Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 18 de Noviembre de 1998

Laudo Arbitral

Aerolíneas Internacionales y Turismo Representaciones Limitada., Alitur Ltda.,

vs.

Air Aruba Sucursal en Colombia

Noviembre 18 de 1998

Acta número 22

Audiencia de laudo

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) del día dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se reunieron en la sede del tribunal ubicada en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la carrera 9ª Nº 16 - 21 (piso 4º) de esta ciudad, los doctores Rodrigo Puyo Vasco, presidente, Jesús Vallejo Mejía y Javier Tamayo Jaramillo, árbitros, y el suscrito secretario, Juan Pablo Riveros Lara, con el fin de llevar a cabo la audiencia de fallo convocada mediante providencia del diecisiete (17) de noviembre de 1998, notificada personalmente a los apoderados de las partes.

También se encontraban presentes los apoderados de las partes, doctores Luis Fernando Betancur Arango y José Ignacio Leiva González, apoderados judiciales de Alitur y Air Aruba respectivamente.

Abierta la audiencia el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo por el cual se pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y es aprobado por mayoría de votos.

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral promovido por Alitur Ltda. vs. Air Aruba sucursal en Colombia.

CAPÍTULO I

Antecedentes

  1. Integración del tribunal. Instalación

    La sociedad Aerolíneas Internacionales y Turismo Representaciones Ltda., Alitur, en adelante y para los efectos de este laudo Alitur o el GSA, por conducto de apoderado judicial solicitó al centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un tribunal de arbitramento para que dirimiera las diferencias entre esa sociedad y Air Aruba.

    A tal efecto y con el lleno de los requisitos formales, el 10 de julio de 1997 radicó ante dicho centro una demanda contra la sucursal en Colombia de Air Aruba, en adelante y para todos los efectos de este laudo Air Aruba, por razón de las controversias entre ellas surgidas con ocasión del contrato de agente general de ventas suscrito entre las partes el día 19 de julio de 1994.

    Por conducto de su representante legal, el doctor José Ignacio Leiva González,  quien goza del derecho de postulación por ser abogado inscrito, Air Aruba dio oportuna contestación a la demanda y propuso excepciones de mérito.

  2. Pacto arbitral

    El pacto arbitral tiene su origen en la cláusula decimosexta del contrato de agente general de ventas (en adelante y para todos los efectos del presente laudo el contrato o el contrato GSA) a que se hizo alusión anteriormente, el cual fue suscrito por los representantes legales de las partes en Aruba a los 19 días del mes de julio de 1994.

    El tenor literal de dicho pacto arbitral es el siguiente:

    Toda controversia o diferencia relativa a este acuerdo o a su ejecución o liquidación se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Medellín, que se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y las demás normas complementarias de acuerdo con las siguientes reglas: El tribunal será integrado por tres árbitros b) la organización interna del tribunal no(sic) sujetará a las reglas previstas por el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá c) El tribunal funcionará en Bogotá en el centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad .

  3. Trámite inicial. La etapa prearbitral

    La solicitud de convocatoria del tribunal fue admitida a trámite mediante auto del 15 de julio de1997. En consideración a la cuantía estimada del proceso, de ella se corrió traslado a la parte convocada por el término de 4 días previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil .

    El auto admisorio le fue notificado personalmente a la doctora Fabiana Mejía Vesga, representante legal de Air Aruba, el día 24 de julio de 1997.

    El día 30 de julio de 1997, Air Aruba dio contestación a la demanda de Alitur, por conducto del primer suplente del representante legal, doctor José Ignacio Leiva González quien, como ya quedó expresado, goza del derecho de postulación por ser abogado inscrito en la República de Colombia.

    De la contestación de la demanda se corrió traslado a la parte convocada mediante fijación en lista que se surtió conforme al artículo 108 del Código de Procedimiento Civil a partir del 6 de agosto de 1997. El apoderado judicial de Alitur se abstuvo de pronunciarse sobre la contestación de la demanda.

    Trabada la litis con la presentación de la demanda y su contestación, el centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a fijar como fecha para celebrar la audiencia de conciliación prevista en la ley, el día 27 de agosto de 1997 a las 10:00 a.m.

    Igualmente, el día 15 de agosto del mismo año, la dirección del centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá ofició a la Cámara de Comercio de Medellín para que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria que dio origen al proceso, esa entidad nombrara a los tres árbitros que habrían de integrar el tribunal convocado por Alitur.

    Atendiendo la solicitud del representante de Alitur presentada ante el centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad el día 20 de agosto de1998, la audiencia de conciliación prevista para el 27 de agosto se aplazó para las 10:00 a.m. del día 8 de septiembre de 1998.

    En respuesta a la solicitud de la dirección del centro de conciliación y arbitraje mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, la dirección jurídica de la Cámara de Comercio de Medellín anunció a la primera que los árbitros nombrados fueron los doctores Rodrigo Puyo Vasco, Jesús Vallejo Mejía y Carlos Alberto Velásquez Restrepo.

    Llegada la fecha del 8 de septiembre de 1998 y bajo la dirección de la  doctora Mónica Janer Santos se llevó a cabo la audiencia de conciliación citada para ese día, a la cual concurrieron, por parte de Alitur, el señor Adolfo Alejandro Vargas Salazar y su apoderado judicial, el doctor Luis Fernando Betancur Arango; en representación de Air Aruba, los doctores José Ignacio Leiva González y Luis Carlos Neira Mejía. En el curso de la aludida audiencia, quedó clara la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo, de lo cual se dejó la respectiva constancia que obra al expediente y se continuó con el trámite del proceso.

    Los árbitros cuya designación le fue comunicada el 29 de agosto al centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá manifestaron oportunamente su aceptación mediante sendos escritos que obran en el cuaderno principal 1 del trámite.

    La fecha para la audiencia de instalación del tribunal fue fijada mediante auto del 30 de septiembre de 1997 para el día 8 de octubre del mismo año a las 2:30 p.m.

    Llegada dicha fecha se hicieron presentes en el centro de arbitraje del centro de la Cámara de Comercio de Bogotá los árbitros designados, así como el apoderado judicial de Alitur y el representante legal de Air Aruba.

    En el curso de la misma se designó como presidente del tribunal al doctor Rodrigo Puyo Vasco y como secretario del mismo al doctor Juan Pablo Riveros Lara; se fijaron los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos del proceso y una partida para el traslado de los árbitros a la ciudad de Santafé de Bogotá. El secretario tomó posesión posteriormente ante el presidente del tribunal de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989, según consta en el acta respectiva.

    El día 14 de octubre de 1997, el árbitro Carlos Alberto Velásquez Restrepo se dirigió al presidente del tribunal mediante escrito que obra a folio 75 del cuaderno principal 1 y presentó renuncia al cargo.

    Así las cosas, el día 25 de noviembre de 1997 se reunió el tribunal con los apoderados y representantes de las partes para comunicarles la renuncia del doctor Velásquez Restrepo y se ordenó que por secretaría se notificara a la Cámara de Comercio de Medellín para que procediera a designar a su remplazo.

    El día 26 de noviembre del mismo año, la dirección jurídica de la Cámara de Comercio de Medellín comunicó el nombramiento del doctor Javier Tamayo Jaramillo como árbitro del tribunal, quien aceptó en forma oportuna el encargo.

    Las partes consignaron oportunamente las sumas de gastos y honorarios que les fueron fijadas y así, mediante auto 3 del 8 de febrero de 1998 se les citó a la primera audiencia del trámite para el día 24 de febrero del mismo año.

  4. El trámite arbitral

    El tribunal se declaró competente para conocer y decidir el proceso mediante auto 4 proferido en la primera audiencia de trámite el 24 de febrero de 1998, durante la cual se decretaron igualmente las pruebas del proceso, tanto las solicitadas por las partes como las que el tribunal ordenó practicar de oficio.

    El trámite se desarrolló en 21 sesiones durante las cuales se recaudaron la totalidad de las pruebas decretadas, salvo aquellas que oportunamente fueron desistidas por las partes. Se incorporaron documentos provenientes de las partes y que fueron aportados de común acuerdo por ellas y se recibieron los oficios librados a terceros.

    El dictamen pericial solicitado le fue encomendado al doctor Moisés Rubinstein Lerner, quien oportunamente lo presentó a consideración del tribunal. El mismo fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación por las partes del proceso. Dentro del término para hacerlo, el apoderado judicial de Alitur lo objetó por error grave.

  5. Término del proceso

    En la cláusula compromisoria que dio origen al presente proceso no se fijó el término de duración del mismo, por lo cual es aplicable la preceptiva del artículo 103 de la Ley 23 de 1991 que modificó el artículo 19 del Decreto 1179 de 1989 y que hoy está recogida en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, el término del proceso es de seis meses contados a partir de la fecha de la primera audiencia de trámite.

    En el presente proceso la primera audiencia de trámite se celebró el día 24 de febrero de 1998; el 10 de agosto del mismo año y atendiendo a la solicitud conjunta que en tal sentido elevaron al tribunal las partes del mismo, este se suspendió entre el 10 de agosto y el 21 de septiembre de 1998, ambas fechas inclusive. Una segunda suspensión del proceso fue solicitada conjuntamente por las partes entre los días 9 y 21 de octubre de 1998, pero el tribunal accedió a tal solicitud únicamente entre el 10 y el 21 de octubre de 1998, ambas fechas inclusive. La tercera suspensión del proceso fue solicitada al tribunal conjuntamente por los apoderados de las partes y concedida entre los días 26 y 30 de octubre de1998, ambas fechas inclusive. Finalmente, el tribunal accedió a la solicitud conjunta de las partes para que se suspendiera el proceso entre los días 4 y 13 de noviembre de 1998, ambas fechas inclusive.

    Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo.

  6. Apoderados de las partes

    Alitur concurrió al proceso representado por apoderado judicial debidamente constituido.

    Air Aruba se hizo representar en el proceso por el segundo suplente del representante legal, abogado inscrito con plena capacidad para representar judicialmente a la parte convocada.

    CAPÍTULO II

    Controversias sometidas al conocimiento del tribunal

  7. Las pretensiones formuladas por Alitur en la demanda

    La demanda acompañada a la solicitud de convocatoria del tribunal contiene las siguientes:

  8. Declárese que la liquidación de las comisiones en favor de Alitur Ltda. son del tres por ciento (3%) del valor total de todas las ventas de tiquetes utilizados para transporte de pasajeros que se hicieron dentro de área de designación.

  9. Declárese que Alitur Ltda. dio por terminado el contrato de agencia comercial por causa imputable al empresario, en este caso Air Aruba, dentro de lo estipulado por los artículos 1325 y 1328 del Código de Comercio .

  10. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Air Aruba a pagar a Alitur Ltda:

    1. El valor de U.S. 16.858.09 o su equivalente en pesos colombianos, liquidados estos conforme al precio oficial el día en que se ejecutorie el laudo arbitral, o lo que se pruebe en el proceso por concepto de comisiones por ventas;

    2. El valor de la indemnización a que se contrae el artículo 1324 del Código de Comercio . Esta indemnización se refiere tanto a la suma equivalente a la 12ª parte del promedio de la comisión recibida en los últimos tres años por cada uno de vigencia del contrato, como a la indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar los servicios objeto del contrato.

    Estos valores deben ser actualizados de acuerdo con el certificado aportado al proceso sobre el aumento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

  11. Condénese igualmente a Air Aruba al pago de las costas .

  12. Excepciones propuestas por Air Aruba en la contestación de la demanda

    Air Aruba no formuló excepciones previas, pero propuso las siguientes de mérito o de fondo tendientes a enervar las pretensiones de la demanda:

  13. No existió contrato de agencia comercial entre Air Aruba y Alitur Ltda.

  14. Carencia de derecho sustancial en la parte demandante.

  15. Compensación.

  16. Cualquiera otra que resulte probada .

    CAPÍTULO III

    Posiciones de las partes

  17. De la parte demandante. Los hechos de la demanda

  18. El apoderado de Alitur fundamentó las pretensiones de la demanda, en que en el mes de junio de 1992 su representada presentó a consideración de Air Aruba una propuesta de cargos fijos y comisiones, así como un cálculo de gastos como contraprestación por la representación de la segunda en condición de agente general de ventas en Colombia.

    Según la demanda, las directivas de la convocada, aceptaron dicha propuesta.

  19. Señaló que como consecuencia de que el gobierno de Aruba adquirió el control accionario de Air Aruba, sus nuevas directivas exigieron a Alitur que se formalizara el contrato GSA el día 19 de julio de 1994 con retroactividad al 1º de junio de 1992.

  20. Sintetizó las obligaciones contractuales de Alitur así:

    · Promover el buen nombre de Air Aruba con las personas públicas y privadas, la prensa y el público en general.

    · Negociar con las autoridades competentes los asuntos relacionados con las tarifas de Air Aruba, así como cooperar en la obtención de información relacionada con leyes y regulaciones aeronáuticas o de otra índole aplicables a Air Aruba o requeridas por esta.

    · Ofrecer y vender los servicios de transporte de carga y de pasajeros que presta Air Aruba.

    · Anunciar apropiadamente su carácter de agente de Air Aruba y adelantar, de común acuerdo con la convocada, las campañas publicitarias que consideraren oportunas.

    · Mantener las oficinas requeridas para el cumplimiento de sus obligaciones, con la ubicación apropiada y el personal idóneo.

    · Coordinar la distribución de horarios, tarifas y demás material promocional de la aerolínea.

    · Atender y supervisar la actividad de los agentes de ventas dentro del territorio del contrato.

    · Mantener un servicio de reservas e información para las agencias y para el público en general.

    · Ejecutar las actividades que programe Air Aruba para la promoción de sus actividades.

    · Programar reuniones con los representantes de Air Aruba que visiten al país y presentarles los informes que ellos requieran.

    · Informar periódicamente y por escrito a la aerolínea sobre la gestión encomendada al agente general de ventas, a solicitud de Air Aruba y dentro de los plazos que al efecto se le señalaren.

    · Supervisar y coordinar el manejo de los vuelos de Air Aruba en tierra.

  21. Transcribió parcialmente el parágrafo a de la cláusula décima del contrato, referente a contraprestación en favor del GSA, que sobre comisiones reza así:

    Una comisión igual al tres por ciento (3%) del valor total de todas las ventas de tiquetes utilizados para transporte de pasajeros que se hagan dentro del área de designación ... .

    Señaló a este respecto que la cláusula parcialmente transcrita fue erróneamente interpretada por la demandada en el sentido de reconocer únicamente comisiones sobre ventas netas y solo sobre tiquetes utilizados exclusivamente en vuelos hechos a través de Air Aruba.

  22. Enfatizó que desde el mes de junio de 1992 se celebró un convenio Pool de ingresos entre Air Aruba y Avianca, al cual se adicionó posteriormente la aerolínea SAM, una vez que fue autorizada para cubrir la ruta entre Colombia  y las Antillas Neerlandesas.

    Transcribió el punto 1.6 de dicho convenio, que no obra en el expediente y que sobre deducciones prevé:

    Para comisiones los siguientes porcentajes deben ser deducidos del ingreso bruto:

    1. 20% ingresos por pasajero;

    2. 15% ingresos por carga y

    3. 5% ingresos por vuelos descomercializados o blocked off .

    Al decir del apoderado de la demandante, esta estipulación tenía por objeto proteger las comisiones que los agentes deducen de las ventas, cuando una aerolínea cobra los cupones de vuelo recibidos de la otra.

  23. Informó que el día 15 de abril de 1994 entre Avianca y SAM como su aerolínea dependiente y Air Aruba, se celebró un acuerdo de código compartido que se contrae a la disponibilidad de sillas en los vuelos de las aerolíneas contratantes para que estas sean cubiertas con tiquetes de cualquiera de las otras que concurrió a la formación del acuerdo.

  24. Mencionó que la IATA, organización a que pertenecen las aerolíneas suscriptoras del acuerdo, propende por la protección de las comisiones de los agentes, sin consideración las aerolíneas que intervengan en el transporte.

  25. Observó que, sin incluir los vuelos operados durante los primeros seis días del mes de enero de 1997, las liquidaciones de Alitur y de Air Aruba difieren en la suma de USD 16.858.09 en favor de la primera y a cargo de la segunda.

  26. Transcribió la cláusula novena del contrato de agente general de ventas sobre causales y procedimiento de terminación del mismo con justa causa por parte de la aerolínea y afirmó que entre las partes de dicho contrato se había pactado la duración por un tiempo indeterminado del mismo.

  27. Hizo referencia parcialmente al artículo 1325 del Código de Comercio en lo pertinente a la facultad del agente de comercio para dar por terminado el contrato de agencia comercial con fundamento en el incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario o por cualquier acción u omisión de su parte que afectare gravemente los intereses del agente.

  28. Hizo una síntesis de las circunstancias que dieron lugar a la terminación del contrato por parte de Alitur el día 6 de octubre de 1996 y las refirió a la actitud displicente de Air Aruba frente a la ejecución del precitado acuerdo de voluntades.

  29. Afirmó que de acuerdo con el artículo 1328 del Código de Comercio , se hace procedente la indemnización en favor del agente comercial en todo evento en que la terminación del contrato de agencia provenga de causa provocada por el empresario.

  30. Refrendó el contenido del artículo 1326 ibídem sobre el derecho de retención que le acude al agente de comercio.

  31. Manifestó que con apoyo en la norma anteriormente transcrita, Alitur ha ejercido derecho de retención sobre dinero de Air Aruba en cuantía que asciende a la suma de $ 7.435.273, correspondientes a la liquidación del período de enero 1º a enero 6 de 1997.

  32. Refirió que la cláusula decimosexta del contrato de agente general de ventas suscrito entre Alitur y Air Aruba contiene un pacto arbitral en virtud del cual se convocó el presente proceso.

  33. De la parte demandada. Pronunciamiento sobre los hechos y sobre las pretensiones de la demanda

    A su turno, Air Aruba señaló al contestar los hechos en que se funda la demanda:

  34. Que Air Aruba ha interpretado correctamente y con arreglo a las reglas generales de la IATA, la cláusula decimocuarta del contrato suscrito con Alitur.

  35. Que no es cierto que exista un contrato de pool de ingresos entre Air Aruba y Avianca, pues si bien este en efecto se celebró, el mismo fue terminado por común acuerdo en el año de 1994.

  36. Que si bien sí se celebró un contrato de operación conjunta entre Air Aruba, Avianca y SAM, la vigencia del mismo solo se inició el 1º de abril de 1994 y no el 15 de ese mes como se afirma en la demanda.

  37. Que es absurdo afirmar que los reglamentos de la IATA, ni mucho menos la ley, contemplan que un agente de ventas obtenga comisiones derivadas de un contrato del que no es parte como la demandante lo pretende. Las comisiones que el agente tiene derecho a devengar son las que perciba exclusivamente en desarrollo del contrato que haya celebrado con determinada aerolínea.

  38. Que las diferencias existentes entre la liquidación del contrato suscrito entre Alitur y Air Aruba no son las expresadas en la demanda, ni mucho menos se registran en favor de la sociedad convocante. Por el contrario, estas se registran en favor de Air Aruba en cuantía de USD 22.312.49.

  39. Que el contrato de GSA celebrado entre Alitur y Air Aruba sí tenía prevista una duración indefinida, que sus efectos se remontan al 1º de junio de 1992 y que dicho instrumento tiene previstos los plazos dentro de los cuales, de acuerdo con la causal de terminación que se invoque, ha de darse aviso de la decisión de no seguirlo ejecutando por cualquiera de sus partes.

  40. Que el contrato de GSA de que se ocupa el tribunal no fue dado por terminado por parte de Alitur con base en una justa causa provocada por Air Aruba sino que el mismo llegó a su fin por una decisión autónoma de la convocante, haciendo uso del derecho que le confería la cláusula octava del mismo, el día 7 de octubre de 1996.

  41. Que Air Aruba jamás incumplió con las obligaciones a su cargo con ocasión del contrato de GSA.

  42. Que Alitur ha retenido dineros de Air Aruba por lo menos en cuantía equivalente a USD 90.516.43.

    Al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, Air Aruba manifestó:

  43. Oponerse a la prosperidad de la primera de ellas, por cuanto el recto entendimiento del contrato de GSA celebrado entre Alitur y Air Aruba no puede conducir al reconocimiento en favor del agente de la mencionada aerolínea, de comisiones por pasajeros que la primera no movilizó e ingresos que no percibió.

    Su postura la sustentó en la interpretación del literal a de la cláusula décima del contrato de operación conjunta que reconoce se celebró entre Air Aruba, Avianca y en las reglas de la IATA, en virtud de las cuales Air Aruba solo estaba obligada a reconocer a Alitur el 3% del valor de todas las ventas de tiquetes vendidos en el área de designación y que hubieran sido efectivamente volados en Air Aruba, sin consideración al código con que lo hicieran tales pasajeros, esto es, si se emplearon los códigos AV, de Avianca, o MM, de SAM.

  44. Oponerse a la segunda de las pretensiones de la demanda, pues no solo Alitur dio por terminado el contrato de GSA con fundamento en la cláusula octava del mismo sino que Air Aruba jamás incumplió las obligaciones que por virtud del mismo contrajo para con Alitur.

  45. Oponerse a la primera de las pretensiones contenida en el numeral 3º del capítulo correspondiente de la demanda, es decir, aquella por la cual se invoca el reconocimiento de una suma de dinero debidamente indexada por el no pago de todas las comisiones que, en el sentir de la sociedad convocante, Alitur tenía derecho a percibir, por cuanto, por el contrario, es aquella la que adeuda dinero a Air Aruba.

  46. Oponerse a la segunda de las pretensiones contenida en el numeral 3º del capítulo correspondiente de la demanda, por considerar que al no estar en presencia de varios de los elementos esenciales del contrato de agencia comercial, no hay lugar a imponer a Air Aruba condenas derivadas del supuesto incumplimiento de un contrato de esa naturaleza.

  47. Finalmente, manifestó oponerse a que le fuera impuesta una condena en costas y en su lugar solicitó que se condenara a la convocante en los gastos y costas del proceso.

    CAPÍTULO IV

    Presupuestos procesales

    No se observa causal alguna que invalide lo actuado, motivo por el cual corresponde al tribunal proceder a examinar y decidir de fondo las cuestiones que fueron sometidas a su estudio.

    CAPÍTULO V

    Objeción por error grave del dictamen pericial

    Las dos partes del proceso, en la demanda como en la contestación de la misma, solicitaron que el tribunal decretara la práctica de un dictamen pericial con base en los libros y papeles, tanto de la convocante, como de la convocada.

    A dichas solicitudes se accedió y para la práctica de la prueba pericial del proceso se designó al doctor Moisés Rubinstein Lerner, quien oportunamente tomó posesión del cargo y participó en las inspecciones judiciales con exhibición de documentos que se realizaron en las dependencias de Alitur en Santafé de Bogotá y de Air Aruba en Medellín.

    El dictamen fue puesto en conocimiento del tribunal el día 20 de abril de 1998. Corrido el traslado de que trata el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil , las dos partes presentaron, oportunamente, solicitudes de aclaración y complementación del experticio.

    El día 23 de junio de 1998 el perito se pronunció acerca de las anteriores solicitudes. De las mismas se dio a las partes conocimiento y en forma oportuna, el día 1º de julio de 1998, el apoderado judicial de Alitur lo objetó por error grave en relación con dos puntos específicos a saber: de una parte, en relación con los costos que implicó la recaudación de la tasa aeroportuaria y, de otro lado, en lo atinente a las comisiones del 3% que debió liquidar el perito, las que, en opinión de quien formuló la objeción, fueron erróneamente calculadas.

    El tribunal hace las siguientes consideraciones:

    El cuestionamiento del dictamen pericial ha de fundarse en un error grave que resulte determinante para las conclusiones a que hubiere arribado el auxiliar de la justicia. Así lo indican las normas sobre contradicción y apreciación del experticio, en especial el artículo 238 del Código Procesal Civil.

    De acuerdo con las precisas reglas que regulan una tacha de tal naturaleza en el ordenamiento procesal civil colombiano, quien promueva la objeción por error grave en que estima que se funda el dictamen pericial, tiene las siguientes cargas: deberá obrar dentro del término previsto en el numeral 4º del artículo 238 precitado; precisará el error de que en su sentir adolece el dictamen, y, pedirá o aportará las pruebas mediante las cuales se demuestre el error grave.

    A su turno, el juez deberá correr traslado del escrito en el que se plantea la objeción según las reglas del numeral 5º de la norma antes invocada; sobre la misma resolverá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente y podrá acoger el dictamen practicado para probar la objeción o decretar, de oficio, la práctica de un nuevo experticio.

    El dictamen pericial decretado en el curso del presente proceso versó sobre múltiples aspectos que las partes solicitaron fueran examinados por el auxiliar de la justicia designado.

    Consta en el expediente que las partes hicieron uso de su derecho de ampliar los puntos objeto de la peritación, al punto que el perito se vio en la necesidad de solicitar la ampliación del término que le fue señalado, tanto para la entrega del dictamen como para la entrega de su ampliación y complementación.

    Contrayéndose al análisis del escrito de objeción por error grave puesto a consideración del tribunal por el apoderado judicial de la parte convocante, se encuentra que la primera parte de tal objeción, que versa sobre la recaudación de la tasa aeroportuaria, la hace consistir el mandatario judicial de Alitur en que el perito no verificó las cifras que, con base en la contabilidad de su representada, obran al expediente como demostrativas de esos recaudos.

    Sostiene el objetante del dictamen que en su solicitud de aclaración y complementación del peritaje, le pidió al perito que expresara si en su sentir , tales cifras eran correctas, aproximadas o equivocadas .

    Finaliza el apoderado judicial de Alitur su cuestionamiento frente al dictamen, por cuanto toca con este punto, afirmando que, al no haber sido tenida en cuenta esta solicitud por parte del doctor Rubinstein, se lesionan gravemente los intereses de su representada.

    Encuentra el tribunal, sin incurrir en mayores esfuerzos, que la objeción así planteada no solo lleva implícita la pretensión de que el perito manifieste una opinión sobre algunas pruebas que obran al expediente, lo que es ajeno a la naturaleza de la prueba pericial pues el dictamen no está consagrado para que los auxiliares de la justicia se pronuncien sobre otras pruebas, sino que es un medio de prueba autónomo. Además, en la opinión del objetante, el silencio que guardó el auxiliar de la justicia sobre este particular es lesivo de los intereses de su patrocinado.

    Así las cosas, es del caso precisar que, al no constituir objeto de evaluación por parte de un experto en determinada ciencia, profesión u oficio, el estudio de unos datos que reclama el objetante del dictamen y por el hecho de que de allí pudieren derivarse consecuencias nocivas o perjudiciales de sus intereses no son, en la opinión del tribunal, motivos suficientes para tachar por error grave el dictamen que obra al expediente ni sus aclaraciones y complementaciones, al menos, por cuanto toca con el primero de los motivos en que hace consistir su inconformidad con el dictamen el apoderado judicial de Alitur.

    Ahora bien, el auxiliar de la justicia designado por el tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud del apoderado de la sociedad convocante en la solicitud de ampliación y complementación manifestó, con toda claridad, que los elementos de juicio con que contó para desatar el punto en cuestión, esto es, la contabilidad de Alitur, no le ofrecieron la certeza suficiente para pronunciarse sobre la solicitud del apoderado judicial que objeta el dictamen.

    Es que para la actividad del perito, como experto que es, no existe una tarifa a la que tenga obligación de sujetarse. De ahí que la exigencia prevista en el Código de Procedimiento Civil para la confección del dictamen, consiste en que el auxiliar de la justicia explique los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (CPC , art. 237 num. 6º). Como se ve y contra lo que pretende el objetante del dictamen, al perito no lo ata ninguna consideración distinta de su arte o ciencia para la elaboración de su experticio. Lo único que se encuentra obligado a hacer, y así procedió el doctor Rubinstein, es satisfacer la exigencia legal antes comentada.

    Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre las cargas que debe asumir quien objeta el dictamen pericial, el apoderado judicial de Alitur no ofreció en el escrito correspondiente la prueba idónea, que para este caso sería la documental, de que el perito tuvo conocimiento del suficiente respaldo contable que le permitiera deducir, a ciencia cierta, el valor a que ascendió el recaudo de la tasa aeroportuaria por parte de Alitur.

    El dicho del objetante según el cual los cálculos que a ese respecto obran en la contabilidad de la convocante se encuentran en el expediente, jamás resultó probado en el trámite de la objeción que se decide, por lo que la petición contenida en el escrito del 1º de julio no está llamada a prosperar, al menos por dicho aspecto, denominado del cálculo deficiente de los costos de recaudo de la tasa aeroportuaria.

    Finalmente se observa que si la claridad que se predica de las cifras en que supuestamente se ha debido basar el auxiliar de la justicia para no cometer error grave que se le endilga era tal, no habría razón para que se le hubiera solicitado su pronunciamiento sobre si las mismas eran o no correctas. No se olvide que los registros contables regularmente llevados constituyen plena prueba de las cuestiones mercantiles que se debaten entre los comerciantes judicial o extrajudicialmente (C. Co. art. 68). Lo que el perito echó de menos, y así consta a folio 599 del cuaderno de pruebas 3, es una serie de registros contables suficientemente idóneos para comprometer su opinión profesional respecto del monto a que ascendió el recaudo de la tasa aeroportuaria.

    Ahora bien. Por el segundo de los motivos en que se funda la objeción por error grave al dictamen pericial que se viene analizando, el tribunal encuentra que la misma consiste, básicamente, en la inconformidad del apoderado judicial de Alitur por los criterios y documentos en que se basó el perito para determinar el monto y origen de las comisiones sobre ventas de que trata el contrato que se debate en el proceso.

    En su dictamen, el doctor Rubinstein explicó los fundamentos sobre los que en este aspecto descansa su experticio, tal y como lo indica el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil .

    En su escrito de objeciones, el doctor Betancur Arango transcribió tal razonamiento del perito, precisamente el contenido en aquella parte del dictamen en que expresó la razón de su ciencia al explicar la metodología, el origen y el hecho de haber tomado como fundamento para su respuesta los estados financieros de Air Aruba, por encontrar que los mismos se encuentran regularmente llevados y le ofrecen credibilidad suficiente para comprometer su responsabilidad en cuanto auxiliar de la justicia que es el perito.

    El tribunal no se aparta de que pueden obrar al expediente otros documentos que ofrezcan diversas ópticas del mismo hecho que se controvierte, pero tampoco deja de observar que al perito se le confió una labor concreta en razón de su versación en aspectos financieros y contables; que el dictamen pericial es un medio de prueba para el auxilio del juez, el cual no condiciona sus decisiones sobre los puntos objeto de un experticio; que al perito no se le puede condicionar para que adopte uno u otro índice, sino que el mismo debe optar por el que mayor seguridad le ofrezca según su leal saber y entender y, que para el auxiliar de la justicia, resulta imposible pronunciarse sobre un aspecto que, en este caso concreto, le hubiera implicado pronunciarse sobre un punto de derecho como lo es la interpretación y alcance de una cláusula del contrato que se debate, lo que le corresponde y en efecto hará el tribunal.

    Por cuanto hace relación con los aspectos atinentes al trámite de la objeción al dictamen pericial a que ya se refirió el tribunal, de ellos es procedente destacar que al apoderado de Alitur le incumbía la carga prevista en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil , de pedir o aportar las pruebas para demostrar la ocurrencia del error grave que señala en relación con el dictamen pericial del proceso.

    Al no haberse solicitado la práctica de tales pruebas, la solicitud del apoderado judicial de la parte convocante ha de tenerse como una mera manifestación de su inconformidad con los resultados del dictamen pericial, pues no constituyendo las pruebas del proceso patrimonio de ninguna de ellas en particular sino del proceso mismo, el hecho de que una o varias de ellas no sean del agrado de una parte del proceso no constituye una base firme para desestimar su eficacia para los fines que el tribunal tiene que satisfacer al desatar las diferencias que han sido puestas en su conocimiento.

    Las anteriores consideraciones son más que suficientes para declarar, como en la parte pertinente se hará, no probada, la objeción por error grave del dictamen pericial señalada por el apoderado judicial de Alitur Ltda.

    CAPÍTULO VI

    Consideraciones del tribunal

    1. Las pretensiones primera y tercera, literal a , de la demanda

    Mediante la pretensión primera de la demanda que dio origen al presente proceso arbitral, el apoderado judicial de la convocante busca obtener la declaratoria según la cual la liquidación de las comisiones en favor de Alitur Ltda. son del tres por ciento (3%) del valor total de todas las ventas de tiquetes utilizados para transporte de pasajeros que se hicieron dentro del área de designación .

    Tal declaratoria implica el reconocimiento del derecho que alegó durante el proceso la sociedad convocante a que le sea reconocida la comisión pactada en el literal a de la cláusula décima del contrato del 19 de julio de 1994, esto es, el 3% del valor total de todas las ventas de tiquetes utilizados para transporte de pasajeros que se hagan dentro del área de designación ... , punto que a continuación pasa a examinarse.

    Como consecuencia de la declaratoria impetrada, en el literal a de la pretensión tercera de la demanda, solicita que se condene a Air Aruba a pagar:

    El valor de U.S.16.858.09 o su equivalente en pesos colombianos, liquidados estos (sic) conforme al precio oficial del día en que se ejecutaría el laudo arbitral, o lo que se pruebe en el proceso por concepto de comisiones de ventas .

    El actor solicita que este valor sea actualizado ... de acuerdo con el certificado aportado al proceso sobre el aumento del índice de precios al consumidor certificados por el DANE .

    Como fundamentos de hecho de estas peticiones, el mandatario judicial de Alitur señaló que Air Aruba ha interpretado erróneamente de la cláusula del contrato antes comentada, pues, en su opinión, es claro que la intención de las partes consistía en remunerar al GSA por todas las ventas de tiquetes de la aerolínea que este hiciera en Colombia, sin importar por cuál aerolínea se cubriera la ruta comprendida en el tiquete.

    Se sustentan igualmente estas pretensiones de la demanda en el hecho de que si bien el contrato que se debate está suscrito entre Alitur y Air Aruba, no es menos cierto que en junio de 1992 se celebró un convenio de Pool de ingresos en virtud del cual Air Aruba y Avianca, como únicas aerolíneas entonces autorizadas para cubrir la ruta entre Colombia y las Antillas Neerlandesas, se comprometían a unir esfuerzos y ofrecer una mayor cantidad de frecuencias de ida y regreso.

    A este convenio, prosigue el demandante, adhirió la aerolínea SAM, como dependiente o ligada a Avianca, una vez obtuvo autorización de las autoridades para cubrir idénticas rutas.

    Al decir del demandante el convenio de Pool de ingresos rigió hasta el 15 de abril de1994 cuando las aerolíneas ya mencionadas, es decir Air Aruba, Avianca y SAM, celebraron un acuerdo de código compartido, el cual consiste en que las partes del mismo disponen de un número predeterminado de sillas distinguidas con el código propio de cada una de ellas para ser ocupadas en los vuelos operados por las partes del convenio bajo unas precisas reglas en él contenidas y que serán objeto de posterior análisis.

    Con base en los fundamentos de hecho hasta aquí resumidos, el demandante pretende que se acceda a las peticiones que se analizan, arguyendo que la recta interpretación de la cláusula objeto de examen y del contrato en su integridad, indican que al GSA le asiste el derecho de percibir comisiones en relación con todos los tiquetes de Air Aruba vendidos en el área de designación.

    La parte convocada se opuso a la prosperidad de estas pretensiones y para hacerlo, en la contestación de la demanda sostuvo que su interpretación del literal a de la cláusula décima del contrato GSA es correcta; que la misma se aviene a las reglas de la IATA; que el contrato de pool de ingresos entre Air Aruba y Avianca en efecto se celebró, pero que el mismo se terminó por común acuerdo entre las partes en el año de 1994; que si bien el contrato de operación conjunta o de código compartido de que da cuenta la demanda sí se celebró entre Air Aruba y Avianca, el mismo no rige desde el 15 de abril de  1994 sino desde el 1º del mismo mes y año; que ni el contrato de GSA, ni las reglas de la IATA, ni mucho menos la ley, tienen prevista la posibilidad de que los efectos del contrato celebrado entre una aerolínea y un agente general de ventas puedan extenderse a terceros transportadores o agentes que no son parte del mismo; que es absurdo pretender que Alitur reciba comisiones por el transporte de pasajeros que no volaron en aviones de Air Aruba o que volaron en otras aerolíneas con el código FQ, pues ello implicaría percibir comisiones sobre dineros que nunca le ingresaron a la caja de la aerolínea agenciada.

Hecho este breve recuento sobre el tema en que consisten las pretensiones primera y tercera literal a de la demanda, es procedente analizar el contrato suscrito por las partes del proceso a efectos de precisar el alcance de las cláusulas del mismo en lo que al tribunal compete

El contrato de GSA

De la lectura del contrato de agente general de ventas aportado al proceso como prueba documental de la demanda, cuyo alcance y contenido fue aceptado por la parte convocada en forma expresa, resulta claro que el área de designación era el territorio de la República de Colombia.

Es igualmente claro que Alitur asumió la obligación de obrar, dentro de ese territorio, como agente exclusivo de Air Aruba, salvo autorización previa y por escrito de la aerolínea para que pudiera obrar como agente principal de otras aerolíneas que directa o indirectamente le pudieren generar competencia a la convocada.

En cumplimiento de sus obligaciones contractuales Alitur se dio, entre otras, a la tarea de vender tiquetes de Air Aruba los que, de acuerdo con los términos del contrato de GSA en cuanto incorpora normas IATA y del convenio de código compartido, podían ser utilizados en vuelos operados en aeronaves de la demandada, así como en aviones de Avianca o de SAM.

Da cuenta así mismo el contrato, de que la remuneración del GSA además se constituye de un porcentaje sobre las ventas por carga transportada durante la vigencia del acuerdo de voluntades que se discute, de una comisión sobre las ventas directas de tiquetes que llegare a hacer el GSA, de unas sumas fijas por atender y mantener dos oficinas, una en Bogotá y otra en Medellín, por proveer a la aerolínea de los servicios de un contador público y por los gastos adicionales en que pudiere llegar a incurrir.

Sin embargo el tribunal observa que las sumas pactadas como contraprestación por las ventas y servicios antes descritos no son objeto de ningún reparo, cuestionamiento u objeción por parte de Alitur, lo que sugiere una discrepancia sobre un aspecto puntual que es el que pasa a examinarse a continuación.

Así las cosas, lo que se impone es desentrañar cuál fue la real intención que movió a las partes al contratar en cuanto toca con la remuneración pactada por las ventas de tiquetes para pasajeros movilizados entre Colombia y Aruba desde junio de 1992 hasta el 6 de enero de 1997, pues ninguna duda le asiste al tribunal en cuanto a la fecha en que comenzaron a regir los términos del contrato de agente general de ventas ya que no solo el propio representante legal de la aerolínea lo reconoció en la contestación de la demanda así como en el curso del interrogatorio de parte que absolvió, sino que así consta en documentos tales como el que obra a folio 146 del cuaderno de pruebas Nº 2 y que fue traducido con destino al proceso. El aludido documento se denomina Auditoría interna de Aruba GSA Colombia , fue producido por el departamento de auditoría interna de la parte convocada y en la parte pertinente, bajo la denominación de Historia previa reza así:

3.2. Las operaciones en Colombia se iniciaron en junio de 1992 con un agente general de ventas como representante de Air Aruba en Colombia. Sin embargo no fue sino hasta el 19 de julio de1994 que se firmó un acuerdo entre las dos partes, Air Aruba y Alitur Limitada (GSA), retroactivo a junio de 1992 (negrillas del tribunal).

La interpretación del contrato de GSA

Se encuentra probado que entre las partes del presente proceso existe por lo menos un acuerdo de voluntades que rige las relaciones entre Air Aruba y Alitur. Que dicho contrato, contenido en el documento que obra entre los folios 5 y 10 del cuaderno de pruebas 1, es el que se discute en este proceso. Que el precitado instrumento es legalmente eficaz pues sobre él no recae vicio alguno capaz de invalidarlo, y, que la controversia que ocupa a este tribunal versa sobre la interpretación de una de las normas que las partes se dieron en forma libre y voluntaria.

Es menester por tanto, interpretar ese contrato con la fuerza vinculante que implica haberlo sometido al conocimiento de este tribunal de arbitramento, pues ninguna duda cabe acerca de la necesidad de precisar el querer de las partes al concurrir a su celebración.

Tal necesidad la reconoce la propia sociedad demandada, como consta en el documento que obra a folio 147 del cuaderno de pruebas 2 en el que está contenido un informe de auditoría interna fechado el día 3 de junio de 1996. Dicho documento fue traducido por orden del tribunal, y en sus numerales 3.7 y 3.8 se lee textualmente:

3.7. Más aún, otro punto del contrato del GSA aclara el tribunal que se encuentra en discusión es la interpretación de la cláusula diez, literal a), respecto de comisión, de acuerdo con la correspondencia enviada por el interventor a GSA, que ya ha sido puesta en conocimiento de la gerencia.

3.8. Concluimos que algunos aspectos no están del todo claros o bien definidos en el contrato. Por lo tanto estimamos conveniente que ambas partes (Air Aruba y GSA) discutan los términos del contrato para llegar a un acuerdo y así eliminar cualquier interpretación errónea del contrato .

Más adelante, en el aparte de conclusiones del documento a que se viene haciendo alusión (fl. 157 del cdno. pbas.  2), se encuentran los siguientes párrafos extractados de la traducción oficial del informe de auditoría en cuestión:

De otra parte, tal como lo hemos informado a la gerencia de la compañía, GSA ha incurrido en algunos gastos que no estaban previstos en el contrato. Más aún, existe una diferencia de opinión entre el interventor y GSA respecto de la interpretación del contrato en cuanto al pago de la comisión especial a que GSA tiene derecho.

Respecto de nuestros comentarios en el párrafo anterior, insistimos en la necesidad de una reunión con GSA y los departamentos involucrados de la oficina principal, para definir la situación y adoptar decisiones en cuanto a modificar o renovar el contrato, o buscar otras alternativas.

Deseamos comentar también la falta de colaboración prestada a esta estación con base en el hecho que mucha correspondencia enviada a la oficina principal fue mostrada a nosotros en asuntos que requieren de atención y/o respuesta inmediata de las personas involucradas en la decisión. Sin embargo, solo después de distintos recordatorios se daría respuesta en algunos casos .

Resultó probado que tal instancia de revisión conjunta del acuerdo de voluntades existente entre Alitur y Air Aruba nunca se dio, lo que se corrobora, entre otros elementos, por la forma como las partes expusieron su punto de vista sobre el alcance del literal a de la cláusula décima, los testimonios recibidos en el curso del proceso y las pruebas documentales recaudadas, medios probatorios todos que revelan grandes diferencias en la forma como las partes entendieron e interpretaron este aspecto del contrato GSA.

Es así como las dudas generadas en su aplicación deben ser resueltas con base en los criterios previstos en el artículo 1618 y siguientes del Código Civil sobre interpretación de los contratos.

La regla interpretativa del artículo 1618 del Código Civil

La primera norma invocada enseña:

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras .

El interrogante que se plantea consiste en establecer si está conocida claramente la intención de las partes del contrato que se examina.

Sobre este particular es pertinente tener en cuenta lo que la doctrina ya tiene establecido con claridad en cuanto a que:

... el reenvío que expresamente hace el legislador a la intención común de las partes, y no por ejemplo a la sola voluntad del proponente, tiene un valor muy distinto del que se le pretende atribuir y es una confirmación de la perspectiva que asumimos: significa, lisa y llanamente, que delante del problema interpretativo de una eventual divergencia posterior a la celebración del contrato sobre el sentido de este, el intérprete, mejor que fundarse en el punto de vista y las esperanzas de cada contratante, debe indagar sobre el contenido real del acuerdo; que es la única forma de eliminar dicho desacuerdo con restablecimiento del equilibrio entre los intereses opuestos, que de otra manera podría verse comprometido a pretexto de interpretación . (Scognamiglio Renato. Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión revisada, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, marzo de 1996, pág. 181).

De su parte sostiene Christian Larroumet:

... cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes. La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado . (Larroumet Christian. Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112).

Para el tribunal está suficientemente clara la intención de las partes en cuanto que al vincularse pretendieron ampliar la base y la cantidad de los negocios de la aerolínea demandada, valiéndose para ello de la idoneidad y conocimiento del medio del señor Adolfo Vargas Salazar, quien tenía organizada desde 1989 una empresa denominada Alitur, en cuyo objeto social estaba previsto ejercer representaciones como la que a la postre se le delegó por parte de Air Aruba. A ese respecto, el querer de los contratantes no ofrece ninguna duda al tribunal, pues varias son las pruebas obrantes al expediente mediante las cuales se da fe de la común intención que los movió a celebrar el negocio jurídico que se debate, cual era, se repite, unir sus esfuerzos con el propósito común de fortalecer la presencia de la aerolínea en Colombia y obtener a cambio de esa labor una remuneración el agente general de ventas.

Es en relación con este último punto que se comenta, el de la remuneración, en donde radican las diferencias entre las partes, al menos por cuanto hace a las pretensiones primera y tercera parcial sobre las que se resuelve. Y es de advertir que, según se infiere de la lectura de la demanda, y más concretamente de las pretensiones que se resuelven, que tal controversia solo tiene cabida frente a un aspecto de la remuneración, esto es, el que tiene que ver con la comisión por el transporte de pasajeros durante la vigencia del contrato.

Por tanto, se buscará proveer a la interpretación del literal a de la cláusula décima del contrato, que es del siguiente tenor literal:

Décima: Contraprestación:

Como contraprestación por los servicios de que trata este acuerdo, Air Aruba reconocerá y pagará al GSA, las siguientes sumas:

Una comisión igual al tres por ciento (3%) del valor total de todas las ventas de tiquetes utilizados para transporte de pasajeros que se hagan dentro del área de designación, excepto de las que se señalan en el punto siguiente ... .

Siguiendo a Luis Claro Solar:

Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación.

Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente. Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes . (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss.).

Auscultar la intención de quienes suscribieron un contrato que contiene una cláusula como la anteriormente transcrita, máxime cuando se encuentra probada la muy diversa interpretación que de esta estipulación sostienen las partes del proceso desde tiempo atrás, implica que el tribunal debe aplicar las normas que al efecto tiene previstas el Código Civil .

No siendo claro el tenor literal del aparte de la cláusula que se examina y no existiendo consenso sobre el entendimiento que las partes del contrato le dan a la misma, se procede a aplicar las reglas contenidas en el título XIII del libro cuarto del Código Civil .

La regla interpretativa del artículo 1619

El artículo 1619 señala:

Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado .

Retomando a Claro Solar:

Las estipulaciones de las partes no pueden referirse sino a la materia que es objeto del contrato que celebran, única sobre la cual han pensado; y habría por lo tanto, que restringir a ellas el alcance de las cláusulas que por su generalidad pudieran tener una aplicación más amplia .

Más adelante explica:

La materia sobre que se ha contratado determina, pues, la aplicación que debe hacerse de la generalidad de los términos de un contrato . (Claro Solar. Op. cit., pág. 21).

De suerte que esta regla de interpretación, a la que los estudiosos de la materia han denominado de la interpretación doctrinal, no es, a juicio del tribunal, la que permite averiguar a ciencia cierta la intención de las partes que, como se ha dicho, es el fin de todo ejercicio de interpretación, pues todas las reglas previstas en la ley se encuentran subordinadas a tal propósito.

Lo anterior es así en cuanto que el contrato que se debate, y más concretamente la cláusula a que se contrae la pretensión primera de la demanda, aplica indudablemente a una materia específica, cual es el agenciamiento de los intereses de la aerolínea demandada, labor que abarca, entre otras, la venta de tiquetes de Air Aruba y la ampliación de sus mercados.

Para el tribunal es claro que las partes no han controvertido en ningún momento acerca de que la comisión que Alitur reclama provenga o no de actividades diferentes a las que constituyen objeto del contrato. En verdad, la controversia que las partes sostienen sobre el punto que se analiza, versa en cuanto a la base sobre la que ha de liquidarse una de las comisiones pactadas en el contrato, la correspondiente al transporte de pasajeros.

Así las cosas, esta regla de interpretación no es suficiente para clarificar el punto que se resuelve.

El artículo 1620 del Código Civil

Se procede a examinar si la regla del artículo 1620 del Código Civil es útil a efectos de determinar la intención de las partes al manifestar su voluntad de obligarse mediante el contrato de GSA. El precepto legal invocado es el siguiente:

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno .

Se trata pues, de un mecanismo de interpretación que parte del supuesto según el cual una cláusula del contrato es susceptible de interpretarse de manera que de ella pueden inteligirse dos sentidos diferentes: el primero, conforme al cual dicha cláusula no produce efecto alguno. El segundo, con arreglo al cual esa misma cláusula sí es idónea para producir alguna consecuencia en el desarrollo del contrato.

La prescripción contenida en la disposición que se comenta enseña que debe preferirse el sentido de la cláusula que es capaz de producir algún efecto, presumiéndose que ese es el querer de las partes como quiera que la estipulación en efecto hace parte del contrato que se interpreta.

No es ese, a juicio del tribunal, el punto que debe dilucidarse a efectos de dirimir las diferencias entre las partes en el punto concreto de la interpretación del literal a de la cláusula décima del contrato, pues sin mayores esfuerzos se puede determinar que tanto en la interpretación que de la cláusula en comento hace la convocante, como en la que prohíja la convocada, la estipulación que se controvierte está llamada a producir efectos, así en lo jurídico como en lo económico.

Así, para Alitur, la comisión del 2.5% sobre las ventas de Air Aruba debe liquidarse en relación con el valor de los tiquetes volados en esa aerolínea, como en Avianca y SAM bajo el código FQ, derecho que tiene fundamento tanto en la cabal interpretación del literal a de la cláusula décima del contrato de GSA, como en el convenio de pool y en el convenio de operación conjunta que se celebraron entre las tres aerolíneas ya mencionadas.

Tal interpretación es inaceptable para Air Aruba, que únicamente reconoce el derecho de Alitur de lucrarse por los tiquetes de pasajeros efectivamente volados en aviones de aquella compañía, no importando el código de transportador utilizado, si FQ de Air Aruba, AV de Avianca o MM de SAM.

Como puede verse, ninguna de las posibles interpretaciones que acaban de sintetizarse conlleva a la inaplicación de la cláusula que se discute, de donde la regla del artículo 1620 del Código Civil , resulta inocua frente al objeto del presente aparte de este laudo arbitral.

El primer inciso del artículo 1621 del Código Civil

Situación contraria es la que tiene contemplado el inciso primero del artículo 1621 ibídem, que a la letra dice:

En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato .

Volviendo a la utilización de las reglas que sugiere Claro Solar en la obra antes citada:

Se trata de una cláusula de la convención, cuyos términos son susceptibles de dos o más sentidos y que en cualquiera de ellos puede producir algún efecto: tal cláusula deberá ser interpretada en aquel de los sentidos de que es susceptible que mejor cuadre, o sea que convenga más a la naturaleza del contrato . (Claro Solar. Op. cit., pág. 23).

Es evidente que frente al literal a de la cláusula décima del contrato, las interpretaciones sintetizadas al analizar la regla del artículo 1620 del estatuto civil, ofrecen dos aplicaciones diversas del punto que se debate ante el tribunal.

Alitur propugna porque su labor sea remunerada teniendo en cuenta el porcentaje del 2.5% de las ventas en relación con la totalidad de tiquetes de Air Aruba vendidos en el territorio de la República de Colombia, sin consideración a la aerolínea en que los pasajeros volaron la ruta, al tiempo que Air Aruba reconoce, como tantas veces se ha dicho, que solamente está obligada a cancelar idéntico porcentaje, pero únicamente en relación con los dineros que por venta de tiquetes de pasajeros efectivamente percibió. Esto es, exclusivamente los de aquellos pasajeros que volaron en aviones de esa aerolínea.

¿Cuál de estas dos interpretaciones de la cláusula que parcialmente se discute, es la que mejor se aviene a la naturaleza del contrato

Ninguna duda le asiste al tribunal en el sentido de encontrarse frente a un contrato de los del género de la gestión de intereses ajenos, que en nuestra legislación comercial está definido en el artículo 1262 del estatuto mercantil y que recibe la denominación de mandato y cuyas especies son la agencia mercantil, la preposición y la comisión. Sobre este tema se profundizará al analizar las pretensiones segunda y tercera literal b de la demanda.

En este orden de ideas Air Aruba le confirió a Alitur una serie de encargos en relación con los cuales se concluye fácilmente:

  1. Que Air Aruba se vinculó mediante contrato con Alitur en su propio interés, y le confió el agenciamiento de sus intereses en la República de Colombia en diversas materias, que ya han quedado sintetizadas en el presente laudo y que se contraen a la que se señala en la cláusula séptima del contrato de GSA.

  2. Que entre ese conjunto de labores, la de Ofrecer y vender al público los servicios de transporte de carga y de pasajeros que presta Air Aruba plasmada en el literal c de la cláusula ya comentada es solo una de las múltiples y variadas actividades a cargo del GSA.

  3. Que Air Aruba no le confirió a Alitur labores de gestión de sus intereses en forma genérica o indeterminada sino, por el contrario, de manera precisa y limitativa como reza el contrato del 19 de julio de 1994.

  4. Que por virtud de lo establecido en la cláusula cuarta del contrato, Air Aruba se obligó a no designar durante la vigencia del contrato a otros GSA para Colombia, y se reservó el derecho de establecer sus propias oficinas en el país.

  5. Que el GSA no suscribió convenios en nombre de Air Aruba con otras aerolíneas, pues ni le estaba permitido ni así resultó probado en el proceso.

  6. Que las labores de representación que le fueron confiadas a Alitur por virtud del contrato no incluyen la del ejercicio de la representación legal de la sucursal en Colombia de la convocada constituida el 18 de agosto de 1992, la que ciertamente ejerció el señor Adolfo Vargas Salazar durante un período considerable, pero no en virtud del contrato que se plantea como fuente de las diferencias puestas en conocimiento de este tribunal sino, posiblemente, al amparo de otro convenio que obra al expediente (fls. 49 y 50 del cdno. pbas. 1) y sobre el cual más adelante también se pronunciará el tribunal.

    Es absolutamente claro por tanto, que la celebración y existencia del contrato de GSA no le impedía a Air Aruba, directamente ni por conducto del señor Vargas Salazar como su representante legal en Colombia, vincularse con otras aerolíneas o con cualquier persona natural o jurídica, siempre que no invadiera la órbita de las funciones del agente general de ventas, lo que podría llevarle al terreno de la infracción a la ley que las partes se dieron mediante el contrato.

    De lo anteriormente anotado se desprende que todo acto de la aerolínea que tuviera consecuencias en el territorio de Colombia podía afectar, consecuencialmente, las obligaciones a cargo del agente general de ventas.

    Valga para ilustrar esta conclusión el siguiente ejemplo: si Air Aruba hubiera ampliado la frecuencia de sus rutas durante la vigencia del contrato, la consecuencia directa de tal decisión autónoma de la aerolínea habría recaído sobre la actividad del GSA, quien se habría visto en la obligación de poner dicha modificación en conocimiento de los agentes de ventas al servicio de la aerolínea, de replantear la coordinación de horarios, de promocionar dicha decisión, de ampliar el cubrimiento de su servicio de reservas, así como el cubrimiento de la supervisión y coordinación del manejo de vuelos en tierra, todas obligaciones previstas en la cláusula séptima del contrato de agente general de ventas.

    Tomando un ejemplo de la doctrina, propuesto por Pothier y que está incluido en la obra de Claro Solar:

    En un arrendamiento a plazo se dice que el arriendo es con cargo de trescientas libras de renta anual y de las reparaciones. Estas palabras las reparaciones deben entenderse de las locativas, que son las únicas a que los arrendatarios están obligados según la naturaleza del contrato.

    Pero, como observa Demolombe, habrá que atender a las circunstancias particulares del hecho, considerar la naturaleza de la cosa arrendada, la duración del arriendo, el monto de la renta, las otras expresiones que se encuentren en el instrumento que contiene el contrato; y no sería imposible que resultara que el objeto de tal cláusula había sido imponer al arrendatario la responsabilidad no solo de las reparaciones locativas sino de todas las de conservación; y es esto lo que ha querido indicar el artículo 1563 (idéntico al art. 1621 del C.C. colombiano) al expresar que deben exceptuarse de la regla los casos en que apareciere voluntad contraria . (Claro Solar. Op. cit., pág. 24).

    Pasando al caso concreto de que se ocupa el tribunal, la controversia que se examina no puede resolverse en forma definitiva apelando al criterio según el cual, de entre las interpretaciones que las partes exponen en relación con el literal a de la cláusula décima del contrato de GSA, haya una que se acomode mejor que la otra a la naturaleza del contrato.

    Sin embargo, por cuanto hace a la primera parte del enunciado de la norma interpretativa del artículo 1621, cuando no apareciere voluntad contraria ... , el tribunal advierte, siguiendo a Demolombe, que en el contrato no aparece expresamente manifestada voluntad de las partes del mismo en el sentido de que su intención estaba enderezada a que el acuerdo de voluntades sobre el que se discute pudiera estar restringido, en materia de remuneración, por los convenios que Air Aruba celebrare con otras aerolíneas.

    Dicho en otras palabras, entre las obligaciones del GSA, estaba pactada la de vender tiquetes de Air Aruba, sin que se aprecie que en forma expresa su remuneración habría de variar por el hecho de que como consecuencia de actos autónomos de la aerolínea los pasajeros volaran efectivamente en aviones de otra compañía.

    La segunda parte del artículo 1621 del Código Civil

    Seguidamente analizará el tribunal la regla con que termina la redacción del artículo 1621 del Código Civil colombiano , conforme a la cual:

    Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen .

    Impropiamente ubicada en la misma disposición que se viene analizando, pues como se verá, esta regla tiene una ratio distinta de la que quedó explicada anteriormente al referirse el tribunal al artículo 1621, el artículo 1160 del Código Civil francés la consigna en los siguientes términos:

    Se deben suplir en el contrato las cláusulas que son de uso en él, aunque no hayan sido expresadas .

    La doctrina se inclina mayoritariamente por tener a esta regla como una convalidación del principio del artículo 1501 del Código Civil sobre los elementos del contrato, concretamente con aquellas cosas que se denominan como de su naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial ... .

    Se justifica la presencia de la disposición que se analiza como criterio interpretativo en la siguiente consideración fundamental: la regla no es de utilidad para desentrañar el sentido de una cláusula ambigua u oscura; su cometido es servir de simple antecedente para suplir cláusulas que no se han consignado expresamente, porque las partes no lo han creído necesario desde que se comprendían naturalmente en el contrato . (Claro Solar. Op. cit., pág. 25).

    No se observa que la regla que se analiza contribuya a despejar la dificultad interpretativa que presenta el contrato que se analiza, ya que, tratándose la que se discute de una cláusula esencial del contrato de que conoce el tribunal, mal podría este aclarar el punto, valiéndose de una cláusula de la naturaleza del mismo que voluntaria o involuntariamente las partes que concurrieron a su formación omitieron incluir. Tal no es el caso que se examina, pues aunque ambigua, la cláusula bajo examen está incorporada al contrato de GSA.

    La normativa del artículo 1622 del Código Civil

    Procede a continuación el tribunal, en orden a despejar el punto de que trata el literal a de la cláusula décima del contrato, a examinar la regla del artículo 1622 del Código Civil , que reza:

    Las cláusulas del contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

    Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

    O por la aplicación práctica de ella que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte .

    Para un mejor análisis de la disposición que se estudia, el tribunal procederá  a revisar separadamente las tres hipótesis contenidas en la norma invocada.

    Interpretación de unas cláusulas por otras

    Primeramente, se procede a analizar el criterio de la interpretación de unas cláusulas por otras. Sobre esta regla sostiene Claro Solar:

    Una convención constituye un todo indivisible; y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente . (Claro Solar. Op, cit., pág. 25)

    Conforme a la cláusula primera Air Aruba designó a Alitur como su agente general de ventas y este aceptó tal encargo para ejercerlo, de conformidad con la cláusula segunda del mismo, en el territorio de la República de Colombia.

    De la estipulación contenida en la cláusula segunda resulta claro que el  territorio del contrato, en él denominado área de designación correspondía al de la República de Colombia.

    Por virtud de la cláusula tercera del contrato, tal representación era de carácter exclusivo, de forma tal que Alitur no podía agenciar los intereses de otras compañías operadoras de servicios de transporte que directa o indirectamente implicaran competencia para Air Aruba, salvo que obtuviera de esta última autorización previa y expresa.

    En razón de la cláusula cuarta, Air Aruba no designaría otros agentes generales en el territorio acordado durante el desarrollo del contrato, pero conservaba su plena autonomía para abrir sus propias oficinas en Colombia con el fin de promover y vender directamente sus servicios desde esta oficina. Lo anterior en efecto sucedió, pues resultó probado en el proceso que Adolfo Vargas ostentaba la condición de representante legal de Air Aruba en Colombia durante el tiempo que estuvo vigente el contrato de GSA.

    Esta dualidad es precisamente, en opinión del tribunal, uno de los motivos que ha hecho ardua la labor de averiguar la verdadera intención de las partes del proceso, al menos en lo que atañe a sus relaciones comerciales.

    Algunos testigos sostuvieron que el contrato que se debate en este proceso era  una fachada para que la relación entre Air Aruba y Vargas, que coexistía con el vínculo entre Air Aruba y Alitur, no generara cargas laborales para la sociedad convocada o si las generaba, estas no fueran muy cuantiosas. De allí que se ha hablado del compromiso que simultáneamente con el contrato de GSA suscribieron Air Aruba y Vargas, por virtud del cual este ejercería la representación legal de aquella en Colombia por la suma de doscientos dólares anuales.

    Mediante la cláusula quinta, se facultó al GSA para anunciarse como agente de Air Aruba en el territorio del contrato y con el exclusivo fin de dar cumplimiento al mismo. Obsérvese cómo, según la prescripción de las cláusulas tercera, cuarta y sexta que se analizan, lo que movía a las partes a contratar era un concepto de dedicación exclusiva que harta importancia va a tener para todos los efectos de este laudo. El rompimiento de esa exclusividad tiene un carácter absolutamente excepcional en el contrato.

    Lo propio es predicable de la cláusula sexta del contrato, por la cual se estipuló la imposibilidad de ceder el mismo por parte del GSA, salvo que mediara consentimiento previo y expreso de Air Aruba.

    Con arreglo a la cláusula séptima del mismo, el conjunto de obligaciones a cargo de Alitur versaba sobre la promoción y el mantenimiento de su buen nombre, el agenciamiento de los intereses de la aerolínea frente a las autoridades, el ofrecimiento y venta al público de los servicios de transporte ofrecidos por la convocada, el mantenimiento de las oficinas y locales para ejecutar adecuadamente el acuerdo, la distribución de los horarios, tarifas y material promocional de Air Aruba, la supervisión de los agentes de ventas en Colombia, el mantenimiento de un servicio de reservas e información, la ejecución de toda actividad que programara la demandada para promover sus servicios, la atención de los representantes de la aerolínea que visitaran el país, la presentación de informes sobre su gestión y la supervisión y coordinación del manejo de los vuelos en tierra.

    La cláusula octava se refiere a que los efectos del contrato eran retroactivos al 1º de junio de 1992 y que su duración era indeterminada. Al mismo tiempo, esta cláusula tenía establecidas las reglas para darlo por terminado con anticipación, así como la novena hace referencia a la terminación anticipada del contrato con justa causa por parte de la aerolínea.

    La cláusula décima se ocupa de la contraprestación del GSA señalándole, de una parte, porcentajes sobre las ventas de tiquetes y del valor de la carga despachada, y sobre las ventas que hiciere directamente, es decir, no por conducto de un agente regular de viajes. De otra parte, la contraprestación acordada en favor del GSA se constituía de unas sumas fijas para atender el mantenimiento de sus oficinas en Bogotá y Medellín, pagar los gastos de un contador público que llevara, al parecer, los registros de la sucursal de Air Aruba que funciona en Colombia, y cubrir otros gastos adicionales en que pudiera incurrir el GSA en desarrollo del contrato.

    Según la cláusula decimoprimera del contrato que se debate, Air Aruba estaba en la obligación de suministrar oportunamente al GSA las instrucciones, reglamentos y tarifas suficientes y necesarios para ofrecer y vender los servicios objeto de la convención.

    De la cláusula decimosegunda del contrato se deduce que Alitur era plenamente responsable frente a Air Aruba, frente a terceros y frente a sus trabajadores, por todos los daños y perjuicios que les hubiere podido ocasionar en desarrollo del contrato.

    Según la cláusula decimotercera del acuerdo de voluntades, el GSA obra como contratista independiente no sujeto laboralmente a Air Aruba.

    La cláusula decimocuarta incorpora al contrato la reglamentación IATA sobre la agencia de ventas, a consecuencia de lo cual, toda modificación de las directrices de esta organización podía modificar el contrato sin que Air Aruba ni la IATA tuvieran necesidad de justificarlo frente a Alitur.

    En relación con este punto, y dando respuesta al oficio 5 del tribunal, IATA Colombia remitió cuatro formatos, con la siguiente advertencia contenida en la nota remisoria de los mismos:

    La solicitud del contrato GSA Tipo y el Capítulo (sic) IATA sobre agencias de viajes , es para nosotros algo ambigua ... (el resaltado no es del tribunal).

    Sobre esa base, el tribunal estudió detenidamente los documentos que le fueron remitidos y encontró que tres de ellos, a saber las resoluciones 800b, 824 y 808, tienen relación con la actividad de las agencias de viajes, tema que no es objeto de este proceso, pues resultó probado que el carácter de agente general de ventas o GSA, que es el que se analiza, es diverso del carácter de simple agente de viajes, que es aquel comerciante dedicado a la venta de tiquetes aéreos para pasajeros con la autorización del transportador y del GSA, cuyas labores no interesan al punto que se debate.

    No así sucedió con la resolución 876 de la IATA, que también fue remitida con destino al proceso y cuya traducción oficiosa ordenó el tribunal, no obstante que la misma, según la nota remisoria de IATA Colombia, fue efectivo desde mayo 1º de 1996, pocos meses antes de la terminación del contrato que es objeto de controversia.

    Analizada en detalle la traducción de la Resolución 876, el tribunal encuentra que la misma tampoco contribuye a despejar el punto que se discute en relación con la comisión en favor de GSA porque no aborda in extenso el tema.

    Según reza la cláusula decimoquinta el GSA estaba obligado a reportar a la gerencia regional de Air Aruba con sede en Caracas, Venezuela.

    La cláusula decimosexta incorpora el pacto arbitral que dio origen al presente proceso

    La decimoséptima se refiere a que el contrato bajo examen constituye un acuerdo único entre las partes del mismo y recoge y deja sin efectos cualquier estipulación o convenio anterior verbal o escrito relativo a los asuntos estipulados en el instrumento que se analiza. El tribunal aclara que ello, en su opinión, no implica que esta estipulación tenga la virtud de dejar sin efectos el pacto existente entre Air Aruba y Adolfo Vargas Salazar, pues ni Vargas es parte del contrato de GSA, ni la suscripción del adicional es anterior a la fecha en que se firmó el que es objeto de este proceso, sino que es simultánea.

    Finalmente, la cláusula decimoctava del contrato se refiere al procedimiento para modificarlo o adicionarlo y contiene una previsión por completo inocua sobre el impuesto de timbre generado en el contrato, toda vez que mediante la misma nada se puntualiza a ese respecto.

    En síntesis, hecho el precedente análisis de las cláusulas del contrato de GSA, unas por otras, para el tribunal es claro:

  7. Que el querer de las partes, que se erigió en regla general del contrato, estaba orientado a que Alitur prestara sus servicios a Air Aruba en forma exclusiva.

  8. Que mediante el contrato Air Aruba confirió a Alitur precisas facultades, entre las cuales no se contaba la de ejercer su representación legal, mas sí la de apoyar y responder por la labor de la aerolínea en varios aspectos relativos a su actividad en Colombia.

  9. Que dado que Air Aruba conservaba plena autonomía en el ejercicio de su objeto social en la República de Colombia para hacerlo directamente o a través de su sucursal constituida en este país, ello implicaba la eventual modificación de algunas de las obligaciones a cargo del GSA, como anteriormente quedó explicado por vía de ejemplo.

    Con fundamento en esta última conclusión del tribunal, la que tiene que ver con la posibilidad de que las determinaciones de la aerolínea modificaran las obligaciones del GSA, a continuación se analiza el contenido y alcance del contrato de operación conjunta que sustituyó el contrato provisional de código compartido suscrito entre Avianca y SAM de una parte, y Air Aruba de otra parte.

    El precitado contrato aparece aportado por Avianca a folios 338 y siguientes del cuaderno de pruebas 3 y fue traducido por orden del tribunal. Al respecto se aclara que toda vez que en la prueba inicialmente ordenada, este documento no fue traducido en su totalidad, este trabajo se completó conforme a lo ordenado mediante auto 19 del 22 de octubre de 1998.

    Dicho contrato de operación conjunta aparece suscrito, en nombre de Avianca y SAM por parte del señor Roberto Herz en su condición de vicepresidente de marketing el día 12 de septiembre de 1994; y por parte del señor Peter Look-Hong, presidente de Air Aruba el día 1º de los mismos mes y año.

    De acuerdo con la cláusula o artículo 21 del contrato que se analiza, su efectividad se entiende a partir del 1º de septiembre de 1994.

    Según la nota remisoria de los contratos dirigida por Avianca al tribunal, la copia del acuerdo de voluntades vigente entre Avianca, SAM y Air Aruba es muy similar al que rigió entre ellas con anterioridad, es decir el denominado Contrato provisional de operación conjunta , del cual se anexó una copia sin firmar por parte de la aerolínea oficiada. Se destaca que Air Aruba no tachó de falsos ninguno de los documentos a que se hace referencia.

    Analizado este contrato, de él el tribunal destaca los siguientes aspectos que interesan al tema sobre el cual se resuelve:

  10. En los literales c , d y e del numeral 2.1 del artículo 2º de ese contrato sobre definiciones, se encuentran las siguientes:

    Transportador operativo significa la parte que opera un vuelo contemplado en el presente;

    Transportador participante significa la parte o partes que no operan vuelos según lo contemplado en el presente;

    Capacidad bloqueada significa la capacidad de pasajeros por clase de servicio apartado por el transportador operativo para uso exclusivo del transportador participante en vuelos conjuntos .

  11. El numeral 3.2 del artículo 3º sobre principios orientadores en su literal a tiene señalado:

    El contrato de operación conjunta solo serán prestados servicios en términos de capacidad bloqueada, donde el transportador operativo separará una cantidad de sillas, por clase o servicio, según lo descrito en el anexo pertinente, para uso exclusivo del transportador participante .

  12. Los numerales 3.4 y 3.5 explican:

    3.4. El pago de cuentas se hará mensualmente a través de la caja de compensación IATA.

    3.5. Cada transportador participante será responsable del control de ventas y reservas de su capacidad bloqueada y retendrá los ingresos derivados de ellas. En caso de que todo o parte de la capacidad bloqueada permanezca inutilizada en un vuelo, el transportador participante no tendrá obligación de remunerar al transportador operativo .

    Especial comentario merecen las cláusulas transcritas parcialmente, ya que dejan entender que a cada transportador operativo le corresponde percibir, como Air Aruba lo sostiene, el dinero correspondiente a los tiquetes de pasajeros a quienes transporte con las salvedades que se deducen de la cláusula cuarta que se transcribe parcialmente a continuación.

  13. En el artículo 4º del contrato titulado mercadeo y ventas se lee:

    4.7. Cada transportador participante será responsable de sus propias comisiones, cargos de servicio interlínea, mercadeo, ventas y costos de publicidad respecto del tráfico cumplido en su capacidad bloqueada . (negrillas del tribunal para destacar)

    Lo anterior le permite concluir al tribunal, sin mayores dificultades, que, en efecto, y como lo sostiene Alitur, las comisiones de GSA, aún en desarrollo de un contrato como el de operación conjunta, cargan a cada transportador participante, no obstante la ruta haya sido cubierta por el transportador operativo.

    La interpretación basada en las cláusulas de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia

    No se encuentra probado que entre Alitur y Air Aruba haya existido en el pasado un contrato igual o similar al que se discute en el proceso, motivo por el cual el tribunal no hará consideraciones sobre la regla del inciso segundo del artículo 1622 del Código Civil .

    La regla tercera del artículo 1622 sobre la aplicación práctica que alabas partes del contrato o una de ellas con aprobación de la otra hayan hecho del mismo

    En efecto, el tribunal observa que Alitur puso en práctica su propia interpretación de la cláusula décima literal a del contrato, contabilizando y descontando el valor de las comisiones del 3% sobre el valor de los tiquetes de Air Aruba que comercializó durante el desarrollo del contrato sin que la aerolínea hubiera manifestado reservas en el acta de entrega de los haberes del GSA a los funcionarios de auditoría designados, lo que si bien no revela aceptación expresa de esa práctica, ya que también existen documentos internos de la convocada en los que consta su diversa interpretación del punto, sí será tomado en cuenta para decidir.

    La regla interpretativa del artículo 1623 del Código Civil

    Conforme a la disposición invocada:

    Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda .

    Es evidente que no se trata aquí de decidir con base en una hipótesis como la que contiene este artículo del Código Civil , razón por la cual pasa el tribunal a examinar la regla del artículo 1624, última de las contempladas en esa obra en materia de interpretación de los contratos.

    El caso del artículo 1624

    Esta disposición está encabezada así:

    No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas en favor del deudor .

    Esta premisa la explica Claro Solar así:

    Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula . (Claro Solar. Op. cit., pág. 28).

    A este respecto, y para el tribunal ello constituye un claro indicio en relación con la posición asumida por Air Aruba en el proceso, observado el documento que obra en los folios 78 a 86 del cuaderno de pruebas 2 y que contiene el contrato de agente general de ventas que rige las relaciones comerciales de Air Aruba con el GSA que remplazó a Alitur, en el literal a de la cláusula novena del mismo se lee el siguiente texto, que sugiere que la convocada tenía pleno conocimiento acerca de las deficiencias de que adolecía el contrato suscrito con Air Aruba en materia de comisiones. Dice así el texto a que se alude:

  14. Air Aruba pagará al GSA, como contraprestación por los servicios de que trata este acuerdo, las siguientes sumas:

    (i) Comisiones.

    1. Una comisión igual al tres por ciento (3%) del valor total de todas las ventas, sin distinción del tipo de tarifa, de tiquetes efectivamente volados en Air Aruba utilizados para transporte de pasajeros que se hagan dentro del área de designación, excepto de las que se señalan en el punto siguiente. Cuando existan convenios de pool con otras aerolíneas, este porcentaje se aplicará al valor de las ventas de los trayectos volados en tales aerolíneas, solo hasta el monto del cupo establecido en el contrato de pool .

    En verdad, el tribunal no abriga ninguna duda acerca del recto entendimiento de la cláusula que se interpreta y por ello accederá parcialmente a las súplicas contenidas en las pretensiones primera y en el literal a de la pretensión tercera de la demanda de Alitur contra Air Aruba, sin necesidad de adentrarse en el análisis de la regla del inciso segundo del artículo 1624, pues si en gracia de discusión persistieran dudas sobre la comisión por transporte de pasajeros a la luz del contrato que es objeto de este proceso, y de acuerdo con la transcripción que acaba de hacerse del nuevo contrato de GSA de Air Aruba, la aplicación de esta regla no favorecería mayormente la posición de la demandada en el proceso.

    La razón por la cual se ha dicho que se accederá solo parcialmente a la pretensión del literal a de la pretensión tercera de la demanda, radica en que Alitur solicita que se condene a Air Aruba al pago de una suma de dinero en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y que esa suma sea indexada teniendo para ello en cuenta los índices de precios al consumidor que certifica el DANE.

    La condena así solicitada no es de recibo para el tribunal, toda vez que por el hecho de haberse pactado la remuneración por el contrato de GSA en dólares, no es procedente aplicar a esta moneda un índice que pretende reflejar la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano.

    De suerte que acceder a la pretensión de la demanda como se encuentra planteada, equivaldría a imponer dos veces una misma condena por idéntico concepto a la parte convocada, circunstancia que está proscrita en el ordenamiento legal colombiano.

    Así las cosas, en la parte resolutiva del presente laudo se declarará que Air Aruba es deudora de Alitur en la suma de veintiséis millones seiscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos setenta y un peso moneda legal colombiana ($ 26.652.471) resultante de multiplicar el valor de las comisiones no reconocidas al GSA, esto es, la suma de dieciséis mil ochocientos cincuenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con nueve centavos (USD 16.858.09) por mil quinientos ochenta pesos colombianos con noventa y nueve centavos ($ 1.580.99) que es el valor de la Tasa Representativa del Mercado, TRM, fijada por las autoridades y que rigió el día 17 de noviembre de 1998, fecha que para todos los efectos de este laudo será tomada como fecha de corte por parte del tribunal.

    1. Las pretensiones segunda y tercera literal B de la demanda

    Busca el demandante mediante la pretensión segunda de la demanda:

    Declárese que Alitur Ltda. dio por terminado el contrato de agencia comercial por causa imputable al empresario, en este caso Air Aruba, dentro de lo estipulado por los artículos 1325 y 1328 del Código de Comercio .

    Y consecuencialmente persigue, en virtud del literal b de la cláusula tercera de la misma:

  15. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Air Aruba a pagar a Alitur Ltda.:

    ... b) El valor de la indemnización a que se contrae el artículo 1324 del Código de Comercio . Esta indemnización se refiere tanto a la suma equivalente a la 12 parte del promedio de la comisión recibida en los tres últimos años por cada uno de vigencia del contrato, como a la indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar los servicios objeto del contrato .

    Solicita el apoderado de la convocante que el valor de las condenas que impetró sea actualizado de acuerdo con el certificado aportado al proceso sobre el aumento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE .

    El contrato de agente general de ventas que se examina frente a la noción de mandato mercantil

    Para el tribunal es claro, como ya quedó dicho, que el contrato sobre el que se decide es uno de los que la doctrina ha denominado de gestión de intereses ajenos, género que se encuentra regulado a partir del artículo 1262 del Código de Comercio bajo la denominación de mandato y cuyas especies son: la comisión, la agencia comercial y la preposición.

    El capítulo I del título XIII del libro cuarto De los contratos y obligaciones mercantiles del Código de Comercio está encabezado por el artículo 1262 que a la letra dice:

    El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

    El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

    Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro .

    Confrontada la anterior definición, de carácter eminentemente general, con el contrato de agente general de ventas celebrado entre Air Aruba y Alitur, se encuentra:

  16. Que efectivamente Alitur se obligó para con Air Aruba a celebrar y ejecutar ciertos actos de comercio por cuenta de esta. Al análisis que ya se hizo en torno a los encargos confiados a Alitur por virtud del contrato se remite el tribunal. Es claro que los precisos encargos conferidos a Alitur estaban llamados a tener directa incidencia en el patrimonio de Air Aruba, circunstancia que claramente perfila el negocio jurídico que se analiza dentro de los lineamientos del mandato mercantil.

  17. Que el mandato contenido en el contrato de agente general de ventas suscrito el 19 de julio de 1994 entre Alitur y Air Aruba no conllevaba representación, pues ella no le fue deferida al agente según el texto del contrato.

  18. También está probada la coexistencia de una vinculación entre Air Aruba y Adolfo Vargas Salazar, negocio jurídico cuyos términos, reales o aparentes, constan en el documento fechado el mismo 19 de julio de 1994 y que obra a folios 49 y 50 del cuaderno de pruebas 1, y de cuya existencia dan fe el propio representante legal de la demandada, así como varios de los testigos que declararon ante el tribunal y no pocos de los documentos que reposan en el expediente.

    Vistos someramente estos elementos de la definición del mandato mercantil, los cuales, se insiste, forman parte del capítulo de generalidades en el título XIII del libro cuarto del Código de Comercio , se verifica que efectivamente Alitur y Air Aruba se vincularon mediante un contrato de mandato.

    ¿Es la agencia comercial un tipo de mandato

    La premisa en que se fundamenta el aserto según el cual el contrato que se examina está tipificado en el Código de Comercio y pertenece al género del mandato mercantil, harto interesa a los fines de este proceso y está convalidada, tanto en un análisis integral del estatuto comercial, como en la jurisprudencia y en la doctrina.

    A ese efecto, en primer término se transcribe la parte pertinente del laudo arbitral que puso fin a las diferencias entre Prebel S.A. y L'oreal del 5 de junio de 1997, en cuyas páginas 44 y 45 se lee:

    No dice el Código de Comercio que sea la agencia comercial una variedad o especie del contrato de mandato, como ocurre por el contrario con la comisión y la preposición en medio de las cuales se ubica ... .

    (...).

    Sin embargo, la sola inclusión de las reglas propias de la agencia mercantil dentro del título del mandato, entre estas dos típicas expresiones del mandato comercial, muestra también cómo, desde el punto de vista de la ley, es la agencia en primer lugar una variedad del contrato de mandato comercial.

    El tratamiento que la ley da enseguida a la figura de la agencia confirma aquella posición. No solo en el artículo 1317 establece el Código de Comercio que la agencia es un encargo dado por un comerciante a otro para promover o explotar los negocios del primero, sino que llama precisamente agente a la persona que recibe dicho encargo, esto es, a la que lo asume y por tanto se obliga a cumplirlo en interés del mandante. Y para no dudarlo termina este capítulo estableciendo que al agente se aplicarán, en lo pertinente, o sea en lo adecuado conforme a esa cualificación, las normas de los capítulos I a IV de este título relativo al mandato comercial, esto es, todas las reglas del capítulo primero sobre las generalidades del contrato de mandato; las del capítulo segundo que regla los derechos y obligaciones del mandatario y del mandante, y las del capítulo tercero que toca con la extinción del mandato .

    Sobre el particular sostiene Gabriel Escobar Sanín:

    Precisamente porque los agentes lo mismo que los comisionistas y los factores cumplen encargos que demandan la expresión de su voluntad para producir efectos jurídicos en el patrimonio de otra persona, el Código de Comercio somete su conducta a los preceptos y principios del mandatario dentro del mismo título, cuando dice que Son aplicables a la comisión las normas del mandato en cuanto no pugnen con su naturaleza (art. 1308); cuando expresa que El contrato de agencia contendrá las estipulaciones de los poderes o facultades de los agentes (art. 1320), que son los que le confiere el empresario para que pueda actuar por cuenta de este; luego manifiesta que El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas (art. 1321) del empresario y le dará las informaciones necesarias para que este pueda controlar el desarrollo del negocio (idénticas obligaciones a las señaladas en los artículos 1268 y 1269 para el simple mandatario); agrega también que El contrato de agencia termina por las mismas causas que el mandato (art. 1324); finalmente dice que Al agente se le aplicarán, en lo pertinente, las normas del título III y de los capítulos I a IV de este título (art. 1330), es decir, del contrato de suministro, del mandato y de la comisión, incluyendo la comisión de transporte . (Escobar Sanín, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales, tomo I - Negocios de Sustitución, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985, pág. 326).

    Otros autores como Arrubla Paucar aseguran:

    El Código de Comercio Colombiano ha ubicado tres de estas formas de gestión, como especies de mandato. Estas son: la agencia mercantil, la comisión y la preposición ... (Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, tomo I, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, Colombia, octava edición, pág. 377).

    Pese a no ser un tema pacífico, para el tribunal es claro que en efecto la agencia comercial hace parte del género del mandato y, sobre esa base, procederá a analizar si el contrato que ha sido puesto en su conocimiento satisface los requisitos esenciales de este tipo contractual.

    El contrato de agente general de ventas que estudia el tribunal frente al contrato de agencia mercantil del Código de Comercio

    A continuación se estudiará en cuál de los tipos contractuales que hacen parte del mandato mercantil puede ubicarse el contrato de agente general de ventas de que conoce este tribunal y, más concretamente, si en verdad se está en presencia de un contrato de agencia mercantil de los contemplados en el artículo 1317 y siguientes del Código de Comercio .

    Desatado ese punto, se verá si son procedentes o no las súplicas contenidas en la pretensión segunda y en el literal b de la pretensión tercera de la demanda de Alitur contra Air Aruba.

    Algunas consideraciones preliminares acerca del contrato de agencia mercantil

    La doctrina moderna ubica el contrato de agencia mercantil como uno de los principales contratos de colaboración empresarial en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado en advenimiento del contrato (Spota, Alberto. Citado por De Aguinis, Ana María, en Contrato de Agencia Comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1991, pág. 13).

    Idéntica opinión la comparten autores nacionales como Jaime Alberto González Mejía, Arrubla Paucar, quien lo distingue más precisamente como un típico contrato de distribución o Suescún Melo, para citar solo a algunos de ellos, cuyas tesis se sintetizan en la función económica, con consecuencias jurídicas claro está, del que promueve los negocios de otro en un territorio determinado, que generalmente le es concedido en forma exclusiva, con el fin de conquistar y/o ampliar un mercado para el empresario agenciado, con independencia de este y a cambio de una remuneración previamente convenida.

    Muchas otras son las consideraciones esenciales que se hacen alrededor de esta figura contractual, algunas de las cuales son en mayor o menor medida esenciales para los estudiosos del tema. No obstante, en lo que prácticamente existe unanimidad es en los elementos antes mencionados, lo que da pie al tribunal para hacer las consideraciones que siguen.

    En lo que es objeto del presente laudo arbitral, interesa establecer si conforme a lo establecido en el artículo 1501 del Código Civil , que se analizará en virtud de la expresa remisión que consagra el artículo 822 del Código de Comercio , el contrato de agente general de ventas suscrito entre Air Aruba y Alitur comulga de los elementos esenciales del tipo contractual de agencia comercial, pues como lo preceptúa la norma invocada, en ausencia de ellos el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente .

    Dicho en otras palabras, si el contrato que obra en los folios 5 a 10 del cuaderno de pruebas 1 no contiene esas cosas tan esenciales de que trata la disposición legal invocada, no habrán de prosperar las súplicas contenidas en las pretensiones que se estudian. En caso contrario, se estudiará su procedencia y su respaldo en las pruebas del proceso.

    Por tratarse de un tema arduamente debatido en Colombia, antes de exponer sus propias conclusiones sobre este particular y de confrontarlas con los hechos y pruebas del proceso, el tribunal hará un recuento de algunos pronunciamientos legales y doctrinarios en los que se ha abordado el tema en cuestión.

    Así, se examinan pronunciamientos como el del tribunal de arbitramento al que le correspondió dirimir las diferencias entre Prebel y L Oreal señaló las siguientes cosas, como esenciales en relación con el contrato de agencia comercial:

  19. Que exista un encargo en virtud del cual el empresario confiere al agente la ejecución de ciertos actos mercantiles y que el agente haya aceptado ese encargo

    Tratándose el contrato de agencia comercial de una variedad del mandato mercantil, este es, en opinión del tribunal citado, un elemento esencial de la agencia.

    Lo anterior, por cuanto si las partes se hubieran propuesto otro fin diverso al del encargo que un empresario confiere a otro para que este último ejecute ciertos actos de comercio para el primero, y sin que medie la aceptación del segundo de ese encargo, ni se estará en presencia de un mandato ni mucho menos de un contrato de agencia mercantil.

  20. Que el objeto del encargo sea promover o explotar los negocios del empresario agenciado

    Este elemento esencial del contrato de agencia comercial, que se deriva de la propia definición contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio , lo deduce el tribunal con apoyo en la exposición del doctor Fernando Hinestrosa Forero a quien cita sobre este aspecto de manera que parcialmente se transcribe así:

    El deber del agente, es promover, estimular, atraer clientela y llevarla al empresario, para que este decida sobre la celebración del negocio adelantado por el agente, es él quien tiene el poder último de decir sí o no , a menos que el agente, a más que tal, sea representante del empresario y para agilidad y mayor efectividad de su desempeño.

  21. Su obligación consiste, pues en un facere, obligación de hacer, prestar servicios, trabajo personal solo suyo pero independiente, solo o acompañado de trabajo personal de otros también independientes (sub agentes) o dependientes, empleados, pero de él y no del empresario . (negrillas del tribunal para resaltar)

  22. Que el agente obre por cuenta del empresario

    Inherente al mandato civil, como al mandato comercial y por tanto a la agencia comercial, se trata aquí de otro de los elementos esenciales que se vienen analizando.

    Las normas sobre mandato civil (C.C. art. 2142), así como las que regulan el mandato comercial (C. Co. art. 1262) y las normas propias de la agencia comercial (art. 1317 ibíd., al referirse a la promoción y explotación de negocios ajenos) no ofrecen duda acerca de que quien actúa en interés ajeno no afecta su patrimonio sino el del empresario en favor de quien obra.

    Se resalta a continuación en el laudo que se analiza, cómo prácticamente en su totalidad, las normas sobre agencia comercial contenidas en el actual Código de Comercio hacen explícita esta esencial característica del contrato de agencia comercial. A título de ejemplo se mencionan los artículos 1317 a 1320 del Código de Comercio , pero en especial se destaca el artículo 1321 referente a que el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y de acuerdo con el cual el agente deberá rendir al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio .

    Sostuvo el tribunal cuyo laudo arbitral se analiza que si el elemento obrar por cuenta de no fuera esencial al contrato de agencia comercial, es decir, si se entendiera que alguien puede celebrar actos mercantiles sin que medie un encargo en tal sentido, quien así obrara estaría en el campo de la agencia oficiosa y no tendría ningún derecho a remuneración o prestaciones que derivaran su causa jurídica de esa actividad.

    A contrario sensu, no obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio .

    Elementos esenciales de la agencia mercantil en la doctrina nacional

    Los autores sintetizan así los elementos esenciales del contrato de agencia comercial:

    Para Juan Pablo Cárdenas (Cárdenas Juan Pablo. El Contrato de Agencia Comercial. Editorial Temis, Bogotá, 1984, pág. 18 y ss.) estos elementos son:

  23. Permanencia o estabilidad del agente

    Elemento que el autor citado entiende como esencial al contrato que se analiza, pero entendida esa estabilidad o permanencia en un doble sentido que explica así: de una parte se estará en presencia del elemento que se estudia en la medida en que el encargo del agente no esté limitado a la celebración de determinado contrato del empresario sino en cuanto que el mismo esté afectado a la promoción del negocio del empresario en general.

    Y, de otra parte, habrá estabilidad o permanencia, en la opinión del autor citado, en la medida en que el agente despliegue su actividad con cierta continuidad, pues así se satisfará el presupuesto básico de la agencia conforme al cual el cometido de este negocio jurídico se centrará en la formación y mantenimiento de una clientela y en la labor de promoción, que es igualmente esencial al contrato que se analiza.

  24. Independencia del agente

    De acuerdo con Cárdenas, este elemento es exigido por todas las legislaciones aunque solo se encuentra expresamente consagrado en algunas de ellas como las de Francia, Alemania, Bolivia y Colombia, y está unánimemente aceptado por la doctrina.

    Para el autor citado, este es un elemento de la mayor importancia ya que permite distinguir entre el agente y el empleado o trabajador, cuya relación compete al derecho laboral.

    Continúa refiriéndose a este elemento esencial del contrato de agencia, es decir el de independencia del agente, dando cuenta de que en relación con el mismo se han dado interpretaciones extremas.

    En primer término registra aquella de acuerdo con la cual la independencia ha de ser total y por lo tanto para que ella exista el agente estará relevado de obligaciones tales como la de rendir informes o pedir ciertas autorizaciones, postura que ciertamente no se aviene con las normas y el espíritu del Código de Comercio colombiano que regulan el mandato, y por lo tanto la agencia, como negocios jurídicos que implican de parte del mandatario, genéricamente considerado, la asunción de cargas como las que a la luz de esta interpretación se suponen inexistentes.

    En el otro extremo se ubican quienes subordinan la independencia a que el agente constituya una empresa. En presencia de esa unidad económica en cabeza del agente, sostienen algunos, es como es predicable del agente su independencia en frente al empresario, lo que tampoco responde al espíritu de la legislación nacional, ya que no existe ninguna exigencia para que el agente se arrope bajo una forma jurídica típica para ejercer las labores inherentes a tal calidad.

    Cárdenas refiere igualmente una tendencia más moderada, según la cual la independencia reside en que el presunto agente se encuentra organizado, primitiva o sofisticadamente, no importa cómo, pero sí se destaca, que debe estarlo en forma tal como para que pudiera agenciar a diversos empresarios a partir de la organización que se demanda conforme a esta postura. Aquí, conceptúa el autor citado, puede haber un principio de subordinación que tampoco satisface cabalmente la independencia de que se viene tratando.

    Otro criterio para determinar la independencia y que está contenido en la obra El Contrato de Agencia Mercantil se remite al carácter más o menos detallado de las instrucciones que el agente comercial reciba del empresario. Allí se estaría en presencia de un claro indicio de subordinación tendiente a afirmar la existencia de un posible vínculo laboral y a desvirtuar la existencia de una relación comercial de empresario a agente.

    Tampoco es aceptable determinar la noción de independencia según que el pretendido agente pueda realizar actividades en nombre propio o actuar como agente de otra empresa ... ya que, según el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo , salvo que el trabajador esté atado al patrono con exclusividad, podrá desarrollar otras actividades comerciales y/o vincularse con dos o más patronos.

    Lo anterior, para concluir que hay subordinación, y consecuencialmente no hay independencia, cuando el empleador tiene la facultad de organizar el  trabajo, es decir, de disponer el modo, tiempo y lugar como se desarrollará la actividad .

    Previas algunas consideraciones sobre el contenido de las disposiciones del Código del Trabajo y su desarrollo jurisprudencial en Colombia, Cárdenas asegura que en cuanto que un pretendido contrato de agencia tenga consignadas en sus cláusulas o se pueda deducir de su ejecución que el empresario puede efectuar modificaciones referidas a la forma, tiempo y lugar de la actividad de promoción habrá subordinación. Pero aclara que la ausencia de la previsión anteriormente comentada o el hecho de que el contrato no se desarrolle dentro de ese marco, no supone, per se, que hay independencia.

    La autonomía en que consiste la independencia como elemento esencial del contrato de agencia mercantil, la condiciona Cárdenas a que sea predicable en relación con la obligación esencial del agente: la promoción.

    Puntualiza finalmente sus consideraciones sobre la independencia así:

    En síntesis, la autonomía consiste en que entre agenciado y agente se establezca una relación de coordinación y no de subordinación, de suerte que el agente, al celebrar el contrato y durante la ejecución de este (sic), conserve su libertad para determinar el modo, tiempo y lugar de su actividad de promoción, lo cual no impide que en el contrato se fijen pautas mínimas . (Cárdenas, Op. cit., pág. 24).

  25. Labor de mediación y promoción

    Puntualiza el autor cuya obra se analiza que la vocación del agente es la de cumplir una función intermediadora entre terceros y el agenciado. Este rol lo satisface el agente en la medida en que consiga ofertas de terceros y las ponga en conocimiento del empresario para que este decida si lo celebra o no, o, simplemente, cuando la agencia se ejerce conexa con la representación, el agente conseguirá y perfeccionará tales negocios.

    Enfatiza que el agente debe asumir una postura activa que corresponde con la necesidad del empresario de cubrir un mercado con permanencia, en forma estable, lo que solo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación que no se satisface simplemente con el agente viajero o viajante, que es antecedente histórico del agente comercial.

    Concluye que siendo la de promoción y mediación la fundamental obligación del agente , el hecho de que este tenga o no facultades para representar al empresario en nada desvirtúa que exista o no un contrato de agencia comercial.

  26. Actuación por cuenta de otro

    En opinión de Juan Pablo Cárdenas, este otro elemento esencial del contrato de agencia mercantil es inherente al hecho de tratarse de una forma de mandato, lo que de suyo implica actuar por cuenta de otro.

    Se refiere a que en la regulación del contrato de agencia, la legislación colombiana, en concreto el artículo 1322 del Código de Comercio sobre remuneración del agente, corrobora que este obra por cuenta de otro, toda vez que consagra en su favor una remuneración a cambio de los negocios que promueva. Ello además se hace explícito en tanto que las utilidades del negocio se trasladan al agenciado y acrecen su patrimonio, no viéndose beneficiado el agente sino en la medida en que haga más y mejores negocios para el empresario pues así aumentará naturalmente su remuneración.

  27. Asignación de un territorio

    Para el autor citado se trata del último de los elementos esenciales del contrato de agencia, pues en ausencia del mismo no podría ponerse en práctica un elemento de la naturaleza de este tipo contractual cual es la exclusividad prevista en el artículo 1318 del Código de Comercio , ni sería viable la aplicación del artículo 1322 ibídem referente a la remuneración del agente la cual, se tasa aún en relación con todo negocio que el empresario concluya directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente .

    En su obra Derecho privado , Jorge Suescún Melo denomina como característicos del contrato de agencia comercial los siguientes elementos:

  28. Independencia del agente

  29. Estabilidad de las relaciones con su principal

    La promoción de negocios del empresario la tiene este autor no como un elemento o característica esencial del precitado contrato, sino como su objetivo básico y primordial. (Suescún Melo, Jorge. Derecho privado - Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Universidad de Los Andes - Cámara de Comercio de Bogotá, Santafé de Bogotá 1996, tomo 2, pág. 340).

    Jorge Suescún Melo, se hace referencia a los elementos que en el sentir de Arrubla Paucar son característicos de la agencia mercantil, así:

  30. La autonomía del agente en relación con el empresario

    Criterio que se resume en que el agente es un colaborador independiente del empresario o un empresario autónomo.

  31. La duración del contrato de agencia

    En opinión del tratadista citado, el contrato de agencia supone que la actividad del agente está dotada de permanencia o estabilidad por oposición a aquellos contratos de gestión de intereses ajenos de ejecución instantánea como los de comisión o corretaje.

  32. El objeto del contrato afectado a la promoción o explotación de negocios ajenos en un territorio predeterminado

  33. La labor de promoción del agente

    Que se concreta en el encargo que recibe el agente de conquistar un mercado para los productos o servicios del agente.

    Los elementos esenciales del contrato de agencia en la doctrina extranjera

    En la doctrina extranjera se destaca la clasificación de Marzorati (Marzorati Osvaldo J. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1995, págs. 12 a 14), que señala los siguientes elementos esenciales:

  34. La promoción de negocios por parte del agente

    Habiéndosele o no conferido representación, lo verdaderamente esencial del contrato de agencia, para el connotado autor argentino, es que la labor del agente es de promotor de los negocios del empresario, todo dentro de su rol de intermediador entre este y su clientela.

  35. La independencia del agente

    En relación con este elemento esencial sostiene Marzorati:

    La actividad del agente se desarrolla con libertad e independencia, y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organización por simple que ella sea . (Marzorati. Op. cit., pág. 13).

    Tal noción puede verse atenuada por la necesaria e indiscutible presencia del empresario en el negocio del agente, no obstante que este siempre será un verdadero empresario o, de lo contrario, estará en el terreno de lo laboral.

  36. Unilateralidad del agente

    Explicado por Marzorati como elemento de la esencia del contrato de agencia, en términos de que la actividad promotora del agente se despliega en beneficio de una sola de las partes que intervienen en la operación y no en el de ambas de ellas, lo que claramente permite distinguirlo del corredor quien se mantiene equidistante entre ambos contratantes, en tanto que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se encuentra ligado por un contrato .

  37. Estabilidad del agente

    Se trata de la vocación de duración predicable del contrato de agencia, a diferencia del carácter esporádico de otros vínculos jurídicos como el del corredor.

  38. Asignación geográfica

    El agente debe ejecutar su labor dentro de una zona determinada en la que usualmente goza de exclusividad.

    Finalmente, en opinión de Juan M. Farina, las siguientes son las notas caracterizantes o distintivas de este contrato:

    1. Autonomía; b) relación estable con el comitente: se trata de un contrato de duración; c) es, generalmente, titular de un establecimiento mercantil; d) es un comerciante; e) generalmente se le atribuye una zona, y, dentro de esa zona, la exclusividad; f) no es parte en los contratos que se celebran a raíz de su intervención, y; g) su retribución consiste en un porcentaje (comisión) sobre el precio de cada contrato regularmente concertado, aunque puede pactarse otra forma de retribución . (Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 423).

    Los elementos esenciales del contrato de agencia comercial y su relación con los hechos y pruebas aducidos en el proceso

    De su parte, el tribunal señala los siguientes:

  39. La existencia de un encargo conferido por el empresario al agente y su consecuente aceptación por parte de este último

    Como quedó dicho anteriormente, al tribunal no le asiste ninguna duda en el sentido de que la agencia comercial es una especie dentro del género del mandato.

    Como tal, la existencia de un encargo que el empresario confiere al agente es tan esencial al contrato de agencia como la aceptación de ese encargo por parte de este último.

    Cosa distinta, y a ello se hará referencia posteriormente, es el objeto de ese encargo que se anuncia desde ya como la promoción de los negocios del empresario por parte del agente.

    Volviendo sobre las consideraciones que ubican el encargo y su aceptación como elemento de la esencia del contrato de agencia mercantil, el empresario en efecto confiere un encargo a quien funge como profesional en determinada actividad, ya porque no tiene los medios para atender directamente un territorio, o bien porque simplemente así lo desea, prevaliéndose de muy diversas razones.

    No existiendo encargo sino simple delegación o solicitud de parte del empresario para que el pretendido agente se interese por asuntos del primero, indudablemente no se estará en presencia de un encargo de tal magnitud o entidad que sea base firme para pretender que existe un contrato de agencia. Y, en opinión de este tribunal, la aceptación del presunto agente es tan esencial al contrato como la existencia misma del encargo, pues sin que medie la manifestación de la voluntad del agente para dedicarse con constancia y permanencia al desarrollo de un negocio ajeno, se podrá estar frente a otro tipo de contrato que implique la gestión de intereses ajenos mas no frente al contrato de agencia mercantil. Tal el caso de la comisión, para citar tan solo un ejemplo.

    La indeclinable voluntad manifestada por las dos partes del contrato, orientada además como se viene proponiendo, en el sentido de conferir el empresario la gestión de sus negocios y aceptarla el agente, se torna en elemento indispensable para no derivar en otro negocio jurídico diverso del que se analiza o para predicar la inexistencia de vínculo jurídico.

  40. La labor de promoción que desarrolla el agente

    La adecuada comprensión de este elemento facilita enormemente su alinderamiento frente a otras figuras que implican la gestión de intereses ajenos.

    Cuando se habla de que la labor del agente es de promoción o de mediación, se hace referencia a que allí radica el aspecto más importante de la gestión que a él se encomienda; labor que implica que el agente debe asumir multiplicidad de conductas, todas las cuales se miran como si giraran alrededor de este cometido genérico de mediación o promoción. Así, por ejemplo, el agente podrá cerrar negocios, si además le asisten facultades para hacerlo, compravender, anunciar, enajenar, etc., siempre en función de honrar el compromiso de promover, de hacer por otro, de agenciar intereses ajenos.

    En otro plano, la labor de promoción o mediación, también debe verse en consonancia con el carácter de intermediario inherente al papel del agente, lo que implica que a este le corresponde, obrando por cuenta de otro, celebrar negocios que benefician al empresario, en forma permanente, con autonomía, a cambio de una remuneración, dentro de un territorio determinado y por virtud de un encargo conferido al agente y aceptado por este.

    Como ya se dijo, la promoción como elemento de la agencia, envuelve variadas conductas, que habrán de mirarse en cada caso concreto a efectos de poderlas tener o no como verdaderos actos de promoción.

    Así, en el marco de ciertos contratos de agencia, la obligación de promoción se satisfará visitando el agente clientes para los productos o servicios del empresario; en desarrollo de otros contratos, el agente dará cumplimiento de esta obligación, entre otras formas, anunciando en medios masivos las prestaciones mercantiles del empresario, concurriendo a ferias, haciendo demostraciones, en fin, agotando en forma constante y con fines de conquistar y/o mantener la clientela del empresario. Más aún, el agente, las más de las veces, deberá acometer en forma concertada y directamente o a través de terceros varias de las conductas que ya quedaron descritas y muchas otras que escapan al presente análisis pero cuyo fin último, se reitera, mira al establecimiento, consolidación, ampliación y mantenimiento del mercado correspondiente al territorio que le fue asignado al agente. Este amplio propósito, se sintetiza, solo se satisface asumiendo el agente variadas cargas, que salvo expresa previsión de las partes del contrato, solo conoce las limitaciones impuestas por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

  41. La autonomía o independencia con que obra el agente

    Trátase aquí de otro de los elementos esenciales de este tipo contractual, que hace relación con la postura del agente frente al agenciado y que está íntimamente ligado con el elemento anteriormente tratado, es decir, el de la labor de promoción que compete al agente. Lo anterior, por cuanto que para determinar si determinado comerciante obra como agente, es indispensable que esa labor se desarrolle con la autonomía e independencia de que se tratará a continuación, pues de lo contrario, aun existiendo encargo y aceptación del mismo por parte del pretendido agente y desarrollo de una labor de promoción que satisfaga los lineamientos que acaban de quedar expuestos, si a ello se procede en cumplimiento de órdenes estrictas y previamente determinadas como corresponde obrar por ejemplo a un franquiciado, no habrá lugar a deducir que el que se analice pueda tenerse como un contrato de agencia comercial. Ya se habló de cómo el de agencia es un contrato en el que se traba una relación de coordinación y no de subordinación entre el empresario y el agente.

    Entre agente y agenciado se dirá que existe autonomía sí, y solo sí, constituido no como una unidad jurídicamente independiente del empresario, del agente se puede predicar la condición de ser su propio empresario.

    En otras palabras, trátese de persona natural o jurídica, lo que se demanda del agente en orden a que satisfaga el elemento esencial de que se trata, consiste en que el mismo tenga dispuesta su propia organización, su propia metodología, su exclusiva manera de hacer, de cumplir el encargo que le fue conferido y que aceptó.

    Dicha autonomía o independencia del agente no depende, en la opinión de este tribunal, de ninguna cualificación que deba predicarse en relación con el mismo.

    Así expuesta la noción de autonomía, ella no pugna con la naturaleza del encargo en que consiste el contrato de agencia mercantil, que de suyo implica una intervención, una interacción, más o menos frecuente, del empresario en los asuntos del agente. No puede olvidarse que la actividad del agente, al consistir en promover los negocios de otro, es susceptible de desarrollarse según instrucciones generales del empresario, incluso con sujeción a su convalidación, como sucede cuando el agente no obra como representante del empresario.

    No puede desconocerse que este elemento puede ofrecer dificultades al intérprete en la medida en que la calificación de la autonomía lleva implícita una alta carga subjetiva, pues lo que para algunos pueda constituir su máxima expresión conforme a los usos, costumbres y valores de determinada plaza o actividad, para otros apenas puede llegar a ser una tímida manifestación del ejercicio de unas atribuciones conferidas por el empresario al agente. Por tal razón, este tribunal, al analizar las pruebas del proceso en relación con este elemento esencial del contrato, se dispondrá a hacer un minucioso análisis de lo que en el curso del proceso encontró probado a ese respecto.

  42. El elemento por cuenta de en el desempeño de las labores del agente

    No obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio , se dijo atrás, transcribiendo apartes del laudo arbitral por el cual se dirimieron las diferencias entre Prebel y L Oreal.

    Se entiende que el agente asume la carga de diligenciar intereses de otros, de  hacerse cargo de los negocios de otros. Sobre ese particular no cabe ninguna duda para el tribunal. Obvia y naturalmente que de esa labor se deriva para el agente un beneficio económico, cualquiera que haya sido el acordado por las partes, para remunerar su continuada actividad en beneficio del empresario y en ausencia del cual no se podría estar bajo ninguna circunstancia en presencia de la figura contractual que se analiza.

    Pero de la esencia del contrato de agencia comercial resulta el que el agente no se encuentre promoviendo sus propios negocios, caso en el cual carecería de sentido lo hasta aquí dicho.

    De igual forma, si el presunto agente no ejerciere su actividad en beneficio de un empresario ninguna duda cabría en el sentido de que su actividad debería ubicarse en el terreno del agente oficioso, es decir, aquel por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos (C.C. art. 2304). (las negrillas son del tribunal)

    No mediando mandato, mal puede hablarse de agencia, por ser esta una expresión de aquel.

    De suerte que, ya por sustracción de materia o bien por estar frente a una gestión que no deriva su eficacia del mandato, la ausencia del elemento obrar por cuenta de hace inane la pretendida existencia de un contrato de agencia comercial.

  43. La estabilidad o permanencia del agente

    Acogiendo la tesis de Juan Pablo Cárdenas, se dirá que la estabilidad o permanencia del agente comercial, como elemento esencial de este contrato, ha de mirarse con una doble óptica.

    De una parte, se habla de estabilidad del agente en cuanto que su labor tenga relación con los negocios del empresario, ampliamente considerados estos, pues carece de todo sentido concebir un agente comercial que se hace cargo de ciertos negocios de entre los varios que desarrolla el empresario. Tal sería un contrato diverso al de agencia mercantil, con seguridad el contrato de comisión, que si bien hace parte del género del mandato, goza de una tipicidad y régimen propios que lo hacen imposible de confundir con la agencia.

    Se mira también el elemento esencial de permanencia o estabilidad del agente, según que este desarrolle su labor en forma habitual y no esporádica.

    Dado que la labor del agente comercial es particularmente amplia, toda vez que está enfocada a la promoción de los negocios del empresario, lo cual implica múltiples conductas como anunciar los productos o servicios de que se trate, visitar clientes potenciales y reales, prestar asesorías, acreditar marcas, hacer demostraciones, en general conquistar y mantener una clientela, no se concibe que una labor de esa naturaleza pueda desarrollarse infrecuentemente, sin la constancia propia que implica asumir un conjunto de obligaciones de tal importancia como el que le compete al agente de comercio.

    El recto entendimiento de la noción de permanencia, en esta segunda significación que se le confiere como elemento esencial del contrato de agencia, implica que el agente está obrando constantemente en favor del empresario, en procura del establecimiento, consolidación y mantenimiento de un mercado para este, en un territorio previamente acordado como el ámbito de operaciones de aquel.

  44. La remuneración del agente

    La remuneración constituye el último de los elementos esenciales del contrato de agencia comercial, el cual debe verse en dos sentidos.

    De una parte, para el tribunal resulta claro que en ausencia de remuneración no se está en presencia de un acto de comercio, pues el ánimo de lucro constituye, como lo sostiene José Ignacio Narváez García, junto con la mediación, uno de los elementos implícitos en las actividades mercantiles (Narváez García José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano - Parte general, Editorial Legis, Santafé de Bogotá, primera edición, 1997, págs. 69 y 70).

    Si ello fuere así, mal podría tenerse como de agencia mercantil a un contrato que reuniera todos los elementos esenciales hasta aquí descritos pero que no estuviera inspirado en el ánimo de lucro en favor de las partes que a su formación concurren.

    De otro lado, la remuneración es esencial al contrato de agencia ya que es inherente a esta figura contractual que el agente, si bien intermedia para celebrar negocios cuyos beneficios o pérdidas influirán en el patrimonio del empresario, tendrá derecho a percibir una remuneración como contraprestación por su actividad, aún en el caso en que los negocios por él promovidos no se lleven a cabo por razones imputables al empresario como lo dispone el artículo 1322 del Código de Comercio .

    Como con anterioridad quedó dicho, no obstante que el agente no es parte de los contratos que celebre en beneficio del empresario, si su labor no fuera remunerada según lo estipulado en cada caso, ninguna duda cabría en el sentido de que no sería de agencia mercantil el negocio jurídico al amparo del cual pudiera desarrollarse una actividad de promoción de negocios ajenos.

    Lo que resultó probado en el proceso en relación con los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil.

  45. Que existiera un encargo conferido por Air Aruba a Alitur y su consecuente aceptación por parte del GSA

    La existencia de un encargo conferido por Air Aruba a Alitur, la aceptación del mismo y su ejecución entre junio 1º de 1992 y enero 6 de 1997, son hechos que para el tribunal resultan incontrovertibles.

    De la prueba documental recaudada se destacan el texto del contrato mismo, que obra a folios 5 a 10 del cuaderno de pruebas 1 y la copiosa correspondencia que existió entre las partes del proceso. Por cuanto hace al primero de los documentos referidos, reza la cláusula primera del contrato de GSA, denominada nombramiento y aceptación :

    Air Aruba designa al GSA como su General Sales Agent (en adelante el GSA y está acepta dicho encargo, con sujeción a las normas que se señalan en el presente acuerdo .

    El tribunal se apoya en los testimonios y declaraciones recibidos durante el proceso para fortalecer su convicción en el sentido de que sí existió un encargo de Air Aruba a Alitur y que Alitur por conducto de su representante legal, el señor Adolfo Vargas Salazar aceptó el encargo mismo y los términos generales del mismo.

    De la conducta procesal de las partes, en especial de la convocada, que compareció al proceso por conducto de su representante legal, también se infiere la conclusión anteriormente propuesta, resaltándose que el documento que contiene el contrato de GSA no fue tachado de falso por la demandada.

    El tribunal no abriga ninguna duda en cuanto al hecho de que efectivamente Air Aruba le confirió a Alitur un encargo que fue aceptado por esta última, que el mismo se ejecutó a ciencia y paciencia de las dos partes que concurrieron a su celebración, que el mismo data del 1º de junio de 1992 y que ciertos aspectos de ese contrato, relativos a la remuneración pactada en el mismo y a su propia naturaleza jurídica fueron los que dieron origen al presente proceso arbitral. Acerca del objeto y contenido de ese encargo, el tribunal hará sus propias consideraciones al analizar otros de los elementos esenciales de la agencia comercial con el fin de determinar si a la convocante le asiste la razón al solicitar que al contrato de GSA se le apliquen las reglas propias de la agencia comercial.

    La existencia de un encargo conferido por Air Aruba a Adolfo Alejandro Vargas Salazar

    No puede el tribunal agotar las consideraciones sobre el primero de los elementos que considera de la esencia de la agencia comercial, sin referirse a la existencia de un vínculo entre Air Aruba y Adolfo Vargas, aspecto que si bien no es objeto de las diferencias de que conoce el tribunal, sí resulta de importancia analizar.

    Resultó probado, no solo porque a folios 49 y 50 del cuaderno de pruebas 1 obra el documento que lo contiene, sino también porque otros documentos como los certificados de existencia y representación legal aportados al expediente y la correspondencia, así como la totalidad de los testimonios y declaraciones recibidos en el proceso así lo acreditan, que entre Air Aruba y Adolfo Vargas Salazar existió un vínculo por virtud del cual Vargas ejerció, desde su constitución en agosto de 1992 hasta el 20 de diciembre de 1996, la representación legal de la sucursal de Air Aruba en Colombia.

    Según se lee a folios 1 vuelto y 17 vuelto del cuaderno de pruebas 1, las facultades del representante legal de la sucursal de Air Aruba en Colombia son:

    1. Representar legalmente a Air Aruba. B. Celebrar y ejecutar todos los actos o contratos comprendidos dentro del objeto social. C. Organizar legal, administrativa y comercialmente la sucursal en Colombia. D. Hacer cumplir las decisiones adoptadas por las directivas de la compañía. E. Suscribir los documentos públicos o privados que la sociedad deba otorgar en cumplimiento de su objeto social. F. En general, efectuar todos los actos que estime convenientes para la buena marcha de la sucursal. G. Las demás que por naturaleza de su cargo le correspondan; todo mencionado tomando en cuenta las instrucciones de gerencia de la compañía y las restricciones de los estatutos más específicamente las mencionadas en el artículo 16 .

    Confrontadas las anteriores facultades del representante legal de esa sucursal, que deben mirarse a la vez como sus obligaciones en cumplimiento de las funciones que le fueron conferidas, con las obligaciones del GSA, contempladas en la cláusula séptima de citado contrato y que en él se denominan Actividades del GSA , se observa lo siguiente.

    En primer término, que a Alitur se le confirió la representación de Air Aruba con el fin de que desarrollara una serie de actividades descritas en forma limitativa, al tiempo que a Vargas se le confirieron ciertas atribuciones, pero en forma particularmente amplia como acaba de resaltarse.

    En su declaración rendida ante el tribunal, Vargas dio cuenta de haber constituido Alitur en junio de 1989, como socio en un 70% del capital de la empresa y como representante legal de la misma y de haberse vinculado con Air Aruba desde el año de 1992 en la condición que ya se analizó.

    Dijo haberle sugerido a Air Aruba:

    Que yo haría las veces de gerente y representante legal de Air Aruba como persona natural, como único funcionario de Air Aruba, desde luego con unos suplentes, y de otro lado en mi oficina, para decirlo de alguna manera, yo le alquilaba los servicios, o sea el manejo de un agente general de ventas, para facilitarles los costos a ellos y evitarles problemas de personal, problemas de sindicatos, problemas de prestaciones sociales, y así se hizo, entonces me pidieron un presupuesto; el presupuesto que yo presenté, que debe estar inclusive aquí aportado a este caso, en ese presupuesto se supone que los costos mínimos para ese manejo, hablo del año 92, estaban en 7.866 dólares . Más adelante refiere el señor Vargas:

    Bogotá, solamente como Bogotá, que yo tenía la experiencia de veinticinco años con ALM, no era para cubrir los costos de una oficina con todo el personal que requería Air Aruba, entonces yo, ya como agente general, hice la gestión con el doctor Juan Gómez Martínez, hoy alcalde de Medellín, en ese tiempo gobernador de Antioquia, para buscar que Medellín entrara en la ruta . (negrillas del tribunal)

    Respondiendo las preguntas que en dicho interrogatorio le formuló el representante legal y judicial de Air Aruba sostuvo:

    Como representante legal no solamente podía firmar contratos sino representar a la compañía ante entidades oficiales o entidades privadas y defender los intereses de la misma .

    También afirmó el señor Vargas:

    Correcto, esa fue la intención. Que yo haría dos funciones; una como representante legal y gerente de Air Aruba y la otra como agente general de ventas con mi oficina de Alitur .

    Más adelante respondió:

    Inclusive dentro del contrato, por ejemplo, se habla de mil quinientos dólares que podía gastar en cualquier forma en nombre de la oficina, que era una forma de disfrazar el salario que tenía como representante legal y gerente de Air Aruba, que jamás se recibieron ni ingresaron a Alitur .

    A ese respecto sostuvo el señor Vargas en memorando que dirigió el 18 de junio de 1996 a Air Aruba y que obra a folios 114 y 115 del cuaderno 2 de pruebas:

    De julio de 1992 a junio de 1994, recibí como salario US$ 1.500 mensuales, en mi condición de representante legal y gerente de Air Aruba en Colombia, cargos que me fueron asignados por la junta directiva de Air Aruba en acta del 21 de mayo de 1992 .

    Agregó posteriormente:

    Refiriéndome a los puntos 2 y 3 de su carta, los US$ 3.000 más US$ 1.500, se discriminan así:

    US$ 1.500 por oficina de Bogotá.

    US$ 1.500 por oficina de Medellín.

    US$ 500 por manejo administración de Air Aruba.

    US$ 1.500 que se acordó como mi contraprestación, aunque en el contrato aparecieran para gastos adicionales de la oficina, como se explicó anteriormente .

    Son las anteriores consideraciones suficientes a juicio del tribunal, para concluir que si bien no existe ninguna duda en relación con el encargo que Air Aruba confirió a Alitur Ltda. y de la aceptación del mismo por parte de Alitur, no es menos cierto que entre la primera y el señor Adolfo Alejandro Vargas Salazar se desarrolló, simultáneamente con el contrato que se debate, otra relación, comercial o de trabajo, no es asunto que compete a este tribunal resolver, sobre cuya existencia y desarrollo ninguna de las partes del proceso formuló ningún reparo y la cual deberá tenerse en cuenta para determinar el papel de Alitur en desarrollo del contrato de GSA.

    Bajo las anteriores circunstancias, pasan a continuación a analizarse otras pruebas del proceso frente a los demás elementos esenciales del contrato de agencia comercial, a efectos de establecer si entre las partes del proceso fue esta la relación que se estableció.

  46. Que Alitur haya promocionado los servicios de Air Aruba y que lo haya hecho autónomamente

    Como puede verse, el tribunal se propone a confrontar simultáneamente con las pruebas del proceso dos de los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil, promoción y autonomía, con miras a deducir si el contrato que es objeto del presente laudo es o no el que pretende la sociedad convocante, es decir, si el de GSA debatido en el proceso, es o no un contrato de agencia comercial. Se justifica el análisis de las pruebas del proceso frente a estos dos elementos en forma conjunta, en razón de la íntima relación que ellos guardan, que si bien no permite unificarlos en un solo elemento, sí hará más coherente el análisis siguiente.

    Una vez analizado a la luz de las pruebas del proceso el elemento esencial del contrato de agencia relativo a la existencia de un encargo y su aceptación por parte del agente, que en opinión del tribunal es, además de ello, un presupuesto de orden lógico para iniciar a partir de allí el presente análisis, el tribunal evalúa así las pruebas del proceso frente a los elementos de promoción y autonomía que se predican del agente comercial.

    De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de GSA era una obligación de Air Aruba abstenerse de designar, estando vigente el mismo, otro GSA para el territorio colombiano.

    No obstante, como pudo verse con anterioridad, Air Aruba tenía el derecho de establecer en Colombia su propia oficina, derecho que, según resultó probado en el proceso, se lo reservó la aerolínea para dar cumplimiento de las obligaciones legales que se le imponen a las aerolíneas que van a desarrollar su actividad desde y hacia Colombia. Lo anterior no permite afirmar que la sucursal de Air Aruba en este país hubiera sido establecida para desarrollar a través de ella funciones paralelas a las del GSA.

    Igualmente se dejó previsto en la comentada cláusula cuarta del contrato de GSA, lo siguiente:

    En ningún caso se podrá interpretar lo estipulado en este acuerdo como una limitación o prohibición a Air Aruba de hacer ventas directas o distribuir directamente material publicitario .

    Las pruebas del proceso y muy particularmente los estados financieros de las partes del mismo permiten al tribunal concluir que Air Aruba no realizó ventas de sus propios servicios mientras estuvo vigente el contrato de GSA.

    De suerte que comparadas las cargas asumidas por Alitur a la luz del contrato de GSA y por Vargas a la luz del acuerdo de voluntades que obra a folios 49 y 50 del cuaderno de pruebas 1, mirando la forma como las obligaciones a cargo de las partes fueron ejecutadas, es preciso concluir que la frontera entre las obligaciones derivadas de uno u otro vínculo aparecía particularmente difícil de trazar por parte del tribunal.

    Ya fueron transcritos apartes de la declaración de parte de don Adolfo Vargas en los que sostiene que ejecutaba actos tocantes con la actividad de Air Aruba en Colombia, algunas veces como representante legal de la sucursal de la misma en el país y otras veces como agente.

    Respecto de la autonomía y de la labor de promoción con que ha de obrar el agente de comercio, se sostuvo en el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre Prebel y L Oreal:

    Se afirma aquí como en la agencia comercial el propósito que anima el encargo es fundamentalmente la necesidad o el deseo de un comerciante de que otro se encargue de los negocios que él mismo no puede o no quiere explotar, y cómo también, el conocimiento de esta necesidad es lo que a su vez constituye el motivo que lleva al agente a asumir la obligación de promover o explotar tales negocios (laudo arbitral citado, pág. 51).

    Para el tribunal resulta claro que Air Aruba no impulsó sus negocios en Colombia en forma directa sino que lo hizo a través de Vargas y de Alitur, en el caso de esta última con fundamento en las precisas instrucciones de que da cuenta el contrato de GSA. En el caso del primero, para que en su condición de representante legal de la sucursal de la aerolínea en Colombia diera cumplimiento de ciertas obligaciones legales que era necesario atender periódicamente y que escapan a las atribuciones del agente de comercio. Así, el pago de impuestos o la celebración de convenios con otras aerolíneas por ejemplo.

    Tomando las palabras del representante legal de Air Aruba en el sentido de que la constitución de la sucursal de la aerolínea en Colombia, obedeció a la necesidad de satisfacer un requisito legal, el papel de Vargas y de sus suplentes estuvo afectado a la simple satisfacción del mismo.

    Las pruebas del proceso que a continuación se enlistan dan fe de la anterior conclusión.

    Por ejemplo se tiene que otra de las obligaciones del GSA de acuerdo con el literal a de la cláusula séptima del contrato consistía en:

    Promover el buen nombre de Air Aruba en sus relaciones con el gobierno y con cualesquiera entidades públicas y privadas, la prensa y el público en general .

    Así planteada, esta obligación de Alitur se orienta más que otra cosa a la acreditación de la marca de Air Aruba, que es una típica carga del agente mercantil.

    En el literal c de la mencionada cláusula del contrato de GSA relativa a actividades de Alitur se le encomienda a esta sociedad:

    Ofrecer y vender al público los servicios de transporte de carga y pasajeros que presta Air Aruba .

    Es esta evidentemente una de las facetas de promover los negocios del empresario, que es propia del agente, cuyo cumplimiento, sobre el que el tribunal no abriga reserva ninguna en el caso de Alitur, se verificó de varias maneras.

    En primer término es un hecho probado que los ingresos corrientes de Air Aruba en Colombia se incrementaron progresivamente durante la vigencia del contrato. El dictamen pericial practicado en el curso del proceso arroja los siguientes montos de ingresos que no pueden obedecer a conceptos distintos de ventas aunque en las declaraciones de renta de Air Aruba no los tengan consignados como tales:

    Año gravable      Monto de los ingresos

    1992 $ 40.329.000     

    1993 $ 488.214.000   

    1994 $ 555.279.000   

    1995 $ 876.765.000   

    1996 $ 1.004.212.000

    De otra parte quedó demostrado que el conducto regular a través del cual se comercializaron los servicios de Air Aruba fueron los agentes de ventas, lo que en ninguna medida significa que Alitur hubiera incumplido con esta obligación, pues el querer de las partes era que la convocante operara como un GSA, lo que está convalidado, entre otros, por el testimonio del señor Jorge Andrade, gerente regional de Air Aruba con sede en Caracas y quien sobre el particular declaró ante el tribunal:

    Sí, un agente de viajes es una agencia de viajes tiene unos permisos distintos y un GSA puede ser una persona, puede ser una compañía, puede ser una empresa de representaciones, por lo general las líneas aéreas no le dan un GSA a una agencia de viajes, yo no conozco pues eso es conflictivo . (fl. 420 del cdno. pbas. 3)

    Como el tribunal entiende que se estructura el elemento esencial que se denomina de la labor promocional que adelanta el agente, la misma se caracteriza por ser muy amplia y por abarcar, claro está, la comercialización de los productos o servicios del empresario, aún por conducto de terceros como en este caso sucedió, ya que con muy contadas excepciones, la totalidad de las ventas de Air Aruba se hicieron por conducto de agencias de viajes.

    Continuando con el análisis de qué otras labores de promoción o explotación de los negocios de Air Aruba, distintas de las ya estudiadas, fueron las que adelantó Alitur como GSA de Air Aruba, se tiene.

    En el literal d de la cláusula séptima del contrato de GSA se defiere a Alitur la carga de:

    ... adelantar de común acuerdo con esta la aerolínea las campañas de publicidad que se consideren oportunas .

    Esta redacción sugiere una adecuada intervención de la aerolínea en los asuntos del GSA, que, por el aspecto puntual que se analiza, no pugna con la concepción de la autonomía o independencia del agente que se señaló anteriormente como uno de los elementos de la esencia del contrato de agencia comercial.

    En relación con la labor de anunciar, que es propia de promocionar, el tribunal observa que Alitur ejecutó, durante la vigencia del contrato, la cantidad de $ 5.763.451, suma que es la que aparece probada en el expediente como destinada por el GSA para proveer a la publicidad de los servicios de Air Aruba.

    Siguiendo con el análisis de las pruebas en torno a la labor de promoción adelantada por el GSA en favor de Air Aruba, el literal e de la cláusula séptima del contrato tiene previstas conductas destinadas a la promoción de los servicios de Air Aruba, como el mantenimiento de dos locales comerciales uno en Santafé de Bogotá y otro en Medellín - destinados a ejecutar el contrato.

    Es bastante claro que este esfuerzo de coordinación de labores entre Alitur y Air Aruba, cuyos costos los asumía la aerolínea, eran desarrollados por Alitur con personal que autónomamente se escogía de acuerdo con sus propios métodos, con la metodología e intensidad que el GSA estimaba conveniente y sin que, a partir de esa labor coordinada el tribunal pueda inferir que la promoción la hacía directamente Air Aruba por el hecho de asumir parte, aún mayoritaria, de sus costos.

    Al respecto de quién tenía la iniciativa de adelantar la labor promocional, el literal i de la cláusula séptima del contrato de GSA permitía que la misma tuviera origen en cualquiera de las dos partes. Lo característico de esa labor es que fuera coordinada.

    La convocada aportó algunos documentos mediante los cuales y según su parecer, pretendió desvirtuar la labor promocional de Alitur.

    Tales son, entre otros, los que obran a folio 263 y siguientes del cuaderno de pruebas 2 que guardan relación con la distribución de algunas tarjetas remitidas a diversos empresarios del sector turístico por Air Aruba a través de Alitur.

    A folio 278 del mismo cuaderno reposa una factura en favor de Comunicar Ltda. y a cargo de Air Aruba por concepto de la grabación de una cuña radial; lo propio acontece con los documentos que aparecen en los folios 286 y 287; 303, 304 y 305 del segundo cuaderno de pruebas, en los que consta que Air Aruba costeaba parte de su promoción.

    Del contenido de estos y otros documentos del proceso lo que el tribunal quiere resaltar es que el hecho escueto del pago de sus costos promocionales por parte de Air Aruba no desvirtúa ningún elemento esencial del contrato de agencia. Esto, puesto que la conducta de promover es difícilmente asimilable a la de asumir los costos de esa promoción. Lo que debe mirarse a efectos de determinar quién promovió, es en quién recaía la carga de acometer esa tarea, lo que, para el caso sub judice el tribunal claramente encontró en cabeza de Alitur.

    Finalmente y en torno a estos aspectos del contrato de agencia comercial es difícil concebir que en la labor de una aerolínea internacional, esta pudiera permanecer indiferente frente a la promoción de sus negocios, ya que la suya no tiende a ser una actividad de poca magnitud o con vocación de corto plazo. Por el contrario, de lo que se trata es de prestigiar unas prestaciones mercantiles que se satisfacen no en uno sino en varios países y en forma simultánea. Ello justifica que la promoción obedezca a estrategias uniformes y por regiones que se le imponen a los agentes del área de influencia y de potenciales nuevas rutas sin que en ninguna medida ello implique que estos no están en la obligación de promocionar y que no puedan hacerlo con cierta autonomía que la determina, entre otros criterios, el conocimiento que se presume en el agente en relación con el territorio en el cual se desenvuelve.

  47. El obrar por cuenta de en las relaciones entre Alitur y Air Aruba

    Partiendo del análisis del contrato de GSA se puede decir que Alitur obraba por cuenta de Air Aruba.

    Eso es lo que se deduce del tenor literal de las cláusulas primera, tercera, cuarta, quinta, séptima, décima, decimoprimera y decimoquinta del aludido acuerdo de voluntades, estipulaciones cuyo denominador común lo constituye la real intención de las partes de que el agente represente al empresario que no puede o no quiere atender sus negocios en determinado territorio, en este caso, con el fundamental propósito de trasladarle a la aerolínea los beneficios económicos y de posicionamiento de sus prestaciones mercantiles en dicho territorio.

    Nunca se debatió en el proceso el hecho de que Air Aruba tuviera un mercado en el territorio de la República de Colombia. En el período transcurrido entre junio de 1992 y enero de 1997 ese mercado lo conquistó y lo mantuvo la aerolínea como se deduce del comportamiento de sus ingresos.

    Ese es el producto de los oficios de su GSA en Colombia, quien al haber obrado por cuenta de Air Aruba se quedó, al terminar el contrato, sin un mercado o una clientela que le permitiera seguir desarrollando su objeto social.

    Ese mercado o esa clientela, a la que en términos generales le resulta indiferente quién es el GSA de Air Aruba en Colombia, le pertenece a Air Aruba en razón de que Alitur obró por su cuenta y la amplió, la conquistó o la mantuvo. En tal virtud, no solo le trasladó los beneficios económicos de su gestión sino también los comerciales.

    Que Alitur obró por cuenta de Air Aruba lo acredita el incremento de las ventas de la aerolínea en Colombia, comportamiento que el tribunal dejó analizado anteriormente.

    Mientras que el crecimiento de ese rubro en el caso de la aerolínea nunca se registró por debajo del 100% en relación con los ingresos por ventas de un año a otro, Alitur registró un crecimiento muy moderado en sus ingresos, según consta en los estados financieros de esa empresa.

    No pretende el tribunal ignorar que la coexistencia del vínculo entre Air Aruba y Alitur y entre Air Aruba y Adolfo Vargas no hizo ardua la tarea de entender quién y de qué manera asumió la promoción de los servicios de la aerolínea en Colombia. Pero ante la afirmación contenida en la demanda que dio origen al presente proceso en el sentido de que Alitur fue agente comercial de Air Aruba, la probanza de esta última en sentido contrario brilló por su ausencia.

  48. La estabilidad o permanencia de Alitur

    Desde la perspectiva de la doble óptica con que el tribunal considera que debe analizarse este elemento esencial del contrato de agencia comercial, se destaca.

    En primer término, resultó probado que aunque Alitur tenía precisas atribuciones de Air Aruba, todas ellas miraban hacia el agenciamiento de sus intereses en Colombia. Es así como al GSA le correspondían una serie de funciones que ya se analizaron en detalle y que comprendían variadas conductas, todas tendientes al afianzamiento y ampliación de los negocios de la aerolínea en Colombia. Conductas que en su totalidad fueron desempeñadas por Alitur, con mayor o menor grado de colaboración de Air Aruba, cuando no a través del propio representante legal de la sucursal de la aerolínea en Colombia, pero siempre mirando hacia el conjunto total de intereses de la demandada y no aisladamente en relación con ciertos negocios de esta como hubiera sido propio de un comisionista o de un mandatario simple.

    Por el otro aspecto en que consiste la estabilidad o permanencia del agente como elemento esencial del contrato de agencia comercial, ninguna duda le asiste al tribunal en cuanto que el vínculo entre las partes del proceso tenía esa vocación.

    Lo anterior se concluye a partir de la cláusula octava del contrato de GSA que prescribe como indeterminado el término de duración del contrato.

    Por lo demás, nunca resultó probado un hecho contrario a lo que reza el contrato.

  49. Remuneración en favor del agente

    Tampoco tiene el tribunal dudas en cuanto a que la gestión que emprendió Alitur en nombre y por cuenta de Air Aruba lo fue a cambio de una remuneración, sobre la que las partes tuvieron una fundamental discrepancia que ya fue objeto de análisis en el presente laudo arbitral.

    El hecho de que junto con esa remuneración consistente en el reconocimiento de unas comisiones, Air Aruba reconociera en favor de Alitur unas sumas determinadas por concepto de unos gastos igualmente determinados, en ninguna manera influye para desvirtuar la existencia de este, ni de ninguno de los elementos esenciales del contrato de agencia comercial que han sido analizados.

    Lo anterior, se corrobora en que ninguna de las normas legales que regulan este contrato enseña que el hecho de que el empresario reconozca unos gastos, por anticipado o a título de reembolso, implica la imposibilidad de la existencia de un contrato de agencia comercial.

    Con base en las anteriores consideraciones el tribunal concluye:

    Desde el punto de vista formal, es indiscutible que el contrato firmado entre las partes es de agencia mercantil, así literalmente no tenga esa denominación.

    Como pudo verse, de la cláusula séptima fluyen una serie de obligaciones que son propias de un agente mercantil.

    Sin embargo, de la oposición de Air Aruba en el curso del proceso y de las pruebas del mismo, pudiera en principio pensarse que el tribunal estaba en frente de un contrato de mandato diverso al de agencia mercantil.

    En efecto, aunque resultara difícil de determinar el elemento esencial de la independencia, propia del contrato de agencia mercantil, muchas de las gestiones aparecen como si hubieran sido realizadas por Air Aruba y no por Alitur.

    Con todo, esas dudas o apariencias no solo no son suficientes para desconocer el texto del contrato y más que ello la realidad de su ejecución, pues las mismas aparecen desmentidas por una serie de circunstancias que no pasaron inadvertidas para el tribunal como las siguientes:

    · El hecho de que parte de los gastos de sostenimiento de las oficinas de Alitur fuese pagado por Air Aruba no significa por sí solo que no haya independencia de aquella. El mismo artículo 1323 del Código de Comercio contempla la posibilidad de que dichos gastos sean pagados por el empresario sin que por ello el contrato deje de ser de agencia mercantil.

    · En segundo lugar, aunque Air Aruba señalaba una serie de directrices que debían ser cumplidas por Alitur, hasta el punto de que la primera hacía auditorías a la segunda, no por ello la autonomía propia del agente mercantil desapareció. Todas esas obligaciones están contempladas como propias del contrato de agencia mercantil en el artículo 1321 del Código de Comercio .

    · Ahora bien. Alitur tenía su propia contabilidad, seleccionaba sus propios empleados y, en general, conservaba autonomía administrativa pese a que, como lo autorizan los artículos 1321 y 1323 del Código de Comercio , recibiese instrucciones de Air Aruba y esta reembolsase parte de los gastos de funcionamiento del agente. Es esa y no otra, la autonomía relativa que exige el Código de Comercio y a la que el tribunal se refirió al destacar que en la agencia mercantil la relación que se teje entre el agente y el empresario es de coordinación y no de subordinación.

    · De otra parte, el hecho de que Adolfo Vargas recibiera una remuneración especial por actuar como representante legal del empresario, no permite desconocer la existencia de un contrato de agencia mercantil en la medida en que dicho representante, mediante un establecimiento de comercio de su propiedad, realice otras gestiones compatibles con el contrato de agencia.

    · Es cierto que se presentó la dificultad de establecer cuándo Adolfo Vargas obrara como Alitur y cuándo lo hacía como Air Aruba. No obstante lo anterior, es indudable que muchas de las gestiones eran realizadas por empleados de Alitur diferentes de Adolfo Vargas, lo que impide considerar que en todos los casos quien actuaba era Alitur y no Air Aruba.

    · Así las cosas, el tribunal encuentra que el que rigió las relaciones comerciales entre Alitur y Air Aruba fue un contrato de agencia mercantil, con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.

    La prestación y la indemnización del artículo 1324 del Código de Comercio

    Establecido como ha quedado que el contrato entre Alitur y Air Aruba fue de agencia comercial, se procede a continuación a confrontar la preceptiva del artículo 1324 del Código de Comercio con los hechos y pruebas del proceso.

    La prestación del artículo 1324

    En su inciso primero consagra la norma invocada:

    El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor .

    Trátase aquí de una prestación que se causa en favor del agente por el simple hecho de la terminación del contrato y sin consideración a la causa que originó la ruptura del vínculo, es decir, a quién le resulta imputable la terminación de las relaciones entre el empresario y el agente, habida cuenta de la vocación de estabilidad o permanencia que le es esencial a este negocio jurídico.

    Otros denominan a esta prestación como cesantía comercial y justifican su razón de ser en el hecho de que al margen de la causa que dio origen a la finalización del contrato, con posterioridad a ese hecho el agente quedará cesante, en imposibilidad de continuar desarrollando una actividad de la que se venía lucrando y que venía ejerciendo, como se ha dicho, con vocación de permanencia.

    Como fuere, el tribunal se encuentra en la obligación de estimar la cuantía de esta prestación siguiendo la regla de la norma legal antes invocada.

    Toda vez que el contrato de GSA que se debatió en el proceso estuvo vigente entre el 1º de junio de 1992 y el 6 de enero de 1997, la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio se calculará como la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad que Alitur recibió en los últimos tres años por cada uno de vigencia del contrato.

    Para tasar esta prestación, el tribunal acoge íntegramente la parte pertinente del dictamen pericial que obra a folios 480 y 481 del cuaderno de pruebas 3 y que a la letra dice:

    En el caso de que el tribunal considerase que el tiempo involucrado en la relación entre Adolfo Vargas y/o Alitur Ltda. con Air Aruba deba tomarse desde su inicio en julio de 1992 sin contrato escrito de conocimiento del perito el valor de la indemnización por la terminación del contrato pero con la misma base de comisión establecida con la referencia del contrato, su valor sería de:

    U.S. 2.610.90 x (1.626/360) = U.S. 11.792.56

    Para efectos de actualizaciones u otros que el tribunal llegare a determinar, se aplicaría el valor en dólares arriba señalado por el Banco de la República para el día correspondiente .

    Toda vez que para efectos del presente laudo la fecha de corte tomada fue la del día 17 de noviembre de 1998 y que para esa fecha la Tasa Representativa del Mercado, TRM, fijada por las autoridades competentes ascendía a la cantidad de $ 1.580.99 por dólar, la liquidación es la siguiente:

    USD 11.792.56 x 1.580.99 = Col. $ 18.643.919

    Ahora bien. El tribunal observa que el apoderado judicial de Alitur fijó la cuantía del proceso en la suma de USD 24.000, que a la Tasa Representativa del Mercado, TRM, vigente en la fecha de corte de las liquidaciones del presente laudo arbitral asciende a la cantidad de treinta y siete millones novecientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta pesos ($ 37.943.760) colombianos, en esa suma está fijada, por voluntad de la convocante, el límite de las condenas que se impondrán a Air Aruba en la parte resolutiva de esta providencia, so pena de incurrir en la causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

    Como quiera que por concepto de comisiones mal liquidadas se impondrá a Air Aruba una condena que asciende a la cantidad de veintiséis millones seiscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos setenta y un peso ($ 26.652.471) colombianos y que el límite de las condenas es el anteriormente señalado, que el tribunal reitera, fue fijado por la parte demandante, únicamente se condenará a Air Aruba a pagar a Alitur, a título de la prestación definida en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio el equivalente en pesos colombianos a USD 7.142 y no a USD 11.792.56 que fue la suma que resultó probada en el proceso.

    Dicha suma, la de USD 7.142, es la que resulta de obtener la diferencia entre los USD 24.000 que se fijaron como cuantía del proceso y los USD 16.858.09 correspondientes a las comisiones mal liquidadas en favor de Alitur.

    La indemnización del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio

    A su turno, el inciso segundo de la norma antes invocada tiene prevista, además de la prestación ya examinada, una indemnización que procede cuando el empresario ha revocado o ha dado por terminado el contrato sin una justa causa comprobada.

    Dicha indemnización, a la que el código califica como equitativa, deberá ser fijada por peritos y tendrá como objeto retribuir al agente por los esfuerzos de acreditación de la marca o de la línea de productos o servicios de que fue objeto el contrato.

    Idéntica regla, que es la invocada por Alitur en la demanda, será aplicable cuando sea el agente quien tenga que terminar el contrato por causa imputable al empresario.

    El artículo del Código de Comercio que se examina, enseña que la fijación de esa indemnización se hará teniendo en cuenta la extensión, importancia, y volumen de los negocios adelantados por el agente durante el desarrollo del contrato.

    No habrá lugar a la indemnización de que se trata finaliza el artículo 1324 si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada.

    Son varios los elementos que involucra la disposición legal que se analiza. En orden a decidir sobre la pretensión que se estudia, el tribunal analizará separadamente cada uno de los que encuentra aplicable al caso.

    El supuesto legal que haría procedente la condena que Alitur invoca para que le sea impuesta a Air Aruba es él de la terminación del contrato por parte del agente con base en una justa causa imputable al empresario.

    Es cierto que fue Alitur la que dio por terminado el contrato de GSA que había celebrado con Air Aruba.

    Así resultó probado de las declaraciones y testimonios rendidos ante el tribunal y muy especialmente con base en el mensaje cablegráfico del 7 de octubre de 1996 mediante el cual Alitur, por conducto de Adolfo Vargas, decidió dar por terminado el aludido contrato. Este documento obra en original a folio 19 del cuaderno de pruebas 1.

    La cláusula novena del contrato que se debatió en el proceso señala una serie de causales que hubieran justificado la decisión de Air Aruba de dar por terminado el proceso anticipadamente el contrato.

    Se contraen esas hipótesis al incumplimiento de sus obligaciones por parte del GSA; a que el GSA desatienda las instrucciones recibidas de la aerolínea; a que el GSA incurra en insolvencia o quiebra o ingrese en un concurso de acreedores; finalmente, que deje de ejercer su actividad como GSA.

    En síntesis, de lo que se trata en la cláusula que se analiza es de aquellos eventos en los que Air Aruba estaba legitimada para poner fin a su vínculo con Alitur.

    Nada tiene previsto el contrato de GSA en relación con idéntica o similar facultad en cabeza de Alitur.

    La única otra estipulación sobre terminación anticipada del GSA y que cobija a ambas partes, o mejor, que puede ser iniciativa de cualquiera de las partes, es la contenida en la cláusula octava del mencionado contrato.

    De acuerdo con ella, cualquiera de los contratantes podía dar por terminado el contrato notificando de ese hecho a la otra parte con 30 días de anticipación en eventos de fuerza mayor y con 90 días de antelación en cualquier otro caso.

    Lo que las pruebas del proceso demuestran es que Alitur pretendía la revisión de ciertos términos del contrato que en su opinión le resultaban altamente gravosos. Frente a una situación de hecho como esa, el camino que debía recorrer la convocante era la de emprender una acción judicial tendiente a que los términos del contrato fueran objeto de revisión judicial, todo de conformidad con la preceptiva del artículo 868 del Código de Comercio .

    Sin embargo, la mera expectativa de revisar los términos de un contrato por una de las partes que concurrió a su formación no puede tenerse de buenas a primeras como grave incumplimiento de las obligaciones a cargo de su co contratante.

    En tal sentido, lo único que logró probar la parte convocante es que aspiraba a renegociar ciertos aspectos económicos del contrato. No se probó la aserción de la convocante, contenida en varios de los documentos que obran al expediente, así como en el interrogatorio de parte de Adolfo Vargas, según la cual las condiciones económicas del contrato de GSA eran susceptibles de revisarse periódicamente, concretamente cada 6 meses.

    En ausencia de dicha prueba y de cualquiera otra que permitiera inferir que Air Aruba infringió gravemente sus obligaciones para con Alitur, no son necesarias mayores consideraciones de parte del tribunal, para denegar las pretensiones segunda y literal b de la tercera, contenidas en la demanda de Alitur contra Air Aruba y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

    1. Primera excepción de mérito de la contestación de la demanda sobre la inexistencia de un contrato de agencia comercial entre Air Aruba y Alitur

      Las consideraciones del tribunal, que fueron anteriormente expuestas al resolver sobre la pretensión segunda de la demanda de Alitur contra Air Aruba, son más que suficientes para que se declare no probada la excepción de mérito sobre la que se trata en este aparte del presente laudo arbitral.

      En efecto, al haber resultado probado que el contrato celebrado y ejecutado por Alitur y Air Aruba fue un contrato de agencia mercantil de los regulados en el artículo 1317 y siguientes del Código de Comercio , carece de sentido el análisis de esta excepción por la que se pretende que se declare la inexistencia de un vínculo de esa naturaleza.

    2. La excepción de mérito propuesta en la contestación de la demanda de Alitur contra Air Aruba y denominada como carencia de derecho sustancial en la parte demandante

      Formulada en esos términos, la excepción de mérito sobre la cual se resuelve implica que, en la opinión de la parte convocada, a Alitur no le asistía derecho legal ninguno para haber convocado a este tribunal de arbitramento por carencia de fundamento legal de la demanda, lo que en términos absolutos y sin que el tribunal pretenda encauzar o interpretar la convocatoria con base en la cual se inició este proceso, se denomina temeridad o mala fe y se encuentra regulada en los artículos 72, 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil .

      En efecto, de acuerdo con la norma últimamente citada:

      Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

  50. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este .

    No resultó probada la excepción de Air Aruba que se estudia, simplemente porque el derecho sustancial invocado por Alitur en su escrito de demanda, esto es, las normas sobre agencia comercial, fue el que el tribunal encontró aplicable al caso y con base en el cual profirió parte de la presente providencia.

    Por tanto, no hay carencia de derecho sustancial ni hay temeridad a mala fe en la conducta del demandante.

    Con base en las anteriores consideraciones se declarará no probada la excepción de mérito sobre la cual se resuelve.

    1. La excepción de mérito de compensación contenida en la contestación de la demanda de Alitur contra Air Aruba

    Planteada en el escrito de contestación de la demanda, dicha excepción se fundamenta en que si mediante el presente laudo arbitral se declarara que Air Aruba es deudora de Alitur en alguna cantidad de dinero, habría de tenerse en cuenta este modo de extinguir las obligaciones previstas en el artículo 1714 y siguientes del Código Civil , para aplicarlo en relación con las deudas que a su vez la convocante pudiere llegar a tener para con la convocada.

    Al dar contestación al hecho decimocuarto de la demanda de Alitur, en el cual el apoderado judicial de la convocante manifestó que su representada había retenido la cantidad de $ 7.435.273, de propiedad de Air Aruba correspondiente a la liquidación del período 1 al 6 de enero de 1997 , Air Aruba manifestó:

    No es cierto. Alitur Ltda. sí ha retenido dinero de Air Aruba, pero este asciende por lo menos a la suma de US$ 90.516.43, discriminada así:

    Comisiones (período julio 1994 - diciembre de 1996) deducidas directamente y pagadas a Alitur Ltda. (sin consentimiento de Air Aruba) en exceso de lo pactado en el GSA: Por lo menos US$ 22.312.49.

    Gastos deducidos directamente y pagados a Alitur Ltda. (sin consentimiento de Air Aruba) los cuales no se encontraban pactados en el GSA:

    Por lo menos US$ 12.000.

    Impuesto aeroportuario recaudado por Alitur Ltda. y no pagado (suma que fue pagada por Air Aruba): Por lo menos US$ 3.406.16.

    Comisión del 10% sobre la tasa aeroportuaria recaudada por la aerolínea y que quedó en manos de Alitur Ltda. Por lo menos US$ 40.000.

    Para resolver sobre esta excepción, el tribunal se ocupará de sintetizar los lineamientos de este modo de extinción de las obligaciones, para luego pasar a determinar si los presupuestos básicos del mismo resultaron o no probados en el proceso.

    La compensación está definida en el artículo 1714 del Código Civil en los siguientes términos:

    Cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse .

    El artículo 1715 ibídem a su turno señala:

    La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento en que una y otra reúnen las calidades siguientes:

  51. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

  52. Que ambas deudas sean líquidas; y

  53. Que ambas sean actualmente exigibles.

    Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor .

    De la norma anteriormente transcrita, Alessandri Rodríguez distingue unos requisitos a los que el tribunal hará referencia con el objeto de indagar si es de recibo la excepción de mérito que se analiza frente a las pruebas del proceso, no sin antes y también siguiendo al autor citado, hacer una diferenciación entre tres modalidades de la compensación, a saber.

    La prevista en el artículo 1715 del Código Civil colombiano es la que Alessandri Rodríguez denomina compensación legal, que es diferente a la compensación judicial, es decir, la que decreta el juez cuando el demandado ha reconvenido al demandante cobrándole a su vez una obligación, y que tampoco corresponde a la noción de la compensación voluntaria o facultativa que es aquella acordada por las partes en los eventos en que no se reúnen los requisitos para que opere la compensación legal. (Alessandri Rodríguez Arturo. Teoría de las Obligaciones (versión desarrollada por Ramón Latorre Zúñiga, imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile, pág. 385 y ss.)).

    Procede el tribunal a estudiar los requisitos previstos en la norma del artículo 1715 del Código Civil , y que deben reunirse para determinar si la compensación alegada por la parte demandada procede como medio exceptivo para enervar las pretensiones de la demanda. Para hacerlo, el tribunal seguirá los lineamientos trazados por el autor ya citado en lo que correspondan con la ley colombiana. Así, se señalan los siguientes requisitos:

    Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras.

    En la ley colombiana, este primer requisito se infiere de la primera parte del artículo 1714 antes transcrito que señala:

    Cuando dos personas son deudoras una de otra .

    Cabe distinguir para precisar mayormente el concepto que se estudia, que no basta con que las partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras, sino que además es menester que lo sean personalmente, lo que según Alessandri implica que sean obligaciones propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen .

    El anterior presupuesto del requisito que se analiza, el tribunal lo encuentra satisfecho, pues aunque se ventilaron, no se debatieron en este proceso asuntos distintos de los que atañen a las relaciones comerciales entre Alitur y Air Aruba.

    ¿Son las partes de este proceso deudoras recíproca y personalmente en alguna cantidad de dinero

    Para que la compensación que se alega por parte de la convocada pueda ser objeto de análisis para todos los efectos de este laudo, es preciso inicialmente determinar si Air Aruba es deudora de Alitur, pues en caso de no encontrarlo así, el tribunal nada tendría que examinar en relación con la excepción de mérito que se examina.

    La respuesta es afirmativa, pues frente a las controversias que fueron sometidas a su juicio y con base en las consideraciones expuestas al resolver las pretensiones de la demanda, en la parte resolutiva de la presente providencia el tribunal declarará que Air Aruba es deudora de Alitur en la suma de dieciséis mil ochocientos cincuenta y ocho dólares con nueve centavos de los Estados Unidos de América (USD 16.858.09), suma que para efectos del laudo equivale a la cantidad de veintiséis millones seiscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos setenta y un peso ($ 26.652.471) colombianos y en la cantidad de once millones doscientos noventa y un mil doscientos ochenta y nueve pesos colombianos ($ 11.291.289) por concepto de la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio conforme a las consideraciones oportunamente hechas en este laudo arbitral.

    Bajo esa premisa es del caso determinar si a su vez, y con miras a examinar el primer requisito de la compensación, Alitur es deudora de Air Aruba de acuerdo con las pruebas del proceso.

    Según se alega en la contestación de la demanda por parte de Air Aruba, las sumas que la convocante adeuda a la convocada ascienden a las cantidades que anteriormente quedaron transcritas y se fundamentan en los conceptos que a continuación se analizan en forma separada.

    Comisiones del período comprendido entre julio de 1994 y diciembre de 1996.

    De acuerdo con la convocada, Alitur tomo para sí y sin el consentimiento de Air Aruba unas sumas a título de comisiones y durante el período aludido, por una cuantía que mínimo estimó en USD 22.312.49.

    El concepto a que alude la parte convocada, indiferentemente de la suma que invoca a título ilustrativo pues se refiere a una cantidad mínima, tiene fundamento en la interpretación que en relación con el tema de las comisiones hacía Air Aruba, el cual, para el tribunal, quedó desvirtuado al haberse acogido la pretensión primera de la demanda de Alitur que se refería a idéntico aspecto, motivo por el cual mal podría deducirse que la demandante es deudora de la demandada cuando fue lo contrario, lo que el tribunal concluyó sobre el mismo punto, es decir, cuando lo que el tribunal concluyó es que es Air Aruba quien adeuda a Alitur una suma por concepto de comisiones por venta de tiquetes en desarrollo del contrato de GSA.

    Por tal concepto pues, no habrá de prosperar la excepción de compensación propuesta en la contestación de la demanda.

    Gastos deducidos directamente y pagados a Alitur sin consentimiento de Air Aruba

    Se hace referencia en la contestación de la demanda a que Alitur recibió pagos de Air Aruba por conceptos no contemplados en el contrato de GSA, que para hacerlo no contó con la aprobación de la aerolínea y que la suma a que ascienden esos pagos no es inferior a USD 12.000.

    El tribunal estudió entre otros, los siguientes documentos que se relacionan con el tema objeto de estudio.

  54. El que obra a folios 26 y 27 del cuaderno de pruebas 1 fechado el 4 de abril de 1996 en el que Air Aruba por conducto de Karel v/d Linden, contralor o controlador de esa empresa, le manifestó a Alitur que no le reconocería sumas no autorizadas por Jorge Andrade y que estuvieran en exceso de los USD 1.500 pactados en el contrato de GSA.

  55. La comunicación contenida en los folios 30 y 31 del mismo cuaderno fechada el 14 de mayo de 1996 y mediante la cual Air Aruba puso en conocimiento de Alitur sus propios cálculos sobre comisiones y gastos por el período julio de 1994 a junio de 1995, y le anunció que continuaría confrontando los gastos del GSA con lo previsto en el contrato a fin de impedir que se hicieran gastos no autorizados en él.

  56. El memorando contenido en los folios 41 y 42 del cuaderno de pruebas 1 mediante el cual Air Aruba insistió en lo afirmado en el memorando del 4 de abril acerca de la destinación que en su entendimiento debían tener los USD 1.500 allí contemplados bajo el rubro de otros gastos del GSA y reconvino a Alitur sobre ese particular.

  57. El informe de auditoría que obra a folio 113 del cuaderno de pruebas 2 mediante el cual se dio precisa cuenta de las diferentes apreciaciones que existen entre Alitur y Air Aruba en torno al tema de gastos y comisiones y se insistió en la necesidad de conciliar estos temas entre las dos partes del contrato.

    El denominador común en los antecitados documentos es que Air Aruba insiste en que en materia de gastos lo único pactado con Alitur es la disposición de USD 1.500 mensuales que están previstos en el literal f de la cláusula décima del contrato de GSA, lo que, como resultó probado, no se ajusta a la realidad, toda vez que esta suma se tenía destinada a remunerar a Adolfo Vargas en su condición de representante legal de la sucursal de Air Aruba en Colombia.

    Lo anterior permite al tribunal concluir que las partes del proceso no tenían expresa estipulación sobre los gastos en que incurriera el GSA en cumplimiento de su encargo.

    De suerte que estando comprobado que la estipulación contenida en el literal f de la cláusula décima del contrato de GSA y que hacía referencia a otros gastos del agente en Colombia no estaba llamada a producir ningún efecto entre las partes, no se encuentra que exista una estipulación de las partes atinente a esos gastos, por lo que la alegación en que consiste la excepción, resulta irrelevante en ausencia de un parámetro que permita establecer cuál era, si estaba fijado, el límite de los gastos en que el GSA podía incurrir para determinar así si el mismo pudo haber sido sobrepasado o en general desatendido por la sociedad convocante.

    En consecuencia, Alitur no adeuda suma alguna a Air Aruba por retenciones indebidas de gastos, y por lo tanto la alegada compensación tampoco habrá de decretarse por este concepto.

    Compensación por concepto de impuesto aeroportuario recaudado por Alitur y no pagado

    Se ocupará ahora el tribunal de indagar lo que Air Aruba quiso plantear en la contestación de la demanda al referirse al concepto de impuesto aeroportuario y al fijar la suma aparentemente retenida por este concepto en forma indebida por Alitur en una cantidad no inferior a USD 12.797.78.

    El tribunal entiende que a lo que el apoderado judicial de Air Aruba se refirió al proponer esta compensación es al controvertido punto de la tasa aeroportuaria, pero más concretamente al valor a que ascendía este recaudo que indudablemente se le confirió a Alitur por un tiempo durante el desarrollo del contrato y no necesariamente a la comisión o descuento conferido por la autoridad aeronáutica por el pago oportuno del mismo.

    Sin embargo, el tribunal echa de menos la prueba de esos hechos, que le correspondía a la parte convocada, acerca de la supuesta conducta indebida de la convocante a ese respecto, así como de la afirmación contenida en el escrito de contestación de la demanda según la cual Air Aruba canceló esos dineros.

    Recordando el principio onus probandi incumbit actori, el tribunal deja claridad expresa de que no encontró probada ninguna conducta constitutiva de incumplimiento del contrato por parte de la demandante por el concepto que se invoca y de esta forma no accederá a declarar la compensación invocada.

    Compensación por pasajes aéreos expedidos por Alitur sin autorización de Air Aruba

    También invoca Air Aruba que en caso de que se le declarase deudora de Alitur por algún concepto, se dé aplicación a las disposiciones del Código Civil sobre compensación porque Alitur expidió pasajes gratuitos sin el consentimiento de la aerolínea, lo que convertiría a la demandante en deudora de la demandada.

    El tribunal, como anteriormente lo sostuvo, no encontró probado el hecho que se invoca como fuente de obligaciones de Alitur para con Air Aruba, pues poca o ninguna fue la actividad desplegada por la parte convocada para acreditar lo que afirmó en la contestación de la demanda, como no sea por algunos documentos obrantes dentro del expediente en el cuaderno de pruebas 3 en los que se encuentran traducidos algunos en los que consta que un supervisor de vuelo y un funcionario de la Aeronáutica Civil, respectivamente los señores Jaime Velásquez y Alfredo Avellaneda aparecen relacionados en unas proformas en papelería de Air Aruba denominadas Formato de concesión como pasajeros que aparentemente viajaron entre Bogotá y Aruba y Medellín y Aruba, sino gratuitamente, sí con alguna concesión o trato especial, lo que en ninguna medida es prueba suficiente que le permita al tribunal aplicar el modo de extinción de las obligaciones que alega en su favor Air Aruba.

    Compensación por razón de la comisión por el recaudo de la tasa aeroportuaria que quedó en poder de Alitur

    Un tema que se debatió arduamente en el curso del proceso es el relativo a la comisión o descuento que el departamento administrativo de la Aeronáutica Civil reconoce a las aerolíneas por el pago oportuno de la tasa aeroportuaria.

    Como el tribunal entiende que operaba el recaudo de la tasa aeroportuaria, la Aeronáutica Civil delegaba ese procedimiento en las aerolíneas o en sus encargados de operar los vuelos en tierra. Si la aerolínea o el operador en tierra de sus vuelos cancelaba oportunamente a ese departamento administrativo los recaudos, tenía derecho a descontar el diez por ciento (10%) del valor de los mismos a título de descuento o de compensación, todo bajo el entendimiento de que quien recaudaba estaba relevando a la Aeronáutica Civil del montaje de un sistema y de la disposición de un personal para tal efecto.

    El tribunal sintetiza así las posiciones de las partes respecto del tema que se viene tratando:

    Alitur sostiene que la primera recaudación de la tasa aeroportuaria en junio de 1992 la llevó a cabo Avianca en nombre de Air Aruba y que inmediatamente se detectó que esa operación generaría pérdidas para la aerolínea, pues el recaudo y pago oportuno de la tasa y del impuesto de timbre, implicaba un descuento del 10% sobre la primera y ningún descuento sobre el segundo, lo que en cifras muy aproximadas implicaba un descuento final del 5% del total recibido por esos dos conceptos. Toda vez que, según lo sostiene Alitur, Avianca le cobraba a Air Aruba el 15% de todos los pagos que hiciera en su nombre con base en un contrato de asistencia en tierra cuyo anexo B-1, suscrito en julio de 1992 entre esa dos aerolíneas, obra a folios 131 y siguientes del cuaderno de pruebas 2, dicho porcentaje gravaría el 95% de los ingresos por los conceptos que se estudian.

    Esa inquietud dice habérsela transmitido el señor Vargas a Marcelo Cock de Air Aruba quien, según el dicho de Vargas, le autorizó a tomar las decisiones que él, Vargas, como gerente de la sucursal, tuviera a bien. Se procedió así a autorizar por parte de Vargas que fuera Alitur la que recaudara las tasas y los impuestos de que se viene tratando.

    Antes de seguir avanzando en la síntesis de la posición de Alitur, el tribunal destaca que se está tratando aquí de hechos que datan de junio de 1992, dos años antes de la suscripción del contrato de GSA entre Air Aruba y Alitur.

    Prosiguiendo con el recuento de la posición de Alitur, Vargas refiere no haber cobrado los costos que para esa empresa implicaba la operación de recaudo, por razón de la mala situación de Air Aruba en relación con su operación en Colombia como consecuencia de la baja ocupación de los vuelos y termina diciendo, justamente antes de admitir incondicionalmente que sí autorizó a Alitur para hacer ese recaudo y manejar el producido del mismo, que el balance entre ingresos y gastos generados por el recaudo de la tasa y del timbre, durante los casi cuatro años de vigencia del contrato fue deficitario en una suma cercana a los cuatro millones de pesos.

    En sus alegatos de conclusión presentados ante el tribunal, el apoderado judicial de Alitur destacó:

  58. Que ante la enorme económica carga que para Air Aruba representaba mantener los términos del contrato de operación en tierra suscrito con Avianca, Air Aruba optó por manejar sus vuelos en tierra por otro conducto.

  59. Que Air Aruba no tenía personal para darse a esa tarea en Colombia.

  60. Que el contrato de GSA no tenía prevista como obligación a cargo de Alitur el recaudo de suma alguna para las autoridades en Colombia sino una obligación de supervisar el manejo de vuelos en tierra que Air Aruba tenía acordado con Avianca.

  61. Que Adolfo Vargas, obrando dentro de las facultades que le habían sido conferidas como representante de la sucursal de Air Aruba en Colombia y previa autorización del señor Marcelo Cock decidió hacer los recaudos de que se trata a través de Alitur y asumir los costos de esa operación.

  62. Que entre los costos que asumió Alitur se cuentan los del pago de salarios y prestaciones de los empleados contratados para efectuar esa tarea; los costos de transporte y alimentación de esos empleados en sus bases así como en otras ciudades cuando se operaran vuelos charter y otros.

  63. Que del informe de auditoría que obra al expediente y que corresponde con la visita que se practicó a Alitur entre el 24 y el 31 de mayo de 1996 se hace un pormenorizado recuento de los impuestos de Air Aruba que Alitur recaudaba y dentro de él no se tiene en cuenta la recaudación ni el manejo de la tasa aeroportuaria.

  64. Que las pruebas que a continuación se relacionan hacen evidente que Air Aruba sabía que Alitur recaudaba y dejaba para sí, para atender los gastos de esa operación, la comisión o descuento derivado del recaudo de la tasa aeroportuaria: el testimonio de Jorge Andrade, es el primer medio que se invoca como demostrativo de los hechos que Alitur alega; el informe denominado plan de terminación de GSA Colombia, que obra al expediente y en cuyo texto se infiere que Air Aruba era conocedora del procedimiento de recaudo de la tasa aeroportuaria ya que al referirse a ese tema se sugiere que esa operación la adelante temporalmente Avianca; los testimonios de María Nora García de Velásquez e Isabel Cristina Álvarez Pareja, que verifican los hechos alegados por Alitur respecto del tema que se trata.

  65. Que aunque Air Aruba conocía de lo que desde julio de1992 venía aconteciendo con el recaudo de la tasa aeroportuaria y con el descuento por pronto pago, nunca hizo ninguna reclamación a ese respecto y que en tal sentido no obra prueba alguna al expediente.

    De su parte la posición de Air Aruba sobre el particular se resume a continuación así:

  66. En la declaración de parte que rindió ante el tribunal, el representante legal de Air Aruba, quien también representó judicialmente a esa compañía en el curso del proceso, sostuvo que el tema de la responsabilidad por el recaudo de la tasa aeroportuaria no está tratado en el contrato de GSA porque es la ley la que dispone que ese recaudo le corresponde a las aerolíneas.

  67. Que no es cierto que Air Aruba hubiera delegado en Alitur el recaudo y manejo de la tasa aeroportuaria y que no es cierto que Air Aruba no tuviera personal en Colombia, pues contaba con un representante legal de la sucursal con sus suplentes.

  68. Que el único responsable del recaudo de la tasa aeroportuaria era Air Aruba y que, no obstante el 10% sobre el valor del recaudo de que tanto se ha hablado pasaba a Alitur por la gestión de la recaudación sobre lo que insisto no existe ningún acuerdo .

  69. Que no existía ningún acuerdo que facultara a Alitur para dejar para sí la comisión del 10% de la tasa aeroportuaria, máxime considerando que la aerolínea tenía su sucursal en Colombia y las gestiones se hacían directamente.

  70. De los alegatos de conclusión que el doctor Leiva presentó al tribunal se resalta que, con apoyo en el dictamen pericial, el recaudo de la tasa aeroportuaria de Air Aruba que hizo Alitur o el señor Vargas como representante legal de su sucursal en Colombia ascendió a la suma de $ 48.856.759.

  71. Que la Resolución 876 de 1991 de la Aeronáutica Civil prescribe que el cobro de la tasa aeroportuaria deben hacerlo las aerolíneas acreditadas ante ella y que el descuento por pago oportuno se aplica en el momento del pago .

  72. Que con base en la normatividad invocada es imposible trasladar el descuento del 10% sobre el valor de la tasa aeroportuaria porque el descuento se traduce en un menor pago y no en un reembolso, o como lo sostiene la convocada, se aplica al momento del pago.

  73. Que no se encuentra probada en el proceso la existencia de un soporte de pago en favor de Alitur por concepto de sus servicios de recaudo de la tasa aeroportuaria.

  74. Que en consecuencia, las sumas de que en su concepto Alitur se apropió no tienen causa legal y corresponden legítimamente a Air Aruba, debiendo compensarse en el evento de declararse a la convocada deudora de la convocante.

    El tribunal, a su turno, hace suyas las siguientes consideraciones.

    El acuerdo de voluntades que se debatió en el proceso implicaba que a Alitur le fueron conferidas precisas funciones relativas a los asuntos de Air Aruba en Colombia.

    Así las cosas, mal puede intuirse a partir del texto del contrato y por la forma como quedó comprobado que el mismo se ejecutó, que en cabeza de Alitur estaba la obligación de atender cualquiera otro asunto inherente al cumplimiento de los deberes legales de Air Aruba, y el recaudo y pago de impuestos tiene ese carácter.

    Lo anterior cobra evidencia en la medida en que durante el tiempo que estuvo vigente el contrato de GSA, Air Aruba tuvo una sucursal cuyo representante legal tenía como principalísima función la de representar legalmente a la aerolínea.

    Ahora bien. Que si Vargas contrató con Alitur esa labor, por reprochable e incluso ilegal que hubiera sido esa modalidad de auto contratación, de la misma no le corresponde al tribunal deducir responsabilidad legal ninguna, puesto que no son las diferencias entre Vargas y Air Aruba las han sido sometidas a su decisión.

    Del análisis de las obligaciones de Alitur como GSA de Air Aruba en Colombia se destaca una que puede tener relación con el tema sobre el que se resuelve, que es la contenida en el literal i de la cláusula séptima del mismo que a la letra dice:

    Supervisión y coordinación de manejo de vuelos en tierra .

    Supervisar, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros . No se desprende fácilmente de lo anterior, que por virtud de esa actividad que el GSA estaba obligado a desarrollar, Alitur hubiera debido proveer al recaudo y manejo de la tasa aeroportuaria y del impuesto de timbre, función que como resultó probado en el proceso requería de la disposición de unos medios y de la vinculación de un personal que bien hubiera merecido especial consideración y tratamiento en el cuerpo del documento del 19 de julio de 1994.

    En comunicación del 7 de marzo de 1995 que obra a folios 126 y 127 del cuaderno de pruebas 2, Air Aruba le manifestó a Alitur sobre el cumplimiento de algunas de las obligaciones a cargo de la segunda y de acuerdo con el contrato de GSA. Para mejor ilustración del entendimiento de Air Aruba le dio a esa obligación de supervisar vuelos en tierra se transcribe la parte pertinente del mencionado memorando:

    En el punto L del contrato del GSA, hacen mención del (sic) supervisión y el manejo de vuelos en tierra.

    Tenemos por problemas con controles de documentos de vuelos que son primeramente recibidos por personal de Avianca. También con aeroguías y manifiesto de cargos de los vuelos partiendo de Bogotá y Medellín tenemos problemas .

    Por parte alguna se encuentra consignado en este memorando la apreciación de Air Aruba conforme a la cual a Alitur le correspondía el recaudo y manejo de la tasa aeroportuaria y del impuesto de timbre.

    Aplicando nuevamente las reglas de interpretación de los contratos que están previstas en el artículo 1618 y siguientes del Código Civil , y buscando explorar la intención de las partes del contrato, el tribunal ve con claridad que la regla del artículo 1622 sobre la interpretación de unas cláusulas por otras es la que le permite despejar el punto.

    En efecto, si el literal 1 de la cláusula séptima del contrato de GSA, que ya se transcribió, ofreciera dudas, la cláusula décima sobre remuneración del GSA contribuye a despejarlas, ya que cada uno de los seis conceptos en ella contenidos tiene por objeto remunerar precisas actividades de Alitur como a continuación se sintetiza:

  75. Por la venta de tiquetes, se tiene estipulada una comisión del 3% de las ventas de los mismos, tema que ya fue objeto de extendido análisis por parte del tribunal.

  76. Por la venta de transporte de carga, y solo a partir del 1º  de julio de 1994, las partes acordaron otra comisión que está contemplada en el literal b de la cláusula séptima.

  77. Las ventas directas de tiquetes por parte del GSA también tenían prevista una remuneración especial a la que ya se hizo referencia con anterioridad.

  78. El derecho de utilización de las oficinas y la remuneración de un contador también implicaban otra contraprestación independiente contemplada en el literal e de la cláusula séptima, y;

  79. Los controvertidos gastos adicionales del GSA, fijados en la suma de USD 1.500 mensuales y a los que el tribunal ya se refirió a espacio, tampoco aparecen como una contraprestación destinada a cubrir la hipotética obligación de manejo y recaudo de la tasa aeroportuaria por parte de Alitur.

    De otra parte, si se tiene en cuenta que el contrato de GSA fue suscrito por las partes del proceso el 19 de julio de 1994, pero que sus relaciones comerciales se remontan al mes de junio de 1992 época a la que se retrotrajeron por voluntad de las partes los efectos del acuerdo de voluntades sobre el que se debatió en el proceso, es claro que Air Aruba estaba de acuerdo con la forma como se manejaba el recaudo del impuesto de timbre y de la tasa aeroportuaria y que por esa razón al respecto no extendió ninguna mención expresa en el contrato de GSA del 19 de julio de 1994.

    De suerte que transcurridos dos años entre julio de 1992, cuando Alitur comenzó a recaudar y manejar la tasa aeroportuaria y el impuesto de timbre, y julio de 1994 cuando se suscribió el contrato de GSA, no puede atribuirse a una simple omisión u olvido el que el tema de la remuneración por esta actividad se hubiera quedado por fuera de lo expresa y exhaustivamente pactado en esa última fecha.

    Como tampoco es aceptable para el tribunal la hipótesis conforme a la cual Adolfo Vargas y Air Aruba se habían puesto de acuerdo en que fuera al primero a quien le correspondería asumir, para este caso como representante legal de la sucursal de la aerolínea en Colombia, la tarea de recaudar y manejar la tasa aeroportuaria y el impuesto de timbre. Tal acuerdo no se deduce fácilmente del convenio a que se viene haciendo referencia.

    En la comunicación por la cual se le delegó a Vargas la representación de la sucursal de Air Aruba en Colombia:

    Es entendido que usted actúa de manera independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, pero en el ejercicio de tal representación se sujetara estrictamente a las atribuciones que se le han otogado . (sic).

    Antes quedaron transcritas esas atribuciones de Vargas y de ellas francamente no se deduce que entre sus responsabilidades se contara la que se viene analizando.

    La correspondencia cruzada entre las partes mientras el contrato de GSA estuvo vigente no hace relación a este tema, como si estuviera aceptado o sobreentendido o como si se tratase de un acuerdo adicional a los dos que resultó comprobado que se desarrollaron simultáneamente por parte de Air Aruba, con Alitur y con Adolfo Vargas Salazar.

    Como corolario de lo anterior, el tribunal encuentra que bien pudo suceder que el contrato de GSA fue modificado tácitamente por las partes del proceso, entendiéndose por ello que a Alitur se le confirieron unas funciones adicionales a cambio de una remuneración adicional, o que las partes se obligaron recíprocamente por un contrato diverso del que se conoció en este proceso.

    Nada de lo anteriormente dicho obsta para que si se encontrara probado que Alitur es deudora de Air Aruba por este concepto, la compensación alegada fuera de recibo, pues no hay exigencia legal en el régimen de este medio de extinción de las obligaciones que imponga que la compensación solamente opera si las recíprocas deudas tienen una causa común.

    Otras pruebas del proceso, como el presupuesto que Adolfo Vargas presentó a Air Aruba como gerente y representante de Alitur, dan a entender que las dos partes del proceso se abstuvieron de dejar consignado en el contrato de GSA el tema del recaudo y manejo de la tasa aeroportuaria. No de otra forma se explica que dentro de los costos a cargo de la aerolínea se haya dejado previsto uno denominado impuestos oficiales , lo que bajo ningún aspecto implica que Air Aruba iría a pagar los tributos que la ley señala en cabeza de los pasajeros transportados sino que la aerolínea se haría cargo de los costos inherentes a su recaudo y manejo.

    En memorando del 14 de mayo de 1996 que obra a folios 30 y 31 del cuaderno de pruebas 1 y en algunos de sus anexos que fueron traducidos, Air Aruba objetó a Alitur por los descuentos de los ingresos que había practicado durante los períodos julio de 1994 a febrero de 1996, los que en la opinión de la demandada no guardaban concordancia con lo pactado por virtud del contrato suscrito entre las dos compañías. Ni en la comunicación citada ni en sus anexos se registra reparo alguno por los descuentos que por recaudo y manejo de tasa aeroportuaria e impuesto de timbre hubiera podido hacer Alitur durante ese considerable lapso.

    El 21 de los mismos mes y año mediante el memorando AA-093/96 que se encuentra en folios 41 y 42 del cuaderno de pruebas 1, Air Aruba expresó a Alitur su inconformidad por los descuentos que en su opinión se habían practicado sin autorización y por fuera del marco del contrato de GSA. Se señalan en esa comunicación gastos de teléfonos, fotocopias, honorarios, cuotas de afiliaciones a clubes ... , pero en ningún aparte de la misma se reprocha a Alitur por tomar para sí las comisiones o descuentos por pago oportuno de la tasa aeroportuaria a la Aeronáutica Civil.

    Las dos comunicaciones se contraen a diferencia por las comisiones, aspecto sobre el que ya se hicieron las consideraciones pertinentes con anterioridad.

    Un documento que el secretario del tribunal tuvo a la vista y que obra a folios 158 a 160 del cuaderno de pruebas 2 contiene estas afirmaciones que nunca fueron controvertidas por la sociedad convocada:

  80. Se convino con el director comercial de Air Aruba, en 1992, que el GSA en Colombia haría esa labor por la contraprestación que concede la Aeronáutica Civil.

  81. Alitur asumió la responsabilidad de:

    1. La recaudación y pagos a la Aeronáutica Civil de estos ingresos;

    2. El salario y las prestaciones sociales de los empleados que efectuaran esta labor;

    3. Los costos de transporte y alimentación de estos empleados en Bogotá y Medellín, más alojamiento en ciudades como Pereira, Cartagena y Barranquilla, cuando se operaran vuelos charter ;

    4. Custodia y responsabilidad sobre la pérdida o robo de los dineros recaudados y

    5. Junto con el representante de la Aeronáutica Civil, elaboración de Infrasas, mediante verificación con cupones de vuelo utilizados y exenciones recibidas, además del peso y balance diligenciado por el agente de manejo;

    6. Pagos oportunos al Fondo Aeronáutico Nacional, asumiendo el riesgo de perder la contraprestación, como sanción por pagos extemporáneos, más los intereses por mora y

    7. Impresión y costos final de formularios, en triplicado y papel de seguridad, para el control de ingresos y distribución de soportes contables .

    A folios 210 a 232 del cuaderno de pruebas 2 aparece una comunicación suscrita por Adolfo Vargas en la que se anunció como gerente general para Colombia de Air Aruba y de la cual se cursó copia a los señores Croes, Linden y Andrade.

    Dicha comunicación, fechada el 13 de agosto de 1996 en Medellín, fue dirigida al director financiero de la Aeronáutica Civil y tenía por objeto aclarar a esa autoridad que Air Aruba no adeudaba al tesoro nacional ningún dinero por concepto de utilización de los servicios y facilidades de los terminales aéreos en los que operaba la aerolínea ni por concepto de impuesto de timbre o tasa aeroportuaria.

    En la declaración que rindió al tribunal, el señor Jorge Andrade manifestó conocer de esta gestión, explicó que había coadyuvado a ella y precisó que la misma había sido exitosa. Sobre el punto declaró:

    Yo dije que cuando yo recuerdo que cuando yo fui a la Aeronáutica Civil, me llevé una grata sorpresa que muy pocas veces habían pagado esos gastos de Aeronáutica Civil en destiempo ... .

    A folios 452 y siguientes del cuaderno de pruebas 3, en los cuales obra el dictamen pericial rendido con destino al proceso se lee:

    Según el acta firmada por Alitur Ltda. y Air Aruba (que se anexa) en enero de 1997 en la cual hace la primera entrega de documentos, cuentas y dineros a la segunda no se hace ninguna mención de montos retenidos por Alitur Ltda., y que pertenecen a Air Aruba .

    Más adelante señaló el perito:

    En dicha acta, Air Aruba no señala ninguna salvedad al recibir las cuentas dineros y otros y firmar (sic) recibiendo por parte de Air Aruba los señores Cornelio Van Hunnik e Irene Zaadam .

    Al responder la pregunta de la sociedad convocada sobre las sumas totales retenidas por la demandante y que pertenecen a Air Aruba el perito afirmó:

    Los estados financieros de la demandada no reflejan a la fecha de la liquidación de la sociedad que se tuvieran montos por cobrar a Adolfo Vargas y/o Alitur Ltda. .

    Posteriormente el perito negó que le constara que Alitur le facturó a Air Aruba el equivalente al descuento por pago oportuno de la tasa aeroportuaria.

    Sobre lo que Air Aruba hubiere hecho para recuperar las sumas que en su opinión Alitur se apropió indebidamente por el recaudo y pago oportuno del impuesto de timbre y la tasa aeroportuaria, el tribunal no encontró ninguna prueba documental que le permitiera deducir que esa aerolínea no estaba conforme con los procedimientos de Alitur. Por el contrario, de entre las hasta aquí mencionadas y analizadas se colige que Air Aruba sí conocía de esos recaudos y que ya como consecuencia de que así se acordó entre las partes como lo sostiene la demandante, o bien porque nunca tuvo interés en hacerlo, Alitur nunca transfirió a la aerolínea suma ninguna por concepto del descuento por pronto pago tantas veces mencionado y así procedió, a ciencia y paciencia de la demandada, desde julio de 1992 hasta enero de 1997.

    Así las cosas, si bien no le cabe duda al tribunal que Alitur dejó para sí las cantidades que el perito relaciona en su experticio por concepto de descuentos por pagos oportunos en favor de la Aerocivil, brilla por su ausencia la prueba de que ese solo hecho no corresponde con la voluntad de las partes del proceso y que daría pie para declarar a la demandante como deudora de la demandada.

    Por las anteriores razones, en este concepto tampoco se podrá basar el tribunal para declarar probada la excepción de compensación invocada por Air Aruba en la contestación de la demanda.

    Inútil pues resultaría que el tribunal continuara analizando los demás requisitos legales de la compensación invocada, cuando, por lo menos con base en la argumentación de la demandada, no se declarará que Air Aruba es deudora de Alitur.

    La compensación opera por el solo ministerio de la ley y aún sin consentimiento de los deudores

    El tribunal se propone a continuación indagar si dado que en la contestación de la demanda fue alegada y que la compensación opera por el solo ministerio de la ley y aún sin consentimiento de los deudores según lo señalado en el artículo 1715 del Código Civil , se encuentra demostrado en el proceso que Alitur podría ser deudora de Air Aruba por algún concepto para, en caso afirmativo, aplicar el modo de extinción de las obligaciones de que se viene tratando; y, en caso de ello no ser así, despachar desfavorablemente y no declarar probada la excepción en comento.

    Ya se precisó que el contrato que rigió entre Alitur y Air Aruba fue un contrato de mandato y no uno de agencia comercial como lo pretendía la parte demandante.

    También se confesó desde la propia contestación de la demanda que Alitur había retenido una cantidad de dinero, concretamente la suma de $ 7.435.273, que es de propiedad de Air Aruba y que corresponde a la liquidación del período comprendido entre el 1º y el 6 de enero de 1997. Tal confesión la ratificó el apoderado judicial de Alitur en sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que nuevamente dice que su representada retuvo la cantidad aludida con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio que señala:

    El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización .

    El tribunal destaca que el fin de este derecho de retención consiste en que el agente se garantice, en la medida de lo posible, que recibirá efectivamente la indemnización a que se refiere el artículo 1324 ibídem, norma que como la del artículo 1326 es exclusiva de la agencia comercial.

    Continuando con el análisis del artículo 1324 por ser este la fuente que en últimas invocó la demandante para ejercer el confesado derecho de retención, en el mismo se tienen previstas dos prestaciones en favor del agente comercial a la terminación del contrato que lo liga con un empresario.

    De una parte, la norma del 1324 consagra una prestación que se tasa en relación con las comisiones recibidas por el agente o con base en los ingresos percibidos durante su vigencia, dependiendo de la vigencia que haya tenido el contrato.

    De otra parte, los incisos siguientes del artículo 1324 se ocupan del pago que el empresario deberá al agente cuando la terminación del contrato de agencia corresponda a una revocación o terminación unilateral sin justa causa comprobada que provenga del primero.

    En este evento el empresario deberá al agente una verdadera indemnización que deberá ser fijada por peritos, quienes deberán basarse en unos precisos criterios que la propia norma consagra y que no es del caso analizar ahora.

    Es precisamente sobre el valor de esta indemnización, que al momento de la terminación del contrato de agencia no está determinada por razones obvias, que el agente comercial puede ejercer el derecho de retención que consagra el artículo 1326 del estatuto mercantil.

    El tribunal ya se refirió a la improcedencia absoluta de la indemnización solicitada en las pretensiones de la demanda por Alitur, por lo cual a la convocante no le asistía ningún derecho a retener dineros de la convocada pues, se reitera, el que conforme con el artículo 1326 del Código de Comercio puede ejercerse por parte del agente no versa sobre la prestación del artículo 1324 ibídem sino sobre la indemnización a que Alitur no tiene derecho.

    Es así, como se declarará que Alitur sí es deudora de Air Aruba pero por la cantidad que retuvo sin ninguna causa que lo justificara y, por esa connotación que se ha señalado en relación con la conducta de la convocante, que se aparta de la ley y del contrato, la demandante habrá de reconocer en favor de la demandada intereses a la máxima tasa autorizada por la ley conforme a la liquidación que más adelante se hará, previo el análisis de los restantes requisitos que se deben reunir para que prospere la excepción propuesta.

    Que las deudas que se compensan deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, es otro requisito de la compensación que para este caso el tribunal encuentra plenamente probado.

    En efecto, si bien ya se señaló que la deuda de Air Aruba para con Alitur por concepto de comisiones por ventas de tiquetes y por la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio deberá ser cancelada en dinero, la suma indebidamente retenida por el GSA también está determinada en dinero. Es decir que, como lo señala la doctrina, las deudas a compensar deberán ser análogas como en efecto las que existen entre Alitur y Air Aruba lo son.

    Otro requisito previsto en la ley para que la compensación opere consiste en que las obligaciones sean líquidas. Es líquida una obligación, de acuerdo con Alesandri, cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su monto .

    Sobre la existencia de las recíprocas obligaciones entre las partes del proceso, no existen dudas de ninguna especie. Air Aruba debe a Alitur el valor a que ascienden unas comisiones por venta de tiquetes más la suma a que asciende la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y, a su turno, Alitur adeuda a Air Aruba el valor de una retención que practicó indebidamente porque, como quedó explicado, no le asistía ningún derecho de hacerlo.

    Por cuanto toca con el monto de las obligaciones y siguiendo al autor últimamente citado se tiene que:

    ... si se conoce con toda exactitud la existencia y cuantía de la obligación, podemos decir que la obligación es líquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantía. Y para que sea líquida en cuanto a su cuantía no es necesario que sea actualmente líquida, es decir, que conste de una cantidad determinada con toda precisión, porque también es líquida para este efecto una obligación cuyo(sic) pueda conocerse con toda exactitud por simples operaciones aritméticas o que pueda determinarse fácilmente por los datos que constan en el título . (Alessandri, Op. cit., pág. 389).

    De manera tal que la suma que habrá de reconocer Alitur en favor de Air Aruba es de cuantía plenamente determinable con solo aplicar a su monto original la máxima tasa de interés señalada por la (*)Superintendencia Bancaria desde la fecha en que la misma se hizo exigible y hasta la fecha de corte que el tribunal determinó para concretar las condenas que habrán de proferirse mediante el presente laudo.

    La exigibilidad de las deudas a compensar es también requisito para que este medio extintivo de las obligaciones pueda decretarse.

    En el presente proceso, el tribunal tiene la certeza de que las deudas entre Alitur y Air Aruba son perfectamente exigibles, pues ninguna de ellas es una mera obligación natural, ni ninguna está sujeta a plazo o condición.

    Son las anteriores consideraciones más que suficientes para que se declare probada la excepción de compensación alegada en la contestación de la demanda por los montos que a continuación se expresan y motivan.

    La deuda de Air Aruba para con Alitur

    Al resolver sobre la petición primera de la demanda de Alitur contra Air Aruba, el tribunal estableció que la demandada habría de reconocer a favor de la demandante la suma de veintiséis millones seiscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos setenta y un mil pesos moneda legal colombiana ($ 26.652.471) por concepto de la incorrecta y deficiente liquidación de las comisiones en favor de la demandante por parte de la demandada.

    De otra parte, Air Aruba igualmente se declarará deudora de Alitur en la cantidad de once millones doscientos noventa y un mil doscientos ochenta y nueve pesos colombianos ($ 11.291.289) por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del estatuto mercantil.

    La deuda de Alitur para con Air Aruba

    La suma de Air Aruba que Alitur retuvo indebidamente asciende a $ 7.435.273. Esta cantidad la tiene en su poder en forma indebida la demandante, desde el día 8 de enero de 1997 pues el 6 de enero del mismo año la ha debido entregar a los representantes de Air Aruba que tuvieron el encargo de recibir los haberes del mandatario de la demandada en Colombia.

    La cantidad anteriormente mencionada será la base sobre la cual se calcularán intereses moratorios en favor de Air Aruba, como ya quedó expresado:

    Valor Fecha mora        Resol.       Int. día      Per.   Vr.

    intereses  

    $ 7.435.273       7-I-97       1825 0.1657%    51     $ 628.332.59     

                    0214 0.1622%    61     $ 735.660.73     

                    0420 0.1541%    61     $ 698.923.05     

                    0633 0.1520%    62     $ 700.700.06     

                    0851 0.1326%    30     $ 295.775.15     

                    0967 0.1305%    31     $ 300.793.96     

                    1120 0.1311%    30     $ 292.429.28     

                    1251 0.1322%    31     $ 304.712.35     

                    1402 0.1320%    31     $ 304.251.36     

                    0095 0.1356%    28     $ 282.302.44     

                    0218 0.1339%    31     $ 308.630.74     

                    0403 0.1511%    30     $ 337.040.91     

                    0543 0.1599%    31     $ 368.559.03     

                    0656 0.1646%    30     $ 367.153.77     

                    0821 0.1992%    31     $ 459.142.95     

                    0994 0.2017%    31     $ 466.030.78     

                    1146 0.1800%    30     $ 402.476.73     

                    2118 0.1916%    31     $ 442.694.60     

                    2259 0.2082%    17     $ 263.801.13     

                            Totales      668   $ 7.971.732.00  

    En consecuencia, se declarará que Alitur es deudora de Air Aruba en la suma de quince millones cuatrocientos siete mil cinco pesos ($ 15.407.005.00) moneda legal colombiana y se declarará probada la excepción de compensación de la deuda que tiene Air Aruba con Alitur hasta concurrencia de esa cantidad.

    1. La excepción de mérito contenida en la contestación de la demanda de Alitur contra Air Aruba denominada cualquiera otra que resulte probada o excepción genérica

    La excepción cuya denominación se acaba de transcribir, es entendida por el tribunal como la excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil , disposición legal que en la parte pertinente señala:

    Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda .

    Sobre la misma el tribunal se pronuncia así:

    El proceso arbitral surge en todos los casos de la voluntad de las partes. Ese hecho, que implica una derogatoria de la jurisdicción ordinaria para que sean particulares quienes diriman sus diferencias, les impone a quienes concurren a la celebración del pacto arbitral la carga de plantear con precisión y claridad las diferencias que serán resueltas por los particulares investidos para administrar justicia entre ellas.

    Justamente porque el proceso arbitral se basa en un pacto de clara estirpe contractual, los árbitros no pueden suplantar a las partes y determinar cuáles de sus diferencias serán objeto de arbitraje.

    Esa carga de las partes del proceso arbitral es tan estricta como la que se impone a los árbitros de no dejar ninguna cuestión de las que les han sido planteadas sin resolver, de no resolver asuntos que no fueron sometidos a su conocimiento o de no conceder más de lo pedido por las partes, pues de obrar así estarían haciendo procedente la causal de anulación del laudo de que trata el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que a la letra dice:

    Son causales de anulación del laudo las siguientes:

  82. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido .

    Como quiera que de la lectura de la excepción planteada por Air Aruba se deduce que ella no es precisa sino particularmente vaga, Cualquiera otra que resulte probada dice textualmente la contestación de la demanda, el Tribunal no puede hacer las veces de la convocada y plantear o interpretar cuestiones que Air Aruba no le planteó expresamente.

    De hacerlo, el tribunal estaría resolviendo sobre puntos que no fueron sujetos a su decisión o podría llegar a conceder más de lo que le fue pedido, lo cual le está vedado por expresa disposición legal.

    Es que, como muchas veces se ha dicho, proponer la excepción genérica en el proceso arbitral equivale a no proponer nada.

    Bajo tales circunstancias tampoco está llamada a prosperar esta excepción propuesta por Air Aruba en la contestación de la demanda promovida en su contra por Alitur Ltda.

    CAPÍTULO VII

    Costas y agencias en derecho

    La demanda de Alitur prosperó parcialmente como quiera que no se accedió a algunas de las pretensiones en ella señaladas. A su turno, de las excepciones de Air Aruba solo una de ellas prosperó aunque en forma parcial conforme a las consideraciones precedentes y según se expresará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

    Por las anteriores razones y con fundamento en la preceptiva del numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil , se condenará a Air Aruba al pago del setenta por ciento (70%) de las costas y al pago de las agencias en derecho del proceso de conformidad con la siguiente liquidación:

  83. Costos según acta de la audiencia de instalación

    Honorarios de los árbitros    $   3.084.621.00

    Honorarios del secretario     514.104.00

    Gastos de funcionamiento y administración   362.000.00

    Protocolización y registro     210.000.00

    Otros 8.000.000 

    Total $ 12.170.725     

  84. Gastos en que incurrió la parte convocante

    Mediante memorial que radicó ante el tribunal, el apoderado judicial de Alitur hizo una relación de los gastos en que su representada incurrió con ocasión de la atención del presente proceso arbitral.

    En el precitado escrito se relacionan seis diversos conceptos que ocasionaron gastos a Alitur. Con fundamento en lo señalado en el numeral 2º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil , en relación con los mismos el tribunal hace las siguientes consideraciones.

    Tiquetes aéreos

    Alitur reportó gastos en cuantía de $ 1.868.000, de los cuales en el encabezamiento de la página segunda se incluyó una partida por valor de $ 195.000 que el tribunal no encuentra justificada. Por tanto, la suma que será tenida en cuenta para efectos de la presente liquidación asciende a $ 1.673.000.

    Gastos de alojamiento

    Se reportan en cuantía de $ 193.718 y para comprobarlos se adjuntó una factura cuya cancelación no le consta al Tribunal. Por tal razón, esa, suma no será tenida en cuenta en la presente liquidación.

    Gastos de funcionamiento del tribunal

    La suma aducida por Alitur no será tenida en cuenta para efectos de la presente liquidación, ya que anteriormente se liquidó la misma.

    Prueba pericial

    A los costos de la misma el tribunal hará expresa referencia posteriormente.

    Gastos de transportes

    Con base en el numeral 2º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil , el tribunal hace idéntica consideración a la anteriormente consignada en relación con los gastos de alojamiento cuyo reembolso solicitó al apoderado de Alitur.

    Correspondencia

    Los gastos que aparecen probados ascienden a la cantidad de $ 16.000.

  85. Honorarios y gastos del dictamen pericial

    Honorarios del perito   $ 1.000.000      

    Gastos de la pericia    $ 500.000 

    Total $ 1.500.000      

  86. Agencias en derecho

    Se fijan en la suma de $ 1.500.000 y se imponen a Air Aruba.

  87. Total de costas y agencias en derecho a cargo de Air Aruba

    Con base en las consideraciones precedentes, las mismas se fijan a cargo de Air Aruba en cuantía equivalente a $ 12.251.808 que se discriminan así:

    · Por concepto del 70% de las costas y gastos del proceso: $ 10.751.808.

    · Por concepto de agencias en derecho: $ 1.500.000.

    CAPÍTULO VIII

    Parte resolutiva

    En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre Alitur Ltda. y Air Aruba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

    RESUELVE:

  88. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por el apoderado judicial de Alitur contra el dictamen pericial rendido con destino al proceso por el doctor Moisés Rubinstein Lemer.

  89. Declarar que las comisiones en favor de Alitur y a cargo de Air Aruba equivalen al tres por ciento (3%) del valor de todos los tiquetes de transporte de pasajeros vendidos por la parte convocante en el territorio del contrato de agente general de ventas suscrito entre las partes el 19 de julio de 1994 y durante toda la vigencia del mismo.

  90. En consecuencia, condenar a Air Aruba para que, dentro de los cinco (5) días a la ejecutoria de la presente providencia, cancele en favor de Alitur Ltda., la suma de veintiséis millones seiscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos setenta y un peso ($ 26.652.471) moneda legal colombiana equivalente a la suma de dieciséis mil ochocientos cincuenta y ocho dólares con nueve centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 16.858.09) por la Tasa Representativa del Mercado, TRM, señalada por las autoridades para el día 17 de noviembre de 1998, y que ascendió a la cantidad de mil quinientos ochenta pesos con noventa y nueve centavos ($ 1.580.99) moneda legal colombiana por cada peso colombiano.

  91. Denegar la súplica contenida en la pretensión tercera de la demanda de Alitur contra Air Aruba consistente en aplicar a la condena anteriormente impuesta al a demandada el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE.

  92. Declarar que Alitur fue agente comercial de Air Aruba en Colombia desde el 1º de junio de 1992 y hasta el 7 de enero de 1997 y que dicho contrato terminó por decisión autónoma de la parte convocante.

  93. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Air Aruba a cancelar en favor de Alitur Ltda., la suma de once millones doscientos noventa y un mil doscientos ochenta y nueve pesos ($ 11.291.289) moneda legal colombiana por concepto de la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio .

  94. Denegar la súplica contenida en la pretensión segunda de la demanda de Alitur contra Air Aruba consistente en que se declarara que la convocante dio por terminado el contrato de agencia comercial celebrado entre las partes del proceso por justa causa imputable al empresario.

  95. Denegar parcialmente la súplica contenida en el literal c de la pretensión segunda de la demanda de Alitur contra Air Aruba consistente en que a la convocada se le condene al pago de la indemnización prevista en los incisos segundo y tercero del artículo 1324 del Código de Comercio .

  96. Denegar la súplica contenida en la pretensión tercera de la demanda de Alitur contra Air Aruba consistente en aplicar a la condena impetrada en el literal c de la pretensión segunda de la demanda de Alitur contra Air Aruba, el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE.

  97. Declarar no probada la excepción de mérito de inexistencia de un contrato de agencia comercial entre Alitur y Air Aruba propuesta por la demandada en la contestación de la demanda.

  98. Declarar no probada la excepción de mérito de carencia de derecho sustancial en la parte demandante propuesta por Air Aruba en la contestación de la demanda.

  99. Declarar parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por Air Aruba en la contestación de la demanda.

  100. En consecuencia, declarar que opera la compensación hasta la suma de quince millones cuatrocientos siete mil cinco pesos ($ 15.407.005) moneda legal colombiana en favor de Air Aruba y en relación con las condenas que le fueron impuestas, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

  101. Abstenerse de pronunciarse sobre cualquiera otra excepción de fondo que el tribunal hubiera encontrado probada en el curso del proceso conforme a lo solicitado por Air Aruba en la contestación de la demanda, pues conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo la excepción genérica no es de recibo en el proceso arbitral.

  102. Condenar a Air Aruba a pagar a Alitur Ltda. dentro de los cinco (5) días posteriores la ejecutoria de la presente providencia, la suma de diez millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos ocho pesos colombianos ($ 10.751.808) equivalente al setenta por ciento (70%) de las costas del proceso.

  103. Condenar a Air Aruba a pagar a Alitur Ltda. dentro de los cinco (5) días posteriores a la ejecutoria de la presente providencia, la suma de un millón quinientos mil pesos colombianos ($ 1.500.000) por concepto de agencias en derecho conforme a la parte motiva de la presente providencia.

  104. Por secretaría, expídanse copias auténticas del presente laudo a las partes del proceso.

  105. En firme el laudo, el presidente protocolizará el expediente en una notaría del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá.

    Notifíquese y cúmplase.

    La anterior providencia le fue notificada en audiencia a los apoderados de las partes a quienes el secretario entregó copia íntegra y auténtica de la misma.

    Siendo las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m.) terminó la audiencia. Para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

    SALVAMENTO DE VOTO

    El suscrito árbitro salva su voto en relación con las consideraciones de la mayoría de quienes integran el tribunal en cuanto tiene que ver con el reconocimiento de que entre Alitur y Air Aruba existió un contrato de agencia comercial y todas las consecuencias que de ello se derivan en el laudo que hoy se profiere.

    La realidad probatoria arrimada al proceso, contrastada con el marco o acuerdo general GSA, destinado a regular las relaciones de las partes y con la normatividad comercial que regla el contrato de agencia comercial, son los elementos que deben servir para adelantar un proceso lógico jurídico, que por la vía dela deducción, determine lógicamente la aplicación de las normas legales mercantiles pertinentes y de esta manera llegar a una sentencia o conclusión judicial. Siguiendo esta metodología, el suscrito árbitro necesariamente discrepa delas conclusiones mayoritarias de este tribunal, por las razones que a continuación se describen:

    Características del contrato de agencia comercial

    El punto central de este análisis y de la litis está referido a determinar la existencia o no de un contrato de agencia comercial. Las características de este contrato han sido expuestas en el laudo, tanto aquellas que han consignado la doctrina nacional y extranjera, como las que ha expresado la jurisprudencia colombiana. Sin duda existe una coincidencia doctrinal y jurisprudencia en los elementos característicos del contrato. Para el caso bajo estudio me referiré particularmente a dos de ellos, que considero como determinantes al evaluar las relaciones que existieron entre Air Aruba y Alitur Ltda.

    Estos dos elementos son: de un lado la autonomía o la independencia, que debe observar en su actuar el agente comercial en frente del empresario; y como segundo elemento a estudio, trataremos la labor de promoción de los negocios del empresario por parte del agente, como actividad determinante de su condición.

    Autonomía e independencia

    Este elemento característico de la agencia comercial, debe ser juzgado dentro de un marco racional de la vida de los negocios, pues en su apreciación debe tenerse presente el que independencia o autonomía no son sinónimos de descoordinación entre agente y empresario, debiendo admitirse que ella la autonomía o independencia no existe cuando la capacidad de autodeterminación negocial del agente ha desaparecido de hecho, aunque persista su individualidad jurídica.

    Para el suscrito es evidente que todos los actos comerciales de Alitur, desde su constitución al ser una empresa que tuvo su origen exclusivamente en función de esta relación, pues nunca tuvo ninguna otra actividad ni razón de ser comercial, hasta su finalización, tal como se deduce de las razones que llevaron a decretar su disolución por los socios que no eran otras que la terminación de las relaciones con la aerolínea, dependía en su totalidad de Air Aruba.

    Además de las pruebas que constan en el proceso, se infiere cómo las áreas más importantes en la actividad de Alitur Ltda., tales como la planeación presupuestal del gasto, su actividad comercial, la determinación de su localización física e inclusive el diseño de su planta de personal, seguían las orientaciones que dictaba Air Aruba. En conclusión, tanto los presupuestos como el número y localización de sus oficinas, las modalidades de venta de los tiquetes y hasta la revisoría o auditoría y los métodos de trabajo eran impuestos por Air Aruba de tal manera que Alitur obraba como una dependencia más de la aerolínea.

    No se trataba pues de la simple coordinación natural que debe existir entre el agente y el empresario. La relación entre las partes era de hecho totalmente reglada por las políticas y por las decisiones que Air Aruba notificaba a Alitur, de tal manera que esta obraba como una real dependencia administrativa y comercial de aquella, sin que se vislumbrara la clara independencia o autonomía requerida como elemento esencial de la agencia comercial.

    Promoción comercial

    En cuanto a la promoción delos negocios de Air Aruba por Alitur, en el proceso no se encuentra probada esta circunstancia. Como bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia la promoción no se limita a poner en contacto a los compradores con los vendedores , sino que debe ir más allá, proporcionando clientes como un verdadero buscador de negocios , al decir de Ferrara lo que en el caso presente no ha surgido como realidad en el juicio. (Sent. Sala Civil, dic. 2/80).

    Por el contrario, no obstante la confusión existente en las relaciones entre las partes, donde cohabitaban de una parte una representación legal del señor Adolfo Vargas de la sucursal de Air Aruba en Colombia y de la otra unas relaciones comerciales entre Air Aruba y Alitur, regladas aparentemente por el llamado contrato de GSA sobresale con vehemencia el hecho de que Air Aruba, como tal, era quien por cuenta propia explotaba sus negocios en Colombia. Esta afirmación se evidencia en los estados financieros y en las declaraciones de renta de Air Aruba y de Alitur, que se han acompañado en el período probatorio. De estos documentos se deduce el inmenso esfuerzo económico que realizó Air Aruba, para el pago directo, entre varias actividades de la propaganda comercial. De la comparación de los medios probatorios invocados resulta más que notoria la diferencia entre la muy mínima erogación que eventualmente en este rubro hizo Alitur frente a los montos de dinero que al efecto destinó la parte demandada. Igualmente, lo anterior lo confirma el que el servicio de reservas de pasajeros y de pantallas era contratado y sufragado en forma directa por Air Aruba. Además, los pagos de las comisiones a las agencias de turismo también eran asumidos por la compañía aérea, en forma directa, y sin la intervención de Alitur como se deduce de múltiples documentos que obran en el expediente.

    Por último, debe anotarse cómo otros gastos propios dela labor de promoción tales como los pagos de las invitaciones a clientes, la publicidad en las guías telefónicas, de la guía de tráfico aéreo, de las afiliaciones gremiales, de la elaboración de los volantes de itinerarios, de los avisos de las oficinas, eran cancelados directamente por Air Aruba. Se ha esgrimido por parte de la demandante cómo una de las más definitivas demostraciones de su papel de promotor, fueron las gestiones que, según ella, realizó ante la Aerocivil y ante otras autoridades colombianas, en su pretendida función de agente comercial y no como representante de la sucursal de Air Aruba. Sin embargo, a folio 275 del cuaderno de pruebas 2 aparecen pagos de Air Aruba recibidos por don Adolfo Vargas, destinados a cancelar tiquetes aéreos y viáticos, en diligencias relativas a representar a Air Aruba ante Avianca y la Aerocivil, hecho que se encuentra probado y que desdibuja la afirmación relativa a la ejecución de funciones de promoción por parte de Alitur, pues de esos pagos se deduce el que lo hacía como representante dela sucursal de Air Aruba en Colombia.

    Es pues claro, para el suscrito árbitro, que el esfuerzo de consecución de la clientela, la apertura del mercado y, en general, la presencia en el mundo de los negocios en Colombia de Air Aruba, la hacía ella en forma directa, asumiendo sus propios gastos, y como Alitur tan solo realizaba unos oficios de orden administrativo y comercial, pero como dependencia directa de Air Aruba, sin la autonomía indispensable para gozar de la condición de agente comercial.

    Como ya quedó dicho, para este árbitro también resultó claro que tampoco puede predicarse de la actividad de Alitur durante la vigencia del contrato, su papel de verdadero promotor comercial de los negocios de Air Aruba en Colombia.

    Lo anterior no lleva a desconocer el hecho de que efectivamente existía alguna forma de mandato entre Air Aruba y Alitur, y el que existía una remuneración por los servicios que la convocante prestaba a la convocada dentro de un área geográfica determinada. Claro que ello se dio. No obstante, la categoría contractual de la agencia comercial exige la incorporación de los elementos de autonomía del agente y la realización de una actividad de promoción comercial del mismo, los que, según el criterio de este árbitro no se presentaron, razón por la cual se aparta en esta materia del criterio mayoritario del tribunal. Son las anteriores razones suficientes para que, en opinión del suscrito, no hubieran prosperado las pretensiones de la demanda de Alitur contra Air Aruba relativas a la existencia de un contrato de agencia comercial entre ellas y se hubiera declarado probada la excepción primera contenida en la contestación de la demanda por parte de Air Aruba denominada de inexistencia de un contrato de agencia comercial.

    En los demás aspectos del laudo que no guardan relación con el tema de la agencia comercial, este árbitro no discrepa de las consideraciones y resoluciones contenidas en el laudo.

    Santafé de Bogotá, D.C., noviembre 18 de 1998.