el día 6 de septiembre de 2000, contenida en la escritura pública 3299 y otorgada en la misma notaría, la sociedad cambió su denominación o razón social. A partir de esa fecha, la mencionada sociedad se presenta ante propios y terceros como 5HI S.A.

  23. Por su parte Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., es una sociedad constituida bajo las leyes de la República de Colombia constituida mediante escritura pública 588 del 14 de febrero de la Notaría 15 de Santafé de Bogotá, cuyo domicilio principal es la ciudad de Bogotá sociedad la que en virtud de una concesión otorgada por el Gobierno Nacional, Ministerio de Comunicaciones, hace parte de un duopolio establecido para la prestación del servicio de telefonía móvil celular; situación que implica, de manera evidente, una posición privilegiada y dominante en el mercado de dichos bienes y servicios.

  24. Conocida por 5HI S.A. esa circunstancia esto es, la existencia de tan solo dos (2) empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil , su representante legal, el señor Juan Carlos Barvo, decide adelantar algunas gestiones ante Comcel S.A., con el propósito de hacer una presentación a aquella, de un nuevo esquema económico y administrativo de Distribución Especializada (DE) de sus productos. Por virtud de esta nueva modalidad de distribución y comercialización (DE), 5HI S.A. implementó posteriormente una tecnología denominada TP, por medio de la cual se automatizó la labor específica del vendedor prepago. De igual manera, con ocasión de dicha modalidad de distribución, 5HI S.A. se convirtió en el primer distribuidor virtual de pines instalados en cajas registradoras dentro de un almacén de cadena (Superley).

    En ese sentido, y solo en razón de que la sociedad 5HI S.A. tenía por objeto ejecutar y desarrollar actividades de intermediación, distribución y agencia de bienes y servicios de terceros dentro del ramo de las telecomunicaciones fue como tuvo lugar el inicio de las relaciones comerciales y jurídicas entre 5HI S.A. y la sociedad aquí demandada Comcel S.A. .

    A parte de lo anterior, la motivación que tuvo en su momento 5HI S.A. para dar lugar a este tipo de relación comercial y con ella, para hacer una presentación de esta nueva manera de distribución y comercialización del producto, denominada Distribución Especializada (DE) , estuvo basada en la evidente posibilidad de obtener alguna rentabilidad en el agenciamiento de dichos productos, claramente inspirada en el espíritu de lo que hace en el entorno de los negocios mercantiles en nuestro medio el agente comercial.

  25. Dentro de este contexto, y luego de las reuniones celebradas con algunos de los directivos de Comcel S.A. en las que se tuvo la oportunidad de mostrar el nuevo modelo de comercialización de sus productos ; y por virtud de expresa autorización del entonces representante legal de la compañía, señor Peter H. Burrowes, se dio inicio a la relación comercial de agenciamiento que, por un espacio de seis (6) años, ininterrumpidos, existió entre 5HI S.A. y Comcel S.A. Vale la pena destacar que desde esa época 5HI S.A. puso en conocimiento de Comcel claramente cual era la comisión, margen o descuento con base en el cual había diseñado su esquema de negocios, que era del treinta y siete por ciento (37%) sobre el valor facial o nominal de las Tarjetas Amigo de Comcel, sin dejar de advertir, de otra parte, que precisamente en el mercado ya existía la información de que era aproximadamente de ese nivel la remuneración que Comcel reconocía para ese entonces a sus distribuidores o agentes comerciales.

  26. El producto que en ese entonces se acordó comercializar fue la llamada Tarjeta Amigo Comcel , en cualquiera de sus denominaciones; esto es, $ 5.000, $ 10.000, $ 25.000, $ 30.000 y $ 60.000.

  27. Valga la pena mencionar desde ya, que a pesar de que la relación comercial surge tal y como se ha visto , como consecuencia del interés conjunto y manifiesto de las dos (2) compañías 5HI S.A. y Comcel S.A. , una vez esta última determina la viabilidad y conveniencia del negocio para sus intereses de promoción y penetración del mercado, y acepta dicha modalidad de intermediación, la relación jurídica es manejada completamente por ella, a su entero arbitrio y discrecionalidad.

    Una primera muestra de esa discrecionalidad e unilateralidad, con la que actuó Comcel S.A., desde los inicios mismos de la relación, es el contrato que remitió a 5HI S.A. para su firma, en el cual ni siquiera se fijó expresamente la remuneración del contrato, sino que esta fue conocida por 5HI S.A. al empezar a recibir los despachos de tarjetas, encontrándose con que esta era inferior a la que por la misma gestión de promoción e intermediación para operaciones equivalentes, Comcel reconocía a otros agentes o distribuidores mayores comisiones, márgenes o descuentos comerciales, que para ese momento fueron de al menos cuatro por ciento (4%) más de la remuneración que fijó Comcel unilateralmente a 5HI S.A. al iniciarse la ejecución del contrato.

  28. En efecto, con fecha treinta y uno (31) de octubre de 1997, las sociedades 5HI S.A. (antes Quinto Horizonte Internacional Ltda.) y Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. celebraron un contrato que la parte convocada, de manera unilateral, denominó: contrato canal de comercialización Tarjeta Amigo Comcel 10/22/97 , formalizado entre las partes el 31 de octubre de 1997.

  29. A más de que la denominación del contrato fue impuesta unilateralmente por la sociedad convocada Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. , de la misma manera la totalidad de su contenido fue determinado unilateralmente por aquella; no quedando opción diferente para la sociedad 5HI S.A., que la de adherir al mismo, amparado en su interés de comercializar y promocionar la mencionada Tarjeta Amigo de Comcel.

    En esa misma medida, la probabilidad de percepción de comisiones, márgenes o descuentos comerciales, producto de la comercialización de la tarjeta tal y como fue visualizado en ese momento era interesante para 5HI S.A. pues su conocimiento del mercado daba en efecto por descontado que los agentes o distribuidores venían siendo remunerados con un descuento del 34% sobre el valor facial o nominal de las tarjetas de telefonía celular prepagada Amigo de Comcel; y es así como, convencido de la viabilidad del negocio, dentro de esas originarias condiciones, 5HI S.A. suscribe el mencionado contrato.

    En relación con tales condiciones económicas establecidas como contraprestación a la labor de comercialización del producto, se reitera que para ese primer momento, Comcel dio inicio a los despachos con un descuento inferior al que 5HI S.A. entendió que sería el que se le otorgaría, a diferencia del que Comcel reconocía desde entonces a otros agentes o distribuidores, como fueron los casos de Saga y Tecnoquímicas. Lo claro es que con base en estas comisiones, márgenes o descuentos discriminatorios se produjeron los primeros despachos de tarjetas que hizo Comcel a favor de 5HI S.A., de tal manera que en consecuencia fueron impuestas de manera unilateral e inequívoca por aquella, en demostración inicial de lo que sería su conducta arbitraria y abusiva, dejando en claro desde ahora que, de conformidad con el contrato, y como adelante se demostrará, si bien Comcel se reservaba para sí la facultad de modificar los volúmenes de los despachos, carecía del derecho o la prerrogativa de modificar unilateralmente las comisiones, márgenes o descuentos comerciales, como decimos, a la luz de las propias estipulaciones contractuales.

    Es así como con ocasión de la revisión de las facturas que para esa época fueron emitidas, se puede tener claridad en torno de las mencionadas condiciones, las que se citan a continuación:

    1. El producto, a partir de su adquisición por parte de 5HI S.A., se empezó a comercializar con un margen de descuento comercial a favor de 5HI S.A. equivalente al 30%, pesar del entendimiento que tenía 5HI S.A. de que este descuento, tal como se venía aplicando a favor de otros agentes o distribuidores, sería de al menos el 35%.

    2. El plazo para el pago de las facturas, sin importar la denominación o valor facial de las Tarjetas Amigo de Comcel, sería de sesenta (60) días.

  30. Así las cosas, y por cuenta del mencionado contrato, la sociedad 5HI S.A. asumió la labor de comercializador del producto denominado Tarjeta Amigo Comcel, no solo por cuanto al tenor de lo dispuesto en el citado contrato, se comprometió a cabalidad con la tarea de colaborar para que la Tarjeta Amigo de Comcel se introdujera y se vendiera en el mercado, directamente a los usuarios, tiendas, minoristas, cadenas de supermercados, droguerías, sino en cuanto a que aquella, de manera organizada, autónoma e independiente, hizo las adecuaciones internas necesarias y tomó las decisiones pertinentes en orden a que la gestión de comercialización, le permitiera cumplir los mínimos establecidos por la sociedad aquí convocada Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. .

  31. En relación con esos mínimos establecidos, que valga la pena resaltar son vivo reflejo de la unilateralidad con la que siempre actuó Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., baste mencionar que esta última determinó, desde el principio, metas de cumplimiento particularmente severas, por cuya esencia se hace evidente la naturaleza del negocio celebrado, en la medida que cada una de dichas metas, fue creada en razón y función del crecimiento y desarrollo de Comcel S.A.; esto es, por su propia cuenta.

    En esa medida, fuera de parecer simples propuestas de manejo administrativo del negocio, la imposición de metas representó para 5HI S.A., la asunción de un compromiso irrestricto de expansión y comercialización del producto, no solo en cuanto dio lugar, como se verá, a la apertura de canales de comercialización que no existían, al momento en el que se inicio la relación , sino en cuanto que, fue producto de las instrucciones que Comcel S.A. impartía, periódicamente, según el desarrollo de la gestión adelantada por 5HI S.A.

  32. Dentro de este contexto, y obrando como un anexo del mal denominado contrato Canal de Comercialización Tarjeta Amigo Comcel 10/22/97 , la sociedad 5HI S.A. se vio obligada a cumplir, en un plazo récord, con las siguientes instrucciones impartidas por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

    1. Penetrar el mercado, con dos mil (2000) puntos de venta.

    2. Penetrar el mercado, en un plazo no superior a los dos (2) meses.

  33. El contenido del anexo, que curiosamente si apareció, es del siguiente tenor literal:

    Anexo objetivos de penetración

    El presente anexo forma parte integrante del contrato de canales de comercialización suscrito entre Comcel S.A. y la Sociedad Quinto Horizonte Internacional Ltda. el día 31 de octubre de 1997.

    Quinto Horizonte Internacional Ltda. en virtud del contrato de canales de comercialización, se obliga a penetrar 2000 puntos de venta en un plazo no superior a sesenta (60) días calendario contados desde el día 31 de octubre de 1997, sin perjuicio de lo consagrado en el contrato (resaltado fuera del texto).

    Quinto Horizonte Internacional Ltda. expresamente acepta que el presente anexo de objetivos de penetración será revisado periódicamente por Comcel dentro de 60 días calendario contados a partir de la firma del contrato y que las modificaciones al mismo serán prerrogativa de Comcel obedeciendo en todo caso a los resultados de los estudios de mercadeo que sobre el particular Comcel adelante .

  34. Aparte de la meta de cumplimiento atrás señalada, a lo largo del contrato se establecieron otras órdenes e instrucciones de la misma naturaleza, las que evidencian claramente que el negocio de comercialización se realizaba por cuenta de Comcel S.A.

    Una de dichas pruebas, en las que se advierte el nivel de instrucción que impartió, desde el comienzo, Comcel S.A. A 5HI S.A., la constituye la comunicación de fecha 5 de abril de 1998, remitida por la vicepresidente de ventas de Comcel a todos los distribuidores incluida por supuesto mi representada ; documento este mediante el cual se imparten instrucciones tendientes a solucionar los problemas aparentemente generados por dichos distribuidores.

    Así las cosas, Comcel S.A., preocupado por el desarrollo de la gestión de sus agentes o distribuidores, y en sí preocupado por su propio negocio, da órdenes claras para que aquellos no ofrezcan márgenes de descuento superiores al 15%, a negocios de consumo masivo tales como, las cigarrerías o las licoreras.

    De igual forma, se prohíbe a través de esta comunicación, comercializar el producto a precios inferiores a aquel establecido facialmente en la tarjeta; circunstancia que de suyo, elimina la posibilidad de que pueda reputarse el negocio como un negocio de compra para la reventa , ya que si así lo fuera, no tendría porque el supuesto comprador, estar sujeto a las condiciones de venta, unilateralmente establecidas por el vendedor. En otras palabras, si el riesgo del negocio fuese del comprador, no se entiende porque el vendedor, en dicha comunicación, imparte instrucciones aquel, en torno a la forma, modalidades y circunstancias de venta del producto, aparentemente comprado.

    Baste en ese sentido mencionar, que el agenciado Comcel S.A. , interesado en la preservación de las condiciones del mercado y, por su puesto, en que sus clientes no sean afectados con comportamientos poco sanos de competencia, impone las condiciones que deberán acatar sus agentes, a través de ordenes como la que se señala a continuación: El precio de venta al público debe ser el impreso en la tarjeta. Si el distribuidor desea transmitir algún beneficio al usuario, podrá hacerlo mediante promociones u obsequios que le den un valor agregado a la venta, no mediante descuentos en el precio de venta (Aparte tomado de la comunicación de fecha 5 de abril de 1998, remitida por la Dra. Martha Inés Arias De Naranjo, vicepresidente de ventas de Comcel S.A.).

    Hechos relacionados con la imposición de las cláusulas contractuales. La evidencia del ejercicio abusivo del agenciado, al querer ocultar la verdadera naturaleza de la relación, con estipulaciones que a más de ser inconsultas por parte de 5HI S.A., generan detrimento en el ejercicio de derechos, por naturaleza irrenunciables.

  35. Las cláusulas que ampararon el ejercicio de la posición dominante de Comcel S.A., frente a su agente 5HI S.A.; que por lo demás reportan un importante valor probatorio a favor de mi representada puesto que son muestras fehacientes de la mala fe del convocado, al pretender generar una confusión respecto a la verdadera naturaleza de la relación comercial y jurídica que fue convenida, y hubo de ser ejecutada por las partes , son del siguiente tenor:

    3.16.1. Cláusula 1. Objeto contractual. (& ) El adquirente revendedor como canal de comercialización de la Tarjeta Amigo, expresamente acepta que en caso de no pago por parte del cliente o usuario final esto solo afecta al adquirente revendedor, quien acepta soportar todos los riesgos una vez que las Tarjetas Amigo queden a su disposición por ejemplo (sic) deterioro, perdida, falta de pago, etc. .

    A simple vista la citada estipulación, deja ver la arbitrariedad con la cual fue adelantada la relación comercial, en la medida que con un lenguaje por demás confuso se pretende camuflar la verdadera realidad, cual fue la asunción de la actividad de intermediación por cuenta del empresario, bajo la realidad incontrovertible durante toda la existencia de la relación jurídica de que la gestión que siempre adelantó 5HI S.A., tal y como se evidenció anteriormente, fue por cuenta de Comcel S.A. No está de más precisar, en cuanto al elemento del riesgo, tal como se verá en los otros apartes de esta demanda, y sin perjuicio de la transparencia de que la garantía de 5HI S.A. ante Comcel por la cartera integrada por el producto de la venta a los usuarios finales de las tarjetas de telefonía celular prepagada Amigo de Comcel, la verdad material de este contrato fue que tan a riesgo de Comcel se desarrolló esta relación, que 5HI S.A., durante el noventa por ciento de su ejecución demostró que los pagos de producto, o sea de las tarjetas, se efectuaron siempre en la medida en que recogía de los subdistribuidores o usuarios los dineros para pagar dicha mercancía a Comcel, de donde de entrada se desvirtuaría seriamente el esquema de la reventa consignado en el contrato. En otras palabras, la realidad de esta relación, con independencia de lo que formalmente se acordó, es que del flujo de las tarjetas en el mercado de los usuarios finales provenían los recursos con los cuales 5HI S.A. restituía el precio de las tarjetas, no dentro de un esquema de dos ventas distintas o de una reventa, sino de la estructura de una sola venta. De otra parte, y como consistentemente lo sostiene la doctrina nacional y extranjera, el hecho de que, a manera de ejemplo, en el presente caso 5HI S.A., haya asumido la garantía frente a Comcel respecto de la cartera proveniente de la prestación del servicio objeto del contrato, materializado en las tarjetas de telefonía celular prepagada, no desnaturaliza la relación de agencia comercial, pues no es este un elemento de la esencia del contrato sino de su naturaleza, al paso que el elemento por cuenta de es el que configura la existencia de la agencia. Y con mucha más razón, cuando el servicio que se prestó a consecuencia de la venta final de las tarjetas en apoyo de este argumento como Amigo de Comcel, es un servicio público, cuya titularidad reposa exclusivamente y para todos los efectos en cabeza de Comcel, por virtud de la concesión otorgada por el Estado colombiano, Ministerio de Comunicaciones.

    Por lo demás y sumado a lo anterior, difícil sería probar la inexistencia de este elemento en la práctica del contrato, (el agenciamiento por cuenta y riesgo del empresario), si adicionalmente se considera la existencia de conductas desplegadas por Comcel S.A., como las que se señalan a continuación:

    1. INFO 2001. Por virtud de esta actividad, la cual tuvo lugar en el mes de febrero de 2001, la sociedad 5HI S.A., se encargó, según las instrucciones impartidas por Comcel S.A., de realizar el montaje de veintiséis (26) puntos de venta a nivel nacional; montaje que a su vez implicó para 5HI S.A. sin que ello estuviese pactado en el contrato , la responsabilidad de capacitar a algo más de cincuenta (50) personas, en una tecnología de transmisión de datos denominada CDPD. Con ocasión de la citada actividad, Comcel S.A. asumió el riesgo de los efectos que la misma pudiese generar, y prueba de dicha circunstancia, a más de la inversión económica que tuvo que realizar, fueron las instrucciones específicas que hubo de impartir a 5HI S.A., en torno a la forma y términos de utilización de la marca Comcel , dentro de los exhibidores que fueron dispuestos para el evento.

    2. Venta de pines virtuales. Al igual que en el anterior ejemplo, para este caso específico Comcel S.A. se encargó de impartir instrucciones a 5HI S.A., con el objeto de que esta última, por cuenta y riesgo de aquella, se encargara de implementar un nuevo sistema tecnológico (software) que permitiera conectar un data fono, a la caja registradora de dos almacenes en la ciudad de Medellín Superley San Diego y Superley Unicentro . A través de este nuevo mecanismo, los usuarios de la Tarjeta Amigo Comcel, podrían adquirirla y activarla, mediante la utilización de los citados data fonos.

    3. Alianza estratégica Comcel

      Banco Ganadero

      Compaq. En relación con esta actividad, baste mencionar que en cumplimiento de las instrucciones impartidas por Comcel S.A., y fruto del interés que tuvo aquella de ampliar el mercado y los canales de distribución, 5HI S.A. fue comisionada para activar más de 600 líneas, dentro del marco de la tecnología ya mencionada; esto es, la tecnología de transmisión de datos CDPD.

    4. 62 Aniversario Magali París

      5H Internacional. Finalmente, no puede dejarse de mencionar la actividad que tuvo lugar en el mes de septiembre del año 2000, en la que Comcel S.A., interesada en su propio negocio, y a sabiendas de que la promoción y comercialización del mismo estaba atribuida a 5HI S.A., le comisiona a esta última para que adelante una campaña en el citado evento.

      Es evidente, según obra en los documentos electrónicos que fueron intercambiados entre algunos de los directivos de Comcel S.A. y el representante legal de 5HI S.A., el interés que tiene aquella de que su producto (Tarjeta Amigo) esté presente en el mencionado evento.

      Pero a más de lo anterior, lo que merece ser resaltado como un hecho incontrovertible, es que ante la necesidad de abrir canales de comercialización en la zona, la labor de 5HI S.A. termina cobrando una importancia tan clara que además de recibir una oferta de entrega de unos pendones para promocionar el producto en el citado evento, Comcel S.A. considera la posibilidad de hacer una donación de Tarjetas Amigo, las que serían entregadas por 5HI S.A. como gancho para introducir al usuario en la utilización de la modalidad de servicio de telefonía móvil, prepagada.

      El correo electrónico de fecha 5 de septiembre de 2000, remitido por Claudia Llano De Perry señala en tal sentido, lo siguiente: El evento es interesante para Amigo porque estamos abriendo el canal en la zona (sic) eventos les suministrará pendones para que el representante nos colabore ubicándolos en los 8 puntos de venta, Arturo suministrará las tarjetas .

      3.16.2. Cláusula 4. Vigencia del contrato. La vigencia de este contrato será de tres (3) años contados desde su firma con posibilidad de prórroga, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 14 de este contrato, previo aviso escrito en ese sentido enviado con una antelación de dos (2) meses. El adquirente - revendedor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia de este contrato, o de sus posibles renovaciones, o al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse compensaciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del adquirente - revendedor (resaltado fuera de texto).

      3.16.3. Cláusula 6. Obligaciones del adquirente - revendedor (i) El adquirente - revendedor deberá mantener los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de Comcel, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del servicio y el adquirente - revendedor acepta que el estricto cumplimiento de dichos estándares es condición indispensable para mantener su calidad de adquirente - revendedor. Sin limitar la generalidad de lo anterior, el adquirente - revendedor deberá cumplir con las obligaciones y responsabilidades que se establecen en este contrato y con las instrucciones que le dé Comcel en desarrollo del mismo. (ii) El adquirente - revendedor organizará su empresa de manera que resulte adecuada para el mercadeo del producto Tarjeta Amigo. (iii) El adquirente - revendedor se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente le indique Comcel. Comcel comunicará las modificaciones de tarifas previamente. (iv)& . (vii) El adquirente - revendedor se obliga a realizar ventas mínimas mensuales definidas entre las partes con sesenta días (60) corridos contados desde la firma del presente contrato. Comcel se reserva el derecho de modificar periódicamente este número mínimo de ventas mensuales, a su exclusiva discreción. (xii) el adquirente - revendedor se obliga a observar y a ajustarse a las modificaciones que en el futuro Comcel introduzca unilateralmente al Manual de Identidad Corporativa de Comcel o al presente contrato previa notificación al respecto (resaltado fuera del texto).

      Hechos relacionados con lo que fue el desarrollo del contrato en el marco de las anunciadas condiciones contractuales. Ejercicio abusivo de la posición dominante de Comcel S.A., a través de la modificación de los términos inicialmente impuestos , y a través de la creación de una situación de inestabilidad e inequidad en el mercado, frente a otros distribuidores mayoristas.

      3.17. Así las cosas, y a pesar de la denominación que se le dio a la relación comercial, la ejecución de la gestión como agente comercial se inició el día 31 de octubre de 1997; fecha a partir de la cual se realizó un primer pedido de tarjetas, conforme a las condiciones comerciales impuestas por Comcel. Dichas condiciones, planteadas e impuestas por Comcel S.A., fueron las siguientes:

      3.18. Las Tarjetas Amigo Comcel, en todas y cada una de sus denominaciones ($ 5.000, $ 10.000, $ 25.000 $ 30.000 y $ 60.000) se entregaban a 5HI S.A. con un descuento equivalente al treinta por ciento (30%), a pesar del entendimiento que tenía 5HI S.A. de que este descuento, tal como se venía aplicando a favor de otros agentes o distribuidores, sería de al menos el 34%.

      3.19. Comcel S.A. concedió a 5HI S.A. sesenta (60) días de plazo para el pago de las facturas; plazo que mi representada utilizaba para recolectar el dinero de los compradores usuarios finales y, posteriormente, para pagar a manera de intermediario el precio de las mismas a Comcel S.A.

      3.20. No obstante lo anterior, las condiciones fijadas al momento de la celebración del contrato, fueron deterioradas, modificadas y disminuidas sucesiva y unilateralmente por Comcel S.A., con lo cual se advierte que aquella violó clara e incuestionablemente la relación contractual que sostenemos es de agencia, puesto que deterioró, modificó y disminuyó sin el consentimiento de 5HI S.A., o al menos sin considerar su posición contractual igualitaria en su calidad de parte contratante y agente a nivel nacional de tarjetas prepagadas de telefonía celular, uno de los elementos de la esencia del contrato, sin perder de vista que simultáneamente reconoció a otros agentes o distribuidores comisiones, márgenes o descuentos superiores a los que pagó a 5HI S.A. por operaciones equivalentes en el mercado.

      Este elemento era nada menos que el móvil que tuvo mi cliente para contratar, que era el descuento inicial equivalente al 34%, que no se cumplió ni se le reconoció durante casi tres (3) años del contrato, y que se redujo final y trágicamente a partir del año 2001 y hasta el final de la relación, lo cual no le permitió a 5HI S.A. no solo dejar de obtener las contraprestaciones contractuales económicas necesarias para obtener legítimamente sus comisiones, márgenes o descuentos comerciales, sino para sostener su infraestructura, a pesar de que toda ella se había orientado en beneficio del mismo empresario; esto es, Comcel S.A., lo cual determinó el transtorno patrimonial de la operación de 5HI S.A.

      3.21. Valga la pena mencionar entonces, y desde ya, que en general todas las modificaciones que se impusieron a lo largo de la vigencia del contrato, nunca fueron aceptadas por 5HI S.A., quien por el contrario siempre expresó en todas sus comunicaciones su inconformidad; máxime si se tiene en cuenta que todo ello implicó no solo la acumulación de una pérdida operacional no prevista , sino adicionalmente la circunstancia de dejar de percibir una utilidad, estimada razonablemente desde un principio sobre un escenario del 37% de descuento sobre el valor facial o nominal de las tarjetas de telefonía celular prepagada Amigo de Comcel.

      Debe igualmente reiterarse que Comcel S.A. conocía perfectamente tanto el margen de dicha utilidad, así como el costo de la operación de 5HI S.A.; elementos que nunca tuvo en cuenta, al momento de tomar unilateralmente la decisión de modificar el contrato, incluso muy a pesar de los reclamos de 5HI S.A., en relación con los cambios intempestivos e inconsultos, a los que se ha hecho referencia.

      Hechos relacionados con la ejecución de la relación contractual por parte de 5HI S.A., para la zona occidental del país, escenario comercial que se amparó para todos los efectos en el mismo contrato que fue celebrado el día 31 de octubre de 1997.

      3.22. Como tuvo oportunidad de mencionarse al comienzo de este escrito, con ocasión del contrato celebrado con Comcel S.A., 5HI S.A. tenía por objeto la comercialización del producto denominado Tarjeta Amigo Comcel; tarjeta de comunicación prepagada que según las políticas de Comcel S.A., podía ser impresa en denominaciones de $ 5.000, $ 10.000, $ 25.000 $ 30.000 ó $ 60.000.

      3.23. Si bien, en los inicios de la relación jurídica y comercial entre Comcel S.A. y 5HI S.A., esta última tuvo como propósito desarrollar su gestión dentro la zona oriental del país, no es menos cierto a ambas partes interesaba la expansión de las mismas actividades contractuales a otras zonas territoriales, a efecto de lo cual dieron apertura al amparo del mismo contrato a otros canales de comercialización en zonas diferentes a aquellas en las que tenía operaciones. Dentro de dichas zonas se encontraban, el eje cafetero (Pereira), Medellín, Cali y Barranquilla.

      3.24. Con esas expectativas, las partes fueron extendiendo con base en su relación contractual original la comercialización del producto en estas zonas, a través del otorgamiento de un código de venta , según el procedimiento interno establecido por Comcel.

      3.25. Así las cosas, y luego de la aprobación que impartió Comcel S.A., la sociedad 5HI S.A. empieza a formular solicitudes de despacho de mercancía para la llamada zona occidental colombiana ; solicitudes amparadas y sujetas a los mismos términos y condiciones de adquisición que se encontraban vigentes para los despachos de mercancía de la zona oriental.

      3.26. Una primera comunicación, en el sentido al que se ha hecho referencia en el punto anterior, tiene lugar en el mes de mayo de 1998, fecha para la cual el representante legal de 5HI S.A., remite una solicitud al entonces gerente Tarjeta Amigo de Comcel S.A., doctor Eric Hamburguer, haciendo un Pedido para el Occidente Colombiano . Para esa específica ocasión, se hace una solicitud de 1320 unidades de Tarjeta Amigo Comcel, en denominaciones de $ 5.000, $ 10.000 y $ 25.000.

      3.27. Por su parte Comcel S.A., expide la factura B 111331 de fecha 27 de mayo de 1998, en la que da cuenta de la transacción atrás mencionada, con lo cual se advierte que a pesar de que el producto fue solicitado, para ser puesto o comercializado en una zona diferente a aquella en la que se venía trabajando, dicha circunstancia no implicó la modificación de los términos contractuales y comerciales hasta ese momento establecidos; así como tampoco implicó o dio lugar a la modificación o suscripción de otro contrato.

      3.28. Una muestra más de los pedidos de mercancía que fueron realizados para la llamada zona occidental del país, tuvo lugar el día 1º de junio de 1998. En dicha fecha se elevó una solicitud al señor Andrés García coordinador producto prepago de Comcel S.A. , comunicación que tuvo por objeto la adquisición, para la comercialización y agenciamiento, de 1080 nuevas Tarjetas Amigo Comcel, que serían distribuidas en la ciudad de Medellín. Estos pedidos estuvieron soportados, como era lo propio, con las siguientes facturas emitidas por Comcel S.A. factura B 119200, factura B 119201 y factura B 119202.

      3.29. Más pedidos en ese sentido, para la zona occidental del país, entre otros, fueron hechos en las siguientes fechas: 10 de junio de 1998 (solicitud dirigida a Andrés García), 16 de junio de 1998 (solicitud dirigida a Andrés García), 25 de junio de 1998 (solicitud dirigida a Robinson Naranjo), 10 de julio de 1998 (solicitud dirigida a Andrés García), 15 de septiembre de 1998 (solicitud dirigida a Andrés García) Para todos y cada uno de los citados pedidos, la factura fue debidamente expedida por la sociedad aquí demandada Comcel S.A. .

      3.30. En otras palabras, la comercialización que tuvo lugar a partir de esa fecha, del producto Tarjeta Amigo Comcel en la zona occidental del país, se dio con base en la relación comercial y jurídica entablada entre las partes el día 31 de octubre de 1997, y que fue terminada unilateralmente por 5HI S.A. el 28 de julio de 2003 por justa causa provocada por Comcel, existiendo durante la totalidad de la vida jurídica del contrato y sus efectos plena uniformidad en la continuidad de los despachos, y en todos sus los términos y condiciones, incluyendo los manejos arbitrarios y unilaterales de Comcel. Por todo lo expresado, la apertura de canales de comercialización en ciudades tales como Pereira, Medellín, Cali y Barranquilla, siempre se dio para 5HI S.A. y Comcel S.A., bajo el entendimiento recíproco de que este ejecución devenía para ellas del contrato que es objeto de este trámite, esto es, el contrato de fecha 31 de octubre de 1997; en lo que respecta a la totalidad de la relación y al alcance de la actividad ejecutada, sin que existiera ningún tipo de interrupción, suspensión o modificación a la relación jurídica que desde octubre de 1997 se había establecido entre las partes, con el ánimo de explotar el mismo negocio, con el mismo objeto, o sea promover la Tarjeta Amigo de Comcel.

      3.31. En esos términos, y con las condiciones comerciales que fueron impuestas para el año 1999 (que representaban un margen de descuento a favor del distribuidor equivalente al 30%, a pesar de que para entonces ya se reconocía a otros agentes o distribuidores el 34%) 5HI S.A. comercializó el producto indistintamente, tanto en la zona oriental, como en la denominada zona occidental del país.

      3.32. Así, por ejemplo, la solicitud de fecha 15 de diciembre de 1999, que fuere elevada en su momento por Juan Carlos Barvo representante legal de 5HI S.A., al entonces coordinador producto prepago Andrés García permite ver con claridad, que a pesar de que Occel S.A. se encontraba operando directamente en la zona occidental del país, las solicitudes de tarjeta hechas por 5HI S.A., eran atendidas y despachadas directamente por Comcel S.A.

      3.33. Para una mejor ilustración del ejemplo, que tuvo lugar en la realidad, se ha de decir que mediante la citada comunicación, 5HI S.A. hizo una solicitud de Tarjetas Amigo Comcel, para ser distribuidas en las siguientes zonas del país: Medellín, Bogotá, Pereira, Cali y Barranquilla.

      A dicha solicitud, Comcel S.A. le dio el trámite correspondiente, y como consecuencia de ello fue expedida la factura 16002 del 16 de diciembre de 1999.

      3.34. En fin, apoya todo lo anterior que con motivo de la continuidad de la relación para la zona occidental, obtuvo Comcel S.A., para ese solo año de 1999 resultados a su favor equivalentes a $ 2 .551.121.548, no sin dejar de precisar, por último, que nuestra más reciente jurisprudencia arbitral a estas alturas se ha pronunciado ya sobre la responsabilidad contractual que le incumbe afrontar a Comcel por sus actos en el occidente colombiano, particularmente sobre la extensión de esta actividad de agenciamiento de sus tarjetas en dicha zona, específicamente respecto de los alcances del vínculo contractual que estableció con quienes firmó sus respectivos contratos en el año de 1997.

      Hechos que prueban las modificaciones unilaterales al contrato, y los cambios de las condiciones económicas inicialmente pactadas, y el tratamiento discriminatorio hacia 5HI S.A. respecto de otros agentes o distribuidores de Comcel en el mercado colombiano, quienes fueron favorecidos preferencial e inequitativamente con mejores comisiones y plazos para operaciones equivalentes.

      3.35. Nos parece evidente que el éxito de las pretensiones de la presente demanda se basan en que pueda acreditarse que en materia de comisiones, márgenes o descuentos comerciales, de una parte, y plazos para el pago de las tarjetas de telefonía celular Amigo de Comcel, de la otra, 5HI S.A. fue objeto de un tratamiento discriminatorio para operaciones equivalentes en el mercado colombiano por parte de este operador, desde el mes de octubre de 1997 hasta principios del año 2003. Al respecto, lo primero que habría que anotar es que Comcel manejaba y acordaba con total discrecionalidad y confidencialidad sus niveles de comisones o descuentos comerciales y los plazos que les otorgaba a sus agentes o distribuidores para el pago de las tarjetas, tratándose de una especie de información privilegiada o secreta, a la cual los otros agentes o distribuidores competidores no tenían acceso. Solo esto explica porque, desde el principio del contrato a 5HI S.A. a pesar de habérsele extendido el documento del contrato, no se le presentó el anexo que supuestamente debía hacer parte integrante del contrato, en el cual se fijaban los términos y condiciones de las comisiones, márgenes o descuentos comerciales, mientras ellos, los del principio y los que vinieron luego, lo mismo que los mejores plazos a favor de esos otros agentes o distribuidores, han venido apareciendo poco a poco en otras reclamaciones como la presente, donde se aprecia con una claridad desconcertante que la verdad es que siempre existieron agentes o distribuidores de mejor familia que otros, que, irónicamente para mi poderdante en su ingenuidad, y ante semejante tratamiento lo que reclaman es porqué no se les sostuvo el 35% de descuento sobre el valor facial o nominal de las tarjetas y porqué se les diminuyó el plazo para el pago de las mismas a menos de 180 días durante todos esos años. Por esto, los hechos de que aquí se da cuenta, deben constar en la información societaria de Comcel y de sus agentes distribuidores privilegiados, y por ello la solicitamos como prueba en este proceso, junto con los contratos y las facturas respectivas, pues aspiramos a que para efectos de esta justa reclamación pueda esa información conocer la luz del día. Pero, como hay que decirlo con esa misma crudeza, también consta tal información en varios procesos arbitrales donde, sin misterio alguno, los agentes o distribuidores competidores de 5HI S.A., como son los casos específicos de las sociedades Saga S.A. y Prepagos J.M. Ltda. y la misma Comcel reconocen sin misterios ni ambages que en efecto esos, los descuentos del 35% del 40% e inclusive más, lo mismo que el plazo de 180 días, consignados y declarados todos en sus demandas y en su correspondiente contestación, fueron los márgenes y los plazos bajo los cuales se desarrollaron sus respectivas relaciones contractuales. En efecto, es así como de manera recurrente se habla en esas reclamaciones de 180 días para el plazo del pago de las tarjetas de telefonía celular Amigo de Comcel, lo mismo que de descuentos del 38% sobre el valor facial o nominal de las tarjetas, más 2% de descuento confidencial , donde se ven facturas puntuales con descuentos del 41%, 54%, 87% y 97%, y alusiones a bonificaciones de carácter individual que jamás tuvieron un manejo uniforme hacia el universo de los distribuidores, hechos estos que nos parece deben despertar la mayor preocupación comercial, jurídica y ética en una sociedad donde desde la misma concepción constitucional se dictan las reglas y los principios que gobiernan la igualdad en las condiciones de mercado y prohíben intervenir en el mercado generando acciones de competencia desleal.

      Para un mejor entendimiento de la situación generada por Comcel S.A., a continuación, y de manera cronológica, se hace una reseña de los cambios que fueron introducidos por aquella, a lo largo de la vigencia del contrato, no si dejar de advertir que durante los años 1997 a 2000 Comcel manipuló unilateralmente el descuento en perjuicio de 5HI S.A., pues al paso que a Saga y Tecnoquímicas los favoreció con un 35% y un plazo de 180 días para el pago de las tarjetas, de manera discriminatoria abusó de 5HI S.A. reconociéndole un margen inferior en cuatro puntos, o sea del 30%, y un plazo de dos veces menos para el pago, todo lo cual a partir del año 2001 se alteró drásticamente en perjuicio de 5HI S.A., época para la cual sucedió lo que sigue:

    5. Enero 2 de 2001.

      Si bien la relación comercial se venía desarrollando básicamente gracias a la excelente gestión de comercialización que venía siendo ejecutada por 5HI S.A. reconocida por demás en varias comunicaciones e incluso eventos, como aquel que se celebró en febrero de 1999, y en el cual se le entregó un premio como Mejor Distribuidor en Crecimiento Tarjeta Amigo (1) , para ese primer año del milenio, empiezan a generarse nuevas y graves modificaciones unilaterales del contrato, amparadas, en la mayoría de los casos, en una supuesta potestad de Comcel S.A., en relación con el mismo; y en otras, en el arbitrio simple y llano que siempre evidenció Comcel S.A. a la hora de ejecutar el contrato.

      Una primera modificación entonces tiene lugar en el año 2001, y más exactamente, la misma es comunicada a 5HI S.A., el día 2 de enero de ese año. En este caso el señor Mauricio Leyva Arboleda, actuando en nombre de Comcel S.A. en su condición de vicepresidente comercial , tal y como aparece en el documento que se allega al proceso, informa las nuevas políticas comerciales a tener en cuenta en el manejo del producto; políticas que según lo afirmado por aquel, obedecen una circunstancia por demás ajena a la voluntad y querer de mi representada, como lo fue el cambio en la posición accionaria de Comcel S.A., situación que tuvo lugar como consecuencia de la llegada a la empresa de la sociedad extranjera Telecom Américas.

      Dichas modificaciones, que terminaron en efecto, por alterar el orden normativo y real del contrato celebrado con 5HI S.A. se resumen de la siguiente manera:

      3.35.1. Se modificó totalmente el esquema de descuentos implementado durante el año 2000, de tal forma que a partir del 1º de enero del siguiente año 2001 , los descuentos se realizarían ya no globalmente, sino según la denominación de la respectiva Tarjeta Amigo, así:

      Denominación

      Descuento

      Tarjeta Amigo de $ 5.000

      20%

      Tarjeta Amigo de $ 10.000 23%

      Tarjeta Amigo de $ 20.000 25%

      Tarjeta Amigo de $ 30.000 28%

      Tarjeta Amigo de $ 60.000 30%

      3.35.2. De igual forma, se modificaron unilateralmente los plazos para el pago de las sumas debidas por la comercialización del producto, estableciéndose como criterio para determinar dichos plazos que oscilaban entre 30 y 60 días , el valor de la factura . En esa medida, si el valor de la factura se encontraba entre 0 y $ 300 millones, el plazo para el pago de la misma era de 30 días; mientras que si el valor era superior Vg. $ 400 millones , habría lugar al otorgamiento de un plazo equivalente a 45 días. Para un mejor entendimiento del modelo impuesto por Comcel S.A., se reproduce la tabla contenida en la comunicación atrás mencionada.

      Valor

      Plazo

      0 a 300 millones

      30 días

      301 a 700 millones 45 días

      701 o más

      60 días

      Valga la pena mencionar aquí que la citada comunicación, que a la postre se convirtió en circular de obligatorio cumplimiento por parte de 5HI S.A., es evidentemente contraria a lo establecido contractualmente; en el entendido que el plazo estipulado

      o mejor, impuesto , en el citado contrato era de sesenta (60) días, sin que importase para nada la naturaleza o valor de la factura del servicio que se adquiría.

      Finalmente, en la mencionada comunicación, se establece la entrega de una bonificación equivalente al 2% sobre las ventas del producto, para cada trimestre; bonificación cuyo reconocimiento, no solo fue supeditado al cumplimiento de las metas, una vez más, unilateralmente impuestas por Comcel; sino que adicionalmente, se planteó para ser efectuado con el mismo producto comercializado, y no, como hubiese tenido que ser, en dinero.

      Señaló al respecto la citada comunicación: Para acceder a esta bonificación deberá haber cumplido en un 100% el presupuesto de compras trimestral y su cartera deberá estar corriente al vencimiento del trimestre respectivo. (& ) La bonificación se pagará en producto con los descuentos vigentes .

      Como era apenas obvio, una vez conocidas las instrucciones impartidas por Comcel, 5HI S.A. remitió, con fecha 7 de enero de 2001, una carta en la que dejó planteadas todas y cada una de las inquietudes surgidas con ocasión del nuevo orden negocial impuesto por aquella. Así las cosas, y entre otros, se solicita una aclaración en torno a los siguientes aspectos:

      Margen de descuento que se tendrá hacia el futuro en la comercialización y distribución de los pines, para la denominada Tarjeta Virtual .

      Vigencia de los descuentos financieros, que ya habían sido tratados en anteriores comunicaciones.

      Posibilidad de modificar la forma de reconocimiento de la bonificación que sea en dinero y no en producto , en razón de las dificultades prácticas y financieras de dicha modalidad de bonificación.

      Las nuevas normas de juego que entraron a imponerse generaban de entrada, por la disminución del 30% al 25%, una disminución del nueve por ciento (9%) del margen de intermediación, o sea entre la diferencia en el precio en el cual mi representada recibía las tarjetas a Comcel S.A. y el precio al cual los vendía a sus clientes minoristas, como establecimientos intermedios, tiendas y droguerías.

      Con ese mismo 25%, mi representada tuvo entonces que absorber repentina y traumáticamente todos los gastos no considerados dentro de las proyecciones financieras de factibilidad del negocio iniciales; esto es, las que se hicieron con base el las condiciones originales de descuento que la habían llevado a contratar; gastos fijos asociados específicamente al sostenimiento de su infraestructura operativa nacional, personal, impuestos y demás, pero deduciendo el descuento que por su parte se le daba también al comprador detallista, al minorista o tendero.

    6. Abril 1º de 2001.

      Ahora bien, ni siquiera dos (2) meses después de la primera modificación introducida a las condiciones económicas del contrato, tiene lugar una segunda modificación sustancial de las mismas; modificación esta que es comunicada a mi representada el día 1º de abril de 2001, por parte del señor Mauricio Leyva Arboleda vicepresidente comercial de Comcel S.A. .

      En la mencionada comunicación, pero esta vez, sin justificación alguna, Comcel S.A. informa que la empresa ha decidido unificar el porcentaje de descuento en la adquisición de las tarjetas, de tal forma que a partir de la fecha de esa comunicación, el margen de descuento que sería reconocido por Comcel S.A. a sus distribuidores, ya no dependería del valor facial de la tarjeta como lo había sido en los dos (2) meses anteriores , sino que sería único, y por ende, equivalente al 25%.

      Por su parte, y en relación con los plazos, también comunicó la existencia de modificaciones en torno a dicho aspecto, estableciendo las siguientes modalidades de pago:

      Valor

      Plazo

      Por compras entre $ 0 y 200 millones

      15 días

      Por compras entre $ 201 a 500 millones 30 días

      Por compras superiores a $ 501

      60 días

    7. Febrero 1º de 2002.

      Tal y como consta en el correo electrónico de fecha 28 de enero de 2002, que en su momento remitió el señor Esteban Farrés funcionario de 5HI S.A. a Héctor Eduardo Buitrago, de Comcel S.A., las condiciones que habían estado vigentes para el año inmediatamente anterior, fueron una vez más y de manera intempestiva, modificadas por Comcel S.A.

      Para esta ocasión, a más de las dificultades propias, de tener que asumir un nuevo margen de descuento, inferior al que venía siendo aplicado en el año anterior, 5HI S.A. se vio en la imposibilidad de anticipar la realización de pedidos con fundamento en el margen de descuento que hasta esa fecha había estado vigente (25%); por cuanto al tenor de la orden impartida por Comcel S.A., el último de los pedidos amparados con el descuento del 25% tenían que haberse hecho antes del día 25 de enero; tan solo un día después de la fecha en la que se comunicó la modificación aludida.

      Para esa misma fecha, 5HI S.A. hace evidente que la recepción de la bonificación de la que era acreedora, en producto de denominaciones altas, contribuiría al deterioro de la empresa, puesto que, como era evidentemente conocido por Comcel S.A., el mercado y sus usuarios, demandaban tarjetas de baja denominación, como lo era la tarjeta de $ 10.000.

      En ese sentido, y en lo que respecta a la arbitraria forma de remuneración de la bonificación que legítimamente fue ganada por 5HI S.A. , es importante mencionar que la circunstancia de que la bonificación hubiese sido entregada en tarjetas de alta denominación y no en las que más demanda tenían dentro del mercado; esto es las de $ 10.000 , dio lugar a un traumatismo tal de la operación comercial de 5HI S.A., al punto que para el primer semestre de ese año, las pérdidas por cuenta de este acto lesivo fueron enormes, tal como habrá de valorarse en este tribunal.

      Por su parte, y en lo que a respecta a Comcel S.A., la orden impartida relativa al reconocimiento de la bonificación en tales condiciones solo pudo tener una justificación desde luego para ella , cual fue la de eliminar o purgar, si se quiere, los problemas que internamente tenían en torno a la comercialización de las tarjetas de alta denominación, en el sentido de que sabían a ciencia y conciencia la dificultad de la rotación de este producto en esas denominaciones.

      De tal manera, al hacer entrega de la bonificación con tarjetas de alta denominación, tuvo Comcel S.A. la oportunidad de deshacerse de las mismas, situación que implicó desde luego el saneamiento efectivo de su propio flujo de inventarios.

      Lo anterior, sin perjuicio del hecho según el cual, para 5HI S.A. las razones que dio Comcel S.A. para no suministrar las tarjetas de baja denominación nunca fueron satisfactorias; máxime si se tiene en cuenta que, dentro de la dinámica propia del mercado, se lograba apreciar con claridad como otros distribuidores diferentes a 5HI S.A. sí estaban recibiendo los volúmenes de tarjetas de baja denominación, en los términos por aquellos requeridos.

    8. Diciembre 9 de 2002.

      Finalizando el año 2002, mediante comunicación de fecha 9 de diciembre de ese año, Comcel S.A., en una muestra más de su intención de desmejorar la situación de mi representada, informó unas nuevas condiciones de comercialización del producto; indicando que para todos los efectos, el margen de descuento, aplicable a partir del primero (1º) de enero de 2003, sería equivalente al 15%, y que los plazos oscilarían entre 15 y 45 días.

      Valga la pena mencionar aquí, que como consecuencia de esa directriz, y en vista del abuso excesivo de poder ejercido por Comcel S.A., cada distribuidor de Tarjeta Amigo Comcel, por su propia cuenta, decidió impartir una especie de sanción a Comcel S.A., por el ejercicio abusivo de su posición dominante, decidiendo correlativamente no comercializar más el producto en mención, hasta tanto no se obtuvieran mejores condiciones. En el caso de 5HI S.A., sumado a lo anterior, se remitió con fecha 18 de diciembre de 2002, una comunicación en la que, como era lo acostumbrado, se expuso la preocupación frente a la labor de comercialización del producto en esas precarias condiciones, y se solicitó reconsiderar los márgenes de descuento económicos.

      Fruto de esa tímida reacción, emanada de los comercializadores del producto, y a sabiendas de que el poder seguía siendo detentado por Comcel S.A., esta última hace una presentación acomodada de unas nuevas, y aparentemente satisfactorias, condiciones económicas, situación que de suyo implicó que el margen de descuento para el año 2003, no fuese del 15%, sino del 17.22%. Las citadas condiciones, fueron consignadas en la comunicación de fecha 21 de enero de 2003, documento cuyo contenido se reseña a continuación.

    9. Enero 21 de 2003.

      En efecto, mediante documento de fecha 21 de enero de 2003, el presidente de Comcel S.A. doctor Adrian Hernández Urueta, comunica a la sociedad 5HI S.A., la existencia de unas nuevas modificaciones al contrato, particularmente en lo relacionado con el descuento que sería otorgado, y el plazo para el pago de las facturas.

      Así, en la mencionada comunicación, se establece unilateralmente que a partir de dicha fecha el margen de descuento que sería percibido por 5HI S.A. sería equivalente a 17.22%, y el plazo para el pago de las facturas sería de 15 ó 30 días, dependiendo del valor de la respectiva factura.

      Como fue lo propio, cada vez que este tipo de comunicaciones era remitida a 5HI S.A., esta última le hacía saber a Comcel S.A., su preocupación e inconformidad con la situación generada.

      Para esta específica ocasión, y en vista que el nivel de descompensación del negocio, generado por Comcel S.A., había llegado a escenarios prácticamente inesperados, con fecha 31 de enero de 2003, 5HI S.A. remite una propuesta de solución, la cual es atendida inicialmente por el señor Gerardo Muñoz, vicepresidente financiero de Comcel S.A.

      Dicha propuesta es formulada por 5HI S.A., en el entendido que la situación generada requería tomar decisiones estructurales, no solo para dar una solución definitiva a los problemas financieros generados en el pasado, sino adicionalmente para dar lugar a unas nuevas condiciones en el futuro que permitieran el reacondicionamiento de la compañía.

      Entre otros aspectos, la propuesta contempla los siguientes puntos:

    10. El otorgamiento de un plazo no inferior a los 45 días, para el cumplimiento del pago de las facturas.

    11. La posibilidad de aumentar el margen de descuento al 30%.

    12. El reconocimiento y pago de gastos, por parte de Comcel S.A., generados como consecuencia de la apertura de nuevos canales de comercialización y oficinas.

    13. La posibilidad de asumir la venta de tarjetas de otros operadores móviles.

    14. El reconocimiento y pago de un porcentaje de las sumas de dinero adeudadas a Comcel S.A., en el entendido que, durante la vigencia del contrato (5 años) siempre se había actuado en beneficio y por cuenta de aquella.

      3.36. Como consecuencia de todo lo anterior, al entrarse a aplicar un plazo máximo de treinta (30) días para el pago de las facturas y una reducción tan severa y recurrente en el porcentaje del aporte ofrecido como bonificación por ventas realizadas, resulta evidente que ello se fue traduciendo en un lógico trastorno en la situación patrimonial de 5HI S.A. por cuenta del incumplimiento de parte de Comcel S.A. y por los perjuicios traducidos en el daño emergente y del lucro cesante que empezó a sufrir, particularmente por la desigualdad en las condiciones de mercado, donde claramente se había instalado la práctica de favorecer con descuentos y plazos superiores a otros agentes o distribuidores, que hacían muy difícil competir en términos de rentabilidad ante un esquema de descuentos preferenciales, apreciaciones extensivas al esquema de los distribuidores o agentes informales que crecieron con pleno conocimiento y apoyo de Comcel.

      3.37. Mi representada se vio afectada con las nuevas condiciones en la medida que los descuentos impuestos sobre el valor nominal de las tarjetas que se le habían dado en principio, se redujeron consecutivamente, hasta llegar a un límite (17.22%) evidentemente contrario a las expectativas comerciales que tuvo desde el comienzo 5HI S.A. Por su parte, el plazo para el pago de las facturas se disminuyó de sesenta (60) días a quince (15) días, situación que por obvias razones de rompimiento del equilibrio contractual perjudicó a 5HI S.A.

      3.38. Así las cosas, la evolución del margen de descuentos otorgados con ocasión de la ejecución y desarrollo del contrato fue, evidentemente, decreciente; ya que, mientras que durante el año 1997 dicho descuento fue equivalente al 30%, a pesar de haberse ofrecido el 34%, para el último de los años de ejecución del contrato (2003), llegó a ser igual a 17.22%; es decir, el nivel de decrecimiento fue equivalente al 50%.

      La siguiente tabla, es indicativa de la variación porcentual, anual, del margen de descuento percibido por 5HI S.A., durante la vigencia del contrato.

      Año

      Descuento percibido

      Observaciones

      1997

      30%

      El descuento se mantiene durante el año, sin modificación alguna, a pesar de que otros agentes como Saga y Tecnoquímicas recibían descuentos preferenciales discriminatorios para 5HI S.A. del 35.3%, el cual en este período de tres años, o sea hasta el año 2000, según se explica en este mismo cuadro no se reconoció a 5HI S.A. para operaciones equivalentes.

      1998

      30%

      Ídem.

      1999

      30%

      Además de Saga y Tecnoquímicas, entra al mercado otro agente, la Sociedad Prepagos J.M. Ltda., a quien se le reconoció de entrada una comisión, margen o descuento comercial preferencial discriminatorio del 36.3%.

      2000

      35%

      Hay facturas en las que se otorga un descuento equivalente al 36.9%. Esta situación se regulariza en febrero, y a partir de allí, el descuento es del 35%, a pesar de que para el mismo período se reconoce al competidores de 5HI para operaciones equivalentes una comisión, margen o descuento comercial preferencial discriminatorio del 40%.

      2001

      25%

      Al comienzo del año el descuento es del 21.5%, y se mantiene así hasta el mes de abril. A partir de ese mes, el descuento es equivalente al 25%. Algunos distribuidores reciben un descuento del 30%, con plazo de 180 días y a otros se les sostiene el 34%.

      2002

      20%

      Durante el primer mes el descuento es del 25%, a partir del segundo, el margen de descuento cae al 20%. Algunos distribuidores reciben un descuento del 31.08%, con plazo de 180 días y a otros se les sostiene en el 34%.

      2003

      17.22%

      Desde el primer mes, y hasta el mes de junio, el descuento único otorgado es equivalente a 17.22%. Para el primer mes del año, algunos distribuidores reciben un descuento del 30%, con plazo de 180 días y a otros se les sostiene el 34%.

      Hechos relacionados con el abuso de la posición dominante por parte de Comcel S.A.

      3.39. Retención indebida del producto: como fue una constante, durante el tiempo que fue comercializado el producto Tarjeta Amigo Comcel , las tarjetas cuya denominación facial era de menor valor, tales como la de $ 5.000, $ 10.000 e incluso la de $ 20.000, tenían una mayor movilidad en el mercado, que aquellas de denominación alta, como lo era la de $ 30.000 y $ 60.000.

      Dentro de este contexto, el mayor volumen de tarjetas que fue comercializado por 5HI S.A. (y en una proporción del 95%, con respecto a la totalidad de su inventario), fue el de tarjetas cuyo valor facial era $ 10.000, precisamente por la movilidad que ellas tenían dentro del mercado; situación que a su vez permitió, como lo fue en reiteradas ocasiones, cumplir con los plazos establecidos por Comcel S.A., para la entrega de los dineros recaudados por la comercialización de sus tarjetas. Aquí valdría la pena verificar, para hacerse una idea clara de este trato discriminatorio, a manera de ejemplo, específicamente en el período comprendido entre los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2001 y enero del 2002, cuanta mercancía representada en tarjetas en denominación de $ 10.000 se le despachó a otros agentes o distribuidores, mientras que a 5HI S.A., de manera recurrente se le argumentó inexistencia de ese mismo producto.

      No obstante lo anterior, y a pesar de la claridad que tuvo desde el principio Comcel S.A., en torno a dicha circunstancia, desde finales del año 2001 limitó unilateralmente la entrega de tarjetas de dicha denominación ($ 10.000) alegando hechos por lo demás ajenos a mi representada.

      Así, mediante una comunicación de febrero de 2002, Comcel S.A. informa a 5HI S.A., que en razón de los aparentes inconvenientes con la producción de tarjetas, ya no es posible despachar los volúmenes del producto requeridos, y que en todo caso es obligatorio presentar, con la suficiente antelación, un presupuesto de tarjetas.

      Dicha circunstancia, unida a la orden que se impartió el día 11 de junio de 2003 prohibiendo el despacho de productos, representan claras manifestaciones del abuso de la posición dominante que siempre ostentó Comcel S.A., en relación con el contrato celebrado, ya que al no recibir la mercancía necesaria para la comercialización, 5HI S.A., difícilmente podía cumplir con las metas de cumplimiento fijadas por Comcel S.A.; y a su vez, acceder a los descuentos y a las bonificaciones igualmente establecidas por aquella.

      No sobra mencionar que sospechosa, por no decirlo menos, resulta la decisión de Comcel S.A. de no despachar los volúmenes requeridos, en las denominaciones igualmente requeridas, puesto que el mercado terminó siendo inundado de ese tipo y denominación de tarjetas, no por la comercialización que hubiese hecho de los mismos 5HI S.A., sino como consecuencia de la distribución adelantada por otros comerciantes, quienes sí tuvieron la oportunidad de acceder a la tarjeta en cuestión.

      En otras palabras, mientras que las solicitudes de despacho del producto, elevadas por 5HI S.A., eran negadas bajo el aparente supuesto de que Comcel S.A. tenía inconvenientes para suministrarlas, por su parte la misma Comcel S.A., en una muestra evidente de desigualdad, sí atendía, en toda su extensión, la solicitud de otros comerciantes, que formulaban los mismos requerimientos.

      Desde luego, frente a este panorama, distinta hubiese sido la situación si el único comercializador del producto fuese 5HI S.A.; puesto que ante esa hipotética ausencia de competencia, no habría reparo alguno en recibir menor cantidad del producto a comercializar.

      Pero como la situación fue precisamente contraria a lo que hipotéticamente se plantea, mientras otros distribuidores tenían pleno acceso a los volúmenes por ellos requeridos, en las denominaciones igualmente requeridas, 5HI S.A., de manera irregular, se vio obligada a aceptar las condiciones impuestas por Comcel S.A., situación que, obviamente, dio lugar a un desorden en la operación financiera y comercial del negocio, al punto tal que para dar cumplimiento a las metas de cumplimiento ya señaladas, se ve obligada a conseguir el producto ante otros distribuidores; estos sí, con mejores condiciones económicas, como se pasa a describir.

      La inconformidad, en torno a dicha situación, fue manifestada en reiteradas ocasiones por 5HI S.A., y entre otras, se encuentra la comunicación que vía correo electrónico remite a Comcel S.A., el señor Esteban Farrés, funcionario de 5HI S.A.

      A través de dicha comunicación, 5HI S.A. solicita explicaciones en torno de las conductas asumidas por Comcel S.A., así como también presenta una breve radiografía de la situación actual de la empresa, dejando muy en claro que la misma, es fruto de la inestabilidad generada por Comcel S.A., al mantener represadas las solicitudes de despacho del producto, hechas por 5HI S.A.

      Allí, precisamente, se establece que como consecuencia de la imposibilidad de contar con los volúmenes requeridos del producto por cuenta de la decisión inconsulta de Comcel S.A. de no despacharlos , la empresa se ha visto en la imposibilidad de generar los ingresos necesarios para recaudar y pagar las obligaciones existentes, cuyo valor era equivalente a $ 2 .800.000.000.

      3.40. Desigualdad en el otorgamiento de descuentos: como se advirtió en otro aparte de este escrito, para el año dos mil dos (2002) 5HI S.A. venía recibiendo el producto para su comercialización, con un margen de descuento no superior al 20%; es decir, catorce (14) puntos por debajo de lo inicialmente ofrecido al momento de la suscripción del contrato.

      A esta situación irregular, que por supuesto dio lugar a reiteradas manifestaciones de inconformidad por parte de 5HI S.A., se le sumó el hallazgo de una nueva circunstancia, por medio de la cual se demuestra claramente, por un lado, el abuso de la posición dominante por parte de Comcel S.A. en relación con la ejecución del contrato ya aludido ; y por el otro, la situación de desigualdad que generó Comcel S.A. dentro del mercado de comercialización del producto, al establecer condiciones desiguales entre competidores de la misma naturaleza, tal como igualmente sucedió para el período 1997-2000 del contrato materia de esta demanda, tal como de manera detallada antes se ha explicado en estos mismos hechos.

      Dicha circunstancia no fue otra que el hallazgo de otros distribuidores del producto, cuyas condiciones de comercialización eran notablemente favorables para sus respectivos intereses, en contraposición con la situación de 5HI S.A., que como se mencionó, venía en un proceso de deterioro, como consecuencia de la modificación unilateral de las condiciones inicialmente pactadas, por parte de Comcel S.A.

      La situación de desigualdad y desorden comercial generado por Comcel S.A., tuvo a bien manifestarse, no solo a través de las facturas emitidas donde se apreciaban dichos descuentos más favorables para algunos distribuidores , sino igualmente, por virtud de los siguientes movimientos realizados por Comcel S.A.:

    15. A través del reconocimiento y pago de los gastos que demandara la apertura de nuevos canales de comercialización, sumas estas que no en todos los casos fue reconocida a 5HI S.A.

    16. A través del otorgamiento de plazos hasta por ciento veinte (120) días, cuando de la apertura de un nuevo canal de comercialización se tratara.

    17. Mediante la modalidad de triangulación , por medio de la cual Comcel S.A., pagaba los servicios prestados por algunos de sus proveedores como fue el caso de una de sus agencias de publicidad no mediante la entrega de sumas de dinero, sino mediante pago en especie, con el producto Tarjeta Amigo Comcel; producto que por virtud de acuerdos internos, terminaba siendo vendido posteriormente a los distribuidores más allegados de Comcel S.A., en condiciones altamente favorables.

      En relación con la desigualdad generada vía facturación, y tan solo para citar un ejemplo, se logró evidenciar que en el caso de la Sociedad Prepagos J.M. Ltda., sociedad comercial con domicilio en Bogotá y con operación en Medellín , dedicada a la distribución de productos Comcel, el porcentaje de descuento otorgado por Comcel S.A. en relación con la adquisición de tarjetas prepagadas , era incluso superior al 27%.

      No otra cosa se puede desprender de la factura de fecha 28 de diciembre de 2002, que aquella expide a la Sociedad Atlantis Comunicaciones S.A.; documento este en el que se aprecia como esta última sociedad, recibe las Tarjetas Amigo Comcel, de valor facial de $ 10.000 y $ 20.000, a razón de $ 6.293 y $ 12.586, respectivamente.

      En otras palabras, Atlantis Comunicaciones S.A. le compró a Prepagos J.M. Ltda. las citadas tarjetas, con un descuento equivalente al 27%; todo lo cual no puede sugerir otra cosa que lo siguiente: para poder suministrar las tarjetas con dichos descuentos, Prepagos J.M. Ltda. tenía que recibirlas de Comcel S.A. por un menor valor; ya que si fuera de otra manera, no tendría sentido, comercialmente hablando, el negocio realizado.

      Para un mejor entendimiento de la circunstancia que se acaba de citar, se ilustra en un cuadro el negocio adelantado por Prepagos J.M. Ltda. y Atlantis Comunicaciones S.A., no sin antes mencionar que la prueba de este hecho se allega al proceso para el análisis del honorable tribunal de arbitramento.

      Valor facial de la tarjeta

      Valor de la compra Diferencia entre el valor de compra y el valor facial

      Porcentaje (%) de descuento

      $ 10.000

      $ 6.293

      $ 3.707

      27%

      $ 20.000

      $ 12.586

      $ 7.414

      27%

      Fue precisamente el escenario de desigualdad creado por el mismo empresario Comcel S.A. el que dio lugar al incumplimiento en el pago de algunas de las obligaciones por parte de 5HI S.A., toda vez que ante está situación desventajosa, fue como se dio inicio, de manera progresiva, a un proceso de descompensación del negocio, frente a las legítimas expectativas de la rentabilidad del mismo para 5HI S.A.

      Este hecho se tradujo además en la dificultad que surgió a partir de ese momento, consistente en que las ventas finales se afectaban en la medida que los minoristas rechazaban a quienes les ofrecían el producto de tarjetas con la nueva disminución de los descuentos, lo cual a su vez implicaba que la diferencia la asumía entonces 5HI S.A. para no perder el mercado, asumiendo 5HI S.A. el impacto económico de esta diferencia, situación que en lo general, afectó severamente sus ingresos tanto para atender los gastos operacionales como para aspirar a recibir su utilidad.

      En fin, para ilustrar al presente tribunal de arbitramento hasta dónde llegó el tratamiento discriminatorio hacia 5HI S.A. en materia de comisiones, márgenes o descuentos comerciales, otros agentes, para el mes de febrero del año 2003, reclamaron a Comcel por la imposición de condiciones que ellos denominaron como absurdas , porque se les disminuyeron tales comisiones, márgenes o descuentos comerciales en esa fecha del treinta y cinco por ciento (35%) al diecisiete punto veintidos por ciento (17.22%) y el plazo de ciento ochenta (180) días a quince (15) días para compras inferiores a 200 millones de pesos y a treinta (30) días para compras superiores a dichos valores, como en el caso del agente Prepagos J.M. Ltda. Lo anterior pone en evidencia que desde mucho tiempo atrás se venías aplicando comisiones, márgenes o descuentos preferenciales y discriminatorios para 5HI S.A. que para entonces, o sea febrero de 2003 venía siendo tratada desde más de un año antes con un descuento de apenas el veinte por ciento (20%) que muestra y prueba una diferencia en el margen verdaderamente significativa.

      Hechos que demuestran la verdadera naturaleza del contrato celebrado y ejecutado:

      3.41. Muy a pesar de que en la gran mayoría de las cláusulas del citado contrato se señalaba reiteradamente la renuncia a la reclamación de derechos eventuales derivados de una relación de agente comercial, pretendiendo que el objeto del contrato denotaba una relación comercial y jurídica diferente, lo cierto es que, jamás dicha relación negocial se ejecutó de la manera pretendida por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., por cuanto:

      5HI S.A. actuó como intermediaria, cumpliendo el encargo de conseguir clientes y negocios para Comcel S.A. en diferentes sectores del país, tales como, Cali, Medellín, Bogotá, Barranquilla y el eje cafetero. Es decir, 5HI S.A. promocionó las ventas de sus servicios ante los potenciales adquirentes de los mismos.

      Fue así como los compradores de las Tarjetas Amigo de Comcel adquirían un el derecho a acceder al servicio público de telefonía celular, por virtud de la concesión otorgada por la Nación, Ministerio de Comunicaciones a Comcel S.A., quien una vez confirmaba la respectiva tarjeta por el comprador le permitía tener acceso al servicio.

      Las partes en el correspondiente contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular y de venta del servicio eran Comcel S.A., como prestador del servicio y vendedor de las tarjetas, y el adquiriente conseguido por 5HI S.A. como comprador de unos y otras. Es tan cierto lo anterior, que si se toma el trabajo de analizar desde una perspectiva jurídica el texto impreso de la Tarjeta Amigo de Comcel, cuando se declara allí con transparencia que &

      el usuario conoce y acepta el reglamento establecido por Comcel para el uso de esta tarjeta. al adquirir, está facultando a Comcel para seleccionar a su nombre el operador de larga distancia (TPBCLD), cuando a ello hubiere lugar , señalando luego la tarjeta que&

      servicio al usuario o información sobre tarifas sin costo desde su Comcel *611 SND y desde teléfonos fijos al 01 8000 34 18 18 o visite nuestra página de internet: la primera llamada determina el uso de esta tarjeta. El tiempo de su tarjeta será descontado en unidades de minuto exactas. Comcel S.A. se reserva el derecho de modificar los valores en cualquier momento, la conclusión de la forma como se radican en el adquirente final los efectos (derechos y obligaciones) derivadas de la adquisición que hace este de las tarjetas, no puede ser distinta de que dichos efectos tienen operancia exclusivamente entre el operador y el usuario final, pues constituye lo expresado en la tarjeta una especie de contrato de adhesión entre ambos, en el cual carece por completo de presencia jurídica la intervención del agente comercial, quien actuó claramente en este contexto como simple intermediario.

      El precio correspondiente a las tarjetas y del derecho de acceder al sistema de telefonía celular prestado por Comcel S.A. era pagado por los usuarios de la red y le era entregado a esta por parte de 5HI S.A., mediante pago a aquella, en el momento en que se cumplía el plazo para dicho efecto, asignado unilateralmente por Comcel S.A., en concordancia con el cupo de crédito que le había asignado también unilateralmente Comcel S.A. a 5HI S.A., y solo hasta entonces entregaba para la venta a los compradores nuevo producto de tarjetas prepagadas. En otras palabras, 5HI S.A. se limitaba a penetrar y abrir mercados en lugares donde Comcel S.A. no tenía presencia comercial, lograba promover y conseguir compradores de tarjetas a través de una red, recogía en el plazo ofrecido por Comcel S.A. el dinero que como contraprestación le entregaban los compradores, y lo restituía a Comcel S.A., quien recibiendo el dinero, repetía el ciclo mediante la entrega de nueva mercancía.

      5HI S.A. le deducía a Comcel S.A. el valor de su comisión por las ventas efectuadas periódicamente dentro de los plazos concedidos, contraprestación que Comcel S.A. denominó como descuento comercial.

      Por tanto, 5HI S.A., jamás compró en lo que fue la realidad del contrato para sí ni para revender los servicios de acceso al sistema de telefonía celular, ni asumió riesgo alguno como propietario de los mismos, los cuales, en la práctica, estuvieron siempre en cabeza de Comcel S.A. y se transferían directamente a sus usuarios de tarjetas. Y no compró, no solo porque jamás contó con el capital para hacerlo en su propio nombre, sino que lo hizo siempre dentro de la secuencia integrada por las siguientes etapas: a) Entrega del producto (Tarjeta Amigo) por parte de Comcel S.A. a 5HI S.A. b) Búsqueda y obtención de clientes por parte de 5HI S.A., dentro de los territorios asignados (zonas oriental y occidental). c) Entrega del producto a los clientes por parte de 5HI S.A. d) Puesta en funcionamiento de las tarjetas para efectos de poder ser utilizadas por parte de los clientes directamente con Comcel S.A., a través de los sistemas de verificación establecidos por ella. e) Recolección del dinero por parte de 5HI S.A., como consecuencia de las ventas finales. d) Entrega del dinero producto de las ventas finales por parte de 5HI S.A. a Comcel S.A., previa deducción, para sí, de la comisión impuesta por esta última. f) Repetición del ciclo, con la claridad y el entendimiento de que 5HI S.A. pagaba el precio de las tarjetas con el dinero que le entregaban por ellas los compradores en el mercado, de donde queda claramente entendido, que no compraba para revender sino que intermediaba entre el dueño del producto, o sea Comcel S.A., quien era el titular de la concesión para prestar el servicio público de telefonía celular, y el comprador final del mercado, con cuyos dineros pagaba 5HI S.A. el precio establecido por Comcel S.A., con deducción de la comisión causada a su favor.

      No había, pues, dos ventas distintas o una venta y una subsiguiente reventa, sino solamente una, constituida por las tarjetas de una parte, de propiedad y con los servicios que solamente podía ofrecer Comcel S.A.; y de la otra, el precio pagado por el comprador usuario de las mismas , que era restituido a Comcel S.A. por 5HI S.A., siendo responsable Comcel S.A. de la prestación del servicio frente al usuario-comprador.

      5HI S.A. mantenía permanentemente informada a Comcel S.A. acerca del desarrollo de sus labores de promoción, enviándole periódicamente el listado de los clientes contactados, informes de negocios potenciales y las gestiones adelantadas ante potenciales compradores.

      De acuerdo con lo anterior, en la forma como las partes ejecutaron el contrato, se percibe con claridad la presencia de los elementos característicos de la agencia , vale decir, el cumplimiento del encargo para promocionar los negocios de este último, por cuenta del agenciado, en unos determinados puntos de venta dentro del territorio nacional.

      5HI S.A. fue pionera por virtud del modelo de distribución especializada (DE) que implementó, en la promoción de la marca Comcel , y de los servicios y equipos que esta última comercializaba en el mercado, pues fue de los primeros y mejores agentes que comenzaron, desde la iniciación de las actividades de Comcel S.A., con la promoción y comercialización de los servicios que aquella ofrecía al público.

      Sus actividades de promoción fueron determinantes para la penetración del servicio en el incipiente mercado; cuya marca, por ser nueva, no se conocía en las zonas en las que 5HI S.A. adelantó su gestión como agente mercantil (así fue reconocida por esta, en varias comunicaciones y eventos realizados en el país; entre otros, aquel que ya fue referenciado en este escrito, y que tuvo lugar en la ciudad de Santa Marta, con ocasión de la IV Convención Nacional de Ventas, organizada por Comcel S.A.).

      3.42. Por otro lado, y en desarrollo de su buena fe contractual, 5HI S.A. procedió a diseñar y estructurar su empresa, con el fin de adelantar dicha actividad comercial. Para ello contrató, durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, algo más de ciento veinte (120) personas, dentro de las que se encuentran tanto los directivos de la empresa, como el grupo móvil de empleados encargados de desplazar y entregar las tarjetas en las áreas de acción de la mencionada unidad de negocios.

      3.43. En relación con la movilidad de empleados que tuvo la empresa, durante el tiempo de ejecución del contrato, y particularmente desde el momento en el que se empezaron a modificar unilateralmente las condiciones, baste mencionar que mientras para el año 2001, el promedio de personas empleadas para la ejecución del negocio era equivalente a 100, para el último año de ejecución del contrato (2003), tan solo se llegó a 20, todo lo cual refleja el deterioro al que fue sometida 5HI S.A., luego de las modificaciones que, paulatinamente, fue introduciendo a la relación comercial.

      3.44. Ahora bien, en cuanto a la exclusividad a favor de Comcel S.A., la que a más de plantearse desde el mismo contrato, fue impuesta por la sociedad convocada, es claro como, en todo momento durante la ejecución y desarrollo del citado contrato , se impidió que mi representada comercializara o distribuyera simultáneamente otro tipo de tarjetas; y más que ello, generó una evidente desigualdad, al permitir la comercialización de otro tipo de productos, dentro de la misma línea de negocios, a otros de sus distribuidores.

      3.45. En ese sentido, la estipulación contractual que establecía la imposibilidad de comercializar otros productos de pudiesen ser considerados como Competitivos , fue suficientemente cumplida por 5HI S.A.; no así por Comcel S.A., que a pesar de lo anterior, y como una evidente muestra de la posición dominante que siempre ejerció en la relación, propició la existencia de preferencias al interior del mercado, al otorgarle a otros distribuidores la posibilidad de comercializar tarjetas de otros prestadores del servicio de telefonía móvil.

      3.46. Así fue como Comcel S.A. celebró otros convenios con terceros, encargados de ejecutar y desarrollar la misma actividad de distribución y comercialización desplegada por 5HI S.A., pero con la diferencia de que las condiciones comerciales pactadas con estos últimos, siempre fueron más bondadosas que aquellas impuestas a mi representada. De suyo lo fueron, si aquellos, contrario a lo que pasó con 5HI S.A., si tuvieron la oportunidad de comercializar el producto de Comcel S.A., con descuentos razonables, y si, además, pudieron comercializar otros productos de otros competidores, según Comcel S.A., se los autorizó.

      3.47. Bástenos finalmente en ese sentido, hacer una lectura de uno de los apartes de la cláusula 17 del contrato celebrado con 5HI S.A., para entender la arbitrariedad con la que actuó, desde el comienzo, la Sociedad Comcel S.A., en torno al tema de la exclusividad. Señala la citada disposición contractual:

      Cláusula 17: exclusividad en favor de Comcel el adquirente - revendedor (& ) reconoce y acepta expresamente que Comcel se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del servicio y/o producto, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes, siempre y cuando el adquirente - revendedor no de cabal cumplimiento al objeto del presente contrato. El adquirente - revendedor reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de Comcel con respecto al mercadeo del servicio. (& ) .

      Hechos relacionados con la terminación del contrato por parte de 5HI S.A. por justa causa imputable a Comcel.

      3.48. En este contexto fáctico, la situación de 5HI S.A. se fue haciendo progresivamente cada vez más compleja, pues además de la violatoria disminución unilateral de los descuentos y los mecanismos utilizados por Comcel para manipular los despachos en claro abuso de su posición dominante dentro del mercado colombiano, se fueron deprimiendo el flujo de caja y la liquidez de la sociedad, de manera tal que se fue causando una pérdida operacional de graves proporciones en cabeza de 5HI que a la postre le impidió continuar comercial y competitivamente dentro del más elemental de los parámetros de equilibrio contractual.

      Con motivo de la ocurrencia de dicha pérdida operacional, 5HI S.A. se vio en la imposibilidad de dar continuidad al ritmo del ciclo financiero de la operación frente a Comcel, precisamente porque la arbitraria ausencia de despachos y el nivel deteriorado de los descuentos, la dejaron en condiciones de postración económica.

      3.49. Es así como podrá apreciarse en el acervo probatorio de esta demanda que casi durante la totalidad de la relación contractual los pagos que hizo 5HI S.A. a Comcel por concepto de las tarjetas, se caracterizaron por la utilización del mecanismo que denominaron acuerdos de pago , que entre otras cosas refuerzan la naturaleza del contrato de agencia comercial, pues solamente en la medida en que 5HI S.A. recogía de sus subdistribuidores, tenderos, minoristas y almacenes de cadena el precio de las tarjetas que les había entregado, podía a su vez pagar a Comcel para quedar al día y poder obtener nuevos despachos, argumento que además cuestiona severamente la defensa del argumento acerca de la existencia de un contrato de compraventa para la reventa por parte de 5HI S.A., en cuyo favor seguramente se invocará la magia vinculante de las facturas cambiarias de compraventa, mecanismo que puesto a la luz de lo que fue la realidad de esta relación se desvanece, pues lo evidente aquí es que 5HI S.A. lo mismo que los demás agentes o distribuidores podían pagar a Comcel el precio de las tarjetas, solo en cuanto pudiesen recoger la cartera que se ponía por ellos en el mercado, lo cual resultaba prácticamente imposible por la política incoherente y autocrática de Comcel para generar despachos de tarjetas. Lo anterior, sin perder de vista que aún dentro de ese escenario fáctico, varios distribuidores o agentes contaban con plazos mucho más altos para el pago de las tarjetas, que como hemos dicho a lo largo de esta demanda fueron del orden de 180 días, situación que implicaba para 5HI S.A. una forma de discriminación compleja desde el punto de vista de la competencia, para regularizar el flujo financiero de su negocio.

      Comcel fue siempre consciente de los enormes problemas estructurales originados en esta política comercial y sus obstáculos para el recaudo de esa cartera, básicamente por cuanto la modificación constante de sus descuentos y la desigualdad de las condiciones que manejaba en el mercado determinaban que estos subdistribuidores, minoristas o compradores finales, tenían la prerrogativa de desplazar o acoger alternativa o recurrentemente a su discreción a distribuidores como 5HI S.A. para comprarle a otros con un mejor descuento, y negándose de paso a pagarle a 5HI S.A. su cartera vencida, so pretexto de que por virtud de la irregularidad en sus despachos, solo le pagaría cuando volviera a entregarle mercancía.

      3.50. Este problema, en el contexto estructural del negocio de la distribución o agenciamiento de tarjetas prepagadas en Colombia, es posiblemente la más nefasta y lamentable manifestación del estado en que quedaron no solo 5HI S.A. sino muchas empresas nacionales que, en su intento de crear ambientes respetables y claros de trabajo, creyeron de buena fe en un planteamiento de negocios que al final del camino terminó por hacerlos supuestos deudores de sumas astronómicas frente a los operadores, quienes seguramente con base en su experiencia precedente en otras latitudes, los vincularon para asegurarse o protegerse cambiariamente desde un principio, en cabeza de sus empresas y en sus propios nombres, a efectos de que respondieran patrimonialmente de este esquema que, al menos en el caso de 5HI S.A., junto con los ingredientes adicionales del cambio constante e inconsulto de condiciones de descuento y de plazo en perjuicio de 5HI S.A. y sumado a la desigualdad manipulada por Comel(sic) en cuanto a la inestabilidad del mercado, generaron el escenario trágico y desastroso que hoy 5HI S.A. somete al presente tribunal de arbitramento.

      3.51. Aunque esta reflexión tiene posiblemente contenido de principios, más que de los hechos, es a nuestro juicio muy difícil desligar aquellos de estos, para señalar aquí y ahora que no es posible, en el contexto jurídico contemporáneo, sostener la validez y la eficacia jurídica de las cláusulas de un contrato donde a una de las partes se le imponen unilateralmente todas las cargas, las responsabilidades, los deberes de total sometimiento a la voluntad, a las políticas y a las directrices impuestas por la otra, así como se impusieron contractualmente las renuncias anticipadas a todos los derechos indemnizatorios y a todos los riesgos que puedan generarse de dicha relación contractual, buscando en esencia proteger o blindar de cualquier expresión de responsabilidad contractual a la parte dominante, Comcel, quien a la vez se reservó sin reparos el poder de intervenir, manipular y actuar dentro del mercado que supuestamente entregó a sus distribuidores para que jugaran en forma limpia dentro de las reglas de la oferta y la demanda.

      En fin, el clausulado del presente contrato difícilmente debería resistir un juicio de consistencia frente a lo que viene sucediendo no solo en el mismo derecho colombiano, sino de manera mucho más profunda y arraigada en el derecho comparado internacional, donde desde hace ya algunas décadas sobre este tratamiento recaen con total severidad las condenas e indemnizaciones a la parte que impuso abusivamente las condiciones contractuales.

      3.52. En efecto, llama la atención que en el clausulado que nos ocupa, se anuncia que todos los riesgos del contrato serán asumidos exclusivamente por 5HI S.A.; se le exige renunciar a cualquier reclamación de perjuicios directos, indirectos, de pérdidas; se le obliga a aceptar anticipadamente la modificación unilateral en los volúmenes de despachos; se le obliga a aceptar el cumplimiento de todas las políticas corporativas de Comcel; se le obliga a someterse en su integridad a la orientación comercial de Comcel; se le prohíbe pensar en proponer siquiera modificaciones al contrato según fuera la suerte de su ejecución; se le obliga aceptar la total responsabilidad económica sobre la venta final de las tarjetas a pesar de que era Comcel el concesionario autorizado por el Estado colombiano, Ministerio de Comunicaciones, y por ende, el único legitimado para prestar el servicio de telefonía celular a través de sus tarjetas prepagadas denominadas Amigo de Comcel; se le obliga a aceptar que no se trataba de un contrato de agencia comercial y que por lo tanto lo pertinente era obligar a 5HI S.A. a renunciar desde el principio a las compensaciones establecidas por la ley mercantil colombiana en materia del contrato de agencia comercial, pero dejando clara y transparentemente instalado en el contrato ese contradictorio sabor jurídico que caracteriza en el mundo del derecho lo que es leonino, lo que es unilateral, lo que es abusivo, lo que no nace de la voluntad expresada libremente, particularmente en cuanto a que aunque se declarara una y mil veces que el contrato no era de agencia comercial, a 5HI S.A. le correspondería en la realidad de la vida de su ejecución material todo lo que en el contexto de esa misma realidad de los negocios mercantiles hace en Colombia el agente comercial, bajo las reglas jurídicas del Código de Comercio que lo regulan.

      3.53. Siendo consecuentes con esta versión de la realidad que experimentó 5HI S.A. que ahora, en la retrospectiva del contrato pueden apreciarse con absoluta y transparente claridad, Comcel en concordancia con lo expuesto registró unilateralmente en un momento del contrato como una deuda o pasivo supuestamente a cargo de 5HI S.A. , parte del valor del producto en tarjetas que dentro de ese ciclo, esta supuestamente habría de restituirle, basado la estipulación contractual que hacía responsable a 5HI S.A. de los riesgos de la cartera vencida. No está de más señalar que, como adelante se verá, el hecho de que 5HI S.A. haya garantizado la cartera representada en las sumas obtenidas de la venta de las tarjetas a terceros o usuarios finales, no desnaturaliza para efecto alguno el vínculo y la estructura de agencia comercial entrabada entre las partes.

      Como antes lo anunciamos, dentro de la dinámica del contrato, Comcel había exigido desde algún tiempo atrás a 5HI S.A. la firma de un pagaré en blanco con carta de instrucciones, al cual 5HI S.A. planteó introducirle algunas justas modificaciones y en tales condiciones lo remitió firmado y autenticado a Comcel, quien lo devolvió negándose a aceptar los cambios propuestos y obligando a 5HI S.A. a firmarlo tal como lo impuso inicialmente Comcel so pena de que en caso contrario no habría más despachos; acto jurídico que en consecuencia se encuentra viciado por fuerza en el consentimiento de 5HI S.A.

      Prueba de tales pagarés, el sugerido por 5HI S.A., que prueba nada menos que la verdad sobre su entendimiento del negocio al exigírsele la firma del pagaré, y de otra parte el que fue impuesto finalmente por Comcel forman parte de las pruebas documentales de este proceso, y que explican de fondo la verdad de esta historia.

      Baste para ello señalar que en el texto sugerido por 5HI S.A. se decía que La cuantía será igual al monto de todas las sumas de dinero que por cualquier concepto deba 5HI S.A. a Comcel S.A., sujeto a los convenios y parámetros mutuamente aceptados en la correspondencia y reuniones sobre el manejo de la cartera comercial pendiente según los plazos acordados y manteniendo el suministro oportuno de mercancía, el día en que sea llenado .

      Nos parece que en este punto que está de más de nuestra parte hacer algún comentario adicional, pues el tribunal, confrontando ambos pagarés, el que la demandante en su buena fe presentó a Comcel y el que esta finalmente le impuso, será quien interprete y determine no solo si existió la fuerza, sino la forma como funcionó en la realidad la dinámica del contrato entre 5HI S.A. y Comcel.

      3.54. En las anteriores condiciones, las relaciones entre las partes empezaron a dificultarse de manera manifiesta durante la última parte del año 2002, época para la cual 5HI S.A. hizo todos los esfuerzos para poner en conocimiento de las más altas directivas de Comcel la gravedad de su situación a consecuencia del plan de negocios de Comcel, en búsqueda de obtener una solución viable para ambas partes.

      Así, y en reunión celebrada el día 18 de diciembre de 2002, a la que asistió el señor Héctor Burgos de Comcel S.A., se hizo entrega de un documento en el que se dejo claramente establecido, la imposibilidad de continuar con un negocio, en esas condiciones las impuestas y comunicadas en el escrito de fecha 9 de diciembre de 2002 . Tan solo a mediados de enero, el señor Juan Carlos Barvo, recibe una llamada de Adrian Hernández llamada que hace desde México , en la que propone unas condiciones tan solo algo más favorables que aquellas que fueron comunicadas en diciembre del año 2002.

      En esos términos, y por virtud de lo acordado inicialmente el día 21 de enero de 2003, Mauricio Leyva se reúne con el representante legal de 5HI S.A., y le hace saber que se encuentra en capacidad y disposición de arreglar los inconvenientes generados, y para ello propone no solo otorgar la bonificación del 2% sobre las compras realizadas en el año 2002 e imputarla al valor de la supuesta deuda, sino adicionalmente reversar la sanción que unilateralmente había impuesto a 5HI S.A., por los cheques que habían sido devueltos. Así mismo, le explica al representante de 5HI S.A. porque J.M. Prepagos obtiene para entonces una comisión, margen o descuento comercial del orden del 30%, explicación que no parece responder a reglas claras de mercado. Volviendo al tema, efectivamente las dos promesas fueron cumplidas, y en tal medida fueron emitidas 22 notas crédito que sumaron cerca de $ 320.000.000, operaciones que contablemente que se consumaron en el mes de enero de 2003. Hay que detenerse un minuto sobre estos cheques, para demostrar cómo se manejó esta situación por parte de Comcel, conducta de pone de presente su actitud contractual. En efecto, en desarrollo de la cotidianidad de la relación, 5HI S.A. giró cheques para el pago de tarjetas a Comcel por valor de $ 500.000.000 en el mes de diciembre de 2002 los cuales, por un problema en el abono de remesas, fueron devueltos, y en relación con los cuales Comcel inició el respectivo proceso ejecutivo en Medellín, solicitando por esta vía el cobro del 20% de sanción comercial por concepto de la devolución de los cheques, dejando de paso abierta a consecuencia de esta decisión la posibilidad de tomar acciones de carácter penal contra el girador de los cheques. Para la fecha en que Comcel inició el proceso ejecutivo, o sea el mes de julio de 2003, desde hacía casi seis meses, Comel(sic), de otra parte y procediendo de conformidad con los ofrecimientos del doctor Leyva, había reversado contablemente con total claridad documental que consta tanto en las facturas donde se imputa dicha sanción, como en las notas créditos donde ellas se reversan, que demuestran plenamente no solo la anunciada reversión de la sanción, sino además que, a manera de abono sobre la supuesta deuda deuda, le estaba reconociendo adicionalmente $ 220.000.000 reflejados en otras facturas que por supuesto se acompañan como prueba, todo lo cual deja sin piso tan contradictoria demanda ejecutiva. Esta demanda, además de afectar injustificada y lesivamente el buen nombre y la reputación de 5HI S.A. y de su socio y gerente, doctor Juan Carlos Barvo Bárcenas, lo cual permite solicitar que se indemnice a 5HI S.A. en materia de perjuicios morales, no debió tramitarse ante las jurisdicción civil ordinaria, pues la relación subyacente que dio origen a la emisión de los cheques en la ciudad de Medellín se contrae exclusivamente a los alcances la cláusula compromisoria en que se fundamenta la presente demanda de arbitramento, para el caso de que Comcel estimara que 5HI S.A. incumplió sus obligaciones contractuales. Es más, para la fecha de la presentación de esta demanda de arbitramento, ya algunas entidades financieras en la ciudad de Medellín cambiaron de manera traumática y repentina su comportamiento bancario hacia 5HI S.A., en el sentido de que al haberles llegado la información de la demanda ejecutiva interpuesta por Comcel, le negaron solicitudes de crédito que antes jamás se le habían cuestionado a 5HI S.A. o a Juan Carlos Barvo Bárcenas, de una parte, o de la otra le ofrecieron prestamos en condiciones mucho más gravosas financieramente que cualquier operación precedente por virtud del riesgo del crédito ante el impacto que produjo en Medellín esa demanda ejecutiva de Comcel, la cual seis meses atrás había quedado despojada de fundamento frente a la forma como fue presentada , por virtud de los acuerdos que se hicieron sobre la reversión de la sanción comercial del 20% y las bonificaciones imputadas al monto de la supuesta deuda, actos que ofreció y ejecutó directa y personalmente el propio vicepresidente comercial de Comcel, señor Mauricio Leyva. En otras palabras, además de los problemas asociados a la relación causal que estamos describiendo, utilizando el lenguaje cambiario, Comcel actuó temerariamente, por decir lo menos, al iniciar el proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria, pues carecía de facultad para decretar unilateralmente cualquier falta respecto del contrato, así como para sancionar en consecuencia a 5HI S.A. de esta manera, prescindiendo para dichos efectos de una previa declaración arbitral relacionada con el incumplimiento del contrato por parte de 5HI S.A., si era esta la estimación de Comcel, la cual en tal caso por supuesto no compartimos.

      Retornando al orden de los hechos, para la semana del 27 de enero de 2003, y previas algunas reuniones adelantadas con el señor Gerardo Muñoz, vicepresidente financiero de Comcel S.A., esta última hace una propuesta económica que desde luego no podía ser aceptada por 5HI S.A., en el entendido que el objeto de la discusión no estaba basado en la deuda de 5HI S.A. para con Comcel S.A., sino por el contrario, en la suma que Comcel S.A. adeudaba a 5HI S.A., por los perjuicios ocasionados durante la mayor parte del contrato, particularmente por las decisiones inconsultas implementadas desde el principio del contrato.

      En esa misma fecha 5HI S.A., recibe una llamada de Mauricio Leyva de Comcel S.A., en la que solicita de 5HI S.A., la formulación de una propuesta de arreglo, propuesta que, como se afirmó atrás, es remitida el día 31 de enero de 2003, y en la que se contempla una reclamación inicial equivalente estimada para efectos eventuales de un esquema conciliatorio a los 5 096.000.000 solamente por concepto del daño emergente representado en una especie de pérdida operacional acumulada, sin ninguna invocación para ese momento por parte de 5HI S.A. de sus derechos contractuales remuneratorios, compensatorios e indemnizatorios, y mucho menos incluyendo dentro de esa suma las prestaciones derivadas a favor de 5HI S.A. del agenciamiento comercial, todo lo cual, ante rompimiento de la relación contractual que ahora, en este escenario arbitral, 5HI S.A. se considera ante este tratamiento y ante estos incumplimientos en plena legitimidad de reclamar.

      Dentro de ese contexto de la relación y luego que el documento en mención fuera remitido a la vicepresidencia financiera de Comcel S.A. (hecho que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2003), el señor Adrian Hernández, representante legal de Comcel S.A., señaló que su representada estaba en capacidad y disposición de reconocer una suma equivalente a los $ 2 000.000.000., y que el saldo restante de la reclamación formulada por 5HI S.A. , se podría recaudar a través del crecimiento que traería consigo los programas especiales que implementaría Comcel S.A. a favor de 5HI S.A.

      Posteriormente, tuvieron lugar algunas reuniones entre los funcionarios de 5HI S.A. y Comcel S.A., en las que se proyectaron ciertas medidas relativas a la puesta en marcha de esos programas especiales; y dentro de ellas, se planteó la posibilidad de abrir nuevos canales, con empresas tales como Panamco y Baloto.

      Sorpresivamente, y a pesar de la celebración de dichas reuniones, Comcel S.A., unilateralmente, decidió no seguir suministrando el producto.

      3.55. En este orden de hechos, y a partir de dicha circunstancia, se realizaron varios encuentros más y se cruzaron otro tanto de comunicaciones, poniendo de presente que en la última de tales reuniones en las oficinas de Comcel en Bogotá, en el mes de junio del presente año, se le planteó a 5HI S.A. que la mejor forma de ayudarle era que entrara en el régimen especial de reactivación a que se refiere la Ley 550 de 1989, propuesta sobre cuyos alcances no vale la pena detenerse para efectos de la presente demanda.

      3.56. Las partes finalmente se cruzaron comunicaciones de fechas 19 de junio suscrita por 5HI S.A. respondida por Comcel el 4 de julio, ambas de 2003. Con motivo de esta última, 5HI S.A. en carta del 28 de julio de 2003 dio por terminada unilateralmente la relación por justa causa provocada por Comcel, concluyendo a partir de este momento el contrato suscrito el 31 de octubre de 1997 .

      1. Pretensiones.

  36. Principales

    1.1. Declarativas:

    1.1.1. Que se declare que entre la sociedad demandada Comcel S.A. y 5HI S.A. se celebró y ejecutó una única relación contractual de agencia comercial, entre el día 31 de octubre de 1997 y el día 28 de julio de 2003, en desarrollo de la cual 5HI S.A., promovió en los territorios asignados en el contrato la tarjeta de telefonía celular denominada Amigo de Comcel de manera permanente e ininterrumpida durante la vigencia de dicha relación jurídica.

    1.1.2. Que se declare que Comcel incumplió de manera grave y reiterada sus obligaciones en desarrollo de la relación contractual celebrada y establecida con 5HI S.A., entre otras razones, por las siguientes:

    1.1.2.1. (& ).

    1.1.2.2. (& ).

    1.1.2.3. (& ).

    1.1.2.4. (& ).

    1.1.2.5. (& ).

    1.1.2.6. (& ).

    1.1.2.7. (& ).

    1.1.2.8. (& ).

    1.1.2.9. (& ).

    1.1.2.10. (& ).

    1.1.3. Que se declare la (sic) invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la Cláusula 6, literal (v) del contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo de Comcel , suscrito por las partes el 31 de octubre de 1997, que a la letra dice: El adquirente-revendedor pagará todas las sumas de dinero que por concepto de valor de la Tarjeta Amigo o por cualquier otro concepto que surja (sic) en desarrollo del presente contrato y deba pagar a Comcel, dentro de los 60 días corridos siguientes a la factura, en las cuentas que Comcel le indique .

    1.1.4. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula 13, párrafo tercero del contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo de Comcel, suscrito por las partes el 31 de octubre de 1997, que a la letra dice: El adquirente revendedor reconoce que el uso de las marcas comerciales de Comcel, la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad, la promoción por parte de Comcel de las ventas del adquirente revendedor y el acceso a la tecnología de Comcel, tiene un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos. Por consiguiente, en pago de ello, el adquirente-revendedor promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este contrato por cualquier causa, acepta inmediatamente renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a que hace mención el artículo 1.324 del Código de Comercio de Colombia .

    1.1.5. Que se declare la invalidez o ineficacia de cualquier estipulación contenida en el contrato celebrado entre las partes o en cualquiera otros documento originado en la relación contractual del cual 5HI S.A. (sic) no tenga copia en la cual se haya impuesto de manera unilateral y anticipadamente a 5HI S.A. la renuncia o la limitación a reclamar en su integridad los daños y perjuicios que se demuestren en el presente proceso arbitral a consecuencia de la declaratoria de los incumplimientos que se han solicitado, de la ineficacia, invalidez o nulidad que así mismo se demandan, o del reconocimiento que haga el tribunal de que el contrato demandado fue de agencia comercial.

    1.1.6. Que se declare, de conformidad con los hechos de que se dará cuenta (sic) en la presente demanda, la nulidad por el vicio de la fuerza en el consentimiento de 5HI S.A. respecto de cualesquiera títulos valores, documentos de crédito o pagarés en blanco con carta de instrucciones otorgados por 5HI S.A. al amparo y en desarrollo del mismo y único contrato celebrado entre las partes en el mes de octubre de 1997.

    1.1.7. Que se declare que por falta de diligencia de Comcel en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y de sus procedimientos administrativos internos, llevó erróneamente a 5HI S.A. a pagar anticipadamente, año a año, desde 1997 hasta 2002 el pago del IVA a lo largo de la ejecución del contrato, circunstancia que alteró no solo el flujo de caja de 5HI S.A. sino también los ingresos y en consecuencia las ganancias de 5HI S.A.

    1.1.8. Que se declare que Comcel apoyó deliberadamente, en contravención de las normas que restringen las prácticas de competencia desleal en el derecho colombiano, un esquema de distribución de sus tarjetas violatorio de dicho régimen restrictivo, al favorecer con plena consciencia canales informales de comercialización que, con conocimiento de Comcel, ganaban sí la rentabilidad adicional que representaba el IVA que tales canales informales jamás reconocieron o pagaron a la DIAN, beneficiando así Comcel con dicha práctica reprobable a esos agentes o distribuidores con márgenes de comisión, margen o descuento comercial muy superiores a los recibidos por 5HI S.A. Este comportamiento determinó que 5HI S.A. fuera perdiendo capacidad para competir en el mercado nacional de tarjetas prepagadas de telefonía celular, de tal manera que su situación patrimonial se fue deteriorando hasta llegar al consecuente descalabro económico.

    1.1.9. Que se declare que Comcel vulneró la esfera moral del buen nombre y la trayectoria empresarial de 5HI S.A. y de su socio, gerente y representante legal, doctor Juan Carlos Barvo Barcenas, al ser objeto de 5HI S.A. de acciones legales temerarias que produjeron injustificadamente un malestar evidente en el sector financiero y empresarial antioqueño por cuenta de las mencionadas acciones temerarias de parte de Comcel y de algunos de sus funcionarios, imputando públicamente a 5HI S.A. las lamentables consecuencias de este contrato, cuando ellas derivaron de la conducta abusiva, inconsulta y unilateral de Comcel.

    1.1.10. Que se declare que 5HI S.A. dio por terminado, por justa causa provocada por Comcel, el contrato antes mencionado.

    1.2. De condena:

    Que como consecuencia de las declaraciones impetradas, se profieran contra Comcel las siguientes condenaciones:

    1.2.1. Que se le condene a pagar, de acuerdo con la prueba de las ventas de tarjetas prepagadas efectuadas por 5HI S.A. durante el período en que se ejecutó materialmente el contrato originalmente celebrado entre las partes, y hasta la fecha de terminación de la relación, el valor total consolidado a que 5HI S.A. tenía derecho relacionado con lo que dejó de percibir por concepto de las comisiones, márgenes o descuentos comerciales sobre el valor facial o nominal de las Tarjetas Amigo de Comcel, dentro de los plazos discriminatorios ofrecidos por Comcel a favor de otros agentes o distribuidores del mismo producto denominado Tarjeta Amigo de Comcel por operaciones equivalentes en el mercado colombiano, (que llegaron a ser superiores al 40% con ciento ochenta (180) días para el pago), comisiones y plazos cuyo reconocimiento en detrimento de 5HI S.A. Comcel amputó, desconoció, vulneró y fragmentó unilateralmente a su individual y exclusiva conveniencia, sin respetar respecto de 5HI S.A. los alcances uniformes de su planteamiento de negocios hacia otros agentes o distribuidores, deteriorando el beneficio legítimo del contrato particularmente celebrado con 5HI S.A., el cual manipuló Comcel flagrantemente en detrimento del equilibrio y de la posición contractual de 5HI S.A.

    1.2.2. Que se le condene a pagar a favor de 5HI S.A. los perjuicios íntegros correspondientes al daño emergente sufrido por esta como consecuencia de la terminación unilateral por parte de 5HI S.A. por causa imputable a Comcel, incluyendo, pero sin que se limite a ellos, los derivados de la liquidación de personal de 5HI S.A.; de la liquidación de los contratos con sus distribuidores; del cierre de las oficinas, sucursales y establecimientos en donde funcionaban los puntos de venta y las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la terminación anticipada de los contratos de arrendamiento respectivos; la pérdida de la parte no amortizada de los bienes, equipos y materiales adquiridos por 5HI S.A. para la ejecución del contrato, así como lo que tuvo que invertir 5HI S.A. en la apertura de nuevos canales y ciudades, la apertura de rutas viajeras y ciudades pequeñas, el incumplimiento por parte de Comcel del pago de las promociones e incentivos.

    1.2.3. Que se condene a Comcel a indemnizar a 5HI S.A. por la pérdida operacional consolidada que causo (sic) Comcel a 5HI S.A. como consecuencia de las mismas violaciones infringidas por Comcel, que afectaron gravemente las actividades comerciales de 5HI S.A. en materia de distribución de tarjetas con motivo de las decisiones unilaterales e inconsultas que impuso a todo lo largo de la relación.

    1.2.4. Que se condene a Comcel a pagar a 5HI S.A. la suma que resulte probada en este proceso, correspondiente al lucro cesante por virtud del incumplimiento derivado de las relaciones contractuales de agencia comercial, como consecuencia de las anunciadas modificaciones unilaterales introducidas abusivamente por Comcel en relación con la diferencia en las comisiones, márgenes o descuentos comerciales entre los niveles que le fijó original y unilateralmente (y con los que favoreció simultáneamente desde entonces a lo largo de los siguientes seis años otros distribuidores) y los menores niveles de comisiones, márgenes o descuentos comerciales que fue imponiendo sucesivamente a 5HI S.A., de la misma forma en que lo hizo con la alteración y manipulación en los plazos para el pago de las tarjetas, todo lo cual hasta la terminación justificada por causa provocada por Comcel de las relaciones contractuales de agencia comercial, según la valoración económica de 5HI S.A. como sociedad o empresa mercantil que habrá de calcularse dentro de este proceso.

    1.2.5. (sic) Que se condene a pagar a Comcel a favor de 5HI S.A. la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1.324 del Código de Comercio .

    1.2.6. (sic) Que se le condene a pagar a Comcel a favor de 5HI S.A. la prestación establecida en el inciso 2º del artículo 1.324 del Código de Comercio .

    1.2.7. (sic) Que se condene a Comcel a pagar a favor de 5HI S.A. los perjuicios por pérdida de competitividad por cuanto en el mercado todas las empresas de agencia o distribución de tarjetas manejaban un portafolio con todas las tarjetas existentes en el mercado, 5HI S.A. se vio, por imposición que unilateral y expresamente le hiciera Comcel, compelida a vender únicamente las Tarjetas Amigo de Comcel y en consecuencia a vender con menos margen pasando del dieciséis por ciento (16%) de diferencia entre el precio en el cual recibía las tarjetas y el precio en el cual la recibía el (sic) comprador final de las mismas al cinco por ciento (5%) asumiendo una pérdida del once por ciento (11%) en el total de las compras. Este perjuicio se refiere principal pero no exclusivamente a la imposibilidad de promover la venta de las (sic) tarjetas de la marca Bellsouth a cuyo agenciamiento o distribución tuvieron acceso sin restricción todos los demás competidores de 5HI S.A., comportamiento que en consecuencia vulnera el régimen legal de las restricciones a la competencia desleal por parte de Comcel.

    1.2.8. (sic) Que se condene a Comcel a indemnizar a 5HI S.A. con motivo de sus errores administrativos, y su consecuencial impacto en materia de perjuicios de carácter patrimonial, por los recaudos que durante la vigencia del contrato hizo del IVA que afectaron el flujo de caja de 5HI S.A.

    1.2.9. (sic) Que se condene a Comcel a indemnizar a 5HI S.A. por haber promovido y tolerado, en ejercicio de su posición dominante o relevante dentro del mercado nacional de tarjetas de telefonía celular, el funcionamiento de un sistema reprochable de competencia desleal para la distribución de sus tarjetas, al beneficiar a otros agentes o distribuidores informales distintos de 5HI S.A. con el mayor valor que para estos representaba el no pago del IVA sobre las tarjetas al Estado colombiano, que implicaba (sic) para estos unos márgenes de comisión, margen o descuento comercial muy superiores al de 5HI S.A., que determinaban para esta la imposibilidad de competir.

    1.2.10. (sic) Que se condene a Comcel a pagar a favor de 5HI S.A. la corrección monetaria y los intereses moratorios de acuerdo con la ley.

    1.2.11. (sic) Que se condene a Comcel a pagar a 5HI S.A. los perjuicios morales derivados de las conductas temerarias que le impetró, que aparecen descritas en los hechos de la presenta demanda, y que violentaron injustificadamente el buen nombre y la trayectoria empresarial de 5HI S.A. y de su socio, gerente y representante legal, doctor Juan Carlos Barvo Barcenas.

    1.2.12. (sic) Que se condene a Comcel a pagar la totalidad de las costas y gastos de este proceso arbitral de mayor cuantía, incluidas las agencias en derecho.

  37. Subsidiarias.

    2.1. Declarativas:

    2.1.1. Que se declare que entre Comcel y 5HI S.A. se celebró y ejecutó una relación contractual de suministro a partir del 31 de octubre de 1997 y hasta el 28 de julio de 2003, para la promoción de las ventas de bienes y servicios de la demandada.

    2.1.2. Que se declare que Comcel incumplió las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado.

    2.1.3. Que se declare que 5HI S.A. dio por terminado por justa causa imputable a Comcel el contrato mencionado.

    2.2. De condena:

    Que como consecuencia de las declaraciones subsidiarias impetradas, se profieran contra Comcel las siguientes condenaciones:

    2.2.1. Que se le condene a pagar a Comcel, de acuerdo con la prueba de los volúmenes de ventas de tarjetas prepagadas efectuadas por 5HI S.A. durante el período en que se ejecutó materialmente el contrato, y hasta la fecha de terminación de la relación jurídica, el valor total consolidado de las comisiones márgenes o descuentos comerciales sobre el valor facial o nominal de las Tarjetas Amigo de Comcel y plazos para el pago de las tarjetas a que tenía legitimo derecho a obtener a título de contraprestación 5HI S.A. en el marco de la remuneración que sí le reconoció y cumplió Comcel por operaciones equivalentes a otros agentes o distribuidores (que llegaron a ser superiores al 50% con ciento ochenta (180) días para el pago), comisiones y plazos cuyo reconocimiento Comcel amputó, desconoció, vulneró y fragmentó unilateralmente a su individual y exclusiva conveniencia, sin respetar los alcances de su planteamiento original del negocio (sic) hacia otros agentes o distribuidores, en calor deterioro de la remuneración y del plazo en el caso particular de 5HI S.A., los cuales manipuló Comcel flagrantemente en detrimento del equilibrio y de la posición contractual de 5HI S.A. a todo lo lardo de la relación jurídica, condena que debe se extensiva a las consecuencias de la prohibición que impuso Comcel a 5HI S.A. para la promoción de (sic) las demás tarjetas existentes en el mercado, lo cual generó a 5HI S.A. una discriminante pérdida de competitividad en este mismo contexto.

    2.2.2. Que se condene a Comcel a pagar a favor de 5HI S.A., la indemnización integra de perjuicios sufridos por esta incluido el daño emergente y el lucro cesante como consecuencia de la terminación del contrato por justa causa provocada por Comcel.

    2.2.3. Que sobre los montos de las condenas anteriores, se obligue a Comcel a pagar a 5HI S.A. la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo a la ley.

    2.2.4. Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, las costas y expensas incluidas las agencias de derecho de este proceso .

    1. Fundamentos de derecho.

    Como fundamentos de derecho de las pretensiones invocadas en la demanda 5HI S.A. presenta y transcribe las consideraciones que sobre el contrato de agencia comercial se han tenido en cuenta en recientes laudos arbitrales (laudos arbitrales proferidos en los procesos de Ideas Celular Colombia S.A. vs. Bellsouth Colombia S.A., Valores y Descuentos vs. Bellsouth S.A. Cellpoint vs. Comcel, Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda.), así:

  38. Naturaleza del contrato suscrito y ejecutado entre 5HI S.A. y Comcel:

    Se resaltan varios puntos, a saber: primero, que independientemente de la denominación que las partes le otorguen al contrato, su naturaleza depende del tipo de relación jurídica que las partes hayan ejecutado en realidad; segundo, que aquellas cláusulas que contienen una expresión del abuso de la posición dominante deben ser declaradas ineficaces o inválidas; tercero, que los tribunales de arbitramento son competentes para pronunciarse sobre el régimen de competencia desleal en el marco de una relación jurídica como la presente en donde para la solución del conflicto deban aplicarse normas de orden público; cuarto, que los vicios del consentimiento en este caso se hace referencia a la fuerza se verifican cuando la parte fuerte de la relación impone condiciones para que la relación continúe; quinto, que la garantía que otorga el agente al empresario consistente en la responsabilidad que aquel asume sobre una determinada cartera o que haya garantizado o respaldado las prestaciones contraídas por terceros adquirentes, no configura un elemento que desnaturalice el contrato de agencia comercial en la medida en que subsiste la característica de la intermediación; y finalmente, que deben aplicarse las normas de interpretación de los contratos cuya finalidad es desentrañar la verdadera voluntad de las partes.

    El contrato se tipificó como canal de comercialización , en donde la labor de promoción consistía en las ventas de los servicios de Comcel a través de las tarjetas ante los potenciales adquirentes de los mismos. De lo anterior se desprende que no se verificaban dos ventas distintas o una venta y una subsiguiente reventa, sino solamente una. Como conclusión, se encuentran presentes los elementos característicos de la agencia señalados en el artículo 1324 del Código de Comercio , vale decir, el cumplimiento del encargo para promocionar, por cuenta del agenciado, los negocios de este último en unos determinados puntos de venta dentro del territorio nacional.

    En cuanto al régimen tributario y sus consecuencias económicas 5HI S.A. invoca el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el Concepto 69982 del 7 de septiembre de 1998 en el entendido que enajenación de tarjetas inteligentes como medio de pago para acceder al servicio de telefonía público básica conmutada no causa el impuesto a las ventas, toda vez que este es responsabilidad de la empresa que presta el servicio telefónico al usuario . Con base en lo anterior solicita al tribunal que determine por qué Comcel cobró IVA sobre el valor consolidado sobre las facturas de compraventa de las tarjetas siendo que se trata de un impuesto a cargo del operador del servicio y que el servicio prestado por el operador no es enajenable; en segundo lugar, que el tribunal determine si procedía el impuesto sobre la venta física de las tarjetas y en caso tal, a quién incumbía la responsabilidad de su aplicación, pues el impacto en el flujo de caja de 5HI S.A. por pago anticipado en el período 1997 a 2003 fue la suma de $ 6.400.000.000.

  39. El abuso de la posición dominante de Comcel:

    5HI S.A. sostiene que el actuar de Comcel afectó el equilibrio contractual y violó el régimen de competencia desleal al obligar a 5HI S.A. a pactar la cláusula de exclusividad, y al establecer comisiones y plazos discriminatorios.

  40. La nulidad de las estipulaciones mediante las cuales el agente renuncia a los derechos previstos en el artículo 1324 del Código de Comercio :

    Sostiene 5HI S.A. la invalidez o ineficacia de las cláusulas del contrato (específicamente la número 13), en las cuales se prevé su renuncia a los derechos previstos en el artículo 1324 del Código de Comercio , así como de cualquier otro acto de iguales características originado en la relación contractual y del cual 5HI S.A. no tenga copia.

    Si Comcel pretendía compensar o pagar el uso de su marca los derechos que se derivan del artículo 1324 (teniendo en cuenta en los ingresos de 5HI S.A., según el contrato, el impacto positivo, directo y sustancial ), es evidente que Comcel tenía absoluta claridad sobre el alcance de las mutuas prestaciones derivadas del contrato y su innegable naturaleza de agencia comercial.

    El artículo en mención reconoce dos derechos o prestaciones distintas: la del inciso primero, que es una remuneración pactada contractualmente, esto es, el porcentaje que recibe el agente sobre el producto de una venta o negocio por la promoción de los bienes y servicios del empresario, razón por la cual el reajuste debe determinarse por la diferencia tanto de las comisiones que Comcel reconoció a otros agentes para operaciones equivalentes (cifras máximas) como de las que unilateralmente impuso y modificó; esta primera es la prestación que puede renunciarse bajo el contrato de agencia, pero Comcel, para evadir el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían como agenciada, incurrió, por una parte, en fraude a la ley, y por otra, en fraude a derechos de terceros que debe sancionarse con la ineficacia del acto y la correspondiente indemnización de perjuicios. Con relación a la segunda de las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del estatuto mercantil, se ha sostenido la nulidad de las estipulaciones mediante las cuales el agente renuncia a ellas por cuanto involucra un componente indemnizatorio para este y penalizante para el empresario.

  41. La supuesta facultad contractual de Comcel para reducir unilateralmente las comisiones pactadas a favor de 5HI S.A. Similares consideraciones acerca de la modificación unilateral de los plazos:

    En ninguna de las cláusulas del contrato relativas a la remuneración se pactaron facultades de modificación a favor de Comcel (cláusulas 1 y 6), y al no fijarse un valor determinado o determinable, ellas son nulas de nulidad absoluta con sus consecuencias restitutorias e indemnizatorias conforme lo señalan los artículos 1501 y 1740 del Código Civil y 1317 del Código de Comercio . Adicionalmente, debe declararse la nulidad parcial del contrato.

    De otro lado, deben aplicarse las reglas de interpretación de los contratos, particularmente los artículos 1624 y 1620 del Código Civil . Dentro de este marco también cabe la nulidad por indeterminación del precio al colocarse a la parte débil del contrato en condiciones de inferioridad, haciendo por ende necesario restablecer el equilibrio contractual, interpretándose la cláusula en contra de quien la impuso.

  42. La fuerza como vicio del consentimiento también estuvo presente en el desarrollo de la relación contractual entre Comcel y 5HI S.A.:

    Sostiene 5HI S.A. que la fuerza es una especie de presión que por el impacto que produce sobre la víctima, interfiere sobre la plenitud y espontaneidad de su consentimiento, y que, conforme a los artículos 1501, 1740, 1741, 1743, 1746 del Código Civil y 1317 del Código de Comercio , la sanción para ese caso es la nulidad relativa. Así las cosas, la condena debe comprender no solo las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio , sino el lucro cesante, el daño emergente y las demás condenas que sean demostradas en el proceso pues el abuso de la posición dominante traducido en la protección anticipada de cualquier expresión patrimonial de los efectos del daño equivale a una condonación anticipada del dolo futuro o la culpa grave. Adicionalmente deben resarcirse los perjuicios morales.

  43. Terminación unilateral del contrato por parte de 5HI S.A.:

    5HI S.A. dio por terminado el contrato, de manera unilateral, con justa causa, con base en la atribución específica que señala el numeral 2º del artículo 1325 del Código de Comercio , esto es, incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales y cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente , debiendo por lo tanto darse aplicación al artículo 1327 de ese mismo estatuto.

  44. Violación del principio de la buena fe contractual:

    Este argumento se enmarca dentro de los principios que gobiernan la interpretación de los contratos, conforme lo ha sostenido la doctrina en las obras traídas a colación por el demandante.

  45. Contestación de la demanda.

    Notificada legalmente la entidad convocada del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, oportunamente manifestó su oposición a las pretensiones aducidas por las convocantes, en escrito de contestación a la misma, solicitando la práctica de las diligencias de prueba que consideró útiles y planteando además excepciones de fondo.

    La contestación a los hechos de la demanda se dio por parte de Comcel en los siguientes términos:

    1. Frente a los hechos.

      Frente a los anteriores hechos, Comcel S.A. se pronunció así:

      Hechos relacionados con la fase precontractual .

      En cuanto a los numerales 3.1. a 3.3., hay que decir que la información relacionada con la constitución, razón social, objeto social y reformas estatutarias de 5H, consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal, aportado por ella al proceso, al cual remito.

      Cabe anotar, como se advierte en el certificado en cuestión, que 5H es una sociedad mercantil constituida desde 1992, con vocación específica para la labor de comercialización de bienes asociados al sector comunicaciones, con todo lo que ello comporta desde el punto de vista de sus actos jurídicos trascendentes, comenzando por el ejercicio responsable de la autonomía de la voluntad privada.

      El numeral 3.4 contiene varias afirmaciones sobre las que es viable pronunciarse separadamente:

      Es cierto lo relativo a la fecha de constitución y el domicilio de Comcel.

      La operación de la Telefonía Móvil Celular (TMC) fue entregada en concesión por el Ministerio de Comunicaciones, en el año 1994, a diferentes personas jurídicas constituidas para el efecto, de modo que en octubre de 1997, época de celebración del contrato entre Comcel y 5H, actuaban en el territorio nacional, además de Comcel (zona oriente), Celumovil (zona oriente), Cocelco (zona occidente), Occel (zona occidente), Celumovil de la Costa (zona Costa Atlántica), y Celcaribe (zona Costa Atlántica). El duopolio a que alude la demanda no era tal, sin perjuicio de la evidente competencia que caracterizaba la actuación de los operadores celulares (además de los operadores de telefonía fija) en el mercado según la zona territorial asignada.

      La supuesta existencia de posición privilegiada y dominante de Comcel en el mercado es, no un hecho, sino una apreciación subjetiva del apoderado de la demandante, que Comcel no acepta, y menos aún en el mercado a cuyo contexto se refiere la demanda.

      El ordinal 3.5. también contiene varias afirmaciones que es necesario separar:

      Ya se especificó lo relativo a la existencia de varias empresas prestadoras del servicio de telefonía celular, con operación vigente en octubre de 1997, además de la existencia de varios operadores de telefonía fija local, nacional e internacional , con aptitud para fabricar productos de naturaleza análoga o semejante a la Tarjeta Prepago Amigo de Comcel.

      Sobre el detalle de las circunstancias atinentes al contacto inicial entre Comcel y 5H, que originó la celebración del contrato origen de la controversia, Comcel se estará a lo que se pruebe en el proceso, advirtiendo que, tal como se reconoce en la demanda, el mismo surgió por iniciativa de 5H, sociedad comercial apta, conforme a su objeto, para realizar las actividades de comercialización de bienes en el sector de las comunicaciones. Los términos específicos de la vinculación convencional fueron, como es apenas natural en relaciones de esta estirpe, consentidos por los contratantes como resultado de una etapa previa de negociación (hubo contacto incluso desde enero de 1997), no de la imposición unilateral de Comcel, y en el contexto general que caracterizaba la empresa de colocación en el mercado de un nuevo producto, cuya comercialización había comenzado algunos meses atrás. Amerita destacar que 5H estuvo legalmente representada, desde entonces, por el señor Juan Carlos Barvo, conocedor cercano y privilegiado, por su trayectoria laboral anterior a 1997

      como que fue vicepresidente de mercadeo de Occel , del sector específico de la telefonía móvil celular.

      Se aprecia inequívocamente en el documento que contiene el contrato celebrado entre Comcel y 5H, y durante su ejecución por tiempo prolongado, a ciencia y paciencia de las partes, que la modalidad contractual convenida y desarrollada por ellas para la actividad de comercialización de la Tarjeta Prepago Amigo de Comcel, NO fue la agencia comercial.

      El hecho 3.6 no es cierto en la forma como aparece planteado, y aclaro:

      Es cierto que a finales de octubre de 1997 se perfeccionó la relación contractual entre Comcel y 5H, para lo cual se suscribió el contrato canal de comercialización Tarjeta Amigo Comcel , contentivo del consentimiento de las partes sobre los términos y condiciones de su relación negocial. Obviamente, se está ante la manifestación libre, expresa y recíproca de la voluntad de los dos contratantes, personas jurídicas especializadas en su actividad comercial.

      No es cierto que la relación contractual celebrada hubiera sido la de agenciamiento .

      Es cierto que el contrato duró hasta el 28 de julio de 2003, fecha en que terminó por manifestación unilateral intempestiva e injustificada de 5H.

      La abundante evidencia documental allegada al expediente pone al descubierto que, independientemente de cuál hubiera sido la propuesta unilateral de 5H en la fase previa a la contratación, NO hubo pacto o convenio alguno sobre la aplicación de un margen o descuento del 37% sobre mercancía facturada por Comcel a 5H, ni acerca de la determinación de otro porcentaje fijo e invariable; incluso, la propia 5H, en su propuesta distribuidor especializado de enero de 1997, cuyo texto se acompaña a la demanda pero solo parcialmente, planteaba un margen o descuento del 25%.

      La misma evidencia documental muestra, fehacientemente, el inicio de la relación comercial de suministro de la tarjeta prepago con un margen o descuento del 30%, de manera que hechos los primeros pedidos por 5H, en esos términos se le facturó y entregó la mercancía, operación sin duda repetida innumerables veces en el tiempo, siempre sin mediar rechazo, reparo o inconformidad ni siquiera observación alguna de 5H. Desde luego, semejante conducta descarta la versión de 5H, seis años después, según la cual Comcel le había incumplido lo pactado en materia del margen o descuento a que tendría derecho el adquirente-revendedor.

      No es cierto que el margen o descuento aplicado a otros comercializadores mayoristas del mismo producto, para esa época de octubre de 1997, fuera del nivel del 37% a que se refiere la demanda. Ya se dijo que a Saga y Tecnoquímicas, los dos mayoristas vinculados para la época, se les aplicó, conforme a lo convenido con ellos, un descuento del 32%, sin que tuvieran que existir, por razones comerciales y jurídicas, condiciones necesariamente idénticas entre todos los comercializadores.

      El hecho 3.7 es cierto, advirtiendo que la cláusula 1 del contrato señala con claridad y precisión el producto materia de comercialización específicamente la Tarjeta Amigo de Comcel , sin inclusión de otros bienes o servicios de la demandada , y que en el contrato no se hace referencia puntual a las distintas denominaciones del aludido producto, el que, por cierto, otras diversas a las señaladas en el ordinal que se contesta.

      El ordinal 3.8 hace referencia, más que a hechos , a apreciaciones subjetivas del apoderado de la demandante, carentes de fundamento si se repara, de salida, en que no podría entenderse una relación negocial permanente, duradera por más de cinco años, entre sociedades comerciales profesionales de su actividad representadas, incluida 5H, por ejecutivos con trayectoria empresarial , dizque manejada completamente bajo el arbitrio y discrecionalidad de solo una de ellas. Con todo, conviene puntualizar:

      Obviamente, el contrato suscrito es expresión del acuerdo de voluntades, libre y expreso, de Comcel y 5H sobre los términos y condiciones de su relación. Por supuesto, se trata de una modalidad contractual afín, en cuanto al esquema general, para los mayoristas del mismo producto interesados en una relación permanente y duradera lo que no solo es usual, sino legítimo de cara al supuesto fáctico de un empresario que opta por la comercialización de su producto a través de terceros , pero que fue puesta en consideración no impuesta en su contenido específico por Comcel a sus distintos comercializadores mayoristas de tarjeta prepago; el texto definitivo, en cada caso, muestra las semejanzas de la estructura negocial, con algunas diferencias particulares, asociadas, ya se dijo, a factores como la época de celebración, el estado y características del mercado en el respectivo momento, los distintos tipos de canales para la distribución, la metodología de negociación de cada contratante, la experiencia, tamaño y/o antecedentes de cada comercializador y/o de sus socios , las perspectivas en materia de volumen de ventas, etc.

      Acorde con la modalidad contractual convenida, de suministro

      mediante compraventas sucesivas con fines de distribución, no había lugar a pactar remuneración, propiamente tal, a favor de 5H; de ahí que el contrato solo aludía a la actividad de comercialización de la tarjeta prepago, a partir de adquisiciones para reventa que efectuaba 5H, con un descuento sobre el valor facial de la misma que se hacía constar en las facturas correspondientes , y con la obligación de pagar el precio de la mercancía suministrada, en el plazo que también se señalaba en el mismo documento.

      El hecho 3.9. es cierto en cuanto a la formalización, el 31 de octubre de 1997, del contrato canal de comercialización Tarjeta Amigo Comcel , pero advirtiendo que su denominación y términos, como es apenas natural, recoge el acuerdo o consentimiento expresado por los dos contratantes, ambos comerciantes reconocidos en las actividades de su ramo, conscientes de los límites, cargas y efectos del ejercicio de la autonomía de voluntad negocial. Se trató de un contrato vinculado a la comercialización de un producto de clase determinada, a la manera de mayorista no para colocación en el consumidor final , que no participa de las características propias de los contratos de masa ni de cláusulas predispuestas, celebrado por profesionales en la actividad mercantil, representados, como en el caso de 5H, por un ejecutivo conocedor del sector específico en que se desarrollaría la actividad.

      En relación con el numeral 3.10, contentivo de varias afirmaciones, algunas de ellas referidas a apreciaciones y no a hechos, conviene señalar:

      Como ya se puntualizó, el contrato suscrito con 5H responde a un diseño general afín en cuanto al esquema esencial compatible con los demás celebrados con otros mayoristas de la red , pero no de determinación previa e invariable de sus términos por parte de Comcel (no de adhesión), como se pone de presente al verificar que no son idénticos los textos formalizados con los comercializadores de la misma época que sirven de referente, fruto de variantes introducidas en cada caso según, entre otros factores, la posición al respecto asumida por el adquirente distribuidor durante la negociación, y el perfil, antecedentes y perspectivas particulares del respectivo comercializador, al margen, claro está, del inobjetable derecho que obviamente tuvo 5H de no celebrar el acto jurídico si no estaba de acuerdo con los términos sobre los que recayó su explícito consentimiento.

      Ya Comcel se pronunció sobre la realidad negocial convenida en materia del margen o descuento periódicamente establecido para la adquisición, por parte de 5H, de las tarjetas prepago objeto de comercialización, incluyendo lo relativo a la significativa conducta lógicamente vinculante evidenciada por la convocante, a ese respecto, a todo lo largo de la ejecución contractual, siempre dentro del marco de una situación usual y normal en una actividad mercantil de colaboración duradera en el tiempo, en la que no es extraña la revisión y adecuación periódica de las condiciones económicas esenciales de la relación, en función de factores asociados, por ejemplo, al comportamiento del mercado (etapa de siembra del producto, posicionamiento del mismo, volúmenes de ventas, competencia.

      No es cierto, de otro lado, que el plazo para pago previsto en las facturas, en ese período inicial de la ejecución contractual, hubiese sido de 60 días; es incuestionable que la regla general, en este frente, durante los años 1997 y 1998, fue de 30 días, como consta en la facturación correspondiente, jamás cuestionada por ninguna de las partes.

      En cuanto a los hechos 3.11. a 3.14. es necesario señalar:

      Es cierto que, entonces, 5H inició su actividad de comercialización de la tarjeta prepago, sin que fuera del resorte de Comcel lo relativo a la organización que implementó 5H para desarrollarla, pues tal actividad la desplegaba 5H con independencia, y por su propia cuenta y riesgo.

      Como anexo del contrato, suscrito por ambas partes, Comcel y 5H convinieron los denominados objetivos de penetración

      ante lo cual la alegada imposición unilateral no tiene cabida , herramienta comercial compatible, especialmente en ese momento, con la circunstancia de tratarse de un producto nuevo en el mercado, y con la finalidad de distribución prevista en la forma contractual de comercialización acordada por las partes, justificativa, además, de la condición de mayorista que 5H ostentaba. No se evidencian convenios posteriores que podían haber existido, sin alterar la naturaleza de la modalidad contractual en materia de objetivos de penetración .

      No existe en el contrato celebrado, ni durante su ejecución, convenio alguno de obligatoriedad sobre cantidades mínimas a adquirir por parte de 5H, sin perjuicio de la utilización de presupuestos de ventas como herramienta de planeación y motivación de la gestión comercial, que no altera la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado.

      Frente al numeral 3.15, mezcla de hechos y apreciaciones, es pertinente puntualizar:

      En materia de e instrucciones emanadas de Comcel, se anota que la demanda solo cita un evento, referido a la comunicación de abril 5 de 1998 (más de 6 meses después de haberse iniciado la ejecución del contrato), a cuyo texto remito.

      Cabe anotar que circunstancias como las descritas en la citada comunicación del 5 de abril, están asociadas al legítimo interés que tiene todo empresario con relación a la colocación en el mercado del producto asociado a la marca de que es titular, independientemente de la modalidad contractual utilizada para el efecto, entre las cuales la agencia comercial es solo una de las posibilidades teóricas no la única , con características tipificantes esenciales que no se verifican en el contrato celebrado y ejecutado entre Comcel y 5H; se trata de circunstancias atinentes al orden deseable en el mercado en general, en beneficio de la propia actividad de los comercializadores que, como 5H, actuaban por su propia cuenta y riesgo, sin perjuicio se insiste del legítimo interés de Comcel en procurar el buen resultado de la actividad de colocación del producto, a través de todos los canales establecidos para el efecto, en el consumidor final.

      Hechos relacionados con la imposición de las cláusulas contractuales .

      El numeral 3.16. hace referencia, más que a hechos , a apreciaciones subjetivas del apoderado de la convocante, carentes de fundamento por lo demás, pues parten de un supuesto equivocado al olvidar que 5H, en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad privada, libremente decidió su vinculación con Comcel, utilizando la modalidad negocial que estimaron recíprocamente conducente y plasmaron en documento suscrito por ambas partes, recogiendo su explícito consentimiento sobre los términos y condiciones de la misma.

      De ahí en adelante, los ordinales 3.16.1 a 3.16.3 se dedican a consignar, a partir de transcripciones parciales de algunas cláusulas del contrato a cuyo texto completo remito , apreciaciones subjetivas que no es del caso replicar en esta oportunidad. Sin embargo, conviene anotar:

      La cláusula 1 refleja, nítidamente, la voluntad de las partes sobre el objeto del contrato, sin llamar a confusión alguna, y advirtiendo acerca de la condición de 5H como comercializador, actuando por cuenta y riesgo propios, de la Tarjeta Amigo de Comcel. Y así se ejecutó la relación contractual; Comcel, mediante compraventas sucesivas, suministraba el producto, atendiendo pedidos libres y autónomos de 5H, y se lo facturaba con el descuento correspondiente, con la obvia obligación de 5H de pagar el precio en el término convenido (señalado en la factura), independientemente de los riesgos de la posterior colocación

      incluido los de la cartera a cargo de los subdistribuidores y/o adquirentes en general , radicados en cabeza de 5H.

      Es indiscutible que la actuación de 5H por cuenta y riesgo propios, como se estipuló con claridad y se evidencia en la ejecución, no excluye el interés legítimo de Comcel en hacer seguimiento al proceso y resultado de la colocación del producto en el consumidor final, lo que representa un rasgo característico común a varias modalidades de comercialización de productos de un fabricante a través de terceros, y que no es, ni mucho menos, un elemento exclusivo ni individualizante de la agencia comercial.

      Es claro que la valoración de la naturaleza jurídica del contrato que origina la reclamación arbitral, en nada se afecta por la ocurrencia de sucesos o circunstancias particulares como las descritas en los literales a) a d) de este ordinal de la demanda, pues, por ejemplo, (i) la participación de 5H y Comcel en INFO 2001, además de esporádica y puntual, estaba referida a la exposición, en un evento ferial, de productos distintos al que constituía y constituyó el objeto (tarjeta prepago) del contrato que incluye la cláusula compromisoria que legitima este tribunal, ámbito diferente dentro del cual queda comprendida la negociación, también puntual, rotulada en la demanda bajo la denominación de alianza estratégica Comcel

      Banco Ganadero

      Compaq ; (ii) la venta de pines virtuales no representó nada distinto a una modalidad particular, sugerida y adoptada por 5H, de comercializar la tarjeta prepago, sin variantes en las características esenciales de la actividad, desarrollada por cuenta y riesgo propios del mayorista; (iii) el acompañamiento de Comcel, también ocasional, en el 62º Aniversario Magali París , era compatible con la opción de apoyos publicitarios a sus distribuidores, que en nada altera una vez más la naturaleza jurídica del contrato bajo examen.

      Hechos relacionados con lo que fue el desarrollo del contrato en el marco de las anunciadas condiciones contractuales .

      Los hechos 3.17 a 3.19 no son ciertos como están presentados. 5H inició su actividad de comercialización de la tarjeta prepago, conforme al contrato celebrado, sin tener nunca, ni en el texto convencional, ni durante la ejecución de la relación, la condición de agente comercial.

      Como es apenas obvio, las partes conocieron y consintieron los términos y condiciones del contrato celebrado, y de su ejecución, incluyendo el punto relacionado con el margen o descuento de que gozaba 5H sobre el precio del producto que se le facturaba y entregaba verdadera tradición como modo de adquirir la propiedad , y la forma de pago de dicho precio, inequívocamente señalados en cada factura, siempre sin rechazo o reparo de 5H, y en el claro entendido, expresado en el contrato y coherente con su verdadera naturaleza, que 5H desplegaba su actividad por su propia cuenta y riesgo.

      De otra parte, como ya se reseñó, el plazo para el pago de las facturas emitidas en 1997, e incluso en el año siguiente, según consta en el cuerpo de las mismas, fue, por regla general, de 30 días.

      El hecho 3.20. no es cierto. A partir de la modalidad contractual convenida (nunca de agencia comercial), sin compromiso a priori en materia de algún margen o descuento que fuera predeterminado e inmodificable para la facturación del producto objeto de comercialización, la ejecución contractual muestra el desarrollo de una relación comercial duradera en el tiempo, con las variantes y vicisitudes propias del negocio a que estaba vinculada, con conocimiento y conformidad de 5H, que incluso, al menos entre octubre de 1999 y diciembre de 2000, gozó de unos márgenes o descuentos superiores (no se dirá que impuestos por Comcel sin aquiescencia de 5H, ni constitutivos de incumplimiento suyo) al aplicado por las partes al inicio de la ejecución contractual (30%), incrementos que fueron, por regla general, del 35% (octubre de 1999 a septiembre de 2000) y el 34% (septiembre de 2000 a diciembre de 2000), respecto de los cuales ya se dijo nunca existió manifestación de reclamo o inconformidad alguna de parte de 5H.

      Es tan evidente la normalidad y equilibrio de la relación, que 5H, en junio de 2002, después de casi cinco años de vigencia del contrato, y luego de haber entrado en aplicación varias modificaciones en materia de precio y plazo, manifiesta a Comcel y no es la única manifestación que Gracias al trabajo conjunto y al gran apoyo recibido de ustedes podemos hoy ver el fruto del esfuerzo del primer semestre del año donde se termina el mismo sin cartera vencida .

      Dada la relación o conexión, de que luego se hablará, entre las sociedades 5H y Atlantis Comunicaciones S.A., cabe destacar aquí que esta última, mediante comunicación de agosto 16 de 2002, remitió a la convocada la documentación pertinente a su solicitud de ser codificada como comercializadora mayorista de la Tarjeta Prepago Amigo de Comcel, conducta que, proviniendo del propio Juan Carlos Barvo, a la sazón vocero de las dos sociedades, ilustra bien sobre el verdadero perfil y características de la relación comercial de Comcel con la demandante.

      Tampoco puede pasar desapercibido, por lo que toca con el alcance de la contienda arbitral, y de la competencia de tribunal para resolverla, que la existencia de posición dominante y su eventual abuso son aspectos que, como conductas a considerar en el marco de las llamadas prácticas comerciales restrictivas (L. 155/59 y D. 2153/92), corresponde considerar y calificar a la autoridad administrativa, en cabeza, como regla general, de la Superintendencia de Industria de Comercio. Y en la materia específica que ocupa la atención, ninguna determinación ha existido con relación a la actividad desplegada por Comcel.

      Y todo sin perjuicio de advertir que la disminución en el descuento para la adquisición del producto no significaba ni significa la configuración de perjuicio para el comercializador, ante escenarios, también usuales y normales en la actividad comercial, propios de un desempeño diligente del oficio, de previsión en cuanto al traslado de la disminución del margen a los subdistribuidores, haciendo abstracción de otros factores de retribución económica para el comercializador, como el evidente aumento en el volumen de ventas, fruto de la consolidación en el mercado, con el transcurso de los años, de un producto lanzado como nuevo en 1997.

      El hecho 3.21 no es cierto. Como se ha advertido, y se reiterará, las modificaciones introducidas durante la ejecución contractual en cuanto algunas condiciones del suministro (a veces, incluso, aumentando el margen o descuento otorgado a 5H) no comportan incumplimiento, ni abuso del derecho, como que se enmarcaron en parámetros de plena legitimidad de acuerdo con lo estipulado en el propio contrato y en el ordenamiento legal; pero, además, las mismas tuvieron aplicación en un contexto de pleno conocimiento y constante aquiescencia por parte de 5H, avalada sin manto de duda con su conducta contractual, como lo muestra objetivamente, para comenzar, la evidencia documental allegada al expediente, no obstante lo cual ahora se reclama, en directo desconocimiento del principio según el cual no es lícito ir contra los propios actos , expresión profunda de ese importante postulado de la buena fe que, sin mirarse en el espejo, tanto pregona 5H.

      Hechos relacionados con la ejecución de la relación contractual por parte de 5HI S.A., para la zona occidental del país [...] .

      El hecho 3.22 es cierto, recalcando que la relación contractual, ni en sus estipulaciones expresión del acuerdo de voluntades de las partes , ni en su ejecución, fue de agencia comercial.

      Los ordinales 3.23 a 3.34, caracterizados por su unidad temática no obstante su presentación parcelada para efectos del relato, contienen varias afirmaciones sobre las que conviene precisar:

      Independientemente del alcance territorial de la labor de comercialización de la Tarjeta Amigo, objeto del contrato celebrado entre Comcel y 5H, es claro que Comcel y Occel son dos personas jurídicas diferentes, titulares de sus propios derechos y obligaciones, sin perjuicio de la vinculación existente entre ellas por razón de las relaciones de administración de que da cuenta el contrato que celebraron con fecha 2 de octubre de 1998. Desde luego, Occel no fue parte en el contrato cuya ejecución y terminación origina la reclamación que se contesta, ni celebró pacto arbitral con 5H, ni es parte en el presente proceso.

      La factura 111331, de mayo 27 de 1998, citada en el numeral 3.27 de la demanda, hace referencia a órdenes de compra que no se agotan en la contenida en la comunicación remitida por 5H en el mes de mayo de 1998

      parece ser del 22 de mayo , que no es, a propósito, la única de ese mes.

      Ya se ha recalcado que el contrato celebrado y ejecutado entre Comcel y 5H jamás se tipifica como agencia comercial, por lo que fuera de lugar están las aseveraciones de agenciamiento a que aluden, por ejemplo, los numerales 3.28 y 3.34 de la demanda.

      La terminación del contrato que vinculó a Comcel con 5H se produjo por decisión unilateral de la convocante, invocando justa causa provocada por la convocada, la cual no existió.

      El objeto del contrato, como antes se puntualizó, quedó descrito con claridad en la cláusula 1 del documento que lo contiene.

      El resultado a que alude el numeral 3.34 parece estar referido al valor de las compras efectuadas por 5H durante el año 1999, advirtiendo que el monto exacto no corresponde al citado en el libelo, y que en él está comprendida la facturación de Comcel y la de Occel.

      No es, la actual, la etapa procesal para, si fuere necesario, entrar en consideraciones relacionadas con la jurisprudencia arbitral a que se refiere la demanda por razón de la actuación de Comcel en el occidente colombiano .

      Hechos relacionados con modificaciones unilaterales de contrato, trato discriminatorio y otras imputaciones semejantes de la demanda.

      El ordinal 3.35. pretende, en medio del relato de algunos acontecimientos fácticos, y las más de las veces, del registro de apreciaciones subjetivas del apoderado de la demandante, mostrar la evolución de las condiciones de precio y pago del suministro de tarjetas prepago, en desarrollo del contrato ahora controvertido, respecto de lo cual es necesario aclarar y precisar:

      Se cuida la demanda en dedicar su esfuerzo a señalar, explícitamente, las condiciones del suministro a partir de enero de 2001 en adelante, sin hacer lo mismo para el período anterior (de oct./97 a dic./2000), en el cual se aprecia que 5H, que comenzó su labor de comercialización con adquisiciones de producto con un margen o descuento del 30%, pasó a tener al menos desde noviembre de 1999, como regla general, márgenes o descuentos más altos (del 34% y 35%, según se ha especificado), e incluso superiores en ocasiones (el acervo documental da cuenta de facturas expedidas a nombre de 5H con descuentos del 38% y el 40%). Será que esta modificación del descuento otorgado a 5H, al alza, aplicada durante varios meses como siempre, con pleno conocimiento y sin mediar reparo alguno , constituyó incumplimiento del contrato, o abuso del derecho de Comcel, o fue impuesta y nunca consentida por 5H

      Es cierto que las condiciones del suministro, a través de compraventas sucesivas, tuvieron nuevos cambios, sin comportar incumplimiento contractual ni abuso del derecho, a partir del 1º de enero de 2001 (después de más tres años de ejecución y en condiciones y circunstancias diferentes, con concurrencia de otros factores, de índole comercial, financiera y de mercado), con el señalamiento de márgenes o descuentos que oscilaban entre el 20% y el 30%, y plazos para pago entre 30 y 60 días, en la forma de que dan cuenta los cuadros apreciados en los numerales 3.35.1. y 3.35.2 del libelo. También es cierto que las modificaciones referidas fueron ajustadas a partir del 1º de abril del mismo 2001, simplemente para unificar la tarifa del margen o descuento en el 25%, y los plazos con oscilación entre 15 y 60 días.

      La múltiple, continua y reiterada operación desplegada por las partes, de que da cuenta la copiosa documentación aportada al proceso, mediante los subsiguientes pasos de solicitud permanente de pedidos por parte de 5H, facturación del producto solicitado por Comcel, entrega o remisión de las tarjetas hasta su destino por Comcel, y pago posterior generalmente tardío de las facturas por 5H, en los distintos períodos de tiempo a que se refieren los diversos descuentos reseñados en los hechos que se contestan, habla por sí sola de su inequívoca aceptación a lo largo de la ejecución contractual.

      Disimula la demanda el verdadero alcance de la comunicación de 5H de fecha 7 de enero de 2001, a la que alude el numeral 3.35 del libelo, pues la misma, que está directamente relacionada con las nuevas condiciones del suministro, se limita a hacer algunos comentarios y formular algunas inquietudes respecto de su aplicación, pero sin hacer manifestación alguna de rechazo o reparo por las variaciones introducidas, y, mucho menos, sin hacer imputación alguna de incumplimiento o abuso de parte de Comcel. Coherente con esta posición, según se recalcó, 5H continuó haciendo pedidos de tarjetas prepago para su comercialización, las que se le suministraron con la respectiva facturación que incluye el margen o descuento y el plazo para pago vigentes, de modo que el contrato continuó su ejecución sin tropiezos por razón de las novedades incorporadas.

      Es cierto que con aplicación desde el 1º de febrero de 2002, el margen o descuento para el suministro de tarjeta prepago a través de compraventas sucesivas se estableció en el 20%, sin comportar incumplimiento ni abuso del derecho alguno. De nuevo, conocida esta realidad negocial, el contrato siguió ejecutándose sin novedad por este particular, a partir de los pedidos que hacía 5H, con la facturación correspondiente conforme a las condiciones vigentes, y su posterior remisión y pago, es decir, con plena aquiescencia de las partes.

      Es cierto que con comunicación del 9 de diciembre de 2002, suscrita por el representante legal de Occel, se dio aviso a 5H de las condiciones de precio y plazo para suministros de tarjetas prepago a partir del 1º de enero de 2003, frente a lo cual, y aduciendo razones relativas a la entrada en vigencia de una reforma tarifaria en materia de IVA, 5H solicitó expresamente, con comunicación del 18 de diciembre del mismo año, la reconsideración de la modificación, de forma que se realice un aumento mínimo de 5 puntos en el descuento (nótese el alcance concreto de la solicitud), fruto de lo cual, en los términos de que da cuenta el escrito de enero 21 de 2003, Comcel manifestó su conformidad para hacer un ajuste con relación a la modificación inicialmente considerada. Lógicamente, la conducta contractual aquí evidenciada, tanto de 5H como de Comcel, sirve para enfatizar los efectos vinculantes de los actos propios anteriores, referidos a las épocas de modificaciones pasadas en que no hubo, siquiera, solicitud de reconsideración, y que fueron aplicadas con conocimiento y aquiescencia de las dos partes durante la ejecución contractual, conducta que contrasta, desde luego, con la que en el campo del sentido común y de la buena fe habría que esperar del contratante que, por considerar que está en presencia de una situación jurídicamente inadecuada y/o lesiva (de abuso o de incumplimiento del otro), e independientemente de que lo acompañare o no la razón, manifiesta una posición y comportamiento consecuentes con su inconformidad.

      No menciona la demanda, en parte alguna, que la modificación del margen o descuento con que adquiría 5H se traducía o debía traducirse, asumiendo un comportamiento previsible de un comerciante diligente , como es natural, en el ajuste pertinente del margen o descuento que 5H, a su vez, como comercializador mayorista, otorgaba a sus subdistribuidores y canales, de modo que cuando la modificación era a la baja, el efecto económico lo trasladaba o debía trasladarlo 5H a sus clientes, también disminuyendo el descuento que a ellos otorgaba.

      La demanda se caracteriza por su elocuente silencio a la hora de mostrar el verdadero panorama de la situación de 5H dentro del conjunto de los distribuidores de la Tarjeta Amigo de Comcel, específicamente en el tópico del margen o descuento que tanto pregona, pues es muy otra, cotejada con la que, en medio de la presentación parcial, sugiere el libelo. En este sentido, algunos elementos fácticos muestran la realidad en la dimensión adecuada:

      (i) Como regla general, 5H, a lo largo de la vigencia de su contrato, gozó de un descuento igual incluso superior, en ocasiones , al de muchísimos la gran mayoría de los distribuidores del mismo producto, incluyendo, en ciertos períodos, a algunos comercializadores específicamente citados en la demanda (Tecnoquímicas y J.M.), frente a lo cual conviene anotar que en el año 2000, por ejemplo, existían más de setenta comercializadores de Tarjeta Prepago Amigo, y en los años 2001, 2002 y 2003, la cifra no era menor a cien comercializadores.

      (ii) Frente a la situación de Saga, comercializador al que repetidamente se refiere la demanda, es procedente indicar: *que se trata de un distribuidor vinculado a Comcel con anterioridad a 5H, mediante una modalidad contractual igual en su naturaleza jurídica pero no idéntica en algunas de sus condiciones, y con características diferentes en aspectos como la experiencia previa de sus socios en el tema específico de comercialización de productos de consumo masivo; las perspectivas y/o ejecución real, en los comienzos de la vinculación, en cuanto a volumen de ventas; la asignación de canales de atención, etc; *que tuvo vinculación con Comcel desde julio de 1997 hasta mayo de 2001, aunque su última facturación data de septiembre de 2000; *que durante algún lapso (oct./99 a dic./2000), no obstante la posibilidad lícita de diferenciación, tuvo, como regla general, el mismo margen o descuento que 5H 35% , sin perjuicio de alguna excepción derivada una negociación especial puntual y ocasional , efectuada en septiembre de 2000 (en condiciones de cuantía de suministro, plazos y descuentos particulares), de perfil semejante a alguna que también tuvo 5H, con descuentos del 38%, y plazos de pago de 90, 120 y 180 días; *que en ocasiones, como algunos eventos de suministro de tarjeta prepago bajo la promoción yoyo , tuvo un descuento inferior al de 5H 32% contra 40% .

      (iii) Frente a la situación de Tecnoquímicas, otro comercializador al que repetidamente se refiere la demanda, es procedente indicar: *que también se trata de un distribuidor vinculado a Comcel con anterioridad a 5H, mediante una modalidad contractual igual en su naturaleza jurídica pero no idéntica en algunas de sus condiciones, y con características diferentes en aspectos como la reconocida experiencia previa de la sociedad en la comercialización de productos de consumo masivo, la logística e infraestructura montada, las perspectivas de volumen de ventas, la asignación de canales de atención, etc; *que durante algún lapso (oct./99 a dic./2000), tuvo, como regla general, un descuento inferior al de 5H 32% contra 35% ; *que en ocasiones adicionales, por ejemplo relacionadas con el suministro de tarjeta prepago bajo la promoción yoyo , también tuvo un descuento inferior al de 5H 32% y 37% contra 40% ; *que la participación porcentual de las compras de Tecnoquímicas, con relación a las ventas totales de Tarjeta Prepago Amigo, ha tenido tendencia decreciente, sin llegar al 4% durante los años 2000, 2001 y 2002.

      (iv) Frente a la situación de Prepagos J.M., tercer comercializador al que alude la demanda, es procedente indicar: *que desde septiembre de 1999 año de su vinculación con Comcel , y hasta diciembre de 2000, tuvo descuentos iguales a los que, por regla general, disfrutó 5H entre 35% y 34% ; *que durante el año 2001, no adquirió producto durante los primeros 8 meses, y entre septiembre y diciembre lo hizo con un descuento igual al otorgado a 5H 25% ; que a partir de 2002 tuvo un descuento diferencial respecto de todos los demás distribuidores, originado en la circunstancia particular de la exclusividad que tuvo en un canal bien determinado, de semáforos y peajes , sin afectar la competitividad de 5H, mayorista dedicado a la atención de canales diferentes.

      Por supuesto, en el punto del tratamiento de 5H en cuanto al elemento plazo para el pago de las facturas, la demanda también pasa por alto varias consideraciones relevantes:

      (i) 5H, durante la ejecución contractual, tuvo plazos iguales o superiores a los de la mayoría de comercializadores del mismo producto, sin perder de vista, que, como otros distribuidores, también convino, ocasionalmente, negociaciones especiales en condiciones más favorables, no solo de descuento, sino de plazo (90, 120 y 180 días).

      Además, como se ha señalado, 5H reiteradamente extendía el plazo, en términos de pago efectivo, debido a su permanente conducta morosa, colocándose en promedios de plazo de pago muy superiores a los establecidos en sus propias facturas, y superiores a los otorgados y utilizados, por regla general, por los demás distribuidores, incluidos los que puntualmente cita la demanda.

      (ii) Desde el comienzo mismo de la ejecución del contrato, y no obstante la estipulación literal de la cláusula 6 (v), el plazo establecido en la facturación, sin reparo alguno de 5H, fue de 30 días.

      (iii) 5H, como ocurrió puntualmente con otros comercializadores, acordó excepcionalmente condiciones especiales para algunos pedidos. Hay facturación, por ejemplo, con plazos de 90, 120 y 180 días para el pago.

      (iv) 5H, en conducta especialmente considerada de Comcel, incurría en permanentes atrasos en la atención de las facturas a su cargo, no obstante lo cual, no se cobraban intereses de mora, como era el legítimo derecho del acreedor, y se acordaban compromisos de pago.

      Finalmente, en cuanto a la bonificación a la que se alude en el hecho que se contesta, es dable precisar:

      (i) Como una medida de apoyo y beneficio a sus distribuidores, y sin que existiera un compromiso contractual previo al respecto, Comcel, en comunicación de 2 de enero de 2001, informa sobre el reconocimiento acumulado de bonificaciones por logro de los presupuestos de compras trimestrales.

      (ii) En cuanto a su forma de cancelación por parte de Comcel, como de manera clara y expresa lo señala la carta en cuestión, La bonificación se pagará en producto con los descuentos vigentes (la negrilla es del original). Por tanto, no existía obligación alguna a cargo de mi patrocinada de cancelar las bonificaciones, cuando a ello hubiera lugar, en dinero o en tarjetas (producto) de una específica denominación, condiciones o características.

      (iii) De conformidad con las anteriores premisas, en enero de 2002 Comcel pagó a 5HI la bonificación correspondiente al acumulado del año 2001 con producto con los descuentos vigentes , entregando, como a la generalidad de los demás distribuidores, pacas de denominación diversa, esto es, de $ 10.000, $ 20.000, $ 30.000 y $ 50.000, las cuales, sobra decirlo, eran de la misma clase de las que hacían parte de la distribución ordinaria a cargo de la sociedad convocante.

      Los ordinales 3.36 y 3.37 no se refieren a hechos , sino a apreciaciones subjetivas del apoderado de la demandante, varias de ellas propias del ámbito de las pretensiones , sobre todo lo cual, sin embargo, se ha hecho la réplica pertinente a lo largo de la contestación.

      El ordinal 3.38. hace referencia a distintos temas y calificaciones, que conviene separar:

      No es cierto que la evolución del margen de descuentos otorgados con ocasión de la ejecución y desarrollo del contrato fue, evidentemente, decreciente , pues, como se ha señalado, después de comenzar 5H su actividad de comercialización con un descuento del 30%, estable durante aproximadamente 24 meses, pasó a tener, entre octubre o noviembre de 1999 y diciembre 2000 (por lo menos durante 14 meses), un descuento más alto, en la mayoría de este periodo, del 35%, incluso con facturaciones puntuales del 38% y el 40%. Solo a partir de 2001, como es la tendencia en el mercado de los productos masivos en general, y lo fue en el la distribución de tarjetas prepago de los operadores celulares en particular (nacional e internacionalmente), los descuentos otorgados tuvieron modificación a la baja, sin perjuicio, además, de lo que ya se reseñó sobre el traslado de la disminución a los descuentos otorgados a los subdistribuidores.

      Ya se indicó que no es cierto que Comcel hubiera ofrecido e incumplido un descuento inicial del 34% para comenzar la actividad de comercialización. Se advierte, con facilidad, que ni en el contrato, ni en los primeros despachos facturados de producto, se estableció el descuento aludido.

      La evolución en materia de Descuento Percibido , que muestra el cuadro incluido en la demanda, no es exacta, pues, por ejemplo, existe evidencia documental de facturación a 5H, en 1999, con un descuento del 35%.

      El supuesto trato discriminatorio que se imputa en la columna de Observaciones del cuadro incorporado en este ordinal de la demanda no existe, sin que sea necesario repetir los fundamentos fácticos y jurídicos que motivan su rechazo.

      Hechos relacionados con el abuso de la posición dominante por parte de Comcel S.A. .

      El ordinal 3.39. contiene, una vez más, una mezcla de hechos y de apreciaciones, sobre las cuales es del caso señalar:

      No es cierto que Comcel efectuara suministro de tarjetas prepago de baja denominación, para permitir que el distribuidor pudiera cumplir con los plazos establecidos por Comcel S.A. para la entrega de los dineros recaudados por la comercialización de sus tarjetas . Como ya lo hemos reiterado, la labor de distribución adelantada por 5H lo fue a su nombre, y por su propia cuenta y riesgo, sobre mercancía de su propiedad, y que generaba, por tanto, su propia cartera. Contractualmente, 5H no era un simple recolector de dineros producto de ventas de tarjetas de otro, como quiere mostrarlo.

      No es cierto que Comcel hubiese desplegado un trato discriminatorio hacia 5H en cuanto al suministro de tarjetas de baja denominación, cursando las órdenes de compra provenientes de otros distribuidores, pero no atendiendo las remitidas por la entidad convocante.

      Específicamente en el período a que alude el hecho (sep./2001 a ene./2002), y con relación a las tarjetas allí mencionadas (de $ 10.000), conviene aclarar: (i) Comcel atendió la totalidad de las órdenes de compra que fueron recibidas por la demandada; (ii) solo algunos pedidos de enero de 2002 fueron despachados a través de dos entregas sucesivas dentro del mismo mes; y (iii) 5H fue uno de los distribuidores que en el período referido recibió la mayor cantidad de Tarjetas Amigo de $ 10.000.

      Es cierto que en febrero de 2002 Comcel solicitó de manera general a sus distribuidores le informaran sobre un estimativo de compras de tarjetas de $ 10.000 para el mes de marzo siguiente, con el fin de hacer la provisión de producto respectiva para cada uno. En el caso específico de 5H, por encontrarse en febrero con cartera vencida por concepto de facturas de Tarjeta Amigo (por $ 1.600 millones aproximadamente), y con otro tanto por vencerse en marzo ($ 1.184 millones, aproximadamente), el convocante presentó un plan de pagos y de pedidos para los dos meses en cuestión (feb. y mar./2002), con el resultado de que Comcel despachó en tal período mercancía por cantidades, incluso, mayores a las requeridas por 5H en el compromiso de pago aludido, pero la actora, por su parte, efectuó abonos en cuantía muy menor a la prometida.

      Por último, para el 11 de junio de 2003, aludida en la demanda como la fecha en que Comcel prohibió el despacho de mercancía a 5H, esta sociedad adeudaba, por razón de Tarjeta Amigo facturada con anterioridad, una suma superior a $ 3.700 000.000 situación de atraso recurrente desde mucho tiempo atrás, según se ha advertido , sobre lo cual hay reconocimiento expreso en la demanda y sus anexos, y que descarta de plano cualquier calificación de abuso en la conducta asumida por la convocada, no existiendo, por lo demás, la posición de dominio que se afirma.

      En relación con el numeral 3.40, alusivo a lo que la demanda denomina Desigualdad en el Otorgamiento de Descuentos , hay referencia en la réplica de varios ordinales del capítulo de hechos de la demanda, en especial con ocasión del pronunciamiento sobre los numerales 3.35 a 3.38, por lo que a ello basta remitir.

      Comcel no tenía obligación legal ni contractual, para con 5H ni con ningún otro mayorista de tarjeta prepago, de sufragar o reconocer gastos vinculados a la apertura de nuevos canales de comercialización, actividad propia de la gestión de los comercializadores; tal circunstancia, sin embargo, no impedía que pudiera prestarles incluido 5H algún apoyo en la materia (económico, publicitario, con producto, etc.), lo que ocasionalmente hacía.

      No es cierto que Comcel otorgara plazos hasta por ciento veinte (120) días, cuando de la apertura de un nuevo canal de comercialización se tratara .

      Comcel, en algunas ocasiones y por solicitud del acreedor, entregaba mercancía (tarjetas) en pago de obligaciones a su cargo por concepto de prestación de servicios de publicidad, pero no conoció ni participó en la modalidad de triangulación a que alude la demanda.

      Debe anotarse que la negociación a que alude la demanda, con intervención de las sociedades Prepagos J.M. Ltda. y Atlantis Comunicaciones S.A., por supuesto es ajena a Comcel, y no le corresponde pronunciarse sobre ella, lo cual no es óbice para poner de presente la relación existente, en la época relevante, entre Atlantis y 5H, como que, por ejemplo, los respectivos certificados de existencia y representación legal reflejan las coincidencias en los integrantes de los órganos de dirección, administración y fiscalización, incluida la activa participación, en ambos entes, de Juan Carlos Barvo Bárcenas, advirtiendo que trata de sociedades con objeto social idéntico.

      Vale agregar, como anotación adicional, que la mencionada Atlantis Comunicaciones S.A. desplegaba actividades de comercialización de tarjetas prepago emitidas por Comcel (aún después de jul. 28/2003), por Bellsouth, y por otros operadores de servicios de telefonía.

      Hechos que demuestran la verdadera naturaleza del contrato celebrado y ejecutado .

      El ordinal 3.41. tampoco se refiere, en rigor, a hechos acerca de los cuales, con ese carácter, Comcel deba pronunciarse. La demanda dedica este acápite a suministrar la versión subjetiva del apoderado de 5H sobre el contenido de la ejecución contractual, la cual queda rebatida, sin ir más lejos, con evidencia documental incontrastable que pone de presente, por ejemplo, el objeto concreto y específico del contrato, el desarrollo de la actividad del comercializador por su propia cuenta y riesgo, la existencia de un margen o descuento que no de comisión por razón de las adquisiciones de mercancía que efectuaba y le era definitivamente facturada a 5H, etc.

      Sobre la inexistencia de la agencia comercial pregonada en la demanda, y la carencia de fundamento de las apreciaciones en que 5H pretende sustentar este punto de la reclamación, basta remitir a lo dicho, por ejemplo, al contestar el ordinal 3.16. de los hechos del libelo.

      La Tarjeta Amigo de Comcel no constituye, en sí misma, un contrato de prestación de servicios de telefonía celular entre el usuario final de la tarjeta y Comcel, como emisor, sin que ello excluya la incorporación material, por parte del fabricante, de las instrucciones para su uso. Destáquese, por ejemplo, que con la tarjeta emitida por Comcel se pueden efectuar llamadas, no solo desde un celular, sino también desde un teléfono fijo a otro fijo, a larga distancia, o a un celular de cualquier operador.

      No puede perderse de vista que 5H, en desarrollo de su actividad de comercialización, no vendía el producto al consumidor final, sino a subdistribuidores y/o canales que servían de multiplicadores en el proceso de colocación del mismo en el mercado, generando vínculos contractuales diversos e independientes; y obviamente ningún contrato de prestación de servicios de telefonía surgía entre Comcel y el subdistribuidor y/o canal que compraba tarjetas prepago a 5H, para colocarlas en el mercado. Tampoco era de esa naturaleza contractual, la relación entre 5H y el subdistribuidor o canal a quien vendía el producto, con miras a su colocación en el consumidor final.

      Y en cualquier caso, 5H comercializaba el producto por su propia cuenta y riesgo.

      Los hechos 3.42 y 3.43, relacionados con la organización interna de 5H, no le constan a Comcel, haciendo abstracción, claro está, de la improcedencia de las apreciaciones e imputaciones en medio de las cuales se relatan. Ya se ha dicho que, conforme a lo pactado, y en forma consecuente con la modalidad contractual convenida y ejecutada, 5H desarrollaba su actividad de comercialización por su propia cuenta y riesgo, con la estructura empresarial que consideraba adecuada para el efecto.

      Los hechos 3.44 a 3.47, que involucran más de una afirmación, aunque dentro del mismo tema de la exclusividad, no son ciertos. Al respecto, se impone aclarar:

      La estipulación en materia de exclusividad de 5H, como todas las demás cláusulas del contrato, recogen el acuerdo de voluntades libre y expreso de Comcel y 5H sobre los términos y condiciones que regirían su relación negocial, por lo que respetar lo convenido no significó nada diferente al cumplimiento de la obligación asumida en ese sentido.

      La estipulación de exclusividad también se convino y mantuvo vigente con otros mayoristas, vinculados con modalidades contractuales semejantes (contrato escrito para comercialización de tarjeta prepago, con plazo de duración definido, etc.), como es el caso de Saga y Tecnoquímicas.

      Ningún reparo jurídico admite la estipulación contenida en la cláusula 17 del contrato, obviamente conocida y consentida por Comcel y 5H, parcialmente transcrita en este punto de la demanda.

      La posibilidad de relaciones comerciales de Comcel con otros compradores de tarjeta prepago, con fines de reventa y/o distribución, sin compromiso de vinculación contractual estable y duradera (diferente, por lo tanto, a la situación negocial de comercializadores como 5H, Saga, Tecnoquímicas, Prepagos J.M.), lógicamente no generaba exclusividad, y comprendía casos como los de Atlantis, sobre cuya relación con 5H ya se han adelantado las observaciones pertinentes, sociedades que actuaban como comercializadoras de tarjetas prepago emitidas, entre otros, por Comcel y por Bellsouth.

      Comcel, dentro de su permanente actitud de apoyo y consideración a 5H, llegó incluso a consentir, no obstante el pacto de exclusividad, en la comercialización de otras tarjetas prepago, emitidas por operadores que no fueren de telefonía celular.

      Hechos relacionados con la terminación del contrato por parte de 5HI S.A. por justa causa imputable a Comcel .

      Los ordinales 3.48 a 3.53 no se refieren propiamente a hechos

      así lo reconoce la propia demanda (num. 3.51.) , sino a apreciaciones, imputaciones y alegaciones del apoderado de la parte convocante, que no es del caso controvertir en esta etapa procesal. Sin embargo, en el mismo contexto de lo expresado en esta contestación, puede señalarse:

      Comcel ha reiterado su oposición a las imputaciones de configuración de agencia comercial, incumplimiento contractual y abuso de posición dominante pregonadas en la demanda.

      Es absolutamente claro, desde la celebración misma del contrato y durante su ejecución, que los riesgos de la colocación del producto comercializado, incluyendo desde luego el riesgo de la cartera que se generaba, se radicaba en cabeza de 5H, independientemente del manejo financiero que esta sociedad, en la discrecionalidad propia de la dirección de su operación, diera a su flujo de recursos, con la idea de atender sus obligaciones económicas directas (no como garante) derivadas de la adquisición del producto que le facturaba Comcel, con dineros provenientes de la recuperación de su propia cartera, referida, como mayorista que era, a sus subdistribuidores y canales adicionales, no a los consumidores finales de las tarjetas.

      En verdad, sobran los comentarios acerca de la carencia de fundamento de la demanda, ante la elocuencia de lo estipulado, inequívocamente y con plena validez, por Comcel y 5H: Se deja expresamente establecido y aceptado por las partes que por medio del presente contrato el adquirente-revendedor [5H] no promoverá o explotará negocios por cuenta de Comcel, quien simplemente le suministrará la Tarjeta Amigo para la reventa, por lo cual el presente contrato representa para ambas partes el suministro de venta de un producto (Tarjeta Amigo) al por mayor para la posteriormente reventa por propia cuenta y riesgo del adquirente-revendedor [5H]. En contraprestación de dicha reventa el adquirente-revendedor [5H] recibirá un margen de reventa o utilidad. El adquirente-revendedor [5H] debe pagar a Comcel el precio total de las Tarjetas Amigo (menos el descuento por margen de utilidad) que solicite por medio de orden de compra sea cual fuere la suerte posterior de la reventa. El adquirente-revendedor [5H] como canal de comercialización de la Tarjeta Amigo, expresamente acepta que en caso de no pago del cliente o usuario final esto solo afecta al adquirente-revendedor [5H], quien acepta soportar todos los riesgos una vez que las Tarjetas Amigo queden a su disposición por ejemplo deterioro, pérdida, falta de pago, etc. .

      Ningún sustento real tiene la alegación de la demanda sobre la existencia de fuerza como vicio de la voluntad, respecto del otorgamiento, por parte de 5H y a favor de Comcel, de un pagaré en blanco con carta de instrucciones como respaldo cartular de las obligaciones dinerarias a su cargo de monto significativo, por lo demás , fuerza que pretende derivarse del hecho de no haber aceptado Comcel un texto alternativo de pagaré que era, por solas consideraciones jurídicas, ciertamente inaceptable , y haber insistido en la firma del texto por ella propuesto.

      Por último, debe anotarse que las variaciones en los descuentos de los suministros prolongados por más de cinco años, en las condiciones y circunstancias ya advertidas, no son causa de los deterioros y pérdidas operacionales que afirma la sociedad actora.

      Los ordinales 3.54 y 3.55, que contienen un número plural de afirmaciones, de naturaleza variada, y otras tantas apreciaciones subjetivas del apoderado de la convocante, requieren la debida separación y confrontación:

      Es cierto, y así se confiesa en la demanda, que 5H giró, en diciembre de 2002, tres cheques contra su cuenta corriente en el Banco de Colombia (Nº 160378, 160379 y 160380), a favor de Occel, por valor total de quinientos millones de pesos, para cancelar facturas emitidas por esta. Según la propia indicación de 5H, mediante comunicación del 13 de diciembre, el valor girado y consignado se imputaría a la facturas que en tal oficio se relacionaban (192182, 193193, 192295, 192749, 192799, 195914 y 195933).

      También es cierto que los cheques en cuestión no se hicieron efectivos, y fueron devueltos por el banco girado, pero bajo la causal de fondos insuficientes.

      Sobre los términos y alcance de la condonación de la sanción del 20%, inherente al no pago de los cheques, Comcel se estará a lo que se pruebe en el proceso, pues es claro que cualquier manifestación en el sentido anotado estaba enmarcada en un contexto de normalización de la relación contractual, a partir del cumplimiento de las obligaciones económicas a cargo de 5H, entonces insolutas (en cuantía muy superior a la de los cheques en cuestión), y que nunca cubrió.

      Es cierto que Comcel, dentro de la misma tónica de trato considerado con 5H, pero sin relación o vinculación particular alguna con el episodio de los cheques devueltos, optó por reconocerle la bonificación por las ventas realizadas en el año 2002 no obstante que la mora en el pago de las obligaciones era motivo suficiente para que no se causara ; en consecuencia, emitió las notas crédito correspondientes, 22 en total, por un valor de $ 274 .875. 935, con señalamiento preciso de las facturas a las cuales se hacía la respectiva imputación (facturas emitidas por Comcel y Occel, distintas a las que se pretendieron cancelar con los cheques de 5H que no fueron descargados).

      Es claro, entonces, dejando sin piso la imputación de la demanda, que 5H ni hizo efectivos los cheques devueltos, ni pagó de otra manera las facturas que con ellos pretendía cancelar, por lo que ningún reproche admite el ejercicio de la acción ejecutiva iniciada por Occel, buscando el cobro correspondiente.

      Es cierto que Comcel, en la misma tónica de consideración que había evidenciado respecto de los permanentes incumplimientos de 5H en la atención de sus obligaciones pecuniarias, no tuvo inconveniente en explorar, en diálogo directo con el distribuidor, fórmulas que dieran viabilidad al futuro de la relación, siempre bajo el planteamiento de tener disposición para estudiar alternativas que facilitaran a 5H el pago de la deuda, pero descartando el reconocimiento de las pretensiones indemnizatorias de la convocante, por considerarlas carentes de fundamento fáctico y legal.

      El hecho 3.56. es cierto en cuanto al hecho objetivo del cruce de correspondencia de que dan cuenta las comunicaciones de junio 19 de 2003 de 5H y julio 4 del mismo año proveniente de Comcel .

      Fuera de lo expuesto con la vaguedad y falta de concreción que denota la comunicación de julio 28 de 2003, no le consta a Comcel qué motivó a 5H a tomar, intempestivamente y sin preaviso alguno, la decisión unilateral de terminar el contrato; pero lo cierto es que la justa causa que pretende atribuir a Comcel no existe, dejando de lado, en cambio, el significativo incumplimiento de las obligaciones económicas a su cargo, originadas en la adquisición de Tarjetas Prepago Amigo de Comcel (facturadas por Comcel y por Occel), para entonces de cuantía superior a $ 3.700 000.000 (por solo capital), en la cual está comprendida la deuda vinculada a las facturas llamadas a cancelarse con los cheques que fueron devueltos por el banco girado sin hacerse efectivos, aludidos en la pronunciamiento de los numerales 3.54 y 3.55 de este capítulo de la contestación.

    2. Frente a las pretensiones.

  46. Frente a las pretensiones principales declarativas:

    Comcel sostiene que la relación contractual que existió no fue de agencia comercial y que los incumplimientos imputados nunca tuvieron ocurrencia, pues los términos y condiciones de ejecución del suministro del producto fueron conocidos y aceptados recíprocamente tanto al inicio como a lo largo de la ejecución contractual.

    Los contratos celebrados con los diferentes distribuidores, si bien no eran idénticos, sí participaron de un esquema básico similar y/o compatible por razones asociadas a la época de celebración, estado y características del mercado y metodología de negociación de cada contratante, distintos canales para la distribución, experiencia, tamaño y/o antecedentes, sin mediar posición dominante ni abuso ni competencia desleal.

    Las variaciones del margen o descuento fueron aceptadas inequívocamente por las partes mediante su comportamiento contractual por más de cinco (5) años, razón por la cual no constituyen incumplimiento obligacional ni conducta abusiva por parte de Comcel. Adicionalmente, no existió discriminación la falta de trato igualitario no puede calificarse de esa forma , pues el descuento pactado con los comercializadores mayoristas anteriores a 5HI S.A. no fue del 35% como se afirma en la demanda, sino del 32%, y el otorgado a 5HI S.A. fue igual, e incluso superior en algunas ocasiones, al de la mayoría de distribuidores. Tampoco cabe la calificación de trato discriminatorio respecto de los plazos otorgados para el pago, pues el término promedio de cumplimiento de 5HI S.A. excedió en demasía los plazos previstos en las facturas.

    De otro lado, Comcel se opone a la declaratoria de invalidez o ineficacia de la cláusula 6 (literal v) del contrato pues registra nítidamente la obligación de 5HI S.A. de pagar el precio del producto con indicación del plazo convenido para tal efecto, y de la cláusula 13 porque no comporta una renuncia anticipada sino el compromiso de un comportamiento a futuro sobre un acto de renuncia que, de producirse en el momento adecuado, ha recibido aval jurisprudencial por su significado retributivo o compensatorio.

    Respecto de la pretensión de declaratoria de invalidez o ineficacia de las estipulaciones en las cuales 5HI S.A. renuncia a la reclamación de daños y perjuicios, se impide el pronunciamiento de Comcel por contener una formulación genérica y abstracta.

    A su paso, Comcel se opone a la declaración de nulidad por vicios del consentimiento porque el vicio de la fuerza nunca existió.

    Así mismo, Comcel se opone a la pretensión de falta de diligencia e incumplimiento contractual y consecuente inducción a error en la facturación y recaudo del IVA, pues 5HI S.A. declaró el impuesto conforme a la normatividad legal aplicable para ese entonces. Como consecuencia, por falta de nexo causal entre el daño y el procedimiento adelantado, Comcel se opone a la declaratoria de supuestas pérdidas en el flujo de caja, ingresos y ganancias de 5HI S.A.

    En cuanto a la declaratoria de violación del régimen de competencia desleal, Comcel se opone y sostiene que siempre actuó dentro del marco legal pues documentó las operaciones a través de facturas cambiarias de compraventa, la actividad de los comercializadores se ejerció por su propia cuenta y riesgo, y su actuar no fue incompatible con el interés legítimo de posicionar su producto en el mercado.

    Por su parte, Comcel se opone a la imputación de perjuicios morales pues la supuesta acción legal temeraria simplemente fue un proceso ejecutivo instaurado por Occel para procurar la efectividad de unos títulos valores.

    Finalmente y con base en lo señalado en líneas anteriores, Comcel se opone a la declaratoria de terminación del contrato por justa causa imputable a ella.

  47. Frente a las pretensiones principales de condena:

    Como consecuencia de la oposición a las pretensiones declarativas, Comcel se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de condena, así:

    Frente a la condena al pago de las sumas que 5HI S.A. tenía derecho a percibir, Comcel señala que no existen obligaciones impagas, y que no pueden extenderse a ella los términos de otras relaciones comerciales autónomas y diferentes.

    En cuanto a la pretensión de condena al pago de perjuicios, Comcel sostiene que no es procedente por cuanto 5HI S.A. terminó el contrato sin justa causa, adeudando facturas en cuantía superior a $ 3.700.000.000 de pesos.

    En la pretensión referente a la condena al pago de la pérdida operacional, Comcel señala que ella encuentra explicación en aspectos que se encuentran fuera de su órbita empresarial.

    Respecto de la condena al pago del lucro cesante, sostiene Comcel que mal puede ella prosperar cuando la relación no fue de agencia comercial ni existió incumplimiento. Como consecuencia, también se opone a las condenas de: pago de las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio , pago de perjuicios por pérdida de competitividad, indemnización por la promoción de competencia desleal, corrección monetaria, el reconocimiento de perjuicios morales y, finalmente, la condena en costas.

  48. Frente a las pretensiones subsidiarias:

    Comcel no se opone a que se declare que la relación contractual fue de suministro, pero aclara que su objeto lo comprendía la distribución de la tarjeta prepago y no la promoción de las ventas de bienes y servicios de la demandada . De otro lado, se opone a la declaratoria de incumplimiento y a la terminación por justa causa, y por ser consecuenciales, se opone a la prosperidad de las pretensiones de condena.

    1. Excepciones.

    La obligación dineraria impagada a la fecha hace procedente la excepción de compensación en caso de producirse una condena contra Comcel en el presente trámite arbitral. Como consecuencia, procede también la excepción de contrato no cumplido, frente a los infundados reclamos de la convocante en materia de suministro de producto pedido mediando mora de su parte. Finalmente propuso la excepción genérica.

  49. Traslado de excepciones propuestas por Comcel.

    El apoderado de 5HI S.A. se pronuncia sobre la contestación de la demanda, formulando precisiones asociadas a las pruebas que de ella se derivan, por guardar íntima y directa relación con el pronunciamiento que el tribunal debe hacer sobre las excepciones de compensación, contrato no cumplido y la excepción genérica, recalcando que en apoyo de los argumentos que esgrime, Comcel no hace ninguna referencia a las normas y principios en que se basa la contratación mercantil, sino que por el contrario, por la forma estratégica en que pide las pruebas, busca demeritar el alcance de las pretensiones de 5HI S.A.

    Por tales razones solicita 5HI S.A. al tribunal desestimar la procedencia eventual de las excepciones de mérito, así:

    1. Condiciones acerca de la realidad fáctica en que tuvo lugar la celebración del contrato celebrado entre 5HI S.A. y Comcel: no es cierto que el contrato celebrado entre las partes fue objeto de una negociación recíproca y concertada de mutuo acuerdo. De otro lado, el descuento planteado por 5HI S.A. si fue del 37% porque se dividía en 25% para 5HI S.A. más 12% a reconocerle a los distribuidores.

    2. Confesión de parte de Comcel de los descuentos reconocidos discriminatorios a otros agentes o distribuidores distintos de 5HI S.A.: para el caso de Saga y Tecnoquímicas el descuento sí fue del 35% correspondiente a 32% y 3% como reconocimiento por cumplimiento de objetivos de distribución y penetración.

    3. Confesión de parte de Comcel de un plan de negocios y una política contractual basada en la imposición abusiva y unilateral de condiciones contractuales: como puede observarse en la comunicación del 20 de marzo de 2002 suscrita por el presidente de Tecnoquímicas.

    4. El servicio de telefonía móvil celular se basa en una concesión otorgada por el Estado colombiano que solo puede ser prestado por el operador de tal manera que para efectos de su utilización a través del sistema de tarjetas prepagadas no puede haber compra para la reventa: Comcel desconoce que lo fundamental del contrato era la venta del servicio de telefonía móvil celular en el cual por la naturaleza y por mandato legal no podía existir compra para reventa. 5HI S.A. sostiene que en la contestación de la demanda y en la petición de pruebas Comcel organiza toda una teoría acerca de la fabricación, comercialización, contabilización, pagos, recaudos e IVA de ese producto, pretendiendo darle el carácter de producto terminado y descalificando su naturaleza de vínculo directo entre Comcel y el usuario final.

    5. La posición dominante de Comcel en el mercado de la telefonía celular en Colombia además de ser un hecho público y notorio, ha sido así calificado por la reciente jurisprudencia arbitral y se encuentra probado en este proceso: Comcel y Bellsouth adquirieron respectiva y progresivamente las sociedades Occel, Celcaribe y Cocelco, de donde se deriva que es un hecho público y notorio que las primeras ostentan una posición de duopolio en el mercado.

    6. La vinculación del gerente y representante legal de 5HI S.A. con Occel terminó muchos meses antes de que existiera el sistema de tarjetas de telefonía celular prepagada en Colombia: habrá de confrontarse la fecha de retiro del representante legal de Occel, con la fecha en que Comcel introdujo el esquema de tarjetas, para concluir que aquella tuvo lugar mucho tiempo antes.

    7. Las comisiones, márgenes o descuentos comerciales ofrecidos por Comcel a sus agentes o distribuidores fueron siempre información confidencial o privilegiada a la cual no se tenía acceso: Comcel no reconoce que jamás permitió que sus agentes o distribuidores conocieran los niveles de descuento que reconocía a los demás, situación que atenta contra el principio de transparencia e igualdad al cual se encontraba legalmente obligada.

    8. Comcel confiesa sin reserva que manejó un esquema diferencial de descuentos y de plazos: para 5HI S.A., Comcel trata de justificar las estructuras de descuento y plazos confesando el tratamiento del negocio de telefonía celular prepagada.

    9. La existencia de la Sociedad Atlantis Comunicaciones S.A., fue conocida y aceptada desde siempre por Comcel y que carece en absoluto de relevancia para los efectos de este proceso: es la misma Comcel quien expone detalladamente la situación, sobre la cual 5HI S.A. no encuentra reparos o situaciones que no deban o puedan ser conocidos en el presente proceso.

    10. La situación de los estados financieros y contables de 5HI S.A. a la Superintendencia de Sociedades no constituye jurídicamente un hecho exonerante ni tiene relación alguna con la responsabilidad contractual de Comcel frente a 5HI S.A.: sostiene el apoderado de 5HI S.A. que dentro del proceso existirá la oportunidad de detallar la forma como fue presentada dicha información, reiterando que para el año 2002 la sociedad presentó un déficit acumulado de $ 5.000.000.000.

    11. La presentación de la prueba pericial y de la exhibición de documentos solicitada por Comcel pone en evidencia su plan de negocios basado en un esquema de descuentos y plazos diferenciales, buscando que se concluya que 5HI S.A. pudo haber recibido unas comisiones y plazos mejores que los de otros agentes o distribuidores, circunstancia que tampoco puede afectar la vigencia y la aplicabilidad del orden jurídico que regula esta materia, y que es para todos los efectos indiferente al hecho de que Comcel u otros operadores hayan en la práctica y como política corporativa , beneficiado o perjudicado a otros agentes o distribuidores. En cuanto al dictamen pericial solicitado, 5HI S.A. manifiesta que la prueba se presente de manera fragmentada respecto de la formas como se generaron los descuentos y plazos entre quienes tuvieron descuentos iguales o inferiores a 5HI S.A., y separadamente de los que se dieron a Saga, Tecnoquímicas, y J.M. Prepagos Ltda. pero excluyendo los descuentos reconocidos a esta última en el período comprendido entre enero de 2002 y mayo de 2003, información que expresamente se solicita sea aportada e integrada en el dictamen pericial. Adicionalmente, extraña a 5HI S.A. que en el peritaje se pida la actualización de las acreencias de 5HI S.A. cuando Comcel expresamente reconoció que los acuerdos de pago no generarían intereses moratorios.

    12. Breve consideración acerca de la informalidad en el mercado de las tarjetas de telefonía celular: Comcel no admite conocimiento sobre la existencia de un representativo mercado informal de tarjetas por el cual no tributaba y que estaba, además, exento de pagar todos los gastos de funcionamiento, fiscales y parafiscales que sí debían asumir los agentes o distribuidores formales.

    13. Acerca del comentario formulado por el apoderado de Comcel sobre los inconvenientes que a su juicio afectan la petición del dictamen pericial pedido por 5HI S.A.: es elemental que la prueba fije o estime unos parámetros comparativos del flujo de los descuentos que debieron sostenerse a lo largo de la vigencia del contrato, para medir y determinar las proporciones económicas del incumplimiento contractual.

  50. Reforma de la demanda.

    Como se señaló en el capítulo de antecedentes, 5HI S.A. presentó escrito reformando la demanda exclusivamente a efectos de solicitar nuevas pruebas, en los términos del numeral 2º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil , junto con un memorial sustituyendo la demanda en los términos del artículo 88 del mismo estatuto procesal, aportando pruebas documentales.

  51. Contestación a la reforma de la demanda.

    Comcel contesta la reforma de la demanda sin incorporar modificación alguna en materia de pretensiones y hechos.

    Ahora bien, en cuanto a la solicitud de pruebas contenida en la reforma, efectúa las siguientes consideraciones:

    Respecto de las pruebas documentales: a) el documento Análisis del impacto financiero derivado del manejo del contrato Comcel- 5HI , el reparo se orienta a que el documento carece de firma o suscripción y de información alguna sobre el carácter especializado de su autor, razón por la cual Comcel se remite a la práctica, contradicción y valoración del dictamen pericial; b) resulta improcedente el decreto de la copia de la Ley 37 de 1993 por ser norma jurídica nacional; c) resulta improcedente el decreto como prueba documental del extracto doctrinal que 5HI S.A. acompaña, pues también escapa al tema de la prueba; d) los documentos relacionados en los numerales 5º y 6º ya habían sido aportados con la demanda, y en cuanto al documento acta de reunión pop star Comcel , esta solo aparece suscrita por algunos de los supuestos asistentes; e) en cuanto a los documentos relacionados en el numeral 8º, no se trata de copias auténticas del texto completo de los originales; f) es improcedente la solicitud de prueba documental que requiere oficiar a Comcel, pues en los términos del los artículos 283, 284 y 285 del Código de Procedimiento Civil , lo procedente es solicitar su exhibición, además de que los contratos celebrados por Comcel con Tecnoquímicas y Saga ya reposan en el expediente.

    En cuanto al cuestionario para el dictamen pericial: a) los numerales 15, 16 y 17 obligarían al experto a ejercer una función calificadora de los hechos del proceso, que implicaría una evaluación y valoración fáctica y probatoria de elementos que escapan el alcance de un dictamen financiero; b) en el punto 20 se solicita al perito pronunciarse sobre un aspecto ajeno a la órbita de un dictamen financiero y contable; c) la solicitud contenida en el punto 23 resulta extraña al objeto del contrato, y la contenida en el punto 24 se refiere a hechos o circunstancias no planteadas en el escrito de demanda.

    Finalmente, Comcel solicita pruebas adicionales o complementarias, así: a) solicita acompañar un ejemplar del informe anual de gestión de Comcel para el año 2001; b) solicitar oficiar al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá o al responsable de su tenencia para que remita copia auténtica del laudo arbitral de diciembre 17 de 2003; c) solicita que se adicione el cuestionario del dictamen pericial pedido en el escrito de contestación de demanda.

    1. CAPÍTULO TERCERO

      Presupuestos procesales y consideraciones del tribunal

      Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener relevancia legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil , motivo por cuya virtud corresponde ahora decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las compañías convocante y convocada en el presente proceso, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones:

    2. El contrato concluido entre las partes. Su naturaleza y el régimen jurídico que le es propio.

      1. Reconocida de modo general en el derecho moderno la vigencia del principio fundamental de autonomía privada en el ámbito de los contratos, importa advertir como punto de partida indispensable para emprender el estudio de la especie litigiosa en cuestión, que con arreglo a ese principio por sabido se tiene el ordenamiento positivo, con firme arraigo desde luego en enunciados constitucionales básicos, no solamente garantiza con considerable amplitud la autodeterminación normal de los agentes contratantes, en la medida en que les otorga el poder de regular por sí mismos los intereses en juego que les incumben como mejor convenga a sus necesidades, dándole vida así a preceptos particulares de autonomía privada, sino que también, bajo la premisa lógica de que ellos se hacen reconocibles exteriormente y por ende su contenido material es susceptible de valoración, dota a dichos preceptos, entre aquellos agentes, de plena obligatoriedad jurídica que el artículo 1602 del Código Civil equipara a la que de la Ley se predica. De entrada, entonces, debe quedar claro que la autonomía privada y su reflejo en la libertad de obrar a la cual acaba de aludirse, no es en ninguna forma omnipotente hasta el extremo de llegar a hacer del órgano jurisdiccional autoridad judicial del Estado o árbitro cuya intervención se reclama, un simple homologador de los hechos voluntariamente queridos y cumplidos por los estipulantes. Se trata, por el contrario, de una facultad de suyo sometida a límites de variable contextura según sea la justificación filosófica que se adopte para explicar su existencia y, al propio tiempo, la función a cargo del señalado órgano no podrá ser otra diferente a controlar la normalidad licitud de la gestión contractual desplegada en cada caso por parte de quienes de dicha autonomía hacen uso, de suerte que por ello, apoyándose en este concepto general, una importante corriente de doctrina en la que por todas basta con citar la obra de Pierre Engel (Tratado de las Obligaciones en el Derecho Suizo. Pág.22), sostiene con acierto que en la actualidad, frente al avance insospechado de la ciencia y la tecnología, la multiplicación masiva de relaciones económicas de singular complejidad y la apremiante necesidad de afirmar la seguridad en el cumplimiento de las reglas de derecho derivadas de la igualmente imprescindible consolidación de exigencias elementales de justicia efectiva, en el dominio de los contratos la voluntad de quienes los celebran encuentra su lugar junto con la buena fe, la equidad y la seguridad jurídica, postulado este con apoyo en el cual le son atribuidas a la autonomía privada, las siguientes características que viene al caso subrayar:

        (i) En primer lugar, que constituye fuente de derecho en las relaciones negociales privadas, en el sentido que el legislador, en línea de principio, recibe las manifestaciones de voluntad en que dicha autonomía se traduce, les imprime fuerza obligatoria y regula su puesta en ejecución, todo ello en el entendido naturalmente que si bien el contrato es anterior a la ley y esta le brinda protección, lo cierto es que en esta normativa la voluntad de los contratantes es apenas una parte, habida cuenta que tal normativa, como lo enseña la doctrina, deriva asimismo de los postulados jurídicos generales, cuyo contenido ético hoy en día queda fuera de discusión, de certeza en la confianza y de estabilidad de aquellas relaciones; institución del contrato afirmaba Gino Gorla en un trabajo publicado en 1966 (Riv. dir. civ. I, pág. 99) más que en la pura lógica del consensualismo o del encuentro de consentimientos o de la fusión de las voluntades de que se quiera hablar, se revela fundada en la protección de las expectativas de buena fe y en la composición de los intereses que nacen de ellas, en una balanza que el derecho trata de verificar en la forma más conveniente, o menos imperfecta, en un ambiente dado e históricamente determinado& .

        (ii) Que la convención generadora de obligaciones producto de la autonomía en mención, desde el punto de vista de la fuerza vinculante que se le atribuye, es un símil particularizado de la Ley según lo expresa, en concluyente fórmula, el artículo 1602 del Código Civil , semejanza que en último análisis, para decirlo con palabras de otros autorizados expositores (Cfr., Ripert Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Las Obligaciones. Num. 450), se apoya en un doble fundamento, idea moral, el respeto a la palabra dada, y un interés económico, la necesidad del crédito& .

        (iii) Finalmente, se insiste en que la autonomía privada muy lejos se encuentra de ser inacabable, toda vez que dentro del marco que fijan reglas de derecho imperativo no necesariamente escritas, la circunscriben en grado bastante significativo por cierto, factores de diversa índole que, siguiendo de cerca la atinada síntesis que del tema hace un autorizado doctrinante (Juan Carlos Rezzónico. Principios Fundamentales de los contratos. Cap. VIII. Num. 108), cabe decir se manifiestan en el plano filosófico, que el hombre vive, necesariamente, en sociedad y está sujeto a vínculos de interdependencia& ; en el plano moral, puesto que no teniendo de ordinario los contratantes una posición de rigurosa igualdad ni disponiendo tampoco de la misma información, el riesgo de aprovechamiento injusto de tales ventajas que pueda llegar a consumarse en nombre de la autonomía privada, justifican la consagración positiva de drásticas restricciones a esta última; y obviamente en el plano económico, ya que sin duda ha sido a expensas de la autonomía contractual que en muy buena parte se desarrolló la economía en el mundo desde las postrimerías del siglo XIX y, en la actualidad, en el ámbito mercantil abundan los ejemplos en que el contrato, entendido como una organización privada de las relaciones patrimoniales que involucran al menos a un empresario y dispuesta para regir durante cierto tiempo, no pasan de ser cosa diferente a la sumisión de las partes contratantes a un régimen de forzosa observancia, impuesto por el Estado, sea como providente dispensador de bienestar, en unos casos, para lo cual tiene a su cargo, por mandato constitucional, la dirección general de la economía nacional y la consiguiente potestad de intervención con el alcance que señala el artículo 334 de la Carta Política , o bien, en otros supuestos, como responsable directo del llamado proteccionismo social , cometido este de amplio espectro que, entre otros propósitos de no menor trascendencia, tiene el de tutelar los intereses legítimos de un contratante contra lo que, abusando de su posición de ventaja u obrando deslealmente, podría venirle asignado sin negociación posible por el otro.

      2. En este orden de ideas, si el contrato es por definición un acuerdo y, como queda visto, las partes contratantes están habilitadas legalmente para determinar de manera autónoma el reglamento de conformidad con el cual ese acuerdo habrá de cumplirse, es evidente que en tratándose del análisis interpretativo de los términos, cláusulas o condiciones que lo estructuran, cada que una labor de esta índole fuere necesaria, dentro del marco de una controversia específica entre aquellas partes surgida por causa o con ocasión del contrato celebrado, es inevitable emprenderla partiendo del minucioso examen de la voluntad común expresada por ellas, prestándole desde luego particular atención, y todavía con mayor razón si de por medio hay un acto documentado por escrito, a los enunciados textuales en que esa voluntad se manifiesta.

        Así, pues, la voluntad expresada por los contratantes desempeña un papel cuya consideración, mediante la fijación del sentido y alcance que es dable atribuirle a dichos enunciados y sobre este supuesto calificar de modo adecuado el contrato, es prioritaria, no para quedarse allí e ignorar datos extratextuales relevantes, rindiéndole exagerado homenaje al conocido adagio in claris non fit interpretatio , sino porque así lo demanda el principio de autonomía privada anteriormente aludido. Punto de partida es, entonces, la interpretación textual que se desprende del significado de las palabras del respectivo instrumento contractual, sin perder de vista naturalmente que la relación negocial así documentada, exige por norma ser apreciada como un conjunto coherente y no fraccionable para cuya cabal comprensión, se recalca, las directrices a seguir son aquellas que apuntan a la búsqueda del equilibrio, la eficiencia y la razonabilidad en dicha relación, finalidad esta que en la generalidad de los casos no es posible alcanzar sino en tanto el intérprete, conocedor del estricto entorno delimitador que condiciona la legitimidad del ejercicio del cometido de su competencia, se acuda, identificándolas en función de la señalada finalidad, a circunstancias de hecho debidamente demostradas y conducentes a esclarecer la intención común de los contratantes que en el campo de la contratación mercantil, como por ejemplo lo dicen en certero compendio los Principios Unidroit para los contratos del Comercio Internacional (art. 4.3), pueden emerger las susodichas circunstancias de las calidades particulares de las partes, de las negociaciones previas entre ellas sostenidas, de las prácticas que hayan establecido entre sí cuando de contratos de duración en el tiempo se trata, de la naturaleza y finalidad del negocio con vista en la operación económica que en él cobra sustancia esto en el entendido desde luego que, como lo puntualiza la doctrina, todas maneras, dicha relación encuentra en la buena fe el vehículo a través del cual sus propios valores se resuelven en reglas de la relación contractual&

        (Andrea D´Angelo. contrato y Operación Económica. Parte de la obra El contrato en General, Actualización 1991-1998, dirigida por Alpa y Bessone. UTET, Turín 1998) , del sentido comúnmente aceptado a los términos y expresiones en el respectivo ramo empresarial y, en fin, de los usos en vigencia.

        Resumiendo, la hermenéutica contractual, lejos de podérsela reducir a una labor de cuidadosa lectura del correspondiente instrumento, es por sobre todo una exigente obra reconstructiva de ponderado discernimiento, de experiencia, de buen sentido y de buena fe que habrá de adelantarse, no para elaborar ficciones cimentadas en deleznables conjeturas de las partes y de los jueces o los árbitros que hicieren sus veces, sino para hacer prevalecer la intención común de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos, tomando para el efecto como guía una máxima que, por cierto, con bastante frecuencia se olvida y que en la especie de autos, según se verá a espacio más adelante, adquiere singular importancia, máxima en fuerza de la cual se tiene por sabido que también la interpretación de los contratos es materia disponible para quienes los celebran, de tal suerte que pueden ellos convenir en que al clausulado de su negocio se le de un determinado significado, no obstante que la aplicación de reglas legales interpretativas de carácter supletorio pudiera justificar una inteligencia diferente. En consecuencia, es el elemento literal, basado en textos claros y unívocos, el que al inicio ofrece una aproximación apropiada a lo que es el contrato fuente de las discrepancias por resolver, y es en razón de ello que, en la conducta interpretativa cualquiera que ella fuere, esta realidad fáctica no puede menospreciarse y, por lo tanto, se impone un método que en sus lineamientos más sobresalientes describe el profesor Vincenzo Roppo (El contrato, en el Tratado de Derecho Privado bajo la dirección de Iudica y Zatti. Milán 2001) en los siguientes términos: al texto claro, hay que tratar de apreciar si existen o no elementos extratextuales (por ejemplo, comportamiento de las partes en la fase de ejecución del contrato) capaces de poner en discusión el significado literal, y de sugerir un distinto significado más adhesivo a la común intención de las partes. Si no existen elementos de tal género, el intérprete puede y debe satisfacerse con el significado del texto, y motivar dicho significado con exclusiva referencia al texto. En cambio, si el intérprete advierte elementos extratextuales portadores de un posible significado diverso, puede, y también debe, verificar si ellos tienen vigor semántico suficiente para imponerse al significado literal (y naturalmente si tales elementos señalan una intención verdaderamente común a ambas partes); en caso afirmativo, dará preeminencia al significado expresado por los elementos extratextuales. Sin embargo prosigue el autor en cita se mantendrá la carga de motivar dicha imposición con particular fuerza y precisión, porque el texto claro hace presumir que su significado corresponde a la voluntad de las partes; por lo tanto, el significado literal es la regla, y el apartamiento del mismo siempre posible es la excepción que, para acreditarse, requiere soportes muy sólidos& . Como a continuación pasa a verse, en la especie de autos habrá de estarse a la regla general y darle primacía a las declaraciones que efectuaron las partes en el documento por ellas suscrito con fecha 31 de octubre de 1997 bajo el nombre de contrato de canal de comercialización Tarjeta Amigo , toda vez que no quedaron demostrados en el proceso, con la contundencia y firmeza necesarias, elementos de juicio con significado diferente a dichas declaraciones que justifiquen apartarse del contenido claro e inequívoco de ellas y, así, concederle razón a la compañía demandante en lo que hace referencia a su tesis sustento central de las pretensiones principales formuladas en la demanda acerca de la configuración jurídica y el alcance obligatorio del nexo que, por virtud del aludido contrato, la unió con la entidad demandada.

      3. En efecto, un primer signo que registra el texto del contrato en mención y que junto con otros de similar relevancia, converge en apoyo de aquella conclusión, es que quienes lo concertaron y de consiguiente aceptaron la redacción de las cláusulas incorporadas en el documento visible en copia a folios 8 a 19 del cuaderno 1 de pruebas del expediente ambos por cierto empresarios cuyos conocimientos en la actividad de comercialización involucrada, habilidad técnica y experiencia en ese tipo de negocios, no puede ser puesta en duda ante la falta de prueba que permita hacerlo , se ocuparon con notoria insistencia y en uso de las facultades que para reglamentar sus particulares intereses les otorga el principio de autonomía privada, de indicar precisas pautas interpretativas que, desde la denominación misma escogida para titular el contrato, muestran sin ambages el propósito común de excluir en la labor a cargo de 5HI toda actividad de gestión intermediadora a la manera que es característica en los genuinos agentes comerciales, encaminada por ende a promover o concluir, por cuenta y para beneficio de Comcel pero con total independencia de esta última, operaciones mercantiles que tengan por objeto la venta al público consumidor de servicios de telefonía fija o móvil, o a otras empresas, de la Tarjeta Amigo emitida en la modalidad de prepago por la segunda de dichas entidades.

        Debe quedar claro, desde luego, que la aseveración precedente no implica el aferrarse a una especie de reconocimiento prima facie de la naturaleza del contrato, fundamentado sin reserva de ninguna clase en el empeño calificador que hayan desplegado los contratantes que, enseña la experiencia, en no pocas veces es producto del error o del dañino designio, por parte de ambos agentes intervinientes o de uno de ellos que se aprovecha de la ignorancia insuperable, de la negligencia inexcusable o de la falta de pericia en el otro, consistente en ocultar a sabiendas la verdadera índole del convenio celebrado para, llegado el caso de un litigio entre los mismos agentes o frente a terceros, sacar partido a su mejor conveniencia de la confusión creada acerca de, tanto la naturaleza jurídica de dicho acuerdo como de los efectos que a la fijación de ella le son inherentes, específicamente en lo que atañe a la determinación de las reglas supletorias aplicables al contrato en ausencia de voluntad expresa de las partes e, igualmente, de las normas de derecho imperativo que imponen ciertas obligaciones y prohibiciones de forzosa observancia. Sabe bien este tribunal que, muy por el contrario, la calificación valedera de los contratos en el ámbito comercial, es indispensable hacerla según la finalidad económica que envuelve su causa y que es revelada por el contenido de las obligaciones contraídas por los estipulantes, esto por cuanto, sin previa interpretación, esa calificación jurídica acertada no es posible y, valga hacer énfasis de nuevo en el punto, el contrato se ha dicho por la doctrina (cfr. Gastón Fernandez Cruz. Introducción al Estudio de la Interpretación en el Código Civil Peruano. N. 2.1. Lima 2003) constituye una verdadera y propia necesidad, si se quiere dar al mismo concreta actuación y realizar efectivamente la operación económica que le corresponde; operación esta que se materializa en la búsqueda del significado a atribuir al programa contractual, a fin de individualizar, en concreto, la medida y la calidad de los compromisos asumidos por cada parte, resultado este que solo puede obtenerse si se valora por completo la voluntad declarada y actuada por las partes, esto es, comprendiendo los extremos de la interpretación textual y extratextual del contrato& .

        Vistas las cosas de este modo, tomando como pauta orientadora la anterior clasificación teórica de los distintos factores que, en guarda del canon hermenéutico de la totalidad, deben ser contemplados en su conjunto para llevar a cabo la interpretación de un contrato y, en pos de ella, efectuar acerca de la naturaleza del mismo, la calificación jurídica que resulte adecuada, viene al caso señalar ahora los datos de hecho suficientemente caracterizados que aporta la prueba documental, testimonial y pericial recaudada en el proceso y que, a juicio de los árbitros, confluyen con creces en respaldo de la conclusión atrás apuntada.

  52. Si se examina con el debido detenimiento la estructura del documento contractual en cuestión y, como corresponde, se le presta atención a los textos completos de las declaraciones de cuyo contenido dan cuenta las seis primeras cláusulas y, al unísono, se toma en consideración el tenor literal de las estipulaciones que, siguiendo la secuencia ordenadora utilizada, se distinguen con los números 12, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 22 y 23 del mismo documento, no puede menos que advertirse la clara intención de las entidades contratantes, por demás rotunda y de diferentes maneras reiterada, de eliminar la posibilidad de que la Sociedad Quinto Horizonte Internacional Ltda., hoy 5HI, al asumir y poner en práctica la actividad de comercialización de la Tarjeta Amigo de Comcel en los específicos términos que el contrato indica, aportando su colaboración para la venta de dicho producto en el mercado por la vía del suministro con fines de distribución, pudiera llegar a catalogarse por derecho como agente comercial y así, acogerse al régimen especial de protección a estos intermediarios que para el evento de terminación del vínculo contractual, consagra el artículo 1324 del Código de Comercio .

    En efecto, al darse a la tarea de fijar con razonable certeza una verdad jurídica objetiva sobre la cual sentar conclusiones convincentes sobre el particular, de muy poco sirve limitarse a elaborar cálculos especulativos basados en simples afirmaciones de la parte interesada, sin antes contar con un mínimo de evidencia confiable que permita ignorar, desestimándolas, un buen número de manifestaciones explicitas, contenidas en el instrumento que le sirve de título a la relación contractual, que dejan sin piso las pretendidas compensaciones e indemnizaciones que los susodichos cálculos se propusieron cuantificar. Es por esta razón que en el presente caso, estimaciones de la especie de las que proporciona el trabajo elaborado por la firma Inversiones e Ingeniería Financiera, allegado por la compañía convocante y obrante, junto con los correspondientes anexos a folios 1363 a 1484 del cuaderno 4 de pruebas del expediente, no obstante resultar tales estimaciones de un informe serio que explica con el debido detalle las reglas técnicas especializadas de conformidad con las cuales fue preparado, lo cierto es que para fines probatorios ellas no pueden ser fructíferas cuando no quedó demostrado en el proceso, como habrá de verse poco más adelante, el agenciamiento comercial que el citado informe da por supuesto y si, además, del testimonio rendido por la doctora María Edna González Valderrama (cfr. fl. 2889 del cdno. 8 de pbas.) se sigue que, en su parte medular, el análisis sobre el impacto financiero derivado de la extinción del contrato, materia de ese mismo estudio, fue confeccionado sobre información entregada por 5HI y no confrontada o discutida de antemano con Comcel.

  53. Pero a pesar de que las estipulaciones contractuales denotadas en el aparte anterior son categóricas en poner de manifiesto que, al concertar los términos y condiciones del convenio cuyo entendimiento ahora las distancia, ambas partes, convocante y convocada, aceptaron y por lo tanto declararon que el objeto del negocio celebrado habría de quedar circunscrito, únicamente, al nombramiento de 5HI como de comercialización para la venta en el mercado nacional de la Tarjeta Amigo de Comcel, a su exclusivo costo y riesgo especialmente por la organización de la venta y todo el gasto concerniente& , y asimismo hicieron marcado énfasis en el hecho de no ser su intención la de consentir en que la primera de dichas entidades, con tal carácter designada, pudiera llegar a constituirse, a raíz del desarrollo del contrato, en agente comercial de la segunda, gestionando la realización de negocios por cuenta y orden suya, la controversia que en este caso es materia de sumisión arbitral obliga a detenerse en el examen de aquellas estipulaciones y, a luz de la legislación vigente en el país, puntualizar su genuino alcance.

    Puede observarse en la estructura de la demanda que al proceso le dio inicio, que ella pretende, en primer lugar, que se declare la existencia de un contrato de agencia comercial, el cual, considera la demandante que de haber existido, habría sido incumplido por parte de Comcel, por los varios hechos y argumentos que se presentan en dicha demanda y que se han trascrito en su integridad al efectuar en esta providencia el recuento de antecedentes procesales que es de rigor. Así mismo indica como pretensión subsidiaria que se declare la existencia de un contrato de suministro, el que de haber existido, también habría sido incumplido por Comcel. Sobre estas pretensiones, la parte convocada se opone a la declaración de existencia de un contrato de agencia comercial, y se acepta la existencia de un contrato de suministro, negando, para la eventual declaración de la existencia de cualquiera de los contratos, que hubiera existido tal incumplimiento.

    Sobre las anteriores bases, este laudo se ocupará a continuación del tema de la naturaleza y el régimen jurídico del contrato celebrado entre las partes, en cuatro secciones a saber: la primera, para referirse específicamente al contenido textual del contrato celebrado por las partes; la segunda, para tratar específicamente lo relacionado con las tarjetas prepago como objeto material del contrato, su naturaleza jurídica y la incidencia de la misma en el tipo de contrato celebrado y en los aspectos tributarios y contables de su ejecución; la tercera, para examinar el comportamiento de las partes con posterioridad a la celebración del contrato y su no adecuación a los elementos que tipifican la agencia comercial; y la cuarta, para concluir en definitiva, cual fue la naturaleza del aludido contrato.

    El contrato que por escrito celebraron las partes.

    Con anterioridad quedó dicho que, a folios 8 y siguientes del cuaderno 1 de pruebas, consta que fue celebrado por escrito el día 31 de octubre de 1997, y que las partes lo denominaron contrato Canal de Comercialización Tarjeta Amigo de Comcel , según se desprende del título incluido en la primera hoja y en varias menciones que bajo esa denominación, se hacen en el clausulado del contrato.

    En la cláusula sobre el objeto del contrato, 5HI se obligó a ser canal de comercialización a colaborar para que la tarjeta se venda en el mercado al público consumidor o a otras empresas.

    El texto indica que Comcel tiene la potestad de definir el canal, de acuerdo con los criterios comerciales a que haya lugar . También se expresa allí que 5HI solo tiene contractualmente la condición de canal de comercialización, que la colocación de las tarjetas es por cuenta y riesgo de 5HI, que este tiene la calidad de adquiriente revendedor . Da cuenta el texto contractual que 5HI no promoverá ni explotará negocios por cuenta de Comcel, y que Comcel suministra las tarjetas Amigo únicamente para la reventa.

    Ahondan las declaraciones contractuales con la manifestación de que el contrato representa para ambas partes el suministro de venta de un producto al por mayor para su posterior reventa por cuenta y riesgo propio del adquirente revendedor . Para fijar la contraprestación a favor de 5HI se indica que por la reventa el adquirente revendedor recibirá un margen de reventa o utilidad. Dentro del catalogo de obligaciones a cargo de 5HI se indica que el adquirente revendedor debe pagar el precio total de las tarjetas que solicite a Comcel, menos el descuento por margen de utilidad sea cual fuere la suerte posterior de la reventa .

    También se pactó que 5HI acepta que en caso de no pago por parte del cliente o usuario final este incumplimiento solo lo afecta a él. De hecho, de manera general se dijo en el texto contractual que 5HI acepta correr todos los riesgos una vez que la tarjeta quede a su disposición. En cláusula aparte, denominada nombramiento, se indicó que 5HI, por el contrato, era nombrado como canal de comercialización, ampliando esta indicación con el señalamiento expreso que tal condición implica el mercadeo de la Tarjeta Amigo de Comcel, actividad comercial esta a colaborar con la cual se obliga el adquirente revendedor los términos y en las condiciones que se establecen en el contrato& .

    De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra Mercadeo designa la acción y efecto de mercadear y es el Conjunto de operaciones por las que ha de pasar una mercancía desde el productor hasta el consumidor . En ese mismo sentido, mercadear es Hacer trato o comercio de mercancías (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa, Madrid 1992). De acuerdo con el diccionario de María Moliner, mercadear es Comerciar en mercancías . Jurídicamente hablando, el diccionario de Guillermo Cabanellas, aclara que en una acepción mercantil más específica, la palabra mercadeo debe entenderse como el Conjunto de operaciones por que ha de pasar una mercancía desde el productor hasta el consumidor . No obstante, el mencionado diccionario aclara que mercadeo es un neologismo de significado que traduce el vocablo inglés marketing y que curiosamente ese neologismo fue rechazado por la Academia de la Lengua, adoptando la palabra comercialización. Comercialización, a su vez, es definida como El conjunto de procesos necesarios para mover los bienes en el espacio y en el tiempo, del productor al consumidor .

    Posteriormente, bajo el numeral 3º, llamado relaciones entre las partes, indica el documento que 5HI acepta que no es agente, que no puede comprometer a Comcel, que no puede aparecer como propiedad de Comcel, ni como socio ni en ninguna calidad distinta de la de adquirente para reventa.

    En el acápite cuarto, sobre duración, se dijo que el contrato era para tres años, con la salvedad de ser este término prorrogable. No obstante, también se dejó consignado por escrito que era posible la terminación anticipada, por unas causales expresamente determinadas y con preaviso de dos meses.

    En el quinto numeral por otra parte, se previeron las obligaciones de Comcel: Entre ellas se estipuló la de dar entrenamiento a la fuerza de ventas de 5HI así como información sobre el producto. A realizar todo lo que esté a su alcance para que el servicio sea técnicamente apto y con cobertura, así como a poner a disposición del adquirente revendedor asesoría, ayudas y folletos de ventas. También se pactó que era obligación de Comcel reconocer el margen de utilidad o reventa en las condiciones acordadas en el contrato. Estaba previsto que Comcel debía informar al adquirente revendedor tan pronto se implementara alguna modificación de tarifas, así como de planes promocionales.

    En cuanto a publicidad, dijeron las partes que 5HI podía recibir de Comcel o hacer su propio material, pero que en todo caso siempre sería en los términos del Manual de Identidad Corporativa de Comcel. De hecho, en el texto del contrato se autorizó la publicación del nombre de 5HI en la publicidad corporativa de Comcel. Se obligó también 5HI en el numeral séptimo a utilizar el material de promoción que le suministrara Comcel, y a usarlo racionalmente so pena de ser cobrado. En todo caso no podía 5HI hacer publicidad sin autorización de Comcel.

    Otro tanto hay que decir con respecto al numeral sexto, sobre obligaciones de 5HI, que debía mantener el standard (usual, ordinario, típico, promedio) de mercadeo y de venta apropiados a juicio de Comcel, organizar su empresa para el adecuado mercadeo del producto, con el número y calidad de personas requeridas, aplicar las tarifas que fijara unilateralmente Comcel, sean ellas para el servicio o el producto.

    Pactaron las partes que el pago de las tarjetas debía hacerse dentro del plazo de 60 días. También que 5H estaba obligada a cumplir metas mínimas de ventas, que serían fijadas con 60 días de anticipación por Comcel, así como participar en las promociones que ella ofrezca al público, sin que ello implicara modificar su margen.

    Así mismo, que 5HI debía seguir los planes de ventas que fijara Comcel, indicando que ellos se entienden como importantes para el beneficio de 5HI. Según el contrato, 5HI no debía hacer publicidad sino con el material de Comcel o con otro, pero previa su autorización de este, debiendo en todo caso ajustarse al Manual de Identidad Corporativa de Comcel. Incluyeron las partes la previsión de que 5HI estaba obligado a aceptar la modificación unilateral que Comcel hiciera del Manual de Identidad Corporativa o del contrato. También que 5HI debía cumplir con reglas de atención y presentación del local.

    Según el texto contractual, 5HI no debía subcontratar, ni delegar o permitir que otros desarrollen actividades propias del objeto contractual y que estaba obligada a responder por mal manejo y daño de tarjetas. También era obligación según el contrato escrito, que 5HI llevara la relación y control de todas las operaciones de venta que realizara de acuerdo con las normas de contabilidad. Estaba obligada 5HI a cooperar con representantes de Comcel y reportar información de los clientes sobre el servicio, y a abstenerse de hacer ventas mediante competencia desleal y de decir falsedades en el mercadeo.

    Expresamente pactaron que 5HI declara y reconoce que no tiene interés y derecho sobre las marcas y que estas tienen impacto positivo y sustancial respecto de las expectativas de los ingresos de 5HI, además, renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley, incluyendo los que se prevén en el artículo 1324 del Código de Comercio .

    Para la terminación anticipada, estipularon las partes un preaviso de 90 días sin requerimiento cuando se presentara incumplimiento de obligaciones o instrucciones dadas por Comcel, o la pérdida de control de la sociedad por su dueño, representante legal y vocero Juan Carlos Barvo , o ante la existencia de procesos concursales o el cobro de sumas no debidas por Comcel a 5HI. También, cuando se presentara condena de delitos o violación de la ley o deterioro de solvencia económica o moral.

    Refleja el contrato que se pactó la exclusividad a favor de Comcel no pudiendo 5HI, ni directa ni indirectamente, vender productos o servicios que sean competitivos con el del contrato.

    Hicieron en el escrito reserva en el sentido que la tolerancia de una de las partes al incumplimiento de la otra, no puede ser tenido como modificación tacita del contrato, ni renuncia al cobro de las prestaciones debidas.

    En documento denominado otrosí, acordaron penetrar 2000 puntos de venta indicándose que este número podía modificarse cada 60 días, por Comcel.

    Así, pues, con base en las reglas pactadas en los escritos de cuyo contenido de mayor relevancia se ocupa la síntesis precedente, encuentra el tribunal que el contrato que aparece configurado por la voluntad común de las partes y que en ese entendido las vincula, tiene los siguientes elementos distintivos:

    (i) Las partes son comerciantes. Se trata, en efecto, de verdaderas empresas, dotadas de estructura asociativa con personería jurídica, con objeto y por tanto capacidad dedicada exclusivamente a ejercer actos de comercio, poseedoras de establecimientos mercantiles propios que explotan económicamente con fines de lucro manifiestos. Dicho en otras palabras, la modalidad de contratación en referencia de suyo es propia de empresarios independientes y, en consecuencia, respecto de ella y con la finalidad de abrirle paso sin restricción a acomodaticias interpretaciones curativas que tan solo hallan clara justificación legal en el ámbito del llamado hoy por hoy Derecho del Consumo , no es de recibo presumir que frente a una afirmada imposición negocial arbitraria por parte de Comcel, el papel de 5HI se redujo, como pretende hacerlo ver en su demanda, al de un agente económico subordinado, indolente, inexperto e inerme, equiparable en cuanto tal a los consumidores

    al decir de Giampieri en un trabajo publicado en el estudio dirigido por Guido Alpa y Massimo Bianca sobre la aplicación de la Directiva Comunitaria de 1993 sobre cláusulas abusivas y su recepción en Italia mediante la Ley 52 de 1996 (Cedam. Padua. 1996) de todo conocimiento técnico respecto de insidiosos refinamientos jurídicos que se anidan en los contratos predispuestos por las empresas& . Lo cierto es que la prueba producida durante el curso del proceso, es reveladora a las claras de una realidad por entero distinta, puesto que de estar a los documentos que obran a folios 1144 a 1153 del cuaderno 4 de pruebas del expediente, en cuanto dan fe ellos de la clase de actividad de distribución especializada para un producto de mercadeo masivo que ofreció llevar a cabo 5HI, y apreciando esta circunstancia a la vista de los testimonios de Esteban Farres Pardo (fls. 2465 y ss. del cdno. 7 de pbas.), Mauricio Alberto Campillo Orozco (fls. 2932 a 2935 del cdno. 8 de pbas.), Mauricio Leyva Arboleda (fls. 2987 a 3011 del cdno. 8 de pbas.) y Erick Hamburger Barraza (fls. 3069 y ss. del cdno. 8 de pbas.), no puede menos que concluirse que Juan Carlos Barvo, habiendo desempeñado con anterioridad, incluso, las funciones de vicepresidente de mercadeo de Occel S.A., contaba con experiencia suficiente y tenía el conocimiento profesional necesario para, después de celebrado el convenio en cuestión, saber a ciencia cierta a qué atenerse, llegado el caso de finalizar la ejecución de un programa contractual en el cual, desde un comienzo según se indicó líneas atrás, declararon las partes de modo enfático y sin riesgo de perplejidad alguna, que la función de colaboración empresarial a cargo de 5HI, no sería la de un agente comercial sino la de un adquirente-revendedor integrado a la red de distribución de la Tarjeta Amigo de Comcel en el territorio nacional.

    Importa sí hacer ver, a esta altura del análisis, que la apreciación precedente no entraña desde luego el que se desconozca que son frecuentes y no poco significativas, las situaciones en que empresas intermedias o pequeñas en cuanto al tamaño de sus bienes, haberes o negocios, son débiles en las cadenas de distribución en los mercados de los productos o de los servicios, hasta el extremo de que por lo general, se encuentran inevitablemente bajo el apremio de tener que sufrir cláusulas vejatorias predispuestas, en forma unilateral y a su mejor conveniencia, por empresas fuertes de mayores dimensiones y con fuerza unilateral superior; a lo que se apunta es a señalar cómo, en la especie de autos, no se dispone de prueba concluyente en mérito de la cual pueda sostenerse que, efectivamente y confirmando esa práctica de común ocurrencia, desde la firma misma del contrato tantas veces citado y al ser asumido por 5HI el canal de comercialización a ella concedido por Comcel, se hizo manifiesta una posición de desigualdad sustancial de tal estirpe.

    (ii) A través del contrato, se establece el marco normativo para la operación estable y duradera de un sistema de distribución, determinante de la integración vertical entre las dos compañías.

    En efecto, evidencia el documento en estudio que se trata, tal y como allí aparece concebida e instrumentada, de una figura contractual atípica, en la medida en que el contenido obligacional básico del que ella da cuenta carece de regulación legal específica, en virtud de la cual se vinculan dos empresarios independientes con la finalidad común de efectuar la venta masiva a terceros de la Tarjeta Amigo de Comcel, celebrando en atención a tal propósito, un acuerdo comercial de mutua colaboración por tiempo determinado, pero a la vez renovable automáticamente del modo y en las condiciones que indica la cláusula décima cuarta, que acarrea como principal consecuencia por destacar, el que entre dichos empresarios se genere un fenómeno de integración vertical en el sentido que, el adquirente revendedor integrado o dominado , se torna en dependiente económicamente y en cuanto dice relación tan solo al cumplimiento del aquel acuerdo, de la entidad fabricante y proveedora del señalado producto, sin menoscabo de su autonomía jurídica y patrimonial porque, como lo tiene definido la doctrina (cfr. Jean Guyenot. Los contratos de Concesión Comercial. Sirey. Paris 1968), en esta clase de estructuras contractuales complejas, quien toma a su cargo el canal de comercialización así creado, permanece desde luego como sujeto de derecho autónomo con su patrimonio propio e independiente; su personalidad jurídica no es afectada por el contrato, que solamente lo hace abdicar de su soberanía económica& , resignación esta que, contra lo que pudiera pensarse a primera vista, lejos está de ser absoluta y, por lo tanto, no tiene ocurrencia sino en el grado indispensable que exija la cohesión y la continuidad de la red de distribución a la cual se incorpora, lo que por supuesto implica que esa actividad de cooperación regida por el contrato, deba ser animada y controlada por el fabricante, productor, importador o proveedor en vista de organizar, racionalizar y coordinar, con sentido de estabilidad y permanencia, la tarea confiada a dicha red en su totalidad.

    Sobresale, entonces, como otro elemento de prioritaria estimación en orden a definir los alcances del negocio debatido en este proceso, el que en el mismo, y en ello se centra sin duda el consentimiento expresado por ambos contratantes, 5HI haya declarado que, en consideración de las mutuas obligaciones y de las estipulaciones de las que da fe el documento firmado el 31 de octubre de 1997, acepta y asume el nombramiento como canal de comercialización de la Tarjeta Amigo que le hace Comcel, significando así, de la manera que acostumbran hacerlo los mayoristas y dentro del esquema que es propio según se verá adelante de los llamados contratos de distribución en sentido estricto, que pone la organización empresarial de su propiedad al servicio de la reventa de las referidas tarjetas que, mediante los respectivos pedidos sucesivos que a su requerimiento le sean despachadas, Comcel se obliga a suministrarle, abasteciendo así al público consumidor directamente o, indirectamente, a través de las que se conocen con el nombre de bocas de expendio, otro eslabón en la cadena constituido por grandes almacenes, tiendas de barrio, droguerías, estaciones de combustible, puestos de recaudo de peajes y otros establecimientos similares.

    En otros términos, y salvedad hecha de admitir la expresión puesta entre comillas con la pertinente reserva idiomática, es de advertirse que en el contrato de cuyo examen esta providencia se ocupa, a no dudarlo representa factor descollante la modalidad de tercerización mercantil que, visto desde un ángulo predominantemente económico y funcional, cabe concluir que envuelve y se propuso reglamentar, imponiendo el encuadramiento del aludido convenio en la noción genérica de los que suelen denominarse contratos de distribución , comprensiva como es sabido de todas aquellas formas jurídicas mediante las cuales un empresario, individual o social, coloca en el mercado, en forma habitual y con ánimo de lucro naturalmente, bienes o servicios que otro genera, característica esta por cierto predicable por igual de la simple representación comercial, de la agencia, de la concesión privada y de la distribución propiamente dicha. Por ello, ante la insoslayable exigencia de diferenciar con exactitud estas categorías y determinar en cual de ellas encaja el canal de comercialización por terceros creado y reglamentado en el contrato de marras, una vez mas es menester abundar en algunas precisiones conceptuales de las que se sigue la imposibilidad de aceptar que, no obstante el tenor inequívoco de las reglas dispuestas por los contratantes en el sentido de excluir un resultado de tal índole, 5HI desplegó, en desarrollo de su cometido y sin mediar objeción por parte de Comcel, una actividad intermediadora de promoción y/o conclusión continuadas de negocios u operaciones por cuenta y para beneficio de la segunda de dichas entidades, lo suficientemente caracterizada para otorgarle derecho a la primera de reclamar en su favor, al haber terminado el contrato por decisión unilateral suya apoyada en justa causa que le imputa a aquella, la aplicación del régimen de protección especial que para los agentes comerciales consagran los artículos 1324, 1325, 1327 y 1331 del Código de Comercio .

    Es de sobra conocido que el contrato comercial difiere del contrato civil, en varios aspectos. No cabe duda que los dos son contratos, esto es, acuerdos de voluntades que generan obligaciones. Pero este elemento esencial no riñe con otras condiciones jurídicas que rodean la contratación mercantil, y que son diversas de las condiciones de la contratación civil. Nuestro contrato civil, enmarcado en las concepciones filosóficas, políticas y realidades económicas del siglo XIX, es un contrato concebido para ser celebrado entre sujetos filosófica y económicamente iguales, situados en igualdad de condiciones al momento de contratar, y fruto de una decantada voluntad, construida por la negociación informada, libre de presiones y apremios.

    Por el contrario, la contratación mercantil, en los albores del siglo XXI, es una contratación destinada a ser usada por consumidores rasos frente a empresas, o por empresarios primarios (productores de bienes tangibles e intangibles) con empresarios distribuidores o intermediarios. En este caso se trata de profesionales comerciantes, que operan mediante complejos procesos, con inversiones de cuantías muy significativas, que desarrollan su actividad preválidos de un conocimiento científico de la administración y del componente financiero implícito en todo negocio, con planeación de recursos, tanto humanos como físicos, que calculan el costo beneficio de cada insumo, cada tiempo y cada movimiento de su producto, con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible para el capital invertido.

    Son todos ellos, consumidores o intermediarios y empresarios, sujetos de derecho, pero no son iguales, ni están en igualdad de condiciones para contratar. De hecho, la realidad de la contratación no pretende que lo estén. La fortaleza o debilidad de cada uno está dada en un momento determinado, por el apremio que perciba de una necesidad de adquirir el bien o servicio. En tiempos de oferta restringida el proveedor es rey, en la de sobre oferta, el adquirente, así sea consumidor raso es rey. Por otra parte, las formas y mecanismos para transar bienes y servicios, se han modificado sustancialmente, hasta el punto que es imposible en muchos casos, una discusión o negociación al estilo de ofertas y contraofertas sucesivas. Solo tomar o dejar una opción es la forma posible de suplir una necesidad.

    Quizás la razón más destacada para esta forma de comportamiento en la vida social actual, que trasciende al campo del derecho, es la característica que se deriva de los procesos industriales que rigen nuestra cultura, cual es la producción masiva de bienes y servicios, que requieren en consecuencia formas de comercialización masiva.

    Esta forma hoy imperante en que son abastecidas las necesidades de los seres humanos, impone la contratación uniforme, con términos y condiciones de ordinario predispuestas que respondan como un engranaje más del proceso industrial o comercial que ha diseñado el empresario para su negocio. Una contratación que se concibe como pieza más que es evaluada también en términos de eficiencia económica.

    No cabe en el mundo actual concebir, en los ámbitos de la vida económica a los que se viene haciendo referencia, un producto a la medida en el que pueda el productor y el consumidor, para cada negocio del interés recíproco de ambos, diseñar un contrato que determine una forma específica de producto o servicio, que es única y que no se puede hacer repetitiva. La complejidad de los procesos, el tiempo invertido y la inseguridad que generaría para la operación, hacen que esta forma de celebrar contratos pre-estipulados hasta en sus últimos detalles, no sea del interés de los comerciantes de hoy. El costo es demasiado alto y no hay forma de organizar una actividad bajo esos parámetros.

    Juan M. Farina (Contratos Comerciales Modernos, Ed. Astrea, Buenos Aires 1999. Pág. 177), citando a Pound, señala que esta circunstancia ha llevado a los juristas a fijarse más en la forma como los contratos colman las necesidades para cuya satisfacción se celebran, que en la forma como se genera el consentimiento para su creación. Es posible observar cómo la ley, en las tres últimas cuartas partes del siglo XX, se orientó para intervenir en asegurar la calidad y seguridad de los productos y servicios, las condiciones generales de contratación, la sana competencia como garantía de que los precios unilateralmente impuestos, no sujetos a discusión, fueran los más justos, y en general, a asegurar que los efectos de los contratos correspondían a las expectativas de los contratantes, especialmente los consumidores (los demandantes de bienes y servicios provistos por grandes empresarios) que a reglar y vigilar la calidad de la voluntad en los múltiples y masivos consentimientos que forman los contratos modernos.

    En este orden de ideas, el mismo expositor en cita indica cómo es usual que una de las partes en los contratos comerciales modernos, tenga restringida su voluntad en el sentido clásico civil de la palabra, puesto que es común que el empresario, el que ofrece el servicio o producto industrializado , tiene asumida una actitud que, por la propia organización de la empresa y la dinámica comercial, impide que se formule una contraoferta, ya que esta no será atendida (salvo alguna excepción), ya que la estructura económica y financiera de tales negocios (y la forma de distribución masiva, la necesidad de usar publicidad masiva, su mercadeo masivo agrega el tribunal ) determina que dicha oferta no es susceptible de negociación (Ob. Cit. Pág. 182).

    Esta realidad de los negocios, esta manera como funciona el comercio en la actualidad, implica que la inflexibilidad y firmeza en las condiciones del contrato, y la necesidad de la otra parte contratante de adherirse a esos términos, no corresponde, salvo elementos diversos que se puedan probar, a una actitud subjetiva de arrogancia o soberbia del principal, sino a condiciones objetivas de productividad y operatividad del negocio. También implica que el debate para determinar la justicia, los incumplimientos y la legalidad del contrato así construido, se desplaza de la calidad de la voluntad, a la calidad en la satisfacción de la necesidad de quien demanda el bien o servicio.

    Y es que fenómenos como el de la compra por opción automática computarizada, la compra mediante máquinas, por Internet, mediante call center, atendidos por sujetos sin ninguna capacidad de decisión y por tanto sin voluntad alguna, que solo registran la manifestación del deseo de la contraparte, harían inútil y vacuo, un esfuerzo de los juristas para mantener la discusión sobre las reglas y requisitos formales y procedimentales de la oferta, su vigor y decaimiento, y del instante o el lugar en que se perfecciona el contrato. Resulta adecuado a la situación moderna, propender porque ese negocio represente el verdadero producto ofrecido, porque corresponda a la expectativa creada por la publicidad y a la necesidad que ofrece suplir, y es en este contexto que debe aplicarse nuestro derecho mercantil y deben interpretarse las normas y los contratos comerciales. No basta entonces, decía un buen conocedor de la materia, que los magistrados conozcan a la perfección las leyes escritas; sería necesario que conocieran perfectamente también la sociedad en que esas leyes tienen que vivir; el tradicional aforismo iura novi curia [la curia conoce las leyes] no tiene valor práctico alguno si no se le agrega este: mores novit curia [la curia conoce las costumbres] (Calamandrei, Piero, El Elogio de los Jueces. Ed. Librería El Foro Buenos Aires. 1997).

    Tanto Comcel como 5HI, según se desprende de los certificados de cámara de comercio aportados al proceso y de acuerdo con algunas de las declaraciones testimoniales recaudadas, son entes jurídicos creados con el expreso propósito de explotar el negocio de comunicaciones, para producir el mayor beneficio rentabilidad de capital legalmente posible para sus propietarios. El primero como operador productor cuyo interés es lograr el mayor número de minutos de uso de su infraestructura de comunicaciones, o de la de otros, para los cuales intermedia, dando acceso a los consumidores mediante su red y software, y la segunda como comercializador, cuyo interés esta alineado con el de Comcel, en la medida en que la estructura contractual aumenta sus ingresos a medida que aumenta el número de productos colocados entre los consumidores. Ambas son empresas organizadas para ese propósito, que profesionalmente se dedican a ello, que se anuncian al público como tales, y que están dotadas de los recursos humanos y técnicos para desempeñarse en el mercado y condiciones económicas del tráfico mercantil de la forma como se ha enunciado en los párrafos anteriores. De hecho, considera el tribunal que, aun cuando uno de ellos no estuviera preparado para ello, que no es el caso, cabría el derecho de la otra parte a reclamar el daño derivado de ello, pues en la vida económica actual, cuando alguien se presenta como comerciante, el ánimo y la organización para la celebración y desarrollo del contrato, cabe presumirse, (C.Co., art. 835), de tal manera que la sola presencia en el mercado les impone una carga de calidad, de organización y de cantidad de recursos, acordes con la expectativa que bajo la legitima confianza haya generado su oferta, y su publicidad, todo lo cual se deriva de la aplicación del artículo 871 del Código de Comercio (Sobre la noción de profesional y los contenidos implícitos en los contratos celebrados por profesionales, en la contratación moderna, puede consultarse con provecho el laudo del arbitramento de Fiduagraria contra Inurbe, del día ocho de junio de 1999 (árbitros José Ignacio Narváez García, julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo).

    Así pues, en este punto y dentro del objeto de este acápite, centrado en calificar el contrato objeto de juzgamiento, surge como atrás se expresó, la necesidad de evaluar el papel que el tipo contractual tiene en la contratación moderna.

    El tipo, para la teoría legal, es un modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes; es un modo de programar las relaciones jurídicas favoreciendo aquellos vínculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos jurídicos. En cambio, para los contratantes actuales no representa la realidad económica y ha dejado de ser un subsidio para ser un obstáculo (Lorenzetti, Ricardo Luis. contratos, Parte Especial. 1ª Edición, Buenos Aires. 2004).

    No sobra advertir que el uso de tipos contractuales, corresponde a una política legislativa que se deriva de la concepción del contrato y de las relaciones entre los particulares en la época de la pre-revolución francesa, en Europa, en donde se originan las codificaciones que han sido replicadas en las diferentes regiones del mundo y en las épocas que han seguido, hasta la nuestra, sin que ellos sean absolutos o exclusivos.

    Por lo anterior, el juzgador debe tener buen cuidado de entender que los tipos contractuales son marcos de referencia voluntaria y que no constituyen el ámbito total de la actividad contractual, como sucedió en Roma antes de Justiniano, cuando la formula típica contractual era la única legitimadora para derivar vínculos jurídicos de la voluntad. En nuestra legislación, la libertad contractual está por encima de los tipos contractuales tal y como se desprende del artículo 1494 del Código Civil . De hecho, es apreciable que las nuevas condiciones de tecnología, comunicaciones, masificación en la provisión de bienes y servicios básicos para la supervivencia humana, han desbordado las reglas previstas en los códigos Civil y de Comercio, para muchos de los contratos en ellos tipificados y llevado a las partes a nuevas formas de contratación, que hoy son de pacífica aceptación, fenómeno este que en la literatura jurídica se denomina con frecuencia suele denominarse tipificación social , aun sin estar mencionadas y menos reguladas por la vía de tipificación jurídica completa (leasing, factoring, etc.).

    No cree el tribunal que los tipos contractuales lleguen a ser obstáculo para los contratantes actuales, pero si entiende que ellos ya no tienen la función unívoca e inmediata para la que fueron creados. Con frecuencia se observa que para la realización de un negocio, o proyecto u operación , en términos modernos, las partes, o bien toman fragmentos de contratos típicos para ensamblar una relación propia (contrato atípico) o suman contratos típicos, para lograr una finalidad, que está más allá de la finalidad económica y social prevista para cada uno de los tipos contractuales utilizados (contratos conexos o complementarios). En suma, la complejidad es mayúscula las más de las veces y, por ello, le asiste razón a un autorizado doctrinante (Fernando Tosi Gori. El contrato de Concesión Comercial. Cap. II. Montevideo 1978) cuando expresa que, para hacerle frente con razonable probabilidad de llegar a un resultado aceptable en términos del derecho vigente, los juristas intérpretes deben hacer un sincero esfuerzo por salir de sus conocimientos puramente jurídicos; abrirse a las realidades del mundo económico (& ) Cuando el juez léase también el árbitro se encuentra insuficientemente informado e instruido de las cuestiones suscitadas, debe requerir que los expertos le ilustren sobre los presupuestos exactos de la operación económica que debe juzgar y sobre los efectos ciertos, o probables apenas, de los contratos considerados. Este sistema obviamente no puede llevarle a abdicar de sus atribuciones de guardián del orden jurídico. Conserva el deber de decisión, pero entonces la elección es ilustrada y su sentencia resulta mejor adaptada a las necesidades de una evolución económica que le corresponde organizar y no paralizar, por una aplicación ciega e inoportuna de reglas o principios jurídicos nacidos para regir situaciones económicas sin ninguna relación con las que le son sometidas& .

    Los negocios de intermediación, llevan en su esencia la colaboración, puesto que su interés de mayor rentabilidad se logra si se cumple un objetivo común, a saber, incrementar las ventas. Eso implica un carácter específico en el comportamiento contractual, y en el juzgamiento. Galgano, citado por Lorenzetti, dice sobre los contratos con que se conforman los sistemas actuales de distribución que son una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja (Ob. Cit, Pág. 33).

    Lo que a juicio del tribunal resulta relevante en estos casos, es que los tipos contractuales, completos, fraccionados o sumados, son hoy en día un mero instrumento para lograr fines económicos y sociales, ulteriores a los previstos para el contrato mismo, por el legislador. Es característico de este fenómeno, que todos los contratos se celebran para una finalidad de interés común y diversa de la que tiene el contrato individualmente considerado. En estos eventos, el contrato, o los fragmentos de contrato que se usan para la ejecución de un negocio complejo, no pueden ya ser ejecutados y menos interpretados, como si fuera un negocio autónomo; ellos tienen que interpretarse a la luz de la función que cumple en el conglomerado contractual, por ser esa función la intención de las partes al crearlos.

    Desde el punto de vista teórico, un contrato puede ser típico o atípico. En el caso de los típicos, el intérprete debe evaluar el pacto y comportamiento de las partes, y realizar el proceso intelectual de ver si los hechos probados corresponden a los elementos que las normas tipificadoras (se refiere el tribunal a los elementos esenciales del contrato, tal y como los define el art. 1501 de nuestro C.C. ) previeron para ese contrato. Es parte del método para determinar la tipicidad del contrato, que la finalidad querida por las partes coincida con la finalidad que el legislador previó para el tipo contractual correspondiente, pues, un contrato que reúne los elementos del tipo, pero ha sido celebrado para un fin diverso del fin típico, tiene efectos diversos a los previstos en la norma que lo tipifica y, por tanto, su calificación, con aplicación mecánica, resultaría errónea o, en el mejor de los casos, estéril.

    Esta forma de calificación parte de la base que todos los tipos contractuales tienen elementos diferentes, y por tanto, que los pactos y conductas de las partes, podrán encuadrarse en un tipo contractual determinado, o en otro tipo que sí prevea los elementos encontrados en el análisis fáctico. Cuando esto no ocurre, esto es, cuando el legislador no ha descrito y regulado el contrato que las partes acordaron, se estará en presencia de un contrato atípico. En este evento, le corresponde al juzgador encontrar en el universo de la ley, la regla aplicable al pacto y comportamiento encontrado. El material trascendente a la hora de calificar un vínculo lo encontramos, principalmente, en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes (Lorenzetti, Ob. Cit. Pág. 19).

    Sin perjuicio de la regla antes indicada, que considera valida el tribunal para calificación de los contratos, se atiende también a la doctrina, que ha descrito metodologías para hacer la calificación de contratos atípicos y para encontrar las normas que les son aplicables, y entre ellas las que le imponen prohibiciones o límites, como son las de orden público.

    La primera de estas metodologías, que resulta útil cuando solo existe un contrato típico cercano al atípico que se pretende calificar, es que se aplican las reglas generales de obligaciones y contratos, y dentro de estas, las imperativas antes que las supletorias. En un segundo orden de aplicación, coloca la doctrina las normas imperativas del contrato más afín, para dejar en tercer término de aplicación, las normas supletorias que rigen en aquel contrato de mayor afinidad. Finalmente, cabe desde luego acudir a las buenas costumbres, como regla aplicable al contrato atípico.

    También es factible que el acuerdo contractual atípico tenga elementos esenciales que puedan ser relacionados con dos o más tipos contractuales afines. En este evento, se aplican tres criterios: El llamado de la absorción, según el cual, se identifica el objeto y la finalidad, y se aplican íntegramente las normas del tipo contractual que prevea el objeto y la finalidad prevista por las partes, dejando de lado las reglas del otro u otros contratos involucrados; el criterio de analogía, que impone, no subsumir el contrato atípico en uno típico similar, sino aplicar en primer término las reglas generales de los contratos y en segundo orden, por analogía, las del contrato más afín; finalmente, se indica la teoría de la combinación, que supone aplicar a cada obligación surgida del contrato, la regla del contrato a que corresponda, creando, como en el juego del mecano , un nuevo y exclusivo tipo contractual, tema este sobre el cual puede consultarse el texto homenaje a Hernan Vallejo Mejía: Derecho de la Distribución Comercial , a Bianca, M., Dirittio Civile, 3,Contratto Milano, 1987, pp 215. citado por Namén Vargas, William, en su artículo Agencia Mercantil , pág. 215.

    En este orden de ideas, ha de insistirse en que un elemento a tenerse en cuenta cuando se acomete el estudio de los contratos que se usan para la actividad económica de distribución, es la característica, común en ellos como se vio, de reflejar en una medida no siempre idéntica, una intervención muy fuerte de uno de los contratantes no solo en la prestación sino en toda la actividad del otro&

    (Lorenzetti, Ob. Cit. Pág. 44), característica que se explica en la necesidad de coordinación para lograr un fin común (aumento de las ventas), y/o la protección de bienes cuyo uso se ha permitido al contratista, verbigracia, el know-how o la marca. No se conciben contratos de distribución en los que el distribuidor pueda autodeterminarse libremente, sin atención a las reglas generales que armonizan la promoción, el mercadeo y todos los demás elementos que permiten un posicionamiento efectivo del producto en el mercado, todo en busca del beneficio común de lograr aumentar las ventas. Es necesario advertir que esta característica de dirección contractual no se deriva de uno en particular de los muchos tipos que se usan para distribuir, es inmanente a la finalidad de distribuir, y por tanto, aplicable a todos, sean ellos de intermediación o de reventa con posición propia.

    El tribunal tendrá como base para la interpretación y juzgamiento de este caso, las nociones y argumentos antes indicados, en el entendido que el establecimiento de un sistema de producción y comercialización masivo, científicamente organizado, con condiciones de contratación uniformes y demás características, bajo la obligación empresarial de generar la mayor rentabilidad para el capital invertido, es la parte sustancial del móvil o motivo que llevó a las partes a contratar, de lo cual, además, dan cuenta la demanda y algunas de las pruebas del proceso, siendo de particular relevancia la propuesta de negocio, que aparece a folios 1144 a 1153 del cuaderno 4 de pruebas y en los folios 1 y siguientes del cuaderno 1 de pruebas.

    No puede ser ajeno a ese móvil o motivo, entre comerciantes, que estos quieran desarrollar éxitosamente su empresa, y este móvil o motivo, solo puede conseguirse, si ella es capaz de obtener de sus proveedores y brindar a sus clientes, los bienes y servicios que suplen sus necesidades, en la forma que el mercado le impone (más barato, de mejor calidad y con mayor rapidez), forma que como se dijo antes, es masiva, veloz, y dirigida a la satisfacción efectiva del interés buscado por la contraparte contractual, para lo cual es necesario que el contrato sea armónico con el sistema de administración, producción y comercialización, y de hecho sea parte de él.

    Los sistemas imperantes en el mercado actual, se desarrollan típicamente mediante las denominadas redes contractuales: En el Derecho anglosajón, se ha desarrollado la teoría de los contratos relacionales (McNeil), que se refiere a dos fenómenos simultáneos: los vínculos de larga duración, y las redes contractuales. En cuanto al primer aspecto, los vínculos de larga duración tienen un carácter procesal, porque en realidad se pactan procedimientos de actuación, reglas que unirán a las partes y se irán especificando a lo largo del proceso de cumplimiento. El objeto del contrato no es una prestación determinada sino determinable. En lo que respecta al segundo aspecto, el contrato es una relación entre empresas, basada en la cooperación. Se trata de vínculos múltiples sustentados en la confianza entre los agentes para lograr una metodología de producción flexible, que es lo que exige la economía actual (Lorenzetti, Ob. Cit. Pág. 31).

    En adición a lo expresado, no puede dejar de observarse que el sistema imperante para la adquisición de bienes básicos o suntuarios, que prima en nuestra organización social en los tiempos actuales, está caracterizado por la necesidad de llevar masivamente productos del productor al consumidor final. La empresa productora (así como la mayorista) dice Farina, Ob. Cit. Pág 393 puede llegar al público consumidor (o a los minoristas) por medio de canales propios o de canales integrados por terceros. En el primer caso, el productor asume el riesgo de la venta directa, así se trate de ventas realizadas a mayoristas. En el segundo caso, el canal esta constituido por comerciantes que actúan a nombre propio, unidos por contratos uniformes a la empresa productora, que de este modo, se apoya en centros autónomos que pueden adoptar figuras más o menos rígidas. (& ) Un sistema intermedio lo constituye la figura del agente de comercio, pues se trata de un comerciante autónomo que corre con los gastos y riesgos de su propia organización comercial, pero que en razón de actuar como intermediario entre el productor y el adquirente, no asume ni la calidad de parte ni los riesgos del contrato celebrado en virtud de su mediación .

    De otra parte, la distribución de bienes o de servicios con el concurso de terceros colaboradores, puede ser, en virtud del fenómeno llamado de integración vertical al cual se hizo alusión inicialmente, mediante filiales (distribuidoras o productoras, por ejemplo, los hipercentros o hipermercados de propiedad de productores), o mediante empresarios verdaderamente independientes, en este caso, con posición propia o en interés propio, o como gestor en interés o por cuenta, o en nombre y representación, del otro.

    Así, pues, la segunda de esas alternativas de acción que le permite a las firmas industriales y comerciales formar redes para el mercadeo de los bienes y servicios que producen, sin necesidad de efectuar nueva inversión para crear sociedades subordinadas o abrir sucursales, sino utilizando como puntos terminales en la red a otros empresarios autónomos, además de ser la que mayor importancia reviste en la actualidad por las considerables ventajas prácticas que ofrece frente a la primera, abarca una variada gama de modalidades contractuales con arreglo a las cuales, los empresarios en mención, llevan a cabo la señalada función. Es esta una materia en constante evolución y en la que con frecuencia se dan complejas amalgamas, dispuestas por los interesados para responder a las necesidades propias de cada situación, que desde luego no admiten ser tratadas valiéndose tan solo de fórmulas apriorísticas de derecho seleccionadas en abstracto de antemano, ni menos todavía, en el otro extremo, acudiendo al expediente simplista de afirmar que en el nombre con que el contrato identifica al intermediario, radica el elemento que en última instancia determina el tipo de negocio celebrado y el régimen legal que al mismo corresponde aplicarle. Se impone, entonces, separar con el rigor necesario esas modalidades contractuales de entre las cuales hay lugar a hacer énfasis en la agencia comercial, la concesión y la distribución autorizada con el componente de suministro que a esta última le es inmanente, siendo quizá un método aconsejable para darse a esta exigente tarea, el consistente en identificar las características de mayor relieve que a las tres figuras mencionadas les son comunes y, a partir de ellas, subrayar en lo conducente los elementos diferenciadores más significativos.

    En esta línea, dice en certera síntesis Álvaro Puelma Acorsi (Contratación Comercial Moderna. Cap. VI. N. 55. Santiago de Chile. 1992) que esas notas concurrentes por las que se indaga, obedecen a cuatro circunstancias diversas que, siguiendo al mismo expositor, permiten elaborar el siguiente cuadro orientador:

    En cuanto a la causa o motivo que induce a las partes a celebrar el contrato en cuestión, el principal, valga decir la firma que designa agentes, otorga concesiones comerciales o autoriza la integración de distribuidores a su red, siempre lleva a cabo cualquiera de tales contratos con la intención de promover, impulsar si para mejor decir se quiere, las ventas de los productos o la prestación de los servicios que constituyen el giro propio de su empresa. Por consiguiente, su utilidad o beneficio no reside tanto en la concertación del acuerdo con el agente, el concesionario o el distribuidor, como en la ejecución exitosa de la actividad asumida por parte de estos últimos, materializada en los pedidos de bienes o servicios que de ella puedan derivarse.

    A su turno, el agente, el concesionario y el distribuidor, todos a una y sabedores de las reglas de juego como genuinos empresarios que es de imaginarse son, contratan también tomando en consideración legítimas expectativas de ganancia, pero no lo hacen de igual modo por la sencilla razón de que la actividad que les es confiada, no tiene idéntico contenido en el plano comercial y, debido a ello, desde el punto de vista jurídico presenta también importantes diferencias. El agente, por definición gestor encargado de promover o concluir negocios u operaciones por cuenta del principal, independientemente de que lo haga en nombre de este último o en el suyo propio, se asemeja a un mandatario habilitado con frecuencia para ejercer directa o indirectamente la representación de ese mismo principal, que actúa como intermediario o broker

    vocablo este con firme arraigo en los EE UU con la esperanza de hacer suya la comisión cuya percepción le asegura el acuerdo de agenciamiento concertado con el principal, causada sobre las ventas y servicios efectivamente colocados por su intermedio. Ahora bien, si se trata, no ya de un gestor equiparable al tipo que acaba de describirse, sino de un distribuidor autorizado o de un concesionario, toda vez que desde este punto de vista no se registra entre estos diferencia esencial apreciable, la significación económica de la función distributiva se pone de manifiesto a plenitud; operan de la manera en que suelen hacerlo los dealer y su ganancia surge, básicamente, de un margen de reventa al que igualmente se le conoce con el nombre de descuento , concepto que explica Farina (Resolución del contrato en los Sistemas de Distribución I.1. Buenos Aires. 2004) en los siguientes términos: ganancia del distribuidor surge del margen de reventa, de las bonificaciones que le efectúa el distribuido o de ambos factores a la vez. El beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues el adquiere la mercancía y debe abonar su precio, sea cual fuere la suerte posterior de su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes& , sin perjuicio obviamente del valor económico, en no pocas ocasiones cuantioso, que puedan representarle cláusulas de exclusividad territorial estipuladas en su favor y facilidades de pago consentidas por el principal para la adquisición de los efectos comprendidos en el negocio.

    En segundo lugar, si se atiende al comportamiento característico de estos contratos en la etapa de su ejecución, sin dificultad se concluye que en ellos el factor tiempo desempeña papel preponderante hasta el punto de que en su ausencia, se hace imposible concebirlos. Se trata, pues, de contratos de duración, bien sea de ejecución mediante prestaciones reiteradas periódicamente o ya por obra de prestaciones únicas de ejecución continuada, toda vez que la conducta que a ambas partes el vínculo contractual les exige realizar, en el papel de deudoras de las respectivas obligaciones por ellas contraídas, periódica o continuadamente según fuere el caso, constituye en sana lógica y por la finalidad perseguida por el negocio, el único modo posible de satisfacer, según se explicó a espacio en el aparte precedente, el legítimo interés de la contraparte acreedora que de suyo nunca puede agotarse instantáneamente. Luego es debido, precisamente, a esta realidad fáctica, que los contratos en estudio se pacten por tiempo indefinido con facultad recíproca de denuncia desahucio o terminación dada con cierta antelación, o por un lapso fijo con cláusulas de prorroga y/o renovación automáticas limitadas o no en su extensión temporal, las cuales operan salvo oposición manifestada por alguno de los contratantes con la anticipación prevista.

    Una tercera peculiaridad por destacar, es que son contratos marco o normativos en cuanto que, al momento de celebrarse, no emergen en virtud de ello obligaciones de inmediata exigibilidad para las partes, sino que la convención se ocupa de establecer reglas detalladas para cuando sucedan las circunstancias allí contempladas. Así, por ejemplo, cuando el gestor obtiene una oferta de compra o recibe la solicitud de un pedido, luego de constatado el buen fin de la operación así intermediada, entrará a operar la normativa contractual para determinar el importe y la exigibilidad al comitente o agenciado de la retribución a la cual aquel tiene derecho, mientras que si se opera en la modalidad de distribución, la misma normativa regirá los suministros acordados.

    Finalmente, son contratos intuitu personae , en la medida en que la persona en concreto de uno de los contratantes y a veces de ambos es elemento esencial, en el sentido de que un declarado interés ha inducido a uno de ellos a escoger, como contraparte colaboradora, una específica persona natural o jurídica, porque la sabe dotada de particulares cualidades individuales o de una especial aptitud técnica o profesional que se espera sea mantenida sin deterioro durante toda la vigencia de la relación contractual, lo cual explica que por principio, estos contratos prohíban su cesión o transferencia si no son aceptadas de antemano como si se tratase de una modificación sustancial introducida al contrato, y consagran como motivo valedero de terminación anticipada, la insolvencia o cualquiera otra situación patrimonial crítica de efectos análogos, en que pueda encontrarse el agente, el distribuidor o el concesionario.

    En cuanto a la modalidad de contratos de intermediación o sin posición propia, es pertinente recordar que la representación, tal y como está regulada en los artículos 832 y 833 del Código de Comercio , implica que una persona puede celebrar contratos, que no generan para ella vínculos jurídicos ni efectos patrimoniales, siendo estos en su integridad para la persona que lo habilitó para suscribirlos, mediante el acto de apoderamiento.

    Pero no puede dejarse de lado el último inciso del artículo 833 del Código de Comercio , de conformidad con el cual La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar . Es así como, los intermediarios que celebran contratos, sin poder, no generan en dichos contratos ningún efecto vinculante entre su encargante y la persona con la cual realiza actos o contratos en desarrollo de ese encargo. Se trata en este caso, de contratos celebrados por un intermediario de otro, pero sin que este otro quede obligado con la contraparte contractual de su intermediario. Pero en sentir del tribunal, no es esta la característica más relevante, ni la más interesante de esta forma de intermediación.

    Para el tribunal es destacable, en especial, en mira a fijar las condiciones de juzgamiento en este proceso arbitral, cómo se estructuran las relaciones obligacionales entre el encargante y el encargado, en los negocios de intermediación, que no se valen de la representación:

    El negocio de intermediación, tal y como se indica en el artículo 833 antes trascrito, supone, en esencia, un contrato entre encargante y encargado, en virtud del cual, este debe realizar negocios jurídicos, con la obligación de trasladar al encargante el resultado de esa gestión, de manera tal que el intermediario, al final, no resulte enriquecido ni empobrecido con el resultado del negocio adelantado en virtud de su intermediación. Es posible, y de hecho ocurre la más de las veces, que para la realización del encargo, el encargante ponga al encargado en calidad de propietario o de tenedor de un bien.

    Para el tribunal resulta también relevante, para el propósito indicado, profundizar sobre la manera como ello ocurre. Si se está en presencia de una transferencia de propiedad, se requiere que exista un título y un modo. Para el título se requiere, de un contrato que prevea la obligación de dar que implica realizar una transferencia de dominio. Esto, para el caso de los negocios de intermediación, se traduce en que dicho contrato debería tener como objeto obligaciones a cargo del intermediario, cuyo fin a la vez sea la prestación de hacer negocios jurídicos y de restituir al encargante el resultado de la gestión (hacer y dar), a cambio, si es comercial o civil oneroso, de una remuneración para el gestor, obligación a cargo del encargante. Esta estructura existe en varios tipos de contratos en nuestra legislación, a saber, la fiducia mercantil, la comisión, el mandato, la preposición, etc. A su vez, el modo será la tradición a la luz de lo previsto en el artículo 673 del Código Civil .

    Así mismo, si se trata de poner al intermediario sin representación en la calidad de tenedor de la cosa que pueda estar involucrada en el cumplimiento de las prestaciones de hacer negocios que surgen de las obligaciones de este tipo de contratos, habrá que ponerlo en posición de tener la cosa físicamente, bajo su órbita de control, custodia y cuidado, pero reconociendo a otros como dueños, según lo especifica el artículo 775 del Código Civil (2).

    Sobra advertir que la cláusula que prevea la transferencia de propiedad o la entrega de tenencia, será una cláusula de carácter accidental, en algunos de estos contratos, como el mandato, de la naturaleza como en la comisión y de la esencia como en la fiducia(3). Por el contrario, la obligación de restitución (transferir la propiedad o entregar la tenencia al encargante o su designado), sí hace parte de la esencia de estos contratos, como puede apreciarse en los artículos 1226, 1234, 1244, 1265, 1209, 1290, 1292, 1293 y 1294 de nuestro Código de Comercio .

    Esta forma desagregada de presentar estas operaciones, resulta útil al tribunal para explicar los elementos esenciales de esta forma de contratos, a partir de los cuales, puede distinguirlos de los contratos con fines de distribución, que no son de intermediación, o según la clasificación presentada gráficamente, son contratos con posición propia como instrumento para distribuir.

    Tales contratos se caracterizan por tener la misma finalidad de lograr llevar productos o servicios del productor al consumidor (distribución) pero, al contrario de los anteriores, no existe la prestación a cargo del distribuidor de restituir el resultado de la gestión, esto es, que el intermediario en ellos si puede resultar enriquecido o empobrecido con el resultado de su gestión contractual, pues no existe ninguna obligación del encargante de recibir en su patrimonio el efecto negativo de la gestión del intermediario , y recibe el efecto positivo, únicamente en la cuantía y forma determinada de manera precisa en el contrato. En otras palabras, mientras que en el contrato de intermediación el productor o agenciado es acreedor, frente al intermediario o agente, de una obligación de medio, en los contratos de distribución con posición propia del distribuidor, en cuanto vendedor, es acreedor de una obligación de resultado. Mientras en el primer caso es el agenciado quien le paga al agente por su gestión, en el segundo el distribuidor que obra en posición propia le paga al productor o empresario el precio del bien o servicio que posteriormente vende o distribuye con un margen de ganancia.

    En este orden de ideas, la forma de distribución de la que se viene hablando se instrumenta mediante contratos de venta en firme, con transferencia de propiedad a cambio de un precio, que se paga también en firme. Fruto de esta forma de implementación, los riesgos asociados a la colocación final de los productos se radican en cabeza del intermediario, y es así como, en tal sentido, sobre la importancia de distinguir entre las diferentes formas de distribución, resulta necesario transcribir los siguientes apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de octubre de 1995:

    De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario. (& ) En cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que este, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial. Pero lo anterior no se opone, como lo reconoció esta corporación en ocasión anterior, a que habiendo un contrato de agencia entre empresario (agenciado) y comerciante (agente) en forma paralela puedan concurrir otros contratos, como los de ventas directas, hechas por el empresario en la zona de la agencia. (Sent. del 14 de diciembre de 1992. G.J. CCXIX, P.703 y ss.), sin que llegue a confundirse aquel contrato con estos últimos, pues sus elementos, particularmente el objeto, son diferentes aunque se presenten dentro de una misma actividad comercial destinada a poner los productos en manos del consumidor.

    Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de agencia requiera de una demostración típica y clara, es decir, que las pruebas se dirijan a establecer directamente el contrato de agencia, pues siendo este autónomo, se repite, no puede entenderse probado con la simple demostración de otro de los contratos antes mencionados, porque estos, como se dijo, no conllevan necesariamente la existencia de agencia comercial. (...) El alcance y sentido del régimen legal de contrato de agencia no permite confundir este contrato con el de compraventa, ni con el de compraventa para reventa, ni con el de suministro; ni tampoco permite afirmar que hay promoción o explotación de negocios por cuenta ajena (como agente), cuando se compra o se recibe un suministro para reventa posterior (resaltado no es del texto) (República de Colombia. CSJ, S. de Cas. Civil. oct. 31/95. M.P. Pedro Lafont Pianetta).

    La forma de distribución, con posición propia, mediante un grupo de distribuidores, caso similar al que se demostró en este proceso, se entiende suficientemente con esta cita doctrinaria:

    La cadena es lineal o vertical, según algunos autores. Lo característico es que se advierte en ella una sucesión temporal de actos jurídicos, de uno al otro sucesivamente. Se produce así un fraccionamiento de conductas en la cadena. Uno fabrica, otro distribuye, otro vende. Un fenómeno distinto surge cuando hay muchos distribuidores o muchos fabricantes, produciéndose un ensanchamiento de uno de los eslabones. Pasamos entonces a la metáfora de la red que plantea cuestiones diferentes. Si una empresa arma una red de distribuidores, todos deben actuar coordinadamente y, si bien son contratos individuales, autónomos hay algo que los une y que requiere que funcionen conjuntamente. La red es oscura y compleja en sus relaciones: los productos y servicios pueden circular a través de ella sin que existan transferencias dominiales, utilizándose contratos de comodato o suministro. Pueden existir miembros antiguos y nuevos, privilegiados o no. Pueden presentarse incluso conflictos internos como los relativos a zonas de distribución o bien frente a terceros, como la responsabilidad laboral o por daños (Lorenzetti, Ricardo Luis, Ob. Citada. Pág. 29).

    El tribunal, de conformidad con las reglas de interpretación contractual recapituladas en la parte inicial de estas consideraciones, tendrá como base para adoptar la decisión de su competencia en este caso, las razones antes indicadas, en el entendido que el sistema de producción y comercialización masivo, científicamente organizado, con condiciones de contratación uniformes y demás características, bajo la obligación empresarial de generar la mayor rentabilidad para el capital invertido, es la parte sustancial del móvil o motivo que llevó a las partes involucradas en el presente litigio a expresar su consentimiento en los términos y con el alcance que pone de manifiesto el texto del documento que instrumenta el contrato.

    Las tarjetas prepago como objeto material del contrato. Naturaleza jurídica e incidencia en el tipo de contrato y en los aspectos tributarios y contables de su ejecución.

    El tribunal considera necesario abordar en el laudo la naturaleza jurídica de las llamadas tarjetas prepago, acerca de cuya comercialización versa el contrato origen de las diferencias sometidas por las partes a arbitraje en el presente proceso, para hacer ver que de lo que aquí se trata no es propiamente de un mercado limitado a la compraventa de ese tipo de títulos o documentos, como cosas o bienes considerados independientemente del derecho de crédito que representan, sino de un eficaz sistema para hacer posible y expedito el acceso al servicio de telefonía por parte de los usuarios.

    Lo cierto es que, según se explica a continuación, lo que verdaderamente subyace tras la circulación de las tarjetas prepago es un sistema de comercialización del servicio de telefonía fruto del cual, con el concurso de los distribuidores de las tarjetas, se facilita el acceso de los usuarios finales al servicio. El distribuidor, al comprar las tarjetas prepago que le suministra el operador del servicio, adquiere realmente el derecho a la prestación del mismo durante los minutos que correspondan al valor de la tarjeta, derecho que queda representado en la tarjeta y, por la vía de su circulación como título al portador, transfiere posteriormente a los minoristas o usuarios mediante la simple entrega de la tarjeta y a cambio del pago de un precio.

    Sobre esa base, considerando que las comentadas tarjetas constituyen un instrumento para poner en contacto al operador del servicio con los usuarios finales, es posible que se configure la agencia comercial cuando los intermediarios obren por cuenta del operador. Pero tal consecuencia no surge, de modo indefectible e inmediato, por el solo hecho de que las tarjetas prepago cumplan esa función instrumental para la prestación y utilización del servicio. Además, es necesario que se cumplan, en general, los presupuestos de la agencia uno de los cuales, acaso el fundamental para poner de presente desde ahora una de las más marcadas diferencias que hay entre la agencia comercial y el contrato de distribución en sentido propio, es la conformación de una clientela estable que ponga en evidencia que el intermediario no se limita a vender el derecho a la utilización del servicio y derivar un margen de rentabilidad por la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta, sino que actúa ante los minoristas y usuarios por cuenta del operador y realiza, en su beneficio, una labor que, desde el punto de vista del resultado, no se limita a la venta propiamente dicha sino que se hace extensiva a la consecución y mantenimiento de una clientela estable e identificable. Lo primero, y no lo segundo, es lo que se evidencia en el presente caso, según se explica en detalle en este laudo, y debe ser abordado, entre otros aspectos, desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de las tarjetas prepago, cuyas emisión y circulación constituyen el eje de la controversia. Veamos:

    (i) Desde el derecho romano se ha hecho una distinción entre la venditio rei y la venditio nomini para aludir, en el primer caso, a la venta de bienes corporales y en el segundo a la venta de derechos, pero con la ya tradicional proyección en una identificación de la venditio rei con el que propiamente se ha denominado y se llama, hoy en día, contrato de compraventa y de la venditio nomini con la cesión de derechos. Pero lo cierto, en todo caso, es que, según el artículo 1866 del Código Civil , pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

    (ii) De acuerdo con el artículo 653, ibídem, los bienes pueden ser cosas corporales o incorporales y las cosas incorporales consisten en meros derechos, como los créditos y la servidumbres activas .

    (iii) Desde ese punto de vista, no cabe duda en el sentido de que puede presentarse, en el mercado, una posición propia de un intermediario que, por así decirlo, compre y venda bienes incorporales. En el caso del servicio de telefonía, de que aquí se trata, el mayorista, al adquirir las tarjetas prepago, se hace al derecho a la utilización del servicio telefónico con el propósito de, con posterioridad, cederlo a título oneroso a los minoristas o a los usuarios finales por la vía de la circulación de esas mismas tarjetas.

    (iv) Jurídicamente se suele distinguir entre los conceptos de bienes y de cosas, con el criterio de que los bienes son las cosas susceptibles de apropiación. A su vez, por cosa se entiende todo cuanto existe en la naturaleza, material o inmaterial, tenga o no valor económico (Farina Juan M., Cosas, en Enciclopedia Jurídica Omeva, vol IV, Buenos Aires, editorial bibliográfica argentina 1962). Así, el aire o el mar son cosas, mas no bienes, porque no son susceptibles de apropiación.

    (v) En ese orden de ideas, se tiene que la calificación de una determinada cosa como bien supone que estemos ante algo que sea susceptible de apropiación; vale decir, algo que, por sí mismo, entrañe un verdadero valor económico y tenga un significado, en ese sentido, para el vendedor y para el comprador o, en su caso, para el cedente y para el cesionario; que tenga un valor intrínseco por sí mismo.

    (vi) De lo que se trata, en este caso, es de dilucidar cuál es, desde el punto de vista de la concepción de las cosas y de los bienes, la naturaleza jurídica de las tarjetas prepago y cuál la proyección que esa naturaleza jurídica pueda tener en lo que atañe a la relación contractual materia de controversia.

    (vii) Sobre esas bases, resulta indispensable hacer las siguientes precisiones:

    1. No se discute que puede haber ventas de bienes incorporales, entendidos en el sentido que se dejó expuesto anteriormente. Tampoco está en discusión, por supuesto, la posibilidad de la venta de bienes corporales.

    2. En el caso de los títulos valores la misma ley, y entre nosotros el Código de Comercio , en el libro III, tomó la determinación de considerarlos como bienes y regularlos como tales bajo el epígrafe general De los títulos valores .

    3. Tales títulos surgieron en el ámbito de los negocios y del tráfico mercantil como una necesidad imperiosa para facilitar la circulación de los derechos de crédito, ante el hecho cierto de las dificultades que entraña el tráfico de créditos como bienes de propiedad de su titular. La posibilidad de que el crédito circule de manera simple y expedita, por la vía de la simple transferencia o entrega del título (títulos al portador) o de la transferencia y el endoso, y en ocasiones de la inscripción adicional del adquirente en los libros del emisor, sin necesidad de que se cumplan las formalidades propias de la cesión de créditos o venditio nomini, constituyó, sin la menor duda, la primera y más clara razón de ser de los comentados documentos. De ahí que tuviera tanta acogida su identificación con el nombre de títulos de crédito, claramente orientada a aludir a su estrecho vínculo con el derecho de crédito que no solo representan sino que incorporan, abstracción hecha de los numerosos e interesantes pronunciamientos de la doctrina sobre la exactitud y la conveniencia de esa denominación, tema este que escapa a los fines del presente laudo (Yadarola Mauricio, en Títulos de crédito, Buenos Aires, Tipografía Editora Argentiva, 1961, págs. 31 a 67).

    4. Naturalmente, en presencia de documentos, con tan reconocida importancia y con plena vocación circulatoria, la doctrina ha debatido in extenso sobre su naturaleza jurídica y, de modo especial, sobre la relación que cabe establecer entre el título y el derecho de crédito que representa e incorpora, así como sobre el alcance que esa relación puede tener en la definición de la naturaleza jurídica del título. En última instancia, la cuestión se ha concretado en concluir si lo principal, para ese fin, es el derecho de crédito y lo accesorio el papel o documento que lo incorpora y representa, denominado título de crédito o título valor. Y no se ha ignorado, por supuesto, que el papel o documento no tiene un valor intrínseco diferente del que sea del caso atribuir a su material y que lo que verdaderamente comporta un valor y le da sentido a la creación del título y a su circulación es el derecho de crédito contenido en ese documento o papel.

    5. Y para todos parece claro que los títulos valores, considerados desde el punto de vista de su existencia física, son, sin la menor duda, cosas corporales. Pero además de tener esa condición, incorporan un derecho que entraña, para el tenedor del título, la especial ventaja y seguridad de la autonomía, fruto de la cual el título puede circular en el mercado sin que puedan oponerse excepciones vinculadas al denominado negocio causal. Pero aunque incorporen un derecho en las condiciones que se desprenden de la llamada literalidad, no dejan de ser cosas corporales muebles. Es más, según lo ha puntualizado la doctrina, son en definitiva bienes corporales que integran al derecho contenido en el título o documento y al documento mismo (Williams, Jorge N. La letra de cambio y el pagaré en la doctrina, legislación y jurisprudencia, Buenos Aires, Abledo-Perrot, 1981, págs. 49 y ss.).

    6. Esclarecido que los títulos valores son bienes corporales muebles, la pregunta que inmediatamente surge, en esta materia, es si así entendidos, como cosas corporales, tienen verdaderamente un valor que tenga una trascendencia económica o no y si son susceptibles de ser objeto de derechos reales o no. Y la respuesta que inequívocamente cabe dar a ese interrogante es que como papeles, o simplemente, como cosas percibibles por los sentidos (tangibles), no tienen un valor económico distinto del que represente el material de que se trate. El valor económico de los títulos valores halla su sentido, de modo fundamental, y según se dejó expuesto, en el derecho incorporado en el título, sea corporativo, de crédito o representativo de bienes o mercaderías (títulos de crédito, títulos corporativos o de participación y títulos representativos de mercancías). Pero es ese, el derecho, la razón de ser del alcance económico que cabe asignarle a la cosa corporal mueble denominada título valor, la cual circula en condiciones de autonomía y literalidad en el mercado. Y como igualmente se dejó anotado, en virtud de lo previsto por la ley, constituye una unidad, conformada, por el derecho incorporado y por el documento que lo incorpora. En ese sentido, es claro, según el régimen de los títulos valores, que, como suele decirse, dada la incorporación del derecho en el título, quien pierde el título pierde el derecho. Pero, aun a pesar de ello, no puede afirmarse que en definitiva, por así decirlo, el derecho de crédito queda subsumido en el título ni que su existencia queda condicionada a la del documento o título. Precisamente porque no obstante la autonomía de los títulos valores resulta innegable que el derecho de crédito que contienen existe con vida propia y tal circunstancia no puede ser desatendida, en caso de pérdida o destrucción del título, como bien lo advierte Yadarola, es posible acudir a su reposición o cancelación mediante las acciones que para tal efecto dispongan las legislaciones (Yadarola, Mauricio M., Ob. Cit. págs 56 a 66).

    (viii) Con todo, no puede negarse que el tenedor legítimo del título valor ostenta un verdadero derecho real de dominio sobre la cosa corporal mueble que el mismo conforma, toda vez que las legislaciones, como ocurre con la colombiana, así lo han previsto expresamente y le han dado a este tipo de documentos un alcance y un régimen especial que parte de la base de integrar el derecho con el documento y conformar así una unidad o conjunto con claros y precisos alcances jurídicos. En ese orden de ideas, no nos encontramos aquí ante un simple documento probatorio sino ante un verdadero bien susceptible de ser objeto de derechos reales; ante un documento constitutivo, y no simplemente declarativo o, si se quiere, constitutivo

    dispositivo , para utilizar la expresión de Raúl Cervantes Ahumada (Cfr, Títulos y operaciones de crédito, México, Herrero, 1952, pág 44.).

    Dadas estas características, es indudable que los títulos valores han cumplido de tiempo atrás, y siguen haciéndolo en la actualidad aun cuando notoriamente disminuida, una función de importancia en el mercado que explica su generalizada utilización, aun cuando no puede dejar de registrarse la avanzada tendencia en el mundo actual de arbitrar mecanismos alternativos para acreditar la existencia de los valores, para instrumentar su negociación o facilitar la legitimación precisa para su ejercicio desmaterializándose por lo tanto la representación física del derecho que ya no se encontrará vinculado a un soporte documental; se crean así dice la doctrina (Eduardo Cortés García, La desmaterialización de los títulos valores, Valladolid, 2002 ) otros sistemas de representación, transmisión y ejercicio que tratan de garantizar un grado de seguridad jurídica equiparable, al menos, al alcanzado con la técnica de la incorporación. Estos sistemas constituyen un formidable paso adelante posibilitado e impulsado por el desarrollo tecnológico, especialmente el informático (& ) , y prosigue el mismo autor indicando que estos sistemas permiten sustituir la función tradicional de los títulos valores haciendo que el derecho se transmita, aún cuando el título permanezca inmovilizado, si es que se ha emitido, e incluso que la transferencia del derecho se produzca aún en la hipótesis de que el título no se llegue a emitir .

    (ix) Es sabido, y del punto ya se hizo referencia con anterioridad, que un título , desde el punto de vista jurídico, es la causa o fundamento de un derecho que, asociado a diferentes calificativos, indica, tanto la fuente del derecho (voluntad humana; título convencional; ley; título legal), como el modo y las características esenciales de la adquisición (acto a título gratuito o a título oneroso; llamamiento a título universal o a título particular; renta a título indemnizatorio o alimentario) (Asociación Henri Capitant, Vocabulario jurídico, traducción de Jaime Restrepo y Jorge Guerrero, Bogotá, Temis, 1995, pág. 863.). Y ya en sentido documental, el título es el documento que incorpora y representa un derecho y hace posible su circulación. Desde esta última perspectiva, puede decirse que los títulos valores y los títulos impropios, hacen parte del género título , aunque con naturaleza jurídica y alcances diferentes.

    (x) Los títulos impropios se han denominado así para diferenciarlos de los títulos valores, a los cuales se califica como propios, porque no participan de las características y principios que las normativas de los diferentes países han reconocido a los títulos valores, sea porque expresamente dichos ordenamientos disponen que tienen alcances jurídicos distintos, sea porque simplemente se limitan a reconocer y regular los títulos valores como bienes que incorporan y representan derechos de crédito y son susceptibles de ser objeto de derechos reales. Y, por supuesto, esta circunstancia no se puede pasar por alto cuando de definir la naturaleza jurídica de los títulos impropios se trate, si se tiene en cuenta que la integración del derecho con el documento, que es propia de los títulos valores, obedece a la realidad jurídica que se estructura a partir de lo que dispone la ley, a la decisión del legislador de permitir que los mentados títulos no tengan simplemente un alcance probatorio sino que se incorporen o integren al derecho de crédito que les da origen.

    (xi) Pero lo cierto es que los títulos impropios han venido apareciendo en el mercado y en los negocios mercantiles como consecuencia de la dinámica y la evolución de las actividades económicas y tienen muchas expresiones que ya no se limitan al viejo ejemplo de las fichas entregadas por guardarropas para legitimar el posterior reclamo de prendas de vestir, ni tienen el restringido alcance que la doctrina les reconocía en lo que atañe a su circulación en el mercado como simples documentos de legitimación . Si bien no surgieron inicialmente como títulos con vocación circulatoria sino estrictamente como instrumentos de legitimación, la dinámica del comercio permite reconocerles en la actualidad un alcance mucho más amplio. Hoy, en efecto, son muy frecuentes los llamados bonos para la adquisición de bienes o la utilización de servicios, los cuales son emitidos por los proveedores de los bienes o los prestadores de lo servicios de que se trate, con clara y deliberada vocación circulatoria, sin dejar de ser documentos representativos de un derecho de crédito que puede ejercer su titular contra el emisor.

    (xii) Sin embargo, como se dejó expuesto, las legislaciones no se han ocupado en su regulación pormenorizada y sus alcances o cuando lo han hecho ha sido con el criterio de negarles la naturaleza y los efectos jurídicos que se reconocen a los títulos propios.

    En la legislación italiana, por ejemplo, el artículo 2002 del Código Civil dispone que las normas sobre los títulos de crédito (capítulo I del título V) no se aplican a los documentos que sirven únicamente para identificar al titular del derecho a la prestación o para permitir la transferencia del derecho sin el cumplimiento de los requisitos propios de la cesión .

    Esa precisión la realiza la normativa italiana al aludir, según el título del artículo transcrito, a los documentos de legitimación y títulos impropios .

    En Colombia, salvedad hecha de la previsión excluyente contenida en el artículo 645 del Código de Comercio (4), relacionada con títulos que de suyo no tienen vocación circulatoria, no hay normas que se refieran en forma expresa y clara a este tipo de títulos, o al menos no en términos comparables con el artículo 2002 del Código Civil Italiano. Por tal motivo, puede decirse que la creciente difusión de estos documentos en el mercado se ha venido imponiendo, en buena parte, como una verdadera costumbre mercantil en desarrollo de la cual circulan como títulos al portador.

    (xiii) Pero si se quisiera acudir a algún marco normativo para los títulos impropios en el derecho positivo, podría encontrarse en el capítulo VI del título I del libro IV del Código de Comercio , sobre cesión de los contratos mercantiles. En efecto, el artículo 887, establece que en un contrato de ejecución sucesiva una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, y que lo propio puede ocurrir respecto de contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos, en todo o en parte. Y el artículo 888, a su turno, precisa que la sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito .

    Desde ese punto de vista, se tiene que siempre, tras la enajenación y adquisición de las tarjetas prepago, estamos ante la venta y la correlativa compra del derecho de crédito contra la empresa operadora para la prestación del servicio de telefonía.

    Cabe recordar, al respecto, la definición de los comentados títulos impropios que adoptó en Colombia la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante la Resolución 489 de 2002, conforme a la cual, la tarjeta prepago es cualquier medio impreso o electrónico, que mediante el uso de claves de acceso u otros sistemas de identificación, permite a un usuario acceder a una capacidad predeterminada de servicios de telecomunicaciones que ha adquirido en forma anticipada , noción esta que en cuanto hace énfasis en la concepción de la tarjeta como medio impreso o electrónico, encuadra plenamente en la definición legal de documento del Código de Procedimiento Civil (art. 251).

    (xiv) Como se observa, los títulos impropios tienen una estrecha e inmediata relación con un contrato que les da origen y parten de la base de la subsistencia inmodificable de una de las partes en el contrato (en el caso materia de este laudo la empresa prestadora del servicio de telefonía) y la vocación de cambio o sustitución de la otra parte (el usuario o destinatario potencial del servicio). Por consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre con los títulos valores, el adquirente de la tarjeta prepago, para utilizar los términos de Eugenio Sanín Echeverri, sí tiene que ver con el negocio originario del título (Cfr. Títulos valores, Medellín, Granamérica, 1972, pág. 9).

    (xv) El prestador del servicio, en el caso materia de este laudo, emite y vende las llamadas tarjetas prepago con el doble objetivo de recaudar anticipadamente el precio del servicio a cuya prestación se compromete y legitimar al tenedor de la tarjeta para el ejercicio del derecho de crédito materializado en el señalado servicio. Y 5HI, por su parte, como mayorista, las adquiere con el objeto de enajenarlas posteriormente por un precio mayor al pagado al operador y, de esa manera, obtener una ganancia. Pero, según se ha dejado expuesto, esas operaciones de compra y venta de las tarjetas prepago se extienden realmente al derecho de crédito representado en esas mismas tarjetas, como es el de utilizar el servicio por el tiempo a que corresponda su valor facial o nominal.

    (xvi) Sin embargo, tal como se advirtió al comienzo de esta sección, ese hecho no es suficiente para que se considere que la relación jurídica establecida entre Comcel y 5HI estuvo regida por las normas que regulan a la agencia mercantil. Porque así tras la compra de las tarjetas se adquiera realmente el derecho a utilizar un servicio de telefonía respecto del cual el operador mantiene desde un principio su condición de deudor, cualquiera que sea el tenedor del título, no por esa sola circunstancia se puede concluir que estamos ante una agencia comercial. Para que esta última consecuencia se presente, según se dejó anotado, es indispensable que concurran plenamente los elementos de un agenciamiento de tal naturaleza, lo cual no ocurre en este caso.

    (xvii) En conclusión, las tarjetas prepago son representativas de un derecho de crédito, como es el de utilizar el servicio de telefonía y, por tanto, lo que interesa, para la evaluación jurídica de la relación entre las partes, no es tanto la tarjeta que representa al aludido derecho, como el derecho representado. Lo que equivale a afirmar que más que ante un mercado de tarjetas prepago, estamos ante un mercado de servicios de telefonía.

    Siendo los derechos bienes inmateriales, muebles, que por lo tanto, son susceptibles de uso y de circulación en el mundo jurídico patrimonial constituyen un producto que puede ser distribuido por un comerciante, en beneficio de otro, mediante la promoción o explotación que de él se pueda hacer, como es susceptible de pasar con la agencia mercantil, o mediante la colocación en firme, para que el intermediario recoloque por su cuenta y riesgo, que es lo que ha ocurrido en el caso materia de este laudo.

    (xviii) Y es de reiterar, en todo caso, que la empresa de telefonía móvil celular no se desprende de la relación contractual en desarrollo de la cual contrae la obligación de prestar el servicio al titular de la tarjeta prepago. En consecuencia, para los efectos del servicio, el aludido titular no puede dirigirse contra el llamado mayorista sino contra la empresa de telefonía porque, como ya se ha explicado aquí, en virtud de la compra de la tarjeta adquiere el derecho a la utilización del servicio y a reclamar su prestación por parte del operador de telefonía, el cual, obra además como emisor de la tarjeta.

    (xix) Naturalmente, cuanto se acaba de exponer tiene incidencia directa en la apreciación del tratamiento contable que le han dado las partes a la operación, al cual se refiere, con la precisión necesaria, el dictamen pericial contable rendido por el Dr. Horacio Ayala Vela, con fecha 06 de julio de 2004, que obra en el expediente con sus respectivos anexos, dictamen este posteriormente aclarado con fecha 22 de octubre del mismo año. De acuerdo con dicha experticia, es de señalar lo siguiente:

    Comcel inicialmente reflejaba un ingreso por el importe de la tarjeta prepago entregada al mayorista en el entendido de que realizaba una operación de venta de las tarjetas. Pero posteriormente, optó por reflejar un ingreso diferido con ocasión de la entrega de las tarjetas al mayorista a cambio del precio convenido, el cual amortiza a medida que los usuarios finales utilizan el servicio prepagado con ocasión de la adquisición de las tarjetas. Tal modificación se explica y justifica claramente a partir de las consideraciones expuestas en esta sección del laudo: lo cierto es que el compromiso de la empresa de telefonía sigue siendo el mismo, independientemente de quiénes pasen a ocupar la posición contractual del adquirente inicial de las tarjetas prepago. Y, desde el punto de vista de la concepción del ingreso - enriquecimiento, solo puede reflejar el ingreso correspondiente a la prestación del servicio cuando la realice a favor del usuario. Entre tanto, para utilizar una terminología de tipo contable, tiene un pasivo correspondiente al importe recibido por anticipado. Así las cosas, la modificación del sistema de registro contable en los libros no tiene incidencia alguna en la definición sobre la existencia de una relación de agenciamiento, tal y como lo sostiene la parte demandante, sino que obedeció a las exigencias propias de la técnica contable y, en particular, a lo previsto por lo artículos 55 y 99 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

    5HI, por su parte, siempre ha reflejado el importe sufragado por las tarjetas prepago como un costo, costo que posteriormente resta del precio de venta de las mismas al minorista o al usuario final, para establecer el margen o utilidad bruta de la venta. Y el tratamiento en cuestión, es también acertado porque es claro que el llamado mayorista, y en este caso 5HI, no obra como usuario final del servicio sino que actúa como un intermediario cuyo objetivo es derivar un margen de ganancia con ocasión de la venta masiva al público de las tarjetas prepago. Como es también cierto, que obraba en plena posición propia y a riesgo suyo y no por cuenta y a riesgo del operador de telefonía, lo cual se tradujo en el comentado registro contable de un costo inicial, por el valor sufragado al operador, y un precio de venta por el valor sufragado por el minorista o usuario final.

    (xx) También se explica, con lo que ha quedado expuesto, lo relacionado con el régimen del impuesto sobre el valor agregado (IVA) aplicable a este tipo de operaciones, cuyo hecho generador, en lo pertinente, es la prestación del servicio a la cual se compromete el operador, cualquiera que sea el tenedor de las tarjetas. En efecto:

    " Según lo ha sostenido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto Unificado 001 de 2003, el IVA se debe ir causando a medida que se presta el servicio.

    " Considerando que el servicio de telefonía móvil celular está gravado con una tarifa diferencial más alta que el servicio de telefonía en general (el 20% y no el 16%), la identificación del servicio utilizado, según sea el tipo de telefonía a que corresponda, exige que se pueda establecer la tarifa aplicable, a medida que se utilice el tiempo prepagado, y ello solo es posible si el tributo se causa a medida que se ejecuta la actividad gravada.

    (xxi) Las dos precedentes consideraciones sobre el impuesto al valor agregado permiten concluir que tampoco le asiste razón a la parte convocante cuando pretende que el comportamiento de Comcel, en relación con el tributo, se tradujo en perjuicios ocasionados a 5HI que deban serle indemnizados. En apoyo de esa conclusión, cabe indicar lo siguiente:

    " Según lo tienen reconocido la doctrina y las legislaciones, el impuesto sobre el valor agregado (IVA) es un tributo indirecto desde la perspectiva de la incidencia pretendida por el legislador. En tal virtud, uno es el deudor del impuesto (llamado en Colombia responsable por los arts. 4º y 437 del E.T.) y otro el contribuyente o destinatario económico del tributo. El primero, obra como un sustituto tributario del segundo y es vinculado a la relación jurídica tributaria como consecuencia de la imposibilidad práctica de que el Estado estructure esa relación directamente con cada uno de los consumidores o usuarios del servicio de que se trate. Aunque lo ideal sería que cada consumidor sufragara al Estado el tributo atribuible al acto de consumo que realice, dada la imposibilidad de que el impuesto se pueda administrar y controlar en esas condiciones, el Estado decide valerse de quien hace posible ese consumo, vale decir del vendedor del bien o del prestador del servicio, para lograr el recaudo efectivo deseado. Y para ello, naturalmente, la vía más expedita, a la cual han acudido en forma generalizada los ordenamientos, es la de designarlo como deudor del tributo aunque no sea quien finalmente lo soporta o asume porque quien ha de obrar en tal sentido es el consumidor final. Así las cosas, no solo es posible, sino indispensable, según el sistema del IVA, que el responsable repercuta el impuesto al comprador del bien o destinatario del servicio correspondiente. Y si entre el prestador del servicio y el usuario final hay un intermediario que obra en posición propia, como es el caso que aquí se examina, opera lo que la doctrina ha denominado cadena de sustituciones porque, en última instancia, quien debe asumir el tributo es el consumidor final aunque para ello se requiera, en la práctica, que el operador o prestador del servicio repercuta o traslade el monto del impuesto al intermediario y este último haga lo propio en relación con el consumidor.

    " Así entendido el sistema del IVA, se tiene que un aumento en la alícuota o tarifa del tributo, como el que se presentó en Colombia por disposición del parágrafo 2º del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, por el cual la tarifa para el servicio de telefonía celular se incrementó del 16 al 20%, no puede ser asumido por el operador o prestador del servicio debido a que, como se anotó, su presencia en la relación jurídica tributaria es, para utilizar una expresión que es común en la doctrina tributaria, en lugar del verdadero contribuyente, llamado en ocasiones, con alguna impropiedad, contribuyente de facto . Y es claro, y naturalmente admisible, que el aludido prestador traslade el impuesto al intermediario, como igualmente lo es que este último lo traslade, a su vez, al consumidor final aunque, por las condiciones del mercado, no lo logre total o parcialmente y tenga que reducir su margen de utilidad, en alguna proporción, en relación con el que percibía con anterioridad al incremento en la tarifa del impuesto.

    " Si bien la intención del legislador, en el ámbito de los impuestos indirectos, es que el importe del impuesto pagado al Estado por los responsables o sustitutos sea trasladado en su totalidad al consumidor final, puede suceder que en alguna proporción ese resultado no se logre porque lo impidan las condiciones del mercado. Mas tal circunstancia, según se desprende de cuanto se acaba de expresar, no tiene trascendencia jurídica porque la repercusión en cabeza de quien siga en la cadena del circuito económico es un derecho, al menos a la luz de la normativa colombiana. Puede acontecer que parte del impuesto que a la postre debería pagar el consumidor sea asumida por el propio prestador del servicio o por el intermediario porque el mercado no permita que la traslación opere en forma absoluta; como puede darse el caso de la llamada retrotraslación, en virtud de la cual el prestador del servicio, ante la imposibilidad práctica de repercutir el impuesto al mayorista o al consumidor, opte por reducir los pagos que tenga que hacer al conjunto de sus empleados o proveedores de bienes y servicios. En todos esos casos nos encontramos ante distorsiones en el sistema del IVA que impiden que el tributo opere en la forma que sería deseable. Sin embargo, mal se puede pretender que la causa de esos problemas sea atribuible a los responsables o sustitutos tributarios quienes a la postre, y según se ha dejado expuesto, cumplen una función eminentemente instrumental que es fruto del ejercicio del poder tributario materializado en la creación del derecho positivo tributario. En definitiva, es al legislador a quien cabe atribuir ese tipo de distorsiones, porque es él quien, al crear el derecho positivo, debe estructurar un orden normativo que las impida.

    " En Colombia, de acuerdo con lo previsto por el literal a) del artículo 420 del estatuto tributario , no hay lugar al impuesto sobre las ventas con ocasión de la venta de bienes incorporales. En consecuencia, con ocasión de la venta de las tarjetas prepago por parte del mayorista y a favor de los minoristas o de los usuarios finales del servicio de telefonía, no se origina el impuesto debido a que, según se ha explicado aquí, lo que verdaderamente comporta la enajenación y la adquisición de los aludidos títulos impropios es la compraventa de un derecho incorporal, como es el de utilizar el servicio de telefonía que está representado en esos mismos títulos. En ese orden de ideas, mal se puede aludir como lo hace la parte demandante a la evasión fiscal o al ilícito concurrencial derivados del fraude fiscal originado por la no liquidación de IVA con ocasión de la venta de las tarjetas por parte del mayorista o de los minoristas. Y como ya se dejó claro en esta sección lo que verdaderamente significan las tarjetas prepago, como instrumentos para facilitar la compraventa del bien incorporal que constituye el derecho de crédito contra el emisor de esos títulos y prestador del servicio de telefonía, resulta innecesario volver nuevamente sobre el tema para evidenciar que la venta sucesiva de las tarjetas no genera el tributo.

    " Finalmente, el tribunal tiene claro que la presencia, en este tipo de operaciones, de una serie sucesiva de actos que generan y no generan el impuesto, a pesar de que en el fondo nos encontramos ante un servicio como es el que a la postre deba prestar el operador de la telefonía al usuario que utilice la tarjeta prepago, puede dificultar en alguna medida la efectiva repercusión del importe del impuesto al consumidor final. Porque mientras el operador liquida el IVA y lo refleja en la factura de venta al mayorista, debido a que el tributo se causa bajo su responsabilidad, en virtud del hecho generador prestación de servicios , el mayorista no puede, a su turno, liquidar el impuesto por la venta de la tarjeta al minorista o al consumidor, debido a que lo que en realidad enajena, es un bien incorporal. Con todo, salvedad hecha de las condiciones del mercado que puedan llegar a presentarse en cada caso, el mayorista bien puede trasladar nuevamente al minorista y el minorista al consumidor final el monto del impuesto que desde un comienzo se generó en cabeza del operador o prestador de servicio.

    En síntesis síguese de todo lo antes expuesto, que de la naturaleza de las tarjetas prepago de servicios de telefonía que constituyen el objeto material del contrato en cuestión, así como del tratamiento contable que a la operación de dichas tarjetas le dieron las partes según se desprende del estudio realizado por el dictamen pericial citado líneas atrás y del régimen legal de carácter tributario aplicable en materia de IVA, no emergen argumentos atendibles en favor de las pretensiones principales deducidas por la parte actora en lo que respecta a la existencia de la relación de agencia cuya declaración pide y con los perjuicios que afirma se originaron por las condiciones en que Comcel dio aplicación al IVA o indujo a aplicarlo a la demandante.

    El comportamiento de las partes con posterioridad a la celebración del contrato y su no adecuación a los elementos que tipifican la agencia comercial.

    Como quedó indicado en aparte precedente de estas consideraciones, el comportamiento observado por las partes a raíz de la ejecución del contrato por ellas celebrado, es no solo fuente de fundamental importancia para la interpretación del contrato, sino la forma revestida de mayor exactitud satisfechas ciertas condiciones, naturalmente para verificar el régimen aplicable al señalado negocio y con base en el mismo, decidir acerca de las diferencias que sobre el punto puedan presentarse entre aquellas. En efecto, si bien es verdad que se ha llegado a afirmar que la manera en que posteriormente es observado y ejecutado el negocio por quienes lo celebraron, puede llegar a ser, en lo que atañe a su fuerza interpretativa para fijar el sentido y el alcance de la común intención que los motivó, incluso más enérgica y elocuente que las propias declaraciones por aquellos realizadas al expresar inicialmente su consentimiento, también es igualmente cierto que, para que un estado de cosas tal pueda configurarse, es requisito indispensable que se trate de comportamientos relevantes frente al propósito señalado, lo que por lógica no sucederá sino en la medida que, significándolo con palabras de Mássimo Bianca (Derecho Civil. T.III. El contrato. Milán 1987), tales comportamientos un valor de reconocimiento del significado favorable a la contraparte o en cuanto sean conscientemente aceptados por ella sin protestas& .

    Por esta razón, se hace necesaria, entonces, una revisión detenida de la forma como las partes ejecutaron el contrato en orden a determinar, si por virtud de ella, se configuró la relación de agenciamiento que reclama la convocante en su demanda, lo que en obsequio de la claridad, impone adelantar inicialmente un breve repaso de los elementos que, de acuerdo con la ley, permiten identificar un vínculo de tal naturaleza.

    (i) Para asumir la determinación de las características de la agencia, inicialmente se hará un análisis semántico

    jurídico de la descripción del tipo contractual, según su definición legal y, posteriormente, de la forma como se ha desarrollado por la jurisprudencia nacional, y por algunos autores:

    Según el artículo 1317 del Código de Comercio , la agencia es un encargo. A su vez, según la Real Academia de la lengua Española, la palabra encargo tiene tres acepciones. La primera de ellas es la que la relaciona con la acción y efecto de encargar o encargarse, la segunda es la relacionada con la cosa encargada y la tercera y última con un cargo o empleo:

    Encargo. Acción y efecto de encargar o encargarse \\ 2. Cosa encargada \\ 3. Cargo o empleo. (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa, Madrid 1992).

    Respecto de la primera acepción, la palabra encargar es definida por el mismo diccionario consultado como:

  54. Encomendar, poner una cosa al cuidado de uno. 2. Recomendar, aconsejar, prevenir 3. Pedir que se traiga o envíe de otro lugar una cosa. 4. ant. Echar peso sobre algo. Imponer una obligación .

    En este mismo sentido, el encargado es según el DRAE Quien ha recibido un encargo. Persona que tiene a su cargo una casa, un establecimiento, un negocio, etc. en representación del dueño .

    En este mismo sentido María Moliner, en su diccionario del Uso del Español, ahonda en la primera de las acepciones añadiendo como sinónimos de la palabra encargo los de cumplimentar, cumplir, ejecutar, usar, hacer, realizar . Adicionalmente, sugiere otras dos acepciones: el encargo como Pedido de mercancías hecho a un proveedor y como Diligencia , es decir, como Cosa que alguien tiene que hacer, aunque no sea encargada por otro: tengo algunos encargos que hacer en el centro (Diccionario del Uso del Español, Editorial Gredos, 1994).

    Este diccionario desarrolla in extenso el significado de encargar como la acción a que se refiere la palabra encargo. En ese sentido, pueden señalarse dos acepciones principales. La primera, es la de dejar una cosa a alguien para que la cuide; la segunda es la de pedir a alguien que haga cierta cosa o que ejecute cierto trabajo o gestión(5).

    Por su parte Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico lo define en sus acepciones básicas:

    Encargo. Encomienda de cuidar de algo o de alguien // solicitud u orden para realizar una cosa // Prevención, advertencia, recomendación. // Mandato, disposición. // Empleo, cargo. // Cosa que se encarga.// Gestión en nombre ajeno. // Compra o adquisición para otro, por lo común en distinto lugar. // Mandato de buena voluntad, ante la oportunidad que brinda quien lo recibe. (Diccionario Jurídico, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1998).

    El mismo diccionario, define encargarse como Asumir la realización de algo como propósito u obligación en relevo de otros .

    De acuerdo con Felipe Vallejo García (El Contrato de Agencia Comercial, Editorial Legis, Bogotá, 1999), en sentido jurídico preciso

    además en el sistema jurídico colombiano

    la voz encargo implica instrucciones, ordenes(6) y por contrapartida sujeción y rendición de cuentas. Al respecto el doctrinante cita el laudo del 23 de mayo de 1997 (Prebel vs. L´Oreal) en el que se vincula directamente la noción de encargo con la de mandato:

    La idea dominante, explícita en la norma que la define, es la de ser la agencia comercial un encargo. Y esta sola palabra evoca inmediatamente la figura del mandato (7).

    En esa medida, jurídicamente, el encargo es una instrucción más o menos amplia que en el caso del mandato siempre recorta la autonomía del mandatario como lo demuestran las siguientes disposiciones:

    " El Código de Comercio : El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido (art. 1263). El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo (art. 1266). El mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negocio; rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión&

    (art. 1268).

    " El Código Civil : El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato (art. 2157). El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración (art. 2181).

    " Para la agencia comercial, especie de mandato, dice el artículo 1321: El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas& .

    Otro elemento que se destaca del contrato de agencia en la literatura jurídica consultada por este tribunal, es que el agente promueva o explote negocios del empresario agenciado. La promoción es entendida como una actividad, de hacer, no esencialmente encaminada a la realización de negocios jurídicos por parte del agente(8).

    El Diccionario de la Real Academia Española, contempla para la palabra promoción cuatro acepciones. Según la primera, esta voz significa Acción y efecto de promover . La segunda la define como el Conjunto de los individuos que al mismo tiempo han obtenido un grado o empleo, principalmente en los cuerpos de escala cerrada . En una tercera acepción, promoción es la Elevación o mejora de las condiciones de vida, de productividad, intelectuales, etc. Por último, promoción es un Conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas .

    Respecto de la actividad de promocionar , el diccionario en mención señala que se trata de Elevar o hacer valer artículos comerciales, cualidades, personas, etcétera .

    El mismo diccionario define promover como Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro. Levantar o elevar a una persona a una dignidad o empleo superior al que tenía. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo .

    En atención a la forma como el diccionario define promoción, viene al caso recoger la definición de promotor incluida en el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas:

    " Promotor. Quien promueve o suscita algo mediante los actos o diligencias adecuadas. // Nombre de distintas funciones o empleos equivalentes a los de ministerio fiscal (v). // Cabecilla o revoltoso principal en los desordenes públicos y actos de indisciplina.

    Para los efectos de esta definición, según el mismo diccionario, debe entenderse promover como Iniciar, originar, adelantar, progresar, alentar, proteger .

    En un ámbito estrictamente jurídico, promover significa dar a conocer una actividad empresarial, lo que incluye adelantar las diligencias necesarias para conseguir clientes y fomentar los negocios. La promoción se relaciona con la conquista o presencia del producto en la zona asignada al agente comercial. El doctrinante Vallejo García, en relación con el contrato de agencia comercial define la promoción de la siguiente forma:

    Aunque no es práctica usual, el código permite limitar el objeto del encargo a la mera promoción, de manera que el agente trate y negocie con los clientes potenciales del empresario, pero sea este quien valore la conveniencia del negocio y autorice o no la conclusión de los respectivos contratos. Promover significa dar a conocer la actividad del empresario; adelantar diligencias tendientes a conseguir clientes para el empresario; fomentar sus negocios en la plaza (Vallejo, Ob. Cit. Pág. 45).

    En derecho, es frecuente otra acepción de la palabra promoción (como sustantivo) y es la que la relaciona con los incentivos y recompensas que los comerciantes ofrecen para la generación de ventas de un producto. Respecto de esta acepción, la Superintendencia de Industria y Comercio colombiana ha aceptado la siguiente definición:

    Promoción es un incentivo temporal para la compra de un producto, que propende la generación de ventas a corto plazo, a través de información inmediata que genera una recompensa al consumidor y se suele emplear para diferenciar productos similares con bonificaciones para el consumidor; puede ser de importancia para la obtención de apoyo para las ventas al detalle por parte de los comerciantes (9).

    De acuerdo con la misma superintendencia, debe entenderse que la expresión promoción contempla el marco general de toda actividad encaminada a incentivar o motivar la adquisición de un bien o servicio: Conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas http://www.sic.gov.co/Conceptos/Conceptos/2005/Marzo/0516911.

    php-_ftn1#_ftn1 (Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 05016911 del 10 de marzo de 2005).

    Respecto de la definición específica del vocablo, anota la superintendencia que a pesar de que el mismo no se encuentra definido en la legislación vigente, debe entenderse que esta voz es empleada en el marco de ofrecimientos con incentivos. Respecto de los mismos dicen el artículo 1º, literal d, el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio en el título II, capítulo segundo, numeral 2.1.2.1, lo siguiente:

    Propaganda comercial con incentivos se define como todo anuncio que se haga al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado (Ibídem).

    Para este tribunal la realización directa o contratada por el intermediario de publicidad, la realización de ferias y en general eventos para demostración o prueba del producto, y las actuales sofisticadas formas de marketing , son claras expresiones de lo que la doctrina y jurisprudencia entienden por promover negocios. Se asocia este verbo descriptor del tipo contractual, con la realización de hechos o actos materiales y no con la celebración directa o indirecta de los negocios a que se refiere la agencia.

    Por su parte, explotar es asimilado en la jurisprudencia a la celebración directa de negocios, acompañada de otras prestaciones de hacer, como cobro de cartera, asesoría y capacitación en el uso del producto al usuario, mantenimiento y servicio de postventa, etc. De este verbo descriptor, es que parece derivarse la posibilidad de celebrar contratos, en nombre propio y en interés o beneficio del agenciado, y de celebrar negocios como apoderado o representante del mismo(10).

    La promoción y la explotación, deben predicarse respecto de negocios del agenciado y no de los del agente, pues dichas actividades están enmarcadas en un encargo. Ello implica que pueden darse negocios de intermediación, gestión o encargo, categoría en que se encuentra la agencia, en los que el intermediario, verbigracia, el agente, explote directamente el negocio, sin que por ello pueda concluirse que se trata de un negocio en que desaparezca el interés o beneficio del encargante o agenciado.

    Vistos estos elementos sobre el sentido de los términos usados en la norma que tipifica el contrato de agencia comercial, ha de tenerse en cuenta además lo que sobre la agencia han dicho la jurisprudencia y algunos autores nacionales(11).

    La agencia comercial es un contrato típico en la legislación colombiana, de donde se impone que su análisis debe partir de los respectivos textos que de realizar dicha tipificación se ocupan.

    Al tenor del artículo 1317 del Código de Comercio , del cual se desprenden los que han de catalogarse como sus elementos esenciales, con arreglo al artículo 1501 del Código Civil , es uno de los instrumentos con los que nuestra legislación comercial dota a los comerciantes de herramientas para la distribución de sus productos y servicios. Hay otros que cumplen esa misma función económica, como de manera reiterada se ha venido señalando en esta providencia, pero la característica de ser un contrato típico, obliga a diferenciarlo, para poder aplicar sus reglas particulares. La tipificación que el legislador hace de los contratos tiene un efecto delimitador, que contribuye a encontrar los elementos del tipo contractual, para fijar los límites dentro de los cuales las partes en ese contrato pueden y deben actuar(12). También sirve de base para aplicar reglas de orden público, que tienen como presupuesto de aplicación elementos integrantes del correspondiente tipo.

    La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones. Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.

    El contrato de agencia es uno de los que tienen finalidad gestatoria(13). Es propio al contrato de agencia mercantil que el agente o representante actúe por cuenta del agenciado y en todo caso en su beneficio . La inclusión del término encargo en la definición legal, con el alcance ya visto, implica que se trata de realizar actividades para otro, para el que encarga. Varias normas del Código de Comercio y del capítulo sobre agencia mercantil refuerzan esta noción, la más importante de ellas, la remisión que se hace de la agencia a las normas del mandato, y en especial, su tipificación dentro del acápite de este contrato, en el Código de Comercio . En este punto, valga recordar que la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Comercio , en 1958, dijo lo siguiente:

    Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque de manera estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo. El agente promueve y explota los negocios del principal, en determinada zona. Su remuneración puede consistir en un porcentaje, o en la diferencia de precios entre el fijado al agente por el principal y el que este obtenga del comprador al colocar el artículo en el respectivo mercado, o en otra forma cualquiera de retribución. Lo importante es que el agente promueva o explote los negocios respectivos por cuenta del principal. Porque hay una forma del comercio de importación que suele confundirse con la agencia y que en realidad no lo es: se trata de la distribución de mercaderías por un importador que las compra al fabricante o al despachador extranjero, sin que obre por cuenta de estos (Tribunal de Arbitramento de Invertexty, EU contra L.G. Electronics Colombia Limitada, laudo arbitral de agosto treinta (30) de 2004).

    En armonía con lo anterior, dice la doctrina:

    En su sentido jurídico preciso la voz encargo implica instrucciones, órdenes, y por contrapartida sujeción y rendición de cuentas. La idea dominante, explícita en la norma que la define, es la de ser la agencia comercial un encargo. Y esta sola palabra evoca inmediatamente la figura del mandato . El encargo propio y característico del mandato es una instrucción más o menos amplia, pero que siempre recorta la autonomía del mandatario. De ahí que independencia no sea sinónimo de autonomía (Vallejo Ob. Cit. Citado en el Laudo del tribunal de Arbitramento de Invertexty, EU contra L.G. Electronics Colombia limitada).

    Este elemento es importante en la calificación de la agencia y de los demás contratos con finalidad o propósito de distribución, en la medida en que solo si existe el elemento encargo, en la acepción que se ha dado, esto es, obrar en interés de otro, sea con representación o con intermediación sin posición propia, se estará en presencia de una agencia(14).

    El agente puede promocionar o explotar, según el texto del artículo 1317 tantas veces citado. Dentro de estos verbos, la jurisprudencia y la doctrina han dicho que puede realizar negocios jurídicos, y/o actos materiales de hecho (mandato y arrendamiento de servicios materiales) que no están destinados a producir un efecto jurídico concreto. De hecho, según la descripción y su génesis, el contrato de agencia en su concepción original, tiene por objeto mas la realización de actos materiales (promover o explotar), que la realización de actos o negocios jurídicos.

    En consecuencia:

    " El agente puede actuar como representante del agenciado, para la celebración de contratos o la realización de actos jurídicos. El fenómeno jurídico de la representación, no es de la esencia del contrato de agencia.

    " El agente puede actuar en nombre propio siempre que su gestión sea por cuenta del agenciado, esto es, siempre con la obligación de dar y hacer, a favor del agenciado, puesto que no se puede quedar con el resultado de esos negocios. O simplemente, promover negocios, a la manera de un mediador, poniendo a los clientes en contacto con el agenciado, para que este los celebre, lleve a cabo o haga efectivos.

    " Corolario de este postulado, es que el agente no debe afectar su situación patrimonial de manera definitiva por el resultado exitoso o frustrado del negocio, salvo claro está, lo que corresponde a su remuneración, por la gestión realizada.

    " En el evento de que actúe como representante, el elemento de actuar en beneficio del agenciado es evidente por efecto de las normas legales, en especial del artículo 833 del Código de Comercio en el entendimiento que la actuación del agente afecta directamente el patrimonio del agenciado. En este supuesto, tal circunstancia se tiene por establecida con la simple prueba de que todo el resultado de la gestión del agente utilidad o pérdida , es o debe ser trasferido al patrimonio del agenciado, dejando a salvo posibles pactos de garantía entre agente y agenciado toda vez que aquel es el resultado de ser la agencia, por definición, un negocio de intermediación sin posición propia, elemento que se expresa con suficiente precisión, como quedó visto, con el vocablo encargo . Y tampoco resulta evidente cuando se trata de hechos o actos materiales, no de actos jurídicos; en este evento, la regla enunciada se aplica bajo la prueba de que tales actos y hechos, redundaron finalmente en beneficio o perjuicio del agenciado.

    " Así mismo, la jurisprudencia arbitral advierte cómo, el efecto de que el resultado de la gestión de agente termine produciendo efectos en el patrimonio del agenciado, puede ser modificado con la introducción de aceptación de alguna parte del riesgo por parte del agente, tal como ocurre cuando se pacta expresamente que asume riesgo de cartera.

    " Por tener la calidad de gestatoria, la obligación del agente es de medio, a favor del encargante, mientras que la del encargante a favor del agente es de resultado, aun en el evento de que sea variable o determinable.

    " Se observa en alguno de los laudos consultados, que el análisis del riesgo en este tipo de contratos, no se deriva de la posición de propietario o acreedor, como en la clásica teoría del riesgo en materia civil o comercial, sino que este se asigna por la naturaleza misma del contrato, esto es, por su función de intermediación para la distribución de bienes y servicios y la consecuente radicación del interés patrimonial en el agenciado. Así, pues, independientemente de que el agente actué como propietario o titular de los bienes o servicios materia de la agencia, o que sea apoderado, o mero tenedor y por tanto los bienes materia de la agencia permanezcan afectos al patrimonio del agenciado, siempre los riesgos de ellos, salvo la culpa del agente, la cual no es en su sentido técnico un riesgo, serán para el agenciado.

    Cabe advertir en este punto, que también pueden darse negocios en que, sin que haya encargo, y por tanto, sin que se tenga como prestación del contrato dar una ventaja al originador de la operación, este llegue a obtener algún beneficio por la gestión que para su propio provecho realice el distribuidor. Se trata en este caso de un beneficio de rebote, o indirecto, pero que no está previsto como causa ni como objeto del contrato. No debe olvidarse, que los contratos para la distribución, son contratos de colaboración, en los que, independientemente de ser de intermediación o con posición propia, existe un interés común entre el productor y el distribuidor, y por tanto, desde este punto de vista la gestión de ambos, redunda en beneficio de uno y otro.

    Aceptan también doctrina y jurisprudencia, que un elemento propio pero no exclusivo de la agencia, es la independencia del agente. Los distribuidores, no intermediarios, también tienen tal condición. Parece ser un elemento de historia legislativa lo que explica esta exigencia legal. Se trató, en la reforma de la legislación mercantil vigente en el país desde 1887, de profesionalizar los agentes comerciales, para distinguirlos de los agentes de comercio, agentes viajeros y otra manifestación de gestión de distribución, que el propio comerciante realizaba, con sus propios medios y sus propios trabajadores, estos, bajo las reglas del contrato de trabajo. Se trata pues, de, por oposición a las reglas del contrato de trabajo, exigir que el agente obre con su propia empresa, esto es, una organización separada de la del agenciado, con establecimiento de comercio propio, que no está subordinada, ni en dedicación horaria ni en formas de cumplimiento de labores, como si lo están los trabajadores en el contrato laboral. Advierten los pronunciamientos que un agente subordinado y que presta sus servicios con elementos propios del agenciado, no es un agente mercantil.

    Desde luego, según las mismas orientaciones de jurisprudencia, la independencia y autonomía no pueden entenderse hasta el extremo de que el agente, no deba recibir instrucciones, manuales y elementos que faciliten la comercialización del producto o que permitan un mercadeo uniforme en las diferentes zonas, por parte del agenciado. Ya se indicó como, es característica de todos los contratos que tienen como finalidad la distribución en sentido amplio, una subordinación del distribuidor (agente) al productor (agenciado), en beneficio de una distribución homogénea que permita perpetuar la calidad e identificación del bien o servicio distribuido.

    El siguiente elemento, también plenamente aceptado en la doctrina y la jurisprudencia, es el de la permanencia. Cuando se está en presencia de la agencia, se trata de una gestión que es indefinida en el tiempo, o por un periodo estable. Se opone esta noción al contrato ocasional, esporádico o único, que se puede presentar en la comisión, en el corretaje o en algunas formas de mandato, donde la prestación del intermediario se circunscribe a la realización de una gestión o un negocio jurídico o acto jurídico, en cada oportunidad en que es contratado.

    En la agencia mercantil, el agente debe realizar todos los actos y negocios así como las gestiones a que haya lugar (según las obligaciones pactadas) para lograr la promoción o explotación de negocios por cuenta del agenciado.

    Si bien no se considera exclusivo de la agencia mercantil, es parte de ella. Al igual que sucede con todos los contratos de distribución, el intermediario, valga decir en este caso el agente, así como el que distribuye con posición propia, tiene un deber de información sobre la condición del mercado, la actividad de la competencia, los problemas del producto, sus ventajas y en general todos los elementos que le permitan al principal, dirigir, planear y profundizar sus estrategias de mercadeo y publicidad, así como preservar la calidad y eficacia del producto. Es consecuencia apenas natural que se sigue de la nota de colaboración que está implícita en los contratos de distribución, y que se ve especialmente reforzada en los contratos como el de agencia, que el agente es intermediario y por tanto, obra en beneficio exclusivo o en representación del agenciado.

    Así las cosas, de cara a las pretensiones principales deducidas por la sociedad convocante y a la réplica que de las mismas hizo la convocada al contestar la demanda, resulta conducente extractar y hacer énfasis en varios puntos que, derivándose del compendio precedente, permiten comprender sin dificultad las razones en mérito de las cuales, con arreglo a derecho, aquellas pretensiones no están llamadas a prosperar.

    Sea lo primero denotar, con tal propósito, que no obstante constituir los marcos instrumentales diseñados por vía contractual para llevar a cabo actividades mercantiles estables y duraderas de comercialización, en los mercados de los productos o de los servicios, que son funcionalmente análogas semejanza esta que, como se explicó a espacio, resulta del hecho de tratarse en ambos supuestos de sistemas de distribución en los que se pone de manifiesto la labor de empresarios autónomos dedicados habitualmente a colocar su organización al servicio de otros empresarios con fines de lucro no es de recibo, al menos en el plano de los conceptos jurídicos y sus delimitaciones normativas, confundir los contratos de agencia comercial, de concesión privada y de distribución en sentido propio, ni menos todavía pretender equipararlos sin distingo alguno bajo la égida de la malhadada generalización contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio .

    Pero esta distinción que en la teoría puede hacerse tan tajante como se quiera, habida consideración del carácter atípico de los contratos de concesión y de distribución propiamente dichos, no conduce inexorablemente a que en la realidad práctica y por fuerza mas que todo de la noción de agencia mercantil de hecho de la cual se ocupa el artículo 1331 del Código de Comercio , deje de reconocerse que es factible la confluencia, dentro de un esquema negocial único, de las modalidades de contratación en referencia, fenómeno que bien podría presentarse, verbigracia, cuando quien es distribuidor autorizado en red llega a convertirse asimismo, por obra de circunstancias concluyentes acaecidas en el desenvolvimiento del iter contractual y siempre que un resultado de tal naturaleza no lo excluya el acuerdo de voluntades concertado, en agente comercial del principal, concedente o distribuido, al desempeñar una gestión promocional por cuenta y en beneficio de los negocios e intereses de este último en cuyo patrimonio, además, habrán de radicarse los riesgos asociados a dicha gestión e incidir, finalmente, los resultados que de ella se sigan.

    Puesta la misma idea en otros términos, siendo los contratos de distribución en sentido propio según queda visto aquellos acuerdos en virtud de los cuales el distribuidor adquiere, en nombre suyo y por cuenta propia, determinados productos para la reventa al gran público, directamente o por conducto de otros eslabones en la cadena de comercialización, actuación esta que desempeña bajo el compromiso de defender de buena fe los intereses del productor de la imagen o prestigio de la marca como también se acostumbra a decir dentro de una red de distribución integrada que el último dirige y controla, lo cierto es que de tal modo concebidos, en estos contratos, por regla general, no se da el componente asociativo, característico de la agencia comercial, en mérito del cual hay lugar a apreciar en la clientela creada, conservada o recuperada y en las expectativas de ganancias logradas gracias a la gestión en interés ajeno emprendida por el agente, un activo común en el que le corresponda el derecho a un equivalente económico de liquidación en el evento de terminación del contrato, derecho este a cuya protección apunta, por sabido se tiene, el régimen imperativo de compensaciones e indemnizaciones previsto en el artículo 1324 del Código de Comercio .

    En consecuencia, si en un caso concreto como el que acontece en la especie de autos, se afirma lo contrario y, aduciendo el demandante la ocurrencia del agregado de gestión descrito, reclama la aplicación en su favor de dicho régimen a pesar de ser su condición, conforme a la apariencia fundada esencialmente en el tenor del escrito que contiene el contrato celebrado, la de un comercializador integrado a una red de distribuidores autorizados y no la de un verdadero agente, de no mediar prueba acabada que sin margen de duda ponga de manifiesto la situación de excepción alegada, la regla general se mantiene y es preciso hacerla prevalecer sin merma, en guarda de los principios de los cuales se hizo una breve remembranza en la parte inicial de estas consideraciones.

    (ii) En la especie litigiosa de la cual estos autos dan cuenta, la regla general apuntada está llamada a prevalecer, toda vez que, como a continuación se verá, el comportamiento desplegado por los contratantes, tanto en la fase anterior a la celebración del contrato como durante la ejecución de este último, no aporta elementos de juicio precisos y concluyentes en fuerza de los cuales fluya la conclusión de que en efecto, a pesar de los términos claros e inequívocos utilizados en dicho contrato en el sentido de excluir tal posibilidad, se estableció y desarrolló, como lo afirma 5HI en su demanda, una relación de agencia comercial .

    Se ha insistido de varias formas en esta providencia, que las dos compromitentes son comerciantes. Se trata de verdaderas empresas, dotadas de personería jurídica, con objeto y por tanto capacidad, dedicadas exclusivamente a ejercer actos de comercio, y poseedoras de establecimientos que explotan con fines de lucro manifiesto. Y partiendo de esta premisa, de inevitable consideración a juicio del tribunal, la prueba producida en el proceso, apreciada en su conjunto como ordena hacerlo el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil , muestra a las claras, que en lo sustancial, a medida que en el tiempo se produjo su desarrollo hasta terminar por voluntad unilateral de la convocante, el señalado contrato nunca perdió la fisonomía atípica preponderante que, desde un comienzo, lo identificó como un acuerdo normativo de ulteriores y sucesivas compraventas de Tarjetas Prepago Amigo, dentro del marco de una relación estable de colaboración económica entre 5HI y Comcel, en correspondencia con la inserción de la primera, en la condición de mayorista en la red de distribución de dichas tarjetas organizada, dirigida y controlada por la segunda en el territorio nacional, relación de entre cuyas peculiaridades, importa hacer énfasis en las siguientes:

    " 5HI tuvo la iniciativa de proponer el negocio. Este se ofreció por parte de 5HI, como una forma nueva y diferente de distribución, con un soporte tecnológico acreditado y conocido (Cfr. testimonios de Henry Wilson Álvarez Pineda, fl. 2807 del cdno. 8 de pbas. y Mauricio Alberto Campillo, fl. 2932 Ibídem), sobre la base de que la empresa distribuiría exclusivamente tarjetas prepago, todo ello al tenor de los documentos visibles a folios 1144 a 1153 del cuaderno 4 de pruebas y folios 01 y siguientes del cuaderno 1 de pruebas.

    " Así mismo, se observa que el procedimiento contractual reglamentado por las partes contratantes en el acuerdo por ellas suscrito el 31 de octubre de 1997, tuvo caracterizado desarrollo mediante múltiples y sucesivas compraventas de tarjetas prepago según lo demuestran las facturas expedidas que obran en los cuadernos 2 y 3 de pruebas del expediente, y el dictamen pericial contable rendido por el doctor Horacio Ayala Vela, trabajo este último del cual se sigue que 5HI siempre catalogó a las referidas tarjetas suministradas por Comcel como activos integrantes de su patrimonio, explicando las tres formas como 5HI registró la operación (compra a crédito al operador y venta en consignación al tendero; compra de contado al operador y venta de contado al tendero; y compra a crédito al operador y venta a crédito al tendero), todo lo cual viene a ser corroborado por los testimonios rendidos por Henry Wilson Álvarez Pineda (fl. 2807 del cdno. 8 de pbas.), Juan David Ramírez (fl. 2620 del cdno. 7 de pbas.), Alejandro Clavijo Navarro (fl. 2956 del cdno. 8 de pbas.), John Jairo Macías (fl. 2639 del cdno. 7 de pbas.), y Mauricio Leyva Arboleda (fl. 2987 y ss. del cdno. 8 de pbas.).

    " Como es característico en el ejercicio de la función distributiva cuyo título sea un contrato con contenido y alcance similar al que suscribieron 5HI y Comcel, en el caso presente quedó establecido que esta última fijó los precios de las tarjetas prepago, e igualmente hizo lo propio con los márgenes de reventa de esas mismas tarjetas y los plazos de que dispondría 5HI para pagarlas; así lo ponen en evidencia los testimonios de Paula Andrea Restrepo (fl. 2539 del cdno. 7 de pbas.), Ana Karina Quessep (fl. 2559 Ib.), Héctor Buitrago (fl. 2715 Ib.), Carlos Mario Gaviria (fl. 2828 del cdno. 8 de pbas.), John Jairo Macías (fl. 2639 Ib.), y Mauricio Leyva Arboleda (fl. 2987 Ib.).

    " 5HI asumió, en su condición de mayorista, como lo explica en detalle la declaración rendida por Juan Fernando Múnera (fls. 2675 del cdno. 8), el riesgo de cartera por la colocación de las tarjetas en los puntos de venta. Así mismo son indicativos en igual sentido acerca de este hecho, los testimonios antes citados de Ana Karina Quessep y John Jairo Macías, plenamente concordantes en el punto con el dictamen pericial financiero rendido por el doctor Carlos Eduardo Jaimes Jaimes con fecha 15 de julio de 2004 que obra en el expediente.

    En otras palabras, es este un signo interpretativo extratextual suficientemente elocuente en la medida en que, de estarse a los argumentos de convicción que de los medios de pruebas citados se desprenden, permite poner de presente que en lo atinente a la actividad de comercialización de las tarjetas prepago tantas veces aludidas a lo largo de estas consideraciones, 5HI las enajenó siempre a su nombre y por su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa mediante la percepción de un margen o descuento constituido este por la diferencia entre el precio de compra a Comcel y el precio de reventa a los clientes o usuarios, lo que permite inferir, igualmente, que al proceder de tal modo y a diferencia del obrar que es característico en los agentes comerciales cuya gestión por cuenta y en beneficio del agenciado es remunerada con un porcentaje de comisión sobre el precio del producto o servicio, lo hizo persiguiendo móviles de su propio interés.

    " El monto del descuento sobre valor facial, no siempre fue igual para todos los distribuidores. Varió respecto de algunos de ellos de acuerdo con alternativas de comercialización de las tarjetas prepago en el mercado, en algunas oportunidades, y en otras fue uniforme como lo declaran los testigos Paula Andrea Restrepo, Ana Karina Quessep, Jorge Arturo Burgos (fls. 2587 del cdno. de pbas. 7), Carlos Mario Gaviria, Esteban Farres (fl. 2449 del cdno. de pbas. 7) y Erick Hamburguer, confirmándolo asimismo el peritaje contable rendido en el proceso.

    Este valor tuvo movimientos oscilantes de aumento o disminución a lo largo de la ejecución del contrato, siendo de advertir que salvedad hecha de la comunicación de 7 de enero de 2001 que obra en copia a folio 33 del cuaderno 1 de pruebas, no se adujo prueba definitivamente terminante de protesta alguna o rechazo, o constancia de suspensión de compras por parte de 5HI. En otras palabras, esa flexibilidad descrita, no fue obstáculo para que el contrato en mención se siguiera ejecutando hasta que 5HI decidió darlo por terminado, en una secuencia fáctica que en verdad no deja dudas sobre el particular y para el efecto basta con remitirse a los testimonios rendidos por Ana Karina Quessep, John Jairo Macías y Héctor Buitrago.

    " Probado como quedó en el proceso que, en observancia del contrato cuyas cláusulas se hicieron constar por escrito en el documento firmado el 31 de octubre de 1997, 5HI puso su empresa al servicio de la reventa de las Tarjetas Prepago Amigo, actuando en su propio nombre y asumiendo los riesgos que ello comporta, de tal forma que Comcel en ningún momento quedó vinculada a las numerosas reventas sucesivas que aquella realizó, demuestra al propio tiempo el plenario que, no obstante lo anterior, Comcel ejerció constantemente una actividad centralizada de planificación comercial, impartiendo directivas que, cual es característica mucho mas acentuada en los contratos de distribución autorizada en red que en los de promoción gestatoria a cargo de agentes independientes, apuntaron no a impartirle instrucciones específicas para la realización de determinados negocios a 5HI, sino a favorecer eficazmente la operación de la cadena de distribución a la cual dicha entidad se integró como mayorista. Son especialmente ilustrativos en este punto, el testimonio de Martha Inés Arias Castaño (fl. 3042 y ss. del cdno. 8 de pbas.), junto con los ya mencionados de Esteban Farres, Alejandra Polo (fl. 2526), Paula Andrea Restrepo, Juan David Ramírez, Héctor Buitrago, Henry Wilson Pineda y Erick Hamburguer.

    " Finalmente, obran en el expediente pruebas atendibles en el sentido de que 5HI realizó actividades de promoción comercial de las Tarjetas Prepago Amigo de Comcel, penetrando importantes puntos de venta al obtener su inscripción como proveedor en almacenes de cadena como Ley y Éxito , pero al propio tiempo, esas mismas pruebas indican que siempre lo hizo en beneficio de la venta en el mercado nacional de las referidas tarjetas, y que por consiguiente no es dable encontrar en esta circunstancia un elemento que definitivamente permita identificar en la actividad desplegada por 5HI, una labor adicional de gestión, en representación de Comcel, diferente a la prevista desde un comienzo en el contrato.

    Conclusiones acerca de la naturaleza del contrato origen de la controversia.

    De todo cuanto queda dicho en este primer capítulo, se sigue que no hay lugar a declarar, como lo pretende la parte convocante en este proceso arbitral, que por virtud del contrato suscrito el 31 de octubre de 1997, se celebró y ejecutó una única relación contractual de agencia comercial entre 5HI y Comcel en desarrollo de la cual 5HI S.A., promovió en los territorios asignados en el contrato la tarjeta de telefonía celular denominada Amigo de Comcel, de manera permanente e ininterrumpida hasta el 28 de julio de 2003. En apoyo de esta pretensión y según acaba de verse, se aportaron tan solo afirmaciones conjeturales desprovistas de fundamento probatorio que, en cuanto tales, no podrían ser acogidas sino asignándole a la relación surgida del contrato en mención, un alcance por completo reñido con las cláusulas integrantes del mismo y la clara intención manifestada por las partes, tanto al consentir tales cláusulas como al ponerlas en práctica, de diseñar un procedimiento de distribución en red de las Tarjetas Prepago Amigo, excluyente del agenciamiento invocado.

    En efecto, por razón de dicho mecanismo la labor confiada a 5HI no fue en modo alguno, desde un principio ni tampoco con posterioridad, la de actuar como intermediario encargado de promover por cuenta y para beneficio de Comcel, negocios que solo le sería dado concluir cuando tuviere poder o representación suficientes de la segunda, sin asumir en ningún caso el riesgo de pérdida en la reventa al menudeo ni tampoco, hacerse responsable directo frente a eventuales compradores. Por el contrario, la prueba pone de presente que 5HI, en la actividad de comercialización de las Tarjetas Prepagadas Amigo de Comcel, asumió por su cuenta y en su propio interés el riesgo de la explotación, actuando del modo típico en que lo hacen los distribuidores mayoristas que se ocupan de estos menesteres, integrados a una red que controla el distribuido, comprando para vender productos de consumo masivo y obteniendo su beneficio del llamado normalmente margen de reventa o descuento , constituido por la diferencia entre el precio de compra al proveedor y el de reventa que percibe de los clientes y usuarios.

    No procede en estas condiciones, entonces, la declaración solicitada y por ende, al no configurarse el agenciamiento mercantil aducido, no hay lugar a reconocerle a la convocante derecho a obtener el pago de las compensaciones e indemnizaciones que consagra el artículo 1324 del Código de Comercio .

    Descartada como queda la posibilidad de considerar establecida entre las partes, reconociéndole los efectos que le son inherentes, la relación de agenciamiento que 5HI pretende que sea declarada en el laudo, resta por decir entonces a manera de conclusión que el contrato por ella celebrado denominado canal de comercialización Tarjeta Amigo es, de conformidad con su contenido y cual acontece de ordinario con los de su mismo género, un contrato complejo y atípico que, sin perder la entidad unitaria que le infunde la finalidad de distribución a la que apunta, de suyo combina prestaciones de variada índole, algunas de las cuales que no por cierto las de menor importancia propias de contratos típicos como la compraventa y el suministro, y se manifiesta tal combinación de acuerdo con una técnica de integración vertical entre empresas autónomas que, recapitulando lo explicado sobre este aspecto con anterioridad, tiene las siguientes características:

    " Diferentes prestaciones se articulan y conectan, en un sistema unitario de colaboración estable y duradera, el cual estiman los contratantes adecuado para instrumentar la función económica que específicamente se proponen cumplir.

    " Asumida la actuación independiente de ambos empresarios, esencial en estos contratos, el distribuidor desarrolla su actividad por cuenta propia.

    " La presencia de un marcado interés por parte del productor, fabricante o proveedor de controlar el funcionamiento de la red de comercialización en que se inserta el distribuidor, de cara a asegurar la creación, mantenimiento y fomento del mercado, para el producto o servicio de cuya comercialización se trata.

    " Y en fin, presupuesto de la función distributiva en mención, es la adquisición por parte del distribuidor de la titularidad de las cosas o del derecho a la prestación de servicios que, posteriormente, coloca en los consumidores, usuarios o clientes finales, por cuanto son esos bienes los que constituyen el objeto material de estos contratos de distribución y a cuyo aprovisionamiento por la vía del suministro con esa particular finalidad, ha de propender el principal.

    Entendidas así la cosas y con la advertencia que se trata apenas de un elemento de una unidad integral atípica de mayor complejidad, originada esta en la actividad de distribución en red de las tarjetas prepago Amigo, mediante la reventa que de ellas se obligó a hacer 5HI en su calidad de revendedor autorizado, estima el tribunal que por cuanto no se registra además, diferencia entre las partes sobre el punto, vista la respuesta de la convocada a la primera pretensión subsidiaria deducida por la convocante, hay lugar a declarar que entre Comcel y 5HI se celebró y ejecutó una relación contractual de suministro con fines de distribución, a partir del 31 de octubre de 1997 y hasta el 28 de julio de 2003 , para la promoción de las ventas de bienes y servicios de la demandada con el alcance que acaba de indicarse.

    1. Ineficacia y nulidad, tanto de algunas cláusulas del contrato como de pagarés otorgados por 5HI

      Solicita la compañía convocante se declare la invalidez o ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo que como ha quedado visto, firmaron las partes el 31 de octubre de 1997.

      Así, en la pretensión identificada como 1.1.3 pide la parte actora al tribunal declarar la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula 6, literal (v) del contrato, que hace referencia a los pagos del adquirente-revendedor (5HI) de sumas de dinero, dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la factura por parte de Comcel.

      De otro lado, en la pretensión 1.1.4, se demanda la declaración de invalidez o ineficacia de la cláusula 13, párrafo 3, en cuanto la misma estipula que el adquirente-revendedor de tarjetas prepago Amigo de Comcel, renuncie a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación del contrato suscrito (principalmente en cuanto a los derechos derivados del artículo 1324 del Código de Comercio ), en términos generales, por el reconocimiento de la marca comercial Comcel, la cooperación que brinda Comcel y el impacto positivo, directo y sustancial en los ingresos de 5HI como distribuidor de productos Comcel.

      Igualmente se refiere la pretensión 1.1.5 a la invalidez o ineficacia de cualquier estipulación contenida en el contrato celebrado entre las partes o en cualquier otro documento originado en la relación contractual de 5HI con Comcel, en la que pudiere haberse incluido una renuncia a reclamaciones futuras derivadas del contrato de distribución de Tarjetas Amigo de Comcel.

      Por último, hace mención la pretensión 1.1.6 a la nulidad por vicio de fuerza en el consentimiento de 5HI, respecto de cualquiera títulos valores, documentos de crédito o pagarés en blanco con carta de instrucciones otorgados por 5HI.

      Frente a estas pretensiones son conducentes, a juicio del tribunal, las siguientes consideraciones:

      Es bien sabido que el derecho colombiano determina que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes . La nulidad, igualmente puede ser absoluta o relativa (C.C. , art. 1740). Es también claro, que los conceptos de nulidad e invalidez son sinónimos, como lo ha expresado la jurisprudencia nacional (Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/71). Así, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato&

      (C.C. , art. 1742).

      Es ese el punto relevante que debe determinar el tribunal en este momento: si existe una nulidad en el contrato de distribución celebrado entre 5HI y Comcel y, específicamente, en las cláusulas que se mencionan en las pretensiones atrás señaladas.

      Según lo ha entendido el tribunal, el hecho de que Comcel diera tratamientos diferenciales a los distribuidores respecto de los márgenes reconocidos sobre los productos distribuidos y acordara plazos diferentes, con cada uno de ellos, para el recaudo del precio estipulado, no implica necesariamente la nulidad de las cláusulas en donde se pactaron tales márgenes o plazos, porque los mismos dependen de razones de diversa índole que, como ya hubo ocasión de mostrarlo en estas consideraciones, dependen básicamente de alternativas cambiantes de comercialización en el mercado sobre las cuales se destaca, como lo hizo ver la convocada en el escrito de contestación de la demanda, que son usuales en el tráfico mercantil y no violatorias del ordenamiento legal, que avalan la existencia de variantes en las condiciones de comercialización de un mismo producto, como el tamaño y experiencia del distribuidor, el volumen esperado y/o ejecutado de ventas, los canales que utiliza, los nichos de mercado que atiende, la capacidad empresarial que posee, su comportamiento comercial y financiero, los términos específicos de la vinculación contractual, la realización de negociaciones especiales y particulares, etc. .

      Por ello encuentra el tribunal ajustado a derecho el que Comcel se reservara para sí la facultad de pactar, con cada uno de sus distribuidores autorizados, las condiciones propias para cada contrato, dependiendo de las características individuales del distribuidor. En este caso, como quedó demostrado con los testimonios producidos a lo largo del proceso, de entre los cuales conviene destacar las declaraciones rendidas por Erick Hamburguer Barraza y Martha Inés Arias Castaño (Cfr. fls. 3047 y ss. del cdno. de pbas. 8), 5HI no tenía al momento de su inicio contractual con Comcel la misma experiencia de otros mayoristas como podrían ser Saga S.A. y Tecnoquímicas S.A., ni la infraestructura de estas.

      No ve entonces el tribunal motivo alguno, con la consistencia legal necesaria, para despachar favorablemente la pretensión contenida en el numeral 1.1.3 de la demanda, que solicita la nulidad de la cláusula 6 literal (v) que dice: El adquirente-revendedor pagará todas las sumas de dinero que por concepto de valor de la Tarjeta Amigo o por cualquier otro concepto que surja en desarrollo del presente contrato y deba pagar a Comcel, dentro de los 60 días corridos siguientes a la factura, en las cuentas que Comcel le indique .

      Por el contrario, dada la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, esta cláusula se encuentra ajustada a la normatividad legal y a la práctica comercial usual, tratándose de sistemas de distribución en red con las características explicadas a espacio en apartes anteriores de esta providencia, al pactarse un plazo para el pago de las facturas correspondientes dentro de un lapso de 60 días siguientes a su presentación, todo ello en el entendido que, estando de por medio el suministro de tarjetas prepago por parte de Comcel y la obligación de efectuar la contraprestación pecuniaria respectiva a cargo de 5HI, no se vislumbra en verdad cuál pueda ser la regla de derecho imperativo por cuyo mérito deba declararse la nulidad de una estipulación en donde la primera de aquellas entidades, concedente del canal de comercialización en referencia, le otorga a la segunda una facilidad financiera para el cumplimiento de dicha contraprestación.

      Respecto de la pretensión 1.1.4, referente a la invalidez o nulidad de la cláusula 13, parágrafo 3º, del contrato que ha dado origen a la controversia en este proceso, cierto es que la jurisprudencia nacional se ha pronunciado de manera reiterada en el sentido de sostener que el régimen de protección especial para los agentes comerciales, consagrado fundamentalmente en el artículo 1324 del Código de Comercio , no es renunciable al momento de celebrarse el contrato o durante la ejecución de mismo. En esta línea se encuentra, por ejemplo, la sentencia de 2 de diciembre de 1980, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la cual se estableció que (& ) para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso 1º, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente. Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación .

      Sin embargo, tratándose de un contrato de distribución en sentido estricto, con las peculiaridades que con el debido detenimiento quedaron puntualizadas, si nada concluyente desde el punto de vista probatorio obra en los autos, que permita establecer que, efectivamente, en desarrollo de dicho contrato y no obstante el tenor claro y explícito de sus cláusulas, se configuraron elementos propios de un contrato de gestión por cuenta y en beneficio de un interés ajeno, como por definición lo es la agencia comercial, debe concluirse que la aludida limitación reconocida por la jurisprudencia, no es susceptible de aplicarse de modo automático (per se) y es por ello que, una renuncia de la estirpe de la que objeta en el presente caso la compañía convocante, puede darse válidamente siempre y cuando, como es apenas obvio suponerlo, no se demuestre que la misma involucra una exoneración de responsabilidad que, tomando en cuenta los principios de buena fe y equidad, sea a todas luces irracional. El punto lo analiza con acierto un importante sector de la doctrina contemporánea (Cfr. Manuel Broseta Pont y Fernando Martínez Sanz. Manual de Derecho Mercantil. Notas de Actualización, Vol. 2, capítulo XXIX), que se expresa en los siguientes términos: con todo, ha de reconocerse que la eventual atribución de la indemnización por clientela al concesionario plantea algunas especialidades. De una parte, no creemos que deba impedirse la posibilidad de que las partes pacten en el propio contrato la exclusión de la indemnización por clientela, pues tratándose de un contrato atípico no existen razones para restringir la autonomía de la voluntad, a pesar de que semejante pacto sería nulo de hallarnos ante un contrato de agencia. Por otra parte, en buena parte de los casos, la creación de clientela por el concesionario habrá sido facilitada por la imagen o renombre de la marca, lo que debe redundar en una reducción de la compensación que se tuviere derecho a percibir (& ) Igualmente, la determinación de la cuantía no puede realizarse, sin más, teniendo en cuenta las remuneraciones percibidas por el concesionario muy superiores a la del agente pues no lo justifica la propia ley que se trata de aplicar analógicamente& .

      Por lo tanto, habida consideración del carácter atípico del contrato en cuestión al cual no le es aplicable el régimen imperativo tutelar de los agentes comerciales consagrado en el Código de Comercio , y vistas las circunstancias relevantes que la prueba recaudada permite tener por establecidas, al declarar el párrafo 3 de la cláusula 13 que el adquirente-revendedor [5HI] reconoce que el uso de las marcas comerciales de Comcel, la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad, la promoción por parte de Comcel de las ventas del adquirente revendedor y el acceso a la tecnología de Comcel, tiene un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos. [y] Por consiguiente, en pago de ello, el adquirente-revendedor [5HI] promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este contrato por cualquier causa, acepta inmediatamente renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a que hace mención el artículo 1.324 del Código de Comercio de Colombia , no se está quebrantando la normatividad vigente porque, según queda visto, es lícito renunciar a las señaladas prestaciones en la celebración del contrato e, igualmente, durante su desarrollo, todavía con mayor razón cuando se hace explícita la circunstancia económica que la explica. En este orden de ideas, la pretensión 1.1.4 de la demanda así mismo será desestimada.

      En cuanto a la pretensión 1.1.5 de la demanda, formulada en el sentido de declarar la invalidez o ineficacia de cualquier estipulación contenida en el contrato denominado Canal de Comercialización Tarjeta Amigo de Comcel , celebrado entre las partes, o en cualquier otro documento originado en la relación contractual, en la cual se haya impuesto de manera unilateral y anticipada a 5HI la renuncia o la limitación a reclamar en su integridad daños y perjuicios, es claro para el tribunal que el acervo probatorio no arroja evidencia alguna que conlleve a concluir que, en efecto, hubo una imposición de manera unilateral y anticipada de parte de Comcel para que su distribuidor 5HI renunciara a eventuales daños y perjuicios que pudieren derivarse del incumplimiento de las obligaciones inherentes a dicha relación contractual por parte de la primera. En relación con este aspecto del litigio en particular, es preciso volver a decir que ambas partes son operadores económicos profesionales y, por lo tanto, era de cargo de la demandante aportar prueba de los intolerables desequilibrios contractuales que aduce, describiéndolos en concreto puesto que, dado aquel supuesto de hecho acerca del status empresarial de las compañías convocante y convocada, es bien sabido que no basta, por principio, para descalificarlas, que las cláusulas señaladas como vejatorias o abusivas reflejen una simple asimetría en la economía de las obligaciones a las que se encuentran vinculadas contractualmente las partes. Y lo que en la especie que ocupa la atención del tribunal aparece acreditado es que 5HI en su calidad de distribuidor de Comcel, siempre conoció el clausulado que regía la relación comercial y no quedó demostrado que existiera cualquier otro documento en el que 5HI hubiera renunciado injustificadamente a la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados de la terminación del contrato. Por lo anterior, la pretensión identificada con el numeral 1.1.5 de la demanda se despachará desfavorablemente y así se determinará en la parte resolutiva de esta decisión.

      Por su parte, la existencia de fuerza invalidante del consentimiento de 5HI, alegada como causal de nulidad respecto de cualesquiera títulos valores, documentos de crédito o pagarés en blanco con carta de instrucciones otorgadas por 5HI (pretensión 1.1.6 del escrito de demanda), tampoco quedó demostrada en la etapa probatoria.

      Bien sabido es que, como lo tiene dicho de manera reiterada la jurisprudencia (GJ. T. CXXX, Pág. 27), para que la fuerza invalide un acto o negocio celebrado bajo su imperio, dos requisitos: el primero de ellos, claramente descrito en el artículo 1513 del Código Civil , mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de este en el ánimo de la víctima. Corresponde, por tanto, al juez, ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal citado: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para producir una impresión fuerte, un justo temor (vam temores non excusat), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a la edad, sexo y condición de la víctima. El segundo requisito para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no contemplado expresamente por el Código Civil pero invariablemente tenido en cuenta por la jurisprudencia, consiste en la justicia de los hechos constitutivos de aquella, entendiendo como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico& . En el caso presente, y no obstante lo anterior, la afirmación genérica de la existencia del vicio de fuerza en que se apoya la pretensión citada, tampoco tiene respaldo de ninguna clase en las pruebas obrantes en el proceso. Nada objetivamente verificable permite concluir con seriedad que, respecto del contrato firmado el 31 de octubre de 1997 o de otros documentos como títulos valores, o cartas de instrucción, concurren los requisitos mencionados y, por el contrario, lo que se evidencia como un dato de hecho sin explicación lógica conocida, es que dicho contrato se desarrolló por un lapso cercano a los cinco años sin que 5HI hubiera hecho valer una argumentación de tal naturaleza.

      De esta manera, esta pretensión no será despachada favorablemente en tanto no quedó probada siquiera la ocurrencia de actos injustos de fuerza imputables a Comcel y destinados a constreñir la voluntad de 5HI al suscribir los documentos contractuales en referencia.

    2. Incumplimientos contractuales atribuidos a Comcel

      Como pretensión subsidiaria plantea la demanda que se declare la existencia de un contrato de suministro, la que como se ha indicado está llamada a prosperar, luego corresponde al tribunal ocuparse de examinar las pretensiones consecuenciales a ella, que constan en el siguiente texto: 2.1.2. Que se declare que Comcel incumplió las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado. 2.1.3. Que se declare que 5HI S.A. dio por terminado por justa causa imputable a Comcel el contrato mencionado.

      Para pronunciarse sobre esa pretensión el tribunal considera necesario analizar todas las prestaciones que a cargo de Comcel se pactaron en el contrato, frente a los hechos que aparecen probados en el proceso, para determinar si, dentro de las pruebas recaudadas, consta algún hecho o elemento que permita inferir alguno de los incumplimientos aducidos.

      Además de la obligación de suministrar las tarjetas prepago, periódicamente, según los requerimientos que hiciera 5HI, el numeral quinto del contrato previó como las obligaciones de Comcel: dar entrenamiento a la fuerza de ventas de 5HI así como información sobre el producto. A realizar todo lo que esté a su alcance para que el servicio sea técnicamente apto y con cobertura, así como a poner a disposición del adquirente revendedor asesorías, ayudas y folletos de ventas.

      También se pactó que era obligación de Comcel reconocer el margen de utilidad o reventa en las condiciones acordadas en el contrato. Estaba previsto que Comcel debía informar al adquirente revendedor (5HI) tan pronto se implementara alguna modificación de tarifas, así como de los planes promocionales.

      Para el tribunal ha resultado claro, según se expresó antes, que los contratos de distribución, cuando implican el mecanismo de inserción en una red, como ha quedado probado que sucedió en este caso, en la que otros distribuidores mayoristas concurrían con 5HI en el negocio de llevar al minorista el producto, implica una uniformidad en la contratación, que permite una operación ordenada, controlable y con resultados medibles, tanto para el distribuido como para los distribuidores entre sí.

      También encuentra demostrado el tribunal, que la negociación entre 5H y Comcel, empezó algo más de 7 meses antes de la firma del contrato, así como que ella se hizo de acuerdo a un plan novedoso que presentó el Sr. Barvo, para crear una empresa, mediante una sociedad preexistente, exclusivamente dedicada a la distribución de tarjetas prepago.

      Esto, para señalar que no encuentra el tribunal la existencia de un contrato celebrado por adhesión. El hecho de ser un contrato similar en sus términos, al que tuvo Comcel con otros distribuidores, no justifica por sí solo tal calificación. En este mismo sentido, vale la pena anotar, que, a juicio del tribunal, la contratación fue libre entre iguales, atendiendo que ninguna de ellas estaba apremiada o compelida irresistiblemente o so pena de un daño mayor a celebrar el contrato, y contaba con la posibilidad de elegir un co-contratante diferente.

      Con base en lo dicho en el párrafo anterior y lo que se ha expresado antes en el laudo, la fijación de la obligación de realizar operaciones de compra y venta sucesivas, con un precio y una cantidad por determinar en cada caso, no solo no es abusiva, sino que hace parte de los elementos de la naturaleza del suministro. No tendría razón de ser que las partes debieran en una relación de mediano o largo plazo, atarse a condiciones inflexibles, que les impidieran responder al cambiante mundo del comercio en el que, es bien sabido, la competencia, las condiciones macroeconómicas y el desarrollo tecnológico obligan a estar en continua evolución.

      En este aspecto, es relevante indicar que no considera el tribunal que sea pertinente, para el efecto de apreciar la licitud de este contrato y de algunas de las estipulaciones que lo integran, establecer que Comcel tenía o no posición dominante en el mercado, puesto que para efecto de las partes en el contrato que se somete a consideración de este tribunal, la elección de Comcel como suministrador, fue un acto libre según las pruebas del proceso, amen de otras consideraciones que por sustracción de materia se libera el tribunal de hacer, sobre el alcance que tal concepto tiene en el ámbito de nuestra legislación, y que señalan que no tiene entidad para regular relaciones interpartes en un contrato de suministro y distribución como este, celebrado entre comerciantes y profesionales, en el que, ninguna de las partes tiene la condición de consumidor raso obligado a contratar sin elección razonable frente a un productor profesional.

      Se imputa también a Comcel, en el ámbito de la obligación de vender las tarjetas prepago, principal en el contrato de suministro, que la variación de los márgenes de descuento con que se vendía el producto a 5HI sobre el valor facial de cada tarjeta, fue abusiva y discriminatoria.

      Sobre el particular, y también teniendo en cuenta el marco teórico que se ha expuesto, para el tribunal no se demostraron tales conductas en el transcurso de la ejecución del contrato por parte de Comcel. En efecto, quedó demostrado con el trabajo pericial contable realizado por el Dr. Horacio Ayala Vela, que la variación de ese margen, fue igual, en lo relevante o sustancial, para todos los distribuidores no solo de Comcel, sino del otro operador con tarjetas en el mercado y, de hecho, no de manera ajena a como han evolucionado dichos márgenes en otros países.

      Es pues, a juicio del tribunal, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio , y siempre que sea una variación acorde con las condiciones objetivas del negocio, y por tanto no abusiva, un elemento del contrato de suministro para distribución, que los márgenes de cada contrato que desarrolla el suministro se ajusten, en cualquier sentido, para responder a las realidades del mercado en cada momento. De hecho, observó el tribunal que dichas variaciones fueron, en algunos casos, a favor del valor del margen de intermediación que recibió 5HI y en otras en contra, y con tendencia a la baja que, se explicó suficientemente, con la maduración del producto en el mercado, maduración que, dicho sea de paso, corresponde en gran medida a la estrategia conjunta de Comcel y de sus distribuidores, realizada por cada uno en beneficio propio, pero con efectos favorables para todos, sin que conseguir ese beneficio de uno a favor del otro, sea parte de la prestación contratada.

      Por otro lado, y atendiendo a lo expresado en estas consideraciones, en razón a que el tribunal ha concluido que se trata de un contrato que participa del género de los de distribución en red propiamente dicha, y que por lo tanto las prestaciones características de estos últimos permean sin duda a las que son propias del suministro, considera también que en estas condiciones, no es una práctica que envuelva discriminación desleal, establecer pautas flexibles de ganancia que no sean indefectiblemente idénticas para todos los eslabones en una cadena de comercialización.

      Por lo anterior, es perfectamente explicable que el principal acuerde con sus distribuidores condiciones diferentes sobre descuentos y plazos y que, como política general, las modifique periódicamente en función de los resultados que demuestren esos mismos distribuidores y de las condiciones del mercado. Ello aparte de que ha sido en extremo difícil para el tribunal establecer cuál pudo haber sido el móvil que tuvo en mente Comcel para, mediante el pretendido manejo arbitrario de márgenes y plazos en perjuicio de 5HI generar el fracaso económico de esta última.

      En el presente caso, lo que está demostrado es que Comcel fijó las directrices relacionadas con la comercialización en forma razonable y equitativa para cada uno de sus distribuidores y en función de los resultados de su labor, todo lo cual se pone de manifiesto en los anexos sobre descuentos y plazos del dictamen pericial contable tantas veces mencionado, los cuales, considerando los lapsos a que correspondieron esas políticas se pueden resumir así:

      Descuentos otorgados a 5HI y a otros distribuidores, desde el 1º de enero a 30 de septiembre de 2000 (anexo punto 17, fls. 197 a 203 del dictamen): en la respuesta a la pregunta número 17 de la parte convocada, el dictamen pone de presente que los descuentos concedidos a 5HI no solo no fueron inferiores a los demás distribuidores sino en muchos casos (incluido el de Saga Bucaramanga) superiores. Así se confirma en los cuadros que conforma el anexo al punto 17, en los cuales se puede constatar lo siguiente: 5HI tuvo descuentos del orden del 35% y para la promoción yo-yo del 40%; Amazoncel, descuentos del 20 y 25%; Celcenter, del 29, 30 y 32%; Celcom, del 35 y 37%; Llama Comunicaciones, del 24, 25 y 29%; El Papelero Ltda., del 35%; Intelicom del 30%; Prepagos JM, del 32, 25 y 40% (este último en la promoción yo-yo); Prepago Express, del 32 y el 37%; Saga Bucaramanga, 32% y 35%; Saga Bogotá 35% regular y 40% yo-yo. A Tecnoquímicas se le concedieron descuentos del 32%, a Saga Bogotá del 35 y 40% y a Saga Bucaramanga del 32 y del 35%. Conexcel tuvo descuentos del 32 y 35%; Comcelular, del 34.35% y 40%; Copidrogas, de 34 y 35%; J.M. Prepagos de 32, 35 y 40% y Software Express de 32, 35 y 40%.

      Descuentos otorgados a 5HI y a otros distribuidores de 28 de septiembre de 2000 a julio 31 de 2003 (anexo puntos 18 a 23, fls. 204 a 210 del dictamen): el dictamen responde a las preguntas números 18 a 23 con el apoyo de los anexos correspondientes a esos mismos puntos y concluye lo siguiente:

      " En el período transcurrido entre el 30 de septiembre a 31 de diciembre del 2000 5HI recibió descuentos iguales o superiores en relación con los de la mayoría de los distribuidores, con niveles de 34% y del 38%. Con todo, y en forma excepcional (fl. 19 del dictamen), se presentaron descuentos del 35%, 38% y 50 %. En la aclaración al dictamen (fls. 13 y 14), el perito advierte que por excepcional entiende lo que no corresponde a la mayoría de los casos, a la regla general. Tecnoquímicas tuvo descuentos de 30% y Saga del 32 y 38% Conexcel tuvo descuentos del 35%; Concelular, del 30 y 35%; Copidrogas, del 30% y 34%; J.M. Prepagos entre 32% y 35% y Software Express entre el 30% y 35%.

      " En el período transcurrido entre el 1ºde enero al 31 de marzo del 2001, 5HI obtuvo descuentos que oscilaron entre el 20 y 30% dependiendo de la denominación y valor facial de las tarjetas. Durante ese lapso, los restantes distribuidores recibieron, en su mayoría, descuentos iguales o inferiores a los concedidos a 5HI. En casos excepcionales, hubo descuentos de 32, 34, 35 y 50% (fls. 19 y 20 del dictamen). Tecnoquímicas, gozó de descuentos del 32%. Cocelular, de descuentos entre el 20 y 30% Copidrogas, 34%; Universo, entre el 20 y 30% y Voss entre 20 y 30%.

      " En el período transcurrido entre el 1º de abril al 31 de diciembre del 2001, 5HI obtuvo descuentos del 25%. Un número importante de los restantes distribuidores tuvo descuentos del 25.5% y se presentaron además descuentos excepcionales del 30, 32 y 50%. Pero en todo caso, la mayoría de los distribuidores contó con descuentos iguales e inferiores a los de 5HI (fl. 21 del dictamen). Tecnoquímicas tuvo descuentos entre el 25 y el 32%; Concelular, entre el 25 y 25.5%, Conexcel entre 25 y 25.5% Copidrogas, 25%, Prepagos J.M., 25%; Universo, entre el 25 y 35%; y Voss 25%.

      " En el período transcurrido entre el 1º al 31 de enero del 2002 la situación fue similar a la anterior (fl. 22 del dictamen). Tecnoquímicas tuvo descuentos del 32%; Concelular entre 25 y 25.5%; Conexcel del 25.5%; Copidrogas del 25%; Prepagos J.M. del 25%; Universo, 25.5% y Voss 25%.

      " En el período transcurrido entre el febrero 1º y 31 de diciembre de 2002 5HI tuvo descuentos del 20%; Tecnoquímicas 32%, Concelular entre 25 y 25.5%; Conexcel entre 20 y 25.5%; Copidrogas, del 20%; Prepagos J.M. Peajes del 30%; Universo, del 20% y Voss, 20%.

      " En el período transcurrido entre el 1º al 31 de julio de 2003, 5HI obtuvo descuentos del 17.22%, los cuales fueron iguales o superiores a los de la mayoría de los distribuidores. Hubo algunos descuentos excepcionales del 21.75 y 30, 32 y 35.97% Tecnoquímicas tuvo descuentos del 32%; Concelular 17.22%; Conexcel Celular del 17.22%; Copidrogas, del 17.22% y 30%; Universo del 17.22% y Voss del 17.22%.

      La simple lectura de los anexos del dictamen contable que se acaban de comentar, permiten establecer que, en condiciones normales, 5HI tuvo niveles de descuento iguales o superiores a los de los restantes distribuidores. Solo en algunas ocasiones se presentan diferencias que usualmente no exceden de un 20% respecto de lo concedido a otros distribuidores, no sin advertir que, con frecuencia, los excepcionales mayores descuentos los percibió 5HI.

      En lo que tiene que ver con Saga, tal como se puntualiza a la respuesta 15 en el dictamen contable, desde octubre de 2000 no se presentaron ventas y, por consiguiente, la confrontación o paralelo con lo ocurrido con esa compañía no resulta pertinente para los fines de este laudo. Y en lo que atañe a Tecnoquímicas, si bien es cierto que el nivel de descuento fue, por lo general, más alto al concedido a 5HI es necesario puntualizar lo siguiente:

      " En primer lugar, lo propio ocurrió con lo demás distribuidores de Comcel.

      " En segundo lugar, el vínculo entre Tecnoquímicas y Comcel se estableció con anterioridad al contrato celebrado entre Comcel y 5HI.

      " En tercer lugar, las compras efectuadas por Tecnoquímicas en el 1997 y 1998 fueron ampliamente superiores a las de 5HI.

      El único caso especial con un descuento superior parece haber sido el de Tecnoquímicas, el cual bueno es advertirlo correspondió a un vínculo jurídico establecido por Comcel antes del contrato celebrado con 5HI y difiere en general del tratamiento dado en común de los distribuidores. Adicionalmente, es de verse que el porcentaje de ventas a Tecnoquímicas no supera el 5%.

      Resumiendo, se observa que tanto, tanto 5HI como otros distribuidores pertenecientes a la red, tuvieron márgenes de reventa mayores cuando su demanda de tarjetas estuvo permanentemente acompañada de ventajas comerciales para Comcel, tales como mayor cantidad demandada, pronto pago del precio, o condiciones novedosas y especiales de venta. Ejemplo de ello son la venta de tarjetas en puesto de recaudo peajes , los PIN en supermercados o grandes almacenes, etc. (Cfr. fls. 69, 112, 125, del cdno. de pbas. 1, así como la declaración del testigo Juan Fernando Múnera).

      También es parte de los elementos de la naturaleza de los contratos de distribución, sea suministro o sea alguno otro cualquiera típico o atípico que tiene esa finalidad en la cadena productiva, esa movilidad, siempre y cuando, como se ha dicho, obedezca a consideraciones objetivas y congruentes con la situación de mercado y el derecho de las partes a obtener utilidades razonables de su tarea. En consecuencia, tampoco se considera un incumplimiento de Comcel esta circunstancia.

      Valga la pena hacer la consideración expresa, en punto de reiterar, nuevamente, el no haber encontrado el tribunal de acuerdo con la prueba recaudada, de que a lo largo de los años en que permaneció en vigencia el contrato, 5HI hubiera indicado su disconformidad con el sistema de variación de los márgenes, ni cuando ellos sufrieron alzas ni cuando cayó su cuantía, salvo en la última parte del contrato cuando sus condiciones económicas se vieron mermadas y fue entonces cuando planteo diálogos y negociaciones, la más de las veces, acompañadas de formulas de reestructuración de deudas que fueron objeto de discusión, y en varias ocasiones acuerdos entre las partes (cfr. cdno. 1 fls. 57, 58, 60 a 63, 129), encaminadas siempre a negociar y variar el porcentaje de descuento, pero no a discutir la forma como contractualmente este era determinado por Comcel, y menos aun, a poner en discusión la objetividad o subjetividad de los criterios con que se manejaba dicha variación. Condiciones económicas que también, dicho sea de paso, no se acreditó que se debieran a la causa determinante de la baja en el margen, pues según se aprecia en el peritaje financiero, fueron múltiples los factores que contribuyeron al deterioro financiero de 5HI, entre ellos, el deterioro de la cartera de sus clientes, la mora en el pago, y la desproporción entre costos y gastos, eventos todos de su riesgo contractual. No comparte el tribunal la apreciación de la parte demandante, en el sentido que los plazos para el pago, tanto en las ventas directas, como los que se negociaron entre las partes en los acuerdos de pago, sea un elemento que constituya una forma de desnaturalizar el suministro y convertirlo en una agencia. Para el tribunal, tal circunstancia, es propia de toda actividad comercial, responde al particular interés de las partes, y se explica precisamente, en la existencia de contratos de compraventa, en interés propio, que celebraron las partes, que de por si, desestima la existencia del elemento actuar por encargo o por cuenta o en beneficio de intereses ajenos. Al igual que en lo que se refiere al precio, las partes dentro de las obligaciones y derechos que surgieron en el contrato de suministro hicieron y ejecutaron, de alguna manera esos acuerdos, cada uno, según su interés y beneficio.

      Tampoco ha encontrado el tribunal en el acervo probatorio, algún elemento de suyo convincente que le permita concluir que fue debido a la acción u omisión de Comcel que surgió el llamado mercado informal o de calle de las tarjetas prepago. No cabe duda que se trata de una actividad realizada por fuera de las normas legales, censurable por ello, que tiene ventajas para el margen de utilidad que perciben quien lo ponen en práctica. Pero no quedó constancia o registro alguno que Comcel hubiera creado, promovido o mantenido dicha forma de venta de sus tarjetas.

      Más bien, lo que indica el expediente es que tal evento, era atribuible a algunos distribuidores mayoristas, por la vía de la sub-distribución también al por mayor a personas naturales (Cfr. fl. 95, fl. 115, cdno. 1 de pbas.). Revisado el alcance del contrato, y la capacidad que como sujeto privado de derecho tiene Comcel, no se encuentra que hubiera tenido un instrumento hábil para intervenir en ese fenómeno de manera distinta a como lo hizo, mediante la exhortación a los distribuidores para evitar tal práctica. Realmente, frente a tal comercio ilegal, estaban en igualdad de condiciones, respecto del contrato y la ley, Comcel y 5HI, para gestionar la terminación o control del mercadeo informal de la tarjeta, sin que alguno de ellos dos hubiera tenido una acción eficaz, o la hubiera realizado, más allá de los compromisos contractuales asumidos.

      La relevancia de la entrega de tarjetas prepago como parte de la remuneración de algunos servicios que le fueron prestados a Comcel, es mínima, dada la cantidad de tarjetas que por esa vía, según lo que se estableció en este proceso, se entregaron, de manera que no tiene alguna entidad que merezca la calificación de incumplimiento, en la medida en que ello no estaba prohibido en el contrato, y por la poco significativa cantidad involucrada, no generó una distorsión en el mercado que hubiera caracterizado un acto de competencia desleal en perjuicio de 5HI.

      La carga de la prueba de la mala fe, incumbe a quien la alega. Ha revisado el tribunal el expediente para buscar cuál fue esa prueba o cuál fue la acción malintencionada en que pudo haber incurrido Comcel, para justificar la terminación unilateral del contrato por parte de 5HI, como se invocó en los alegatos de conclusión. Así, pues, considera el tribunal que en lo que dice relación a la obligación de atender los pedidos para cumplir con el suministro no se dio el incumplimiento alegado con el alcance necesario para imprimirle legitimidad a tal proceder.

      De otro lado, en parte alguna del desenvolvimiento probatorio de la causa, se trató en concreto el tema referente a la existencia de acciones denigrantes de Comcel o de sus empleados que conlleven la vulneración de la esfera moral y la trayectoria empresarial de 5HI S.A. . Se echa de menos, pues, alguna manifestación probatoria sobre las razones o hechos en que se pudiera haber configurado el abuso del derecho o la temeridad en las mencionadas acciones, habiéndose demostrado por el contrario que existieron incumplimientos ciertos de pago a cargo de 5HI, luego tampoco puede prosperar una declaración de incumplimiento en este sentido, ni todavía menos imponerle a la convocada condena alguna a reparar perjuicios que se afirma por la actora, toman causa en un comportamiento abusivo, inconsulto y unilateral acerca de cuya existencia y la relevancia que la misma haya podido tener el sector financiero y empresarial antioqueño& , nada cierto y concluyente evidencian los autos.

      Mucho menos resultó probado, como se explicó en detalle en el acápite correspondiente al estudio de la naturaleza de las tarjetas prepago, que fuera imputable a Comcel el cambio en el sistema de facturación, en lo concerniente al IVA, ni el alegado perjuicio que por esos cobros hubiera recibido 5HI. Los peritajes financiero y contable, (cfr. fls. 10,11 y 95 del primero y 26, 84, 85 del segundo y 29 y 30 de las aclaraciones a este último). De esta manera, por haber recibido la mayoría de las veces recaudos antes de la fecha de pago a Comcel y por no haberse demostrado el castigo de cartera en la contabilidad, según se sigue de la experticia contable, no se configura un daño derivado del hecho imputado, amen de que como se expuso tampoco encontró probado el tribunal, que hubiera culpa o dolo imputable a Comcel frente al hecho alegado en la demanda. En todo caso, destaca el tribunal que no fue este asunto motivo de disputa o reclamo y, menos aun, elemento que impidiera a las partes cumplir sus obligaciones contractuales a lo largo de la vigencia de la relación contractual, de manera que parece un reclamo tardío y sin consecuencias reales en el tránsito del contrato.

      Sobra decir, que tampoco hay rastro probatorio de que hubiera dejado Comcel de atender algún requerimiento de despacho de tarjetas, aun cuando bien hubiera podido hacerlo, dado que en varios períodos de tiempo, 5HI estaba vencido en sus obligaciones de pago, en cuantías muy significativas.

      Respecto de las prestaciones de dar entrenamiento a la fuerza de ventas de 5HI, así como información sobre el producto, realizar todo lo que esté a su alcance para que el servicio sea técnicamente apto y con cobertura, así como poner a disposición del adquirente revendedor asesoría, ayudas y folletos de ventas, desde los hechos mismos de la demanda y a lo largo de los alegatos de conclusión, con base en testimonios tanto de antiguos funcionarios de 5HI como de Comcel pudo observar el tribunal que estas prestaciones se dieron, hasta el punto que fueron motivo de sustentación de la frustrada pretensión de haber existido una agencia comercial (Cf. cdno. 1 de pbas. fls. 22, 23, 55) En efecto, se vio en el proceso, cómo funcionarios de Comcel hicieron presencia junto con los de 5HI para explicar inicialmente el uso y funcionamiento del producto, a los receptores en los puntos de venta, cómo se dio capacitación a la fuerza de ventas de 5HI, y se suministró material publicitario de Comcel que los vendedores de 5HI llevaron a los puntos de venta, así como líneas de teléfono Demo, para fortalecer su ejercicio de ventas, todo ello en el marco de la colaboración que es propia de los contratos de distribución todos, sin distingo, en las diferentes clases en que ellos se manifiestan (Cf. fl. 86 cdno. 1 de pbas.). Por tanto, tampoco puede prosperar esta pretensión.

      En síntesis, independientemente de la naturaleza del contrato y de la configuración jurídica que del mismo sea predicable, se desprende de lo dicho en este acápite, ante la ausencia de prueba advertida en este acápite que la compañía convocada no incurrió en las conductas constitutivas ellas de incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, determinantes de la justa causa convocada por la sociedad circunstancia frente a la cual habrá de circunscribirse el tribunal a declarar que fue debido a la voluntada unilateral de 5HI que la relación negocial en referencia se tiene por extinguida a partir del 28 de julio del 2003.

    3. Pretensión de resarcimiento de daños a favor de Juan Carlos Barvo

      La pretensión encaminada a obtener el resarcimiento de perjuicios que se dice experimentó a título personal Juan Carlos Barvo, incoada por 5HI, persona jurídica esta diferente de quien es su vocero y representante legal, ha de ser desestimada por cuanto es evidente que dicha entidad no cuenta para hacerla valer con legitimación sustancial para obrar por activa. En efecto, se refiere tal pretensión a un sujeto jurídico diferente de la demandante, que no fue vinculado al proceso, y respecto del cual, no era forzosa su intervención.

    4. Excepciones formuladas por Comcel

      Por cuanto de lo expuesto hasta el momento se sigue que carecen de fundamento con arreglo a derecho las pretensiones principales, declarativas y de condena que hizo valer 5HI en el escrito que da cuenta de la versión sustitutiva de la demanda que al presente proceso le dio comienzo e igualmente ocurre lo propio con las subsidiarias, tanto declarativas como de condena, deducidas con la finalidad que se declare que Comcel incumplió las obligaciones contraídas por ella en virtud del contrato suscrito por las partes el 31 de octubre de 1997, incumplimiento constitutivo de justa causa para que la convocante diera por terminado dicho contrato y que según el dicho de esta última la legitima para exigir el pago, reajustado y con intereses, de las compensaciones pecuniarias e indemnizaciones que se identifican en los puntos 2.2.1 a 2.2.4 del capítulo petitorio del escrito en mención, estima el tribunal que de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil no es del caso efectuar pronunciamiento sobre los argumentos defensivos que, bajo la denominación excepciones de compensación y contrato no cumplido adujo la compañía demandada en la contestación de la demanda.

    5. CAPÍTULO CUARTO

      Las costas y su liquidación

      Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de Código de Procedimiento Civil , en concordancia con el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 (texto del D. 2279/89, art. 33), considerando que en su parte sustancial la demanda no prospera y en atención a la significativa cuantía de las pretensiones de condena, tanto compensatorias como indemnizatorias, que son desestimadas, se condenará a la sociedad convocante 5HI Internacional S.A. a rembolsar el 100% de las costas y expensas procesales en que incurrió la convocada, Comunicación Celular Comcel S.A., señalándose como agencias en derecho la suma de sesenta y un millones novecientos cincuenta y cinco mil pesos ($ 61.955.000) que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa:

      Concepto

      Monto

      Honorarios por árbitro sin IVA

      $ 61.955.000

      Honorarios totales de los árbitros sin IVA

      $ 185.865.000

      Honorarios totales de los árbitros con IVA

      $ 215.603.400

      Honorarios para el secretario sin IVA

      $ 30.977.500

      Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA

      $ 14.911.800

      Protocolización, registro y otros

      $ 35.302.500

      Total gastos y honorarios

      296.795.200

      Total gastos cada parte

      $ 148.397.600

      Agencias en derecho

      $ 61.955.000

      Total adeudado por 5HI a Comcel

      $ 210.352.600

    6. CAPÍTULO QUINTO

      Decisión

      En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre 5H Internacional S.A., y Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., por decisión unánime de los árbitros que lo integran, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

      RESUELVE:

Primero

Desestimar en su integridad las pretensiones principales, contenidas en la demanda arbitral formulada por la Sociedad 5H Internacional S.A. contra Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., y en consecuencia, absolver a esta última de las condenas a que hacen referencia las señaladas pretensiones.

Segundo

Declarar que entre 5HI Internacional S.A. y Comunicación Celular Comcel S.A., se celebró y ejecutó una relación contractual de suministro con fines de distribución de Tarjetas Prepago Amigo, a partir del 31 de octubre de 1997 y hasta el 28 de julio de 2003.

Tercero

Declarar que 5HI Internacional S.A. dio por terminado unilateralmente el contrato mencionado, sin mediar justa causa demostrada para hacerlo, imputable a Comunicación Celular Comcel S.A.

Cuarto

Desestimar las pretensiones subsidiarias identificadas bajo los números 2.1.2 de la serie declarativa, junto con las pretensiones también subsidiarias distinguidas con los números 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 y 2.2.4 de la serie de condena, formuladas por 5HI Internacional S.A. en el escrito que contiene la versión sustitutiva de la solicitud de convocatoria (demanda) presentada contra Comunicación Celular Comcel S.A.

Quinto

Abstenerse de decidir sobre el mérito de las excepciones denominadas compensación y contrato no cumplido , formuladas por Comunicación Celular Comcel S.A. en la contestación de la demanda, habida cuenta de las razones expuestas con tal fin en la parte motiva de esta providencia.

Sexto

Condenar a la sociedad convocante 5HI Internacional S.A. a pagar, por concepto de costas, a Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., la cantidad de doscientos diez millones trescientos cincuenta y dos mil seiscientos pesos ($ 210.352.600), de conformidad con la liquidación efectuada en esta misma providencia.

Séptimo

Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Octavo

Una vez adquiera firmeza este laudo, procédase a la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo Notarial de Bogotá, y ríndase por el presidente del tribunal, cuenta a las partes del uso de los fondos depositados para gastos de funcionamiento y protocolización, y llegado el caso, háganse las restituciones a que hubiere lugar.

Esta providencia queda notificada en estrados a los apoderados presentes en la audiencia.

Mauricio Alfredo Plazas Vega, presidente Carlos Eduardo Manrique Nieto, árbitro Carlos Esteban Jaramillo, árbitro.

Mario Posada García-Peña, Secretario.