Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 29 de Julio de 2004

El numeral 18 del reglamento de operación de la carretera S. de Bogotá

Cáqueza

Villavicencio se modifica en el sentido que la puesta en funcionamiento del tramo 2 y sus servicios anexos, incluyendo el inicio del recaudo del peaje del Boquerón se inicia con la suscripción de la presente acta, teniendo en cuenta que la interventoría ha verificado que la carretera se encuentra en condiciones de ser abierta al tránsito vehicular (resaltado fuera de texto).

Es importante advertir que el citado numeral 18 disponía que el instituto autorizaba el funcionamiento del proyecto y sus servicios anexos, una vez se hubiere verificado que los trabajos de construcción estuvieren terminados en su totalidad o por tramos completos, según se haya aceptado en la oferta y se hayan llenado los requisitos a que refiere el reglamento. Para este propósito, el concesionario debía notificar por escrito la terminación de los trabajos, a efectos de que el instituto, dentro de los 10 días hábiles siguientes, procediera a verificar dicha circunstancia y, como consecuencia, a levantar un acta en la que se autorizaba el inicio de la etapa de operación y explotación del proyecto.

Las obras pendientes relacionadas en el acta 15 no modifican dicha conclusión. Sobre este particular, en el expediente se observa que la conducta del I. no guarda correspondencia con el tema de la entrada en operación de la vía. Obsérvese que en el tramo 3, no obstante estar pendientes obras de remate, se autorizó la entrada en operación de la vía, lo cual significa que la terminación absoluta de todas las obras no es condición sine qua non para que se de inicio a la etapa de operación. Por el contrario, frente al tramo 2, el I. considera que la operación de la vía solo podía presentarse a la terminación de todas las obras, incluidas las de remate.

En efecto: la entrada en operación del tramo 3 se inició no obstante estar pendiente la ejecución de las actividades que la interventoría relacionó en el anexo de la comunicación C.222.5.3/0067/98(98) del 13 de enero de 1999, pues era claro para la interventoría que dichas actividades no afectaban el inicio de la operación del tramo a partir del 1º de enero de 1999. Estas actividades pendientes, como ya lo dijo el tribunal, tenían las mismas características de las actividades pendientes para el momento de entrada en operación del tramo 2.

Es importante señalar que a la suscripción del acta 15, la firma R. y U.L.. BDO Audit AGE, presentó su informe mensual de interventoría 28, informando que el día 19 de julio de 1999, se firmó del acta de acuerdo 15, acordándose la puesta en funcionamiento del tramo 2 Portal

Bogotá

El Antojo a partir del 20 de julio de 1999, sin modificar las fechas contractuales para la terminación de la etapa de construcción y terminación de la etapa de operación, estableciéndose, en todo caso, que para evaluar los déficit o superávit de los recaudos del peaje de Boquerón se tomará como fecha de iniciación de la etapa de operación del tramo 2, el 25 de septiembre de 1999. Con lo anterior se modifica el numeral 18 del reglamento de operación de la carretera S. de Bogotá

Villavicencio en el sentido que la puesta en funcionamiento del tramo 2 y sus servicios conexos se inicia con la suscripción de este acuerdo.

Dentro del informe se detallan las actividades desarrolladas por la interventoría durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de julio de 1999, entre la cuales cabe destacar la supervisión del cumplimiento del reglamento de operación de la carretera Bogotá

Villavicencio por parte del concesionario, para el sector portal Bogotá

Caño Seco, con lo cual se le informó al instituto que a partir del mes de julio de 1999, se inició la operación del tramo 2.

Lo anterior está corroborado con el informe mensual de operación 4(99) de julio de 1999, en el cual la firma interventora pone de presente al instituto que el concesionario inició la operación y mantenimiento del tramo El Antojo

Puente Real el 1º de enero de 1999 y el tramo Portal Bogotá

El Antojo a partir del 20 de julio de 1999, para los cuales rige totalmente el reglamento de operación de la carretera.

Esta conducta de la interventoría es consecuente con los acuerdos logrados en el acta 15, pues no se puede perder de vista que dicho documento también fue suscrito por la interventoría y en él se autorizó la entrada en funcionamiento del tramo 2 a partir del 20 de julio de 1999.

De otra parte, para el tribunal tampoco es de recibo el hecho de que el instituto a través de las comunicaciones SCO-023743(100) de 6 de octubre de 1999 y SCO-027050(101) de 28 de octubre de 1999, se hubiere retractado de la operación anticipada convenida en el acta 15, alegando que nunca existió una operación plena sino provisional, pues dicha figura nunca fue pactada entre las partes. Lo único que tuvo carácter transitorio fue el manejo financiero y la destinación del recaudo del peaje del Boquerón, pero no la operación misma del tramo 2 de la vía. Este planteamiento fue puesto en conocimiento del instituto por parte del concesionario, a través de la comunicación GG-4193(102) de 12 de octubre de 1999.

La correspondencia entre la interventoría y el concesionario, siempre se desarrolló sobre la base de que la vía estaba en operación. Las mismas partes, al momento de suscribir el acta de acuerdo 23(103) de 9 de noviembre de 2000, por medio de la cual se reconocían y liquidaban los costos referentes a la operación del tramo 2, hablaron de un saldo a favor, por concepto de la anticipación de la operación en el tramo Portal Bogotá

El Antojo, de la carretera S. de Bogotá

Villavicencio.

Por último, el tribunal quiere resaltar que son los propios funcionarios del I., al momento de rendir su testimonio, quienes confirman la entrada en operación de la vía: En efecto, el doctor C.E.G.M., subdirector de concesiones del instituto, manifestó que, después de muchas discusiones se llegó a una solución sobre el tema, en un acta 15 ó 14, 15, se resolvió una salida para las dos posiciones, que entre estas dos fechas, el concesionario era el operador de la vía, iba a cobrar el peaje, el peaje se cobraba, se cobraban las tarifas contractuales, inclusive las tarifas se proyectaron con el IPC de esta fecha& . Y más adelante al hacer referencia al acta 15, manifiesta que el concesionario quedó habilitado para operar la vía y cobrar el peaje, a partir del 25 de septiembre de 1999.

Por su parte, el doctor S.M.C., a la sazón secretario general técnico del instituto, frente a la pregunta de si era claro que la etapa de operación empezó el 26 de septiembre, manifestó, Para mi es claro que empezó el 26, en consideración a que no existía... en el contrato de concesión que pudieran aparecer fechas diferentes a esa, no existía hasta donde recuerdo la posibilidad en el contrato de una operación parcial o transitoria hasta esa fecha, de igual manera los documentos que se observaron en las actas, establecían en varias de ellas que era el 26 de septiembre& .

Finalmente, el doctor L.G.V., quien ostentaba el cargo de subdirector de concesiones del instituto, manifestó que de acuerdo con las soluciones que en ese momento buscaban las partes, se había convenido como fecha de terminación de la etapa de construcción el 25 de septiembre de 1999 y reconocer que a partir de esta se dio el inicio de la operación definitiva del tramo 2... .

Estudiadas en su conjunto todas las pruebas que reposan en el expediente, el tribunal llega a la conclusión que desde el 20 de julio de 1999, estaban las condiciones dadas para la entrada en operación del tramo 2, pese a que quedaban faltantes, de un lado, las obras atinentes al arreglo definitivo de las zonas inestables, más no las relativas al control y mitigación que eran, tal como se ha dicho en este laudo, las que enmarcaban la obligación del concesionario para ser cumplidas durante la etapa de construcción, y, por el otro, algunos remates menores que en la razonabilidad de la administración y manejo de un contrato de estas características, no pueden tener la potencialidad de enervar la evidencia de los hechos que apunta a que las obras determinantes y configurativas para un adecuado y buen servicio de la vía se hubieren terminado. Con todo, dentro del entendimiento de las partes, se contaba con un término adicional que vencía en la fecha convencional pactada, esto es el 25 de septiembre de tal año, para finiquitar lo faltante. Llegada esta, las partes encontraron que la vía estaba en uso desde 19 de julio, de por si elemento esencial para que se pueda predicar la entrada en operación, y que a esa fecha estaban las condiciones para poner punto final a la etapa de construcción y, en consecuencia, dar inicio a la etapa de operación, todo ello en cumplimiento de lo pactado en el acta de 28 de mayo de 1996, relativa al inicio de la etapa de construcción, y en el acta 15 de 1999. Es decir que las partes, no obstante entender que los elementos básicos para la operación de la vía se habían configurado desde el 20 de julio, mantuvieron vigente la fecha del 25 de septiembre como la que ponía punto final a la etapa de construcción.

Lo que sucedió después se enmarca dentro de un contexto de extrema radicalización e inadecuada administración del contrato. Es que existen puntos en que el ámbito jurídico queda desplazado ante la lógica de las cosas y es en donde debe aparecer con pleno vigor el concepto del buen administrador. Al margen del tema de las inestabilidades que las mismas partes deslindaron para ser resuelto por un tribunal, los famosos remates no pueden servir de excusa para entrabar y convulsionar un proyecto de estas condiciones. Aun en las obras más insignificantes quedan aspectos menores por resolver, los cuales deben ser manejados con un criterio lógico y dentro de la órbita de propender por la realización de los cometidos estatales. No consulta esa directriz de comportamiento el que se paralice o se perturbe la ejecución de un contrato por alegaciones sobre aspectos menores y accesorios.

Siendo ello así, entiende el tribunal que jurídicamente el tramo 2 entró en operación el 26 de septiembre 1999, lo que permite sostener que los ingresos mínimos garantizados se generaron a partir de esa fecha.

Destaca nuevamente el tribunal que esto es así porque entiende que: 1) Lo relativo a las inestabilidades no implicaba por parte del concesionario una solución definitiva, por demás harto imposible en el contexto del contrato 444 de 1994, sino que la obligación asumida para la construcción de la vía se enmarcó en el ámbito de la mitigación, control y manejo; 2) No hubo incumplimiento de las obligaciones relacionadas con los diseños y con la construcción que sean causantes de los problemas presentados en la vía; 3) Las causas de esos problemas se relacionan con las condiciones geológicas de los terrenos lo que impedía prever las consecuencias y manifestaciones de esas condiciones una vez se estuviera diseñando, primero, y luego construyendo; 4) Al no encontrar errores que fueran los causantes de las inestabilidades, las obligaciones para ser cumplidas durante la etapa de construcción fueron satisfechas dentro del plazo máximo pactado para el efecto, esto es, el 25 de septiembre de 1999) y 5) Dicha conclusión no se ve afectada por la existencia de remates que en si mismo no implican incumplimientos de obligaciones sino que se encuadran dentro lo ordinario en la construcción de un proyecto de estas características, distinguido por la corrosión de algunas obras que en principio pudieron haber sido cumplidas pero que inmediatamente o paralelamente a su revisión se afectaron y que hacen ver desapego con un resultado final querido.

6. Impacto ambiental.

   De manera frecuente el convocante ha señalado que contractualmente el tema de las inestabilidades debería gobernarse por lo pactado y propio del manejo ambiental. En ese marco, sostiene que los costos establecidos son estimados y que una vez se haya traspasado la barrera del valor estipulado(104), el exceso debe estar a cargo de la entidad por aplicación de la cláusula décima cuarta(105) del contrato 444 de 1994.

   El tribunal no comparte ni acepta esta postura por las condiciones particulares del proyecto. Si bien al momento de entrabarse la relación negocial, ni tampoco hoy, era posible con exactitud contemplar una solución definitiva al problema de las zonas inestables, ni era dentro de un criterio de normal razonabilidad posible prever las consecuencias reales que sobre la vía construida podrían presentarse, lo cierto es que al menos si era evidente el tener que acometer una serie de obras y actividades que se salen también dentro de lo normal a un proyecto enclavado en una zona sin los problemas de la que ahora ocupa la atención de este tribunal.

   Esta precisión sirve para sostener que no era lógico ni jurídico manejar el tema de las inestabilidades a la luz de lo ambiental. Por más que se diga que en la actualidad es difícil levantar el muro que diferencie lo básico respecto de lo ambiental porque modernamente dentro de este concepto necesariamente han de estar incluidas obras de ingeniería, es claro que un problema con los alcances y proporciones de que adquieren las inestabilidades no puede pretender manejarse con los irrisorios recursos que las partes contemplaron para lo ambiental y dentro de ello para el control de sectores inestables(106).

   Apoya lo dicho si se considera que lo ambiental hace relación ante todo a conceptos atinentes a prevención, mitigación, compensación y manejo de efectos ambientales concomitantes con la obra contratada pero no propiamente con la esencia misma de la obra. Es que aún observando lo indicado por la referida cláusula décima cuarta habrá inexorablemente que concluir que su alcance se relaciona con esos conceptos.

   La magnitud y evidencia acerca de la presencia del fenómeno no permiten aceptar que la obligación del concesionario sobre el manejo, control y minimización de las zonas inestables no sea pieza de las obras que configuran el llamado alcance básico. Por el hecho de ser una simple obligación de medio, no pierde su naturaleza de esencialidad de la obra en cuanto encuadra dentro de ese alcance básico.

   Así, entonces, dentro de la lógica contractual pensada y pactada por las partes, debe decirse que los recursos incluidos dentro de lo ambiental con destino al control de sectores inestables, no pueden ni deben dirigirse a cubrir problemas de la vía que nunca fueron resueltos y para cuyo manejo este tribunal ha estimado que las dos partes deben concurrir a su manejo con recursos diferentes a estos o contemplados para otros efectos. Por ello, esas sumas relacionadas en lo ambiental han de tenerse como propias para sufragar gastos de índole normal por derrumbes, inestabilidades o circunstancias semejantes en cualquier obra y no para cubrir fenómenos del tipo que se comenta. Es decir sirven para corregir o controlar sectores inestables bajo el supuesto que inicialmente la vía fue adecuadamente y sin problema alguno construida, esto es para inconvenientes sobrevivientes a la construcción y con naturaleza semejante a la indicada.

   5. Pretensiones de la demanda y excepciones

   El marco conceptual fijado en los puntos precedentes es el que encuadrará el pronunciamiento del tribunal respecto de las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, así como de sus correspondientes excepciones. Todo lo cual, a continuación aborda el tribunal en los siguientes términos:

1. Pretensiones declarativas de la demanda.

   1.1. Que se declare que la etapa de operación del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 empezó a partir del 20 de julio de 1999 o subsidiariamente en la fecha que resulte probada en el proceso .

   Con motivo del acta de acuerdo 15 del 19 de julio de 1999, mediante la cual, entre otras cosas, se permitió la entrada en funcionamiento del tramo 2, no se modificaron el contrato 444 de 1994 ni tampoco el reglamento de operación de la carretera, en el sentido sugerido por el convocante, esto es, que se traslaparon las etapas de operación y de construcción. Lo que sucedió, reitera el tribunal, es que si bien el tramo 2 entró físicamente en funcionamiento el 20 de julio de 1999, contractualmente su entrada en operación empezó el día 26 de septiembre de 1999, tal como lo declarará este tribunal en la parte resolutiva de este laudo.

   1.2. Que se declare que el concesionario tiene derecho a la garantía de ingresos mínimos en la estación de peaje del túnel del Boquerón a partir del 26 de septiembre de 1999 o, subsidiariamente a partir de la fecha que resulte probada en el proceso .

   1.2.bis. Que se declare que el instituto incumplió lo pactado en el acta 16, al no pagar a el concesionario los ingresos mínimos garantizados a partir del 10 de marzo de 2000 .

   La presentación que hace el convocante de la pretensión que se analiza y que corresponde a los numerales 1.2. y 1.2. bis de la demanda, generaron por parte de la convocada que en los alegatos de conclusión y no en la contestación de la demanda, alegara una indebida acumulación de pretensiones, lo que la llevó a solicitar un fallo inhibitorio.

   Sea lo primero resaltar el error en que incurre la convocada al plantear la indebida acumulación de pretensiones, que en estricto rigor jurídico es una excepción, dentro de los alegatos de conclusión y no en la oportunidad procesal debida, cual es el de la contestación de la demanda.

   No obstante ello y aún en el evento en que la formulación jurídica hubiere sido adecuada, debe indicar el tribunal que en este evento no se configura el fenómeno indicado. De la inexistencia de la palabra subsidiaria o alguna semejante o de la creencia acerca de la supuesta contradicción en tales pretensiones es de donde se prende la convocada para sustentar su alegación. Pero más allá de lo puramente gramatical y atendiendo la lógica y la sustancialidad de las cosas, tal como expresamente lo ordena el artículo 228 de la Constitución Política, es claro para el tribunal que las pretensiones que se estudian no se contraponen ni implican posiciones antagónicas. Lo sería, si acaso, por ejemplo, se estuviera pidiendo al tiempo y no a manera de principal y subsidiaria que se declarara que se tiene derecho a la garantía de ingresos mínimos en dos diferentes fechas.

   Pero resulta que no es eso lo que se está incoando. En efecto, mientras en la contenida en el numeral 1.2. se solicita una declaración acerca del momento a partir del cual se tiene derecho a la garantía mínima y que el convocante estima debe ser a partir del 26 de septiembre de 1999, en la 1.2, bis, no se pide declaración acerca del momento en que nació tal derecho sino que se declare el incumplimiento de un acta por el no pago de los ingresos mínimos garantizados. Es decir que para el convocante, el acta 16 reconoció la existencia de ese derecho y por eso pide la declaratoria de incumplimiento, dado que no fueron cancelados los ingresos mínimos.

   Ante tal situación, es deber y así lo hará el tribunal, pronunciarse sobre cada una de esas dos pretensiones, las que, se insiste, en manera alguna se contraponen.

   En relación con la primera de ellas, vale decir, la señalada en el numeral 1.2., el tribunal declarará que el concesionario tiene derecho a la garantía de ingresos mínimos en la estación de peaje del Túnel del Boquerón, desde el 26 de septiembre de 1999 por cuanto a partir de esa fecha se dio inició a la etapa de operación habida consideración de la terminación de la etapa de construcción el día anterior, tal como lo dejó sentado el tribunal en anterior acápite.

   Por el otro lado, no considera que el acta 16 reconozca el derecho que ahora se ventila. En ello le asiste la razón a la convocada cuando indica que lo que hizo esa acta fue establecer un mecanismo de administración del contrato con el fin de dar viabilidad al proyecto pero que en manera alguna implicó un reconocimiento acerca de un derecho que hasta última hora ha seguido discutiendo. Por este motivo, la declaración acerca del incumplimiento no es procedente y así lo consignará el tribunal en la parte resolutiva de esta providencia.

   1.3. Que se declare que la etapa de construcción del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 terminó el 25 de septiembre de 1999 o, subsidiariamente, en la fecha que resulte probada en el proceso .

   Aplicando la razonabilidad y haciendo gala de un buen juicio en la administración del contrato, perentorio mandato a cargo de las entidades y que tanto desatienden, ha dicho el tribunal que en tanto las obras fundamentales y esenciales que constituyen lo necesario para que la vía pueda estar al servicio de la comunidad, la etapa de construcción terminó dentro del plazo pactado o sea el 25 de septiembre de 1999, al margen de los remates que muchas veces, por no decir siempre, se presentan para ser concluidos con posterioridad al término del correspondiente plazo, en este caso el fijado para la conclusión de la etapa de construcción. Sobre este particular recalca el tribunal que en frente de los llamados faltantes y que la interventoría relacionó en sendos oficios ya mencionados, unos son los que si se consideran como faltantes o como trabajos accesorios que deben ser concluidos por el concesionario y a su costa, y otros los que hacen relación con el tema de las inestabilidades, los cuales están al margen de tal tratamiento, por corresponder a una situación y manejo diferentes que también el tribunal ha resaltado y detallado.

   1.4. Que se declare en relación con las zonas inestables de los tramos 2 y 3 del proyecto, lo siguiente:

   1.4.1. Que la obligación de el concesionario respecto de ambos tramos, era la de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las mismas .

   El tribunal ha reconocido que analizados los documentos contractuales, no es posible inferir que esté a cargo del concesionario la solución definitiva de los efectos que provienen de una falla geológica existente en la cordillera oriental ni mucho menos la asunción ilimitada de esos efectos. Más bien, ha dicho, que la obligación nacida para el concesionario se circunscribía a la de minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas, lo que traduce aplicando la teoría general de las obligaciones, que se trata de una obligación de medios. Esclarecimiento de dicha obligación, comportará efectos hacia el pasado y hacia el futuro respecto de la cuantificación y ejecución de las mismas. Así lo declarará más adelante el tribunal.

   1.4.2. Que la obligación de elaborar el diseño para el manejo de las inestabilidades del tramo 2, se cumplía con fundamento en la información suministrada por el instituto .

   El concesionario no tenía completa libertad ni total autonomía en la elaboración de diseños. Esta afirmación se basa en dos hechos claramente probados en este proceso. Consistente el primero en que el proyecto entregado por la entidad correspondía a estudios y diseños catalogados como fase III, esto es en un estado de avance que podría ser considerado bastante completo. El segundo en que la entidad sí impuso parámetros que deberían ser necesariamente atendidos por el concesionario y que explican la obligación de someter los diseños a aprobación de la entidad. Siendo ello así, el tribunal reconocerá esta pretensión en los términos solicitados.

   1.4.3. Que en relación con el tramo 3 el anteproyecto y el diseño aprobados por el instituto no involucró soluciones a las inestabilidades regionales de dicho tramo .

   En cuanto el tramo 3 correspondía en esencia a mejoramiento de una vía existente, es fácil concluir que no podía incluir obligaciones dirigidas a corregir las causas de las inestabilidades que se derivaran de las fallas geológicas reinantes en la zona. Al igual que en el tramo 2, la obligación era de medio y no de resultado.

   1.5. Que los costos que demandaba el manejo de las inestabilidades del tramo 2 estaban incluidos en los costos de manejo ambiental del proyecto y que a los mismos le eran inherentes las siguientes características:

   1.5.1. No estaban incluidos dentro de la obra básica del proyecto, conforme al acta de acuerdo modificatorio de 28 de mayo de 1996.

   1.5.2. Eran estimados y no globales, conforme a la citada acta de 28 de mayo de 1996 y demás documentos contractuales.

   1.5.3. Los mayores costos que se generaran respecto del tramo 2 estaban a cargo de el instituto, conforme a lo convenido en la cláusula décima cuarta del contrato de concesión 444 de 1994.

   1.5.4. Los mayores costos que se generaran respecto del tramo 3 estaban también a cargo de el instituto, conforme a lo convenido en las cláusulas vigésima primera y vigésima tercera del citado contrato de concesión 444 de 1994 .

   Siendo evidente y notables las causas que generan las inestabilidades, aunque no se predique lo mismo de sus consecuencias, no es dable admitir que algo tan importante reciba el trato residual que caracteriza lo referente al impacto ambiental, no desde la perspectiva material o de contenido sino desde la esfera presupuestaria.

   Además porque lo ambiental está referido a aspectos de mitigación y control que se presenten pero sobre la base de una culminación definitiva y acorde con lo pactado de las obras, que es precisamente lo que en tratándose de las inestabilidades no siempre ocurrió. Pero es que adicionalmente, el alcance de lo que implica la construcción del proyecto contratado, dada la evidencia del fenómeno, tiene implícito la realización de las obras necesarias para manejar, minimizar y controlar las inestabilidades, lo que traduce que la obligación con el alcance señalado por el tribunal sí hacía parte de la llamada obra básica.

   La anterior conclusión convierte en intrascendente para este pleito la discusión acerca de si lo pactado para lo ambiental es estimado o fijo y también explica la no aplicación de la cláusula décima cuarta para manejo de las inestabilidades.

   Ahora bien, en cuanto las inestabilidades del tramo 3 reciben el mismo tratamiento dicho para el tramo 2, esto es que deben estar a cargo de las partes en la proporción que ha señalado el tribunal, no resulta aplicable la cláusula vigésima primera ni tampoco la cláusula vigésima tercera, por regular situaciones diferentes a las que se discuten.

   Por todo ello, el tribunal habrá de negar esta pretensión.

   1.6. Que se declare que las obras necesarias para mejorar la estabilidad de los terraplenes y áreas aledañas a la vía, incluidas las obras de canalización de las acequias Cumba Alta y Cumba Baja, ubicadas en el sector K 17+100 y K 17 +400 a K 19+400 del tramo 2, son obligación de el instituto y deben ser asumidas por este, debido a las siguientes razones:

   1.6.1. No hicieron parte del diseño aprobado por el instituto.

   1.6.2. No hicieron parte de la obra básica del tramo 2.

   1.6.3. Su ejecución supera los costos previstos contractualmente para ello en el rubro de manejo ambiental y no están contemplados en la ingeniería financiera del proyecto.

   1.6.4. Trascienden la obligación de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las inestabilidades del tramo 2 .

   Esta pretensión se enmarca dentro de lo señalado por el tribunal para el caso de las inestabilidades del tramo 2. Significa lo dicho que su manejo no es dable hacerlo con cargo a lo presupuestado por impacto ambiental.

   Independientemente si lo necesario para mejorar la estabilidad de las obras indicadas en la pretensión hacían parte o no de los diseños, o estaban o no incluidas en la ingeniería financiera, lo cierto es que se trata de un tema cuya imprevisibilidad, desde la perspectiva de las consecuencias del fenómeno causante de ellas y respecto de una solución definitiva, implica la configuración de la teoría de la imprevisión y en cuanto ello, la asunción compartida de lo necesario para su manejo, mitigación, minimización y control.

   Todo lo cual impone que haya de reconocerse la pretensión solo por las razones indicadas por la convocante en el numeral 1.6.4.

   1.7. Que se declare que el instituto también debe responder por las inestabilidades de los tramos 2 y 3, por no haber dado mantenimiento a la carretera situada en la parte superior de dichos tramos, cuyo tránsito y falta de mantenimiento ha agravado los problemas de inestabilidad de los citados tramos.

   En el proceso a la sumo se pudo establecer que la falta de mantenimiento de la carretera vieja, pudo haber afectado el problema. Empero, con lo probado no es dable determinar el porcentaje, mayor o menor y ni siquiera si en realidad es determinante, sobre el total del problema de esta supuesta omisión de la entidad.

   Para el tribunal no existe duda acerca de que la gran causa eficiente de las inestabilidades proviene de aspectos geológicos propios de una cordillera en formación como es la oriental. De ahí las razones que explican la distribución porcentual de responsabilidades que ha aplicado. Todo lo cual induce a negar esta pretensión.

2. Pretensiones de condena de la demanda.

   2.1. Que se condene a el instituto a pagar a el concesionario los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje del Túnel del Boquerón desde el 26 de septiembre de 1999 o, subsidiariamente, desde la fecha que resulte probada en el proceso.

   Como consecuencia de haber encontrado probado el tribunal que la etapa de operación del tramo 2, inició el 26 de septiembre de 1999, lo que suponía para esa fecha la terminación de la etapa de construcción, es claro que el concesionario tiene derecho a que la entidad concedente le pague lo concerniente a la aplicación de la estipulación contractual sobre los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje correspondiente al Túnel del Boquerón.

   Ello se soporta en el dictamen financiero en razón de que este estableció que desde septiembre de 1999, entre otras variables, los ingresos recaudados en la estación de peaje del Túnel del Boquerón fueron inferiores al ingreso mínimo garantizado en el contrato 444 de 1994, por lo que el concesionario tiene derecho a la diferencia, tal como lo declarará en la parte resolutiva de este proveído.

   2.1.bis. Que se condene a el instituto a pagar a el concesionario los mayores costos en que haya incurrido por no haber dispuesto desde el 10 de marzo de 2000 de los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje del Túnel del Boquerón, tal como se pactó en el acta de acuerdo 16.

   Durante el proceso no fueron probados costos en que haya incurrido el concesionario por cuenta del no pago de los ingresos mínimos garantizados en la estación del Túnel del Boquerón. Ello por supuesto sin perjuicio de la actualización a que tiene derecho y de los intereses moratorios dentro de los parámetros que el tribunal indica.

   Ahora bien, el dictamen financiero por cuenta de lo pedido por el convocante incluyó costos de oportunidad del dinero, además de la actualización y de intereses. Empero, el tribunal no reconocerá ese valor porque con la actualización e intereses moratorios se satisface el envilecimiento del dinero y se compensan los perjuicios causados por la demora en el pago.

   El costo de oportunidad es un concepto económico que tiene incidencia jurídica en otros escenarios y no en este en donde el concesionario tiene derecho al reconocimiento de unos dineros provenientes de una diferencial por el tráfico real y el garantizado. Lo que hubiera hecho o no, en lo que hubiera invertido o lo que hubiera ganado el concesionario si a tiempo hubiera recibido el dinero, son cosas que resultan hipotéticas y que por lo tanto escapan al estudio del tribunal.

   Incluso porque el costo de oportunidad que dedujo el perito, en cuanto correspondía a una respuesta diferente a la que provenía de la actualización, tiene implícito el componente acerca de la actualización o lo que es lo mismo el reconocimiento por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, lo que traduce, en caso de que el tribunal ordenara el pago por este concepto, que se estaría configurando un pago doble, por lo menos en un alto porcentaje.

   Por lo anterior, esta pretensión no está llamada a prosperar.

   2.2. Que se condene a el instituto a reintegrar a el concesionario los mayores costos que el mismo haya incurrido y que resulten probados en el proceso, por concepto de las obras ejecutadas para cumplir con la obligación de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las inestabilidades de los tramos 2 y 3 y los relativos a las obras ejecutadas al amparo de lo pactado en la cláusula vigésima tercera del contrato de concesión.

   Con la distribución porcentual que el tribunal ha establecido, el concesionario no tiene derecho a que la convocada le reintegre la totalidad de los costos en que haya incurrido hasta la fecha de este laudo, por cuenta de la ejecución de las obras encaminadas al manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3. Respecto de esos costos ya causados y debidamente aprobados por la interventoría, amén de haber sido indicados en el dictamen financiero, la entidad reintegrará lo equivalente al cuarenta por ciento (40%) de ellos en el tramo 2 y al cincuenta por ciento (50%) en el tramo 3.

   2.3. Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE .

   Las sumas resultantes por cuenta de los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje del Túnel del Boquerón y de los costos hasta ahora sufragados para el manejo de las inestabilidades en los tramos 2 y 3, conforme con lo pedido, se actualizarán con base en los índices de precio al consumidor certificados por el DANE.

   Para el caso del ingreso mínimo, dicha actualización será anual, iniciando desde el 26 de septiembre de 1999. Y para el de los costos por inestabilidades, su actualización iniciará desde el mes siguiente a la fecha de presentación de la oferta por estar a esos precios referidos.

   2.4. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de el concesionario, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el tribunal .

   El tribunal encuentra que la tasa moratoria pactada en la cláusula trigésima sexta, corresponde a expresos eventos que la misma estipulación regula, caracterizados todos ellos por la claridad y certeza de la obligación, entendido por tal la certeza del acreedor acerca de poder exigir y del deudor sobre el deber prestar. En este caso esa certidumbre nunca apareció, precisamente por las marcadas diferencias que las partes tenían. Aun el propio convocante no tenía claro la fecha a partir del cual tenía derecho a los ingresos mínimos garantizados. Esto si se observa que tanto en las pretensiones como en las preguntas al perito financiero, se marcaron diferentes escenarios, bien sea por tener fechas diferentes, ora por la presentación de las pretensiones a manera de principales unas y de subsidiarias otras.

   Indica lo dicho que la tasa moratoria pactada, por cobijar escenarios e hipótesis diferentes a las que ahora se analizan, no aplica. Siendo ello así, tendrá que recurrirse a la tasa de intereses moratorios que de manera supletiva contempla la Ley 80 de 1993, en el inciso segundo del numeral 8º, del artículo 4º.

   El concepto de mora tiene implícito una sanción por el retardo e incumplimiento, lo que presupone la existencia y total certeza, no solo acerca de la obligación, sino también de la cuantía y época de exigibilidad.

   El reconocimiento de los ingresos mínimos garantizados era una obligación que estaba pactada en favor del concesionario y a cargo de la entidad concedente; empero, era una obligación suspensiva, esto es que su nacimiento estaba sujeto a la ocurrencia de hechos futuros e inciertos, lo que implicaba de por sí la comprobación y verificación del acaecimiento de la condición. Precisamente, fue en este punto en donde las partes confluyeron hacia posturas sustancialmente disímiles.

   No hubo disputa alguna en cuanto a la existencia misma de la obligación. De hecho ni el propio deudor, vale decir I., negó que una obligación tal se hubiera pactado. Sus fuerzas se encaminaron a combatir su nacimiento mismo, o sea la ocurrencia de la condición. Esto por cuanto, desde su perspectiva, a la fecha no ha concluido la etapa de construcción lo que presupone el no nacimiento de la garantía por ingresos mínimos.

   Para el cumplimiento de la condición y como consecuencia de ello, entonces, la obligación de pagar los ingresos mínimos, era menester que: 1. La etapa de construcción hubiere sido terminada; 2. La etapa de operación hubiere sido iniciada; 3. Lo anterior amparado en actas suscritas por las partes que así lo reconocieren; 4. La certeza acerca de que el tráfico real y, por ende, las tarifas recolectadas fueran inferiores al tráfico esperado y a los ingresos mínimos garantizados.

   En este caso, salvo en lo relativo al punto 4 cuya verificación estuvo a cargo de la interventoría, tal como se desprende de las pruebas recaudadas, ningún aspecto fue tomado por ambas partes como cierto. Aún más, el propio convocante quien parte de la existencia y exigibilidad de la obligación, no siempre estuvo cierto acerca de la época, elemento fundamental para la determinación del cuantum.

   Faltando, entonces, la definición de elementos tan integradores para efectos de los intereses de mora, entre los cuales resaltan los relativos a la época en que se incumplió la obligación y su monto mismo, resulta menester concluir que, en aplicación de los artículos 1608 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, los intereses moratorios han de computarse a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. Ello, se reitera enfáticamente, en razón de la incertidumbre del monto de la obligación, todo lo cual solo se despeja en virtud de lo resuelto en este proceso.

   Tratamiento diferente se debe predicar en frente de los dineros sufragados por las obras ejecutadas para controlar y manejar las inestabilidades en los tramos 2 y 3. En efecto, solamente ahora con este laudo se definieron los porcentajes de distribución, es decir, la existencia misma de la obligación, lo que no ocurre con el reconocimiento de las garantías que se encuentran pactadas contractualmente. Lo dicho traduce que en el tema de las inestabilidades para los tramos 2 y 3 no habrá reconocimiento y condena de intereses moratorios.

   Las sumas de dinero por concepto de ingresos mínimos garantizados y por inestabilidades tendrán que actualizarse con base en los índices del DANE. En el caso de los ingresos mínimos garantizados generando intereses moratorios a una tasa del 12% anual, o fracción de año, desde la fecha del auto admisorio de la demanda, o sea desde abril de 2003.

   Resalta el tribunal que en el caso de los ingresos mínimos garantizados, se toma en cuenta los valores históricos hasta diciembre de 2003, por cuanto los aforos de tránsito son anuales y, además, fueron así dictaminados por el peritaje.

   Lo dicho en los puntos precedentes en relación con: 1) Los ingresos mínimos garantizados; 2) Los costos por manejo y control de inestabilidades de los tramos 2 y 3; 3) La actualización de las sumas que resulten por esos conceptos, con base a los índices del DANE; y 4) Los intereses moratorios, se refleja en los siguientes cuadros cuyas cifras provienen del dictamen financiero practicado en el proceso; por supuesto, efectuadas las precisiones que provienen de lo dispuesto por el tribunal, así:

   Tabla 1(107): Ingreso mínimo garantizado

   Estación Boquerón

   1999

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Septiembre 26 al 30

   233.356.500 109.191.500 124.165.000

   1,414 175.574.550

   Oct-1999

   1.446.810.300

   697.282.100 749.528.200

   1,409 1.056.171.677

   Nov-1999

   1.400.139.000

   673.785.300 726.353.700

   1,402 1.018.638.314

   Dic-1999

   1.446.810.300

   843.166.000 603.644.300

   1,395 842.093.650

   Total 1999

   4.527.116.100

   2.323.424.900

   2.203.691.200

   3.092.478.190

   2000

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2000

   1.511.736.700

   798.563.700 713.173.000

   1,377 982.224.347

   Feb-2000

   1.414.205.300

   524.013.400 890.191.900

   1,346 1.198.404.821

   Mar-2000

   1.511.736.700

   575.689.300 936.047.400

   1,324 1.239.010.622

   Abr-2000

   1.462.971.000

   615.193.200 847.777.800

   1,311 1.111.072.342

   May-2000

   1.511.736.700

   543.560.000 968.176.700

   1,304 1.262.241.321

   Jun-2000

   1.462.971.000

   626.674.700 836.296.300

   1,304 1.090.584.768

   Jul-2000

   1.511.736.700

   681.101.200 830.635.500

   1,305 1.083.573.645

   Ago-2000

   1.511.736.700

   675.973.600 835.763.100

   1,300 1.086.820.116

   Sep-2000

   1.462.971.000

   629.638.200 833.332.800

   1,295 1.079.055.507

   Oct-2000

   1.645.771.400

   701.504.100 944.267.300

   1,293 1.220.833.626

   Nov-2000

   1.592.682.000

   764.197.100 828.484.900

   1,289 1.067.697.303

   Dic-2000

   1.645.771.400

   852.282.900 793.488.500

   1,283 1.017.861.585

   Total 2000

   18.246.026.600

   7.988.391.400

   10.257.635.200

   13.439.380.002

   2001

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2001

   1.720.574.400

   881.729.000 838.845.400

   1,269 1.064.838.904

   Feb-2001

   1.554.067.200

   617.298.600 936.768.600

   1,246 1.167.073.823

   Mar-2001

   1.720.574.400

   693.680.300 1.026.894.100

   1,228 1.260.700.314

   Abr-2001

   1.665.072.000

   738.668.100 926.403.900

   1,214 1.124.465.718

   May-2001

   1.720.574.400

   693.023.100 1.027.551.300

   1,209 1.241.994.662

   Jun-2001

   1.665.072.000

   736.583.100 928.488.900

   1,208 1.121.813.658

   Jul-2001

   1.720.574.400

   797.989.100 922.585.300

   1,207 1.113.444.860

   Ago-2001

   1.720.574.400

   781.235.000 939.339.400

   1,204 1.130.709.675

   Sep-2001

   1.665.072.000

   752.207.400 912.864.600

   1,199 1.094.776.545

   Oct-2001

   1.894.552.600

   936.467.600 958.085.000

   1,197 1.146.932.142

   Nov-2001

   1.833.438.000

   915.887.000 917.551.000

   1,196 1.097.115.673

   Dic-2001

   1.894.552.600

   1.065.368.900

   829.183.700

   1,192 988.120.843

   Total 2001

   20.774.698.400

   9.610.137.200

   11.164.561.200

   13.551.986.817

   2002

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2002

   1.979.687.900

   981.950.100 997.737.800

   1,182 1.179.573.946

   Feb-2002

   1.788.105.200

   662.819.000 1.125.286.200

   1,168 1.313.854.196

   Mar-2002

   1.979.687.900

   761.834.100 1.217.853.800

   1,159 1.411.980.233

   Abr-2002

   1.915.827.000

   698.438.700 1.217.388.300

   1,149 1.398.670.204

   May-2002

   1.979.687.900

   738.569.000 1.241.118.900

   1,142 1.417.385.131

   Jun-2002

   1.915.827.000

   876.836.700 1.038.990.300

   1,137 1.181.502.552

   Jul-2002

   1.979.687.900

   901.805.200 1.077.882.700

   1,137 1.225.455.240

   Ago-2002

   1.979.687.900

   878.810.600 1.100.877.300

   1,136 1.250.385.234

   Sep-2002

   1.915.827.000

   914.156.600 1.001.670.400

   1,132 1.133.649.254

   Oct-2002

   2.095.268.300

   1.095.068.200

   1.000.200.100

   1,125 1.125.714.538

   Nov-2002

   2.027.679.000

   1.100.618.200

   927.060.800

   1,117 1.035.291.497

   Dic-2002

   2.095.268.300

   1.243.537.200

   851.731.100

   1,114 948.664.462

   Total 2002

   23.652.241.300

   10.854.443.600

   12.797.797.700

   14.622.126.486

   2003

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2003

   2.189.458.700

   1.290.664.100

   898.794.600

   1,101 989.440.263

   Feb-2003

   1.977.575.600

   899.497.400 1.078.078.200

   1,089 1.173.746.471

   Mar-2003

   2.189.458.700

   1.007.169.400

   1.182.289.300

   1,077 1.273.916.303

   Abr-2003

   2.118.831.000

   1.061.236.300

   1.057.594.700

   1,065 1.126.651.848

   138.977.951

   May-2003

   2.189.458.700

   969.454.900 1.220.003.800

   1,060 1.293.336.434

   147.267.046

   Jun-2003

   2.118.831.000

   1.094.941.300

   1.023.889.700

   1,061 1.085.963.058

   113.349.747

   Jul-2003

   2.189.458.700

   1.033.017.100

   1.156.441.600

   1,062 1.228.346.375

   116.555.740

   Ago-2003

   2.189.458.700

   1.112.484.300

   1.076.974.400

   1,059 1.140.440.299

   97.393.031

   Sep-2003

   2.118.831.000

   1.096.923.000

   1.021.908.000

   1,057 1.079.727.784

   81.962.856

   Oct-2003

   2.358.644.300

   1.319.812.300

   1.038.832.000

   1,056 1.096.924.816

   72.859.757

   Nov-2003

   2.282.559.000

   1.278.728.200

   1.003.830.800

   1,052 1.056.306.452

   60.138.695

   Dic-2003

   2.358.644.300

   1.471.605.700

   887.038.600

   1,046 927.770.896

   44.017.317

   Total 2003

   21.640.006.400

   10.885.200.100

   10.754.806.300

   11.488.493.651

   872.522.142

   Total a mayo 2004

   88.840.088.800

   41.661.597.200

   47.178.491.600

   56.194.465.147

   872.522.142

   Deficit actualizado con el IPC + 12% de interés desde abril 2003

   57.066.987.289

   Tabla 2.(108) Costo obras tramo 2 y tramo 3

   Valor histórico

   Factor IPC

   VR Actualizado

   Tramo 2 (40%)

   717.908.593

   3,0412438

   2.183.335.058

   Tramo 3 (50%)

   451.305.558

   3,0412438

   1.372.530.229

   TR2 + TR3

   1.169.214.151

   3.555.865.287

   El tribunal con base en la información presentada por el dictamen financiero respecto a los costos incurridos para el manejo de las inestabilidades en los tramos 2 y 3, aspecto este que no fue objetado por ninguna de las partes, toma el valor histórico de cada tramo según las actas de interventoría que reposan en el expediente. Esa cifra que corresponde a precios de junio de 1994, se actualiza a mayo de 2003, con base a los índices del DANE. Sobre este particular, el tribunal aclara que el interés compuesto que el dictamen utiliza como mecanismo de actualización se reemplaza por los índices de precios al consumidor.

   2.5. Que se condene a el instituto a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho .

   En cuanto prosperan parcialmente las pretensiones, el tribunal no condenará en costas ni en agencias en derecho.

   2.6. Que el instituto debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

   2.7. Que se ordene a el instituto reconocer a el concesionario sobre las sumas objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código .Contenciosos Administrativo y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999 .

   Las dos pretensiones precedentes serán despachadas favorablemente en la parte resolutiva de este laudo.

3. Excepciones propuestas por la convocada en la contestación de la demanda.

   Fueron cinco las excepciones particulares que formuló el demandado en su contestación de la demanda. En los siguientes términos se pronuncia el tribunal sobre ellas:

   3.1. La genérica de ley.

   Esta defensa, en la forma propuesta, no es técnicamente una verdadera excepción, entendida por tal la medida que se encamina a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica,& , ya sea impidiendo su progreso o produciendo su extinción definitiva (109). Con su alegación el instituto simplemente enuncia su oposición a la prosperidad de la demanda de C.; y con esto no hace otra cosa que formular teóricamente su posición, sin adelantar ningún hecho extintivo, modificativo o impeditivo orientado a enervar las pretensiones del demandante.

   Bajo esta denominación, la demandada invoca a su favor las excepciones genéricas de ley, la de fondo, y las demás que resulten probadas en el transcurso del proceso (fl. 83), con lo cual no hace cosa distinta a recordar al tribunal la regla común en los estatutos procesales vigentes en nuestro país, de que es deber del fallador resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre demostradas en el proceso, así la parte o partes interesadas en su reconocimiento y declaración no hayan hecho ninguna referencia al respecto.

   3.2. Excepción de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso.

   Al igual que la anterior, antes que ser jurídicamente una excepción, se trata de un simple mecanismo de defensa que reproduce todo lo que ha dicho la convocada tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención.

   Se destaca que este no es un modelo de técnica correcto, puesto que el I. al formularla contrajo la carga probatoria de demostrar o que el contrato 444 no fue el convenio querido o celebrado por las partes (simulación absoluta) o que estas al celebrarlo pretendieron un convenio diferente (simulación relativa). Este simple enunciado muestra cómo esta excepción no puede manejarse como lo hizo la entidad excepcionante, poniendo de presente simplemente las diferencias de interpretación existentes entre las partes sobre el alcance del contrato celebrado y el manejo de las inestabilidades. Para el efecto, no es suficiente su formulación, ya que se limitó a sostener como verdad revelada que el manejo en forma total de las inestabilidades estaba a cargo de C.. Y eso era lo que, asimismo, tenía que demostrar y no lo hizo.

   La convocada al sustentar este medio exceptivo sostiene que la concesionaria pretende alegar su propia culpa o torpeza a su favor, al haber contratado a su cuenta y riesgo a unos diseñadores y constructores que realizaron un trabajo inadecuado, inepto, tozudo arrogante e irresponsable , con lo cual quiere, mediante la simulación, disfrazar sus propios actos o contratos, evadir su responsabilidad y evitar repetir contra su diseñador y constructor que dicho sea de paso es su socia .

   Ahora bien, el tribunal en varios apartes de este laudo ha dejado sentado el alcance y contenido de la obligación que tenía el concesionario respecto del manejo de las zonas inestables en los tramos 2 y 3. Contrario a lo sostenido por el convocado, ha dicho que no emana de los documentos contractuales, ni siquiera por imposibilidad jurídica e incluso técnica, que el concesionario se haya comprometido a solucionar definitivamente y a su total costa lo atinente a las inestabilidades.

   Pero además, ha sostenido el tribunal que en cuanto resultaban imprevisibles las consecuencias que se derivaban de las condiciones geológicas de una cordillera en formación, particularmente al momento de diseñar las obras, así como también resultaba imposible de prever una solución de ingeniería que se ajustara a las características del proyecto, incluyendo las presupuestarias, las partes tienen que soportar los costos que demande ese control, mitigación o minimización.

   De las pruebas recogidas en el proceso, no se acreditó que el concesionario hubiere sido inepto e incompetente. Sorprende al tribunal el tipo de manifestaciones que hace el convocado, si se compara que la vía, salvo los problemas por inestabilidades, fue construida con plena satisfacción que incluso mereció una buena calificación; si se tiene en cuenta también que la propia entidad aprobó los diseños y acogió las obras, con las excepciones mencionadas; y si se resalta que ni siquiera una simple multa ha sido impuesta al contratista. A más de ello que gran parte de los argumentos de la convocada se apoyan en la teoría sobre los riesgos del contrato, que de entrada le suprime elementos de culpabilidad o de dolo en el cumplimiento de obligaciones, habida cuenta que esa teoría se funda en el concepto de alea que en si mismo elimina cualquier elemento de antijuricidad.

   Más allá de lo dicho sobre Las Cumbas y el manejo de aguas y drenajes que indujo al tribunal a agravar la responsabilidad del concesionario en punto de alterar el manejo igualitario que provenía de la aplicación de la teoría de la imprevisión, el tribunal no encuentra ninguna razón que apoye el incumplimiento de las obligaciones nacidas para el concesionario en materia de elaboración de diseños y en relación con la construcción de obras basada en esos diseños.

   Insiste de manera enfática que los problemas que presenta la vía por cuenta de las inestabilidades, no traducen incumplimientos de obligaciones sino que se explican por las condiciones geológicas de los terrenos, conocidas si, pero con manifestaciones imprevisibles una vez puestas en ejecución y funcionamiento las obras.

   Por todo lo expuesto en este laudo sobre el particular, esta excepción no puede prosperar.

   3.3. Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

   El convocado sustenta esta excepción por el incumplimiento del concesionario de obligaciones nacidas para ser cumplidas durante las etapas de diseño y de construcción, todo lo cual, al amparo del artículo 1609 del Código Civil, debe apoyar una determinación de no condena para la entidad.

   Aquí vuelve a faltar a la técnica el representante judicial del instituto, porque quien propone este medio exceptivo parte de la base de que incumplió las obligaciones derivadas del contrato o que no está en mora, todo lo cual lo justifica en razón a que la otra parte no cumplió o no se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.

   No puede olvidarse que quien formula esta excepción escuda o justifica su propio incumplimiento en el de la otra parte. Por ese motivo la formulación debe ser cuidadosa porque si no resulta probada la imputación que hace el demandado, en la práctica estará confesando o aceptando su propio incumplimiento.

   De allí que cualquier incumplimiento que se le endilgue a la demandante no justifica, por sí solo, el incumplimiento del excepcionante, ya que este tendrá que ser el efecto de la conducta de aquel. Es por eso que habrá que definir la precedencia temporal del cumplimiento de las obligaciones y medir su alcance o equivalencia.

   Lo antitécnico de la formulación se infiere de la misma presentación, en la cual la parte convocada sustenta este medio exceptivo al afirmar que C. incumplió el contrato de concesión en cuanto a sus deberes técnicos, particularmente al no realizar estudios y diseños óptimos que le permitieran adelantar una obra que le garantizara a la entidad pública concedente la estabilidad necesaria para la correcta prestación del servicio, lo que no sucedió porque para esas labores vinculó a un contratista carente de idoneidad para ejecutar los diseños y las obras.

   El artículo 1609 del Código Civil establece que en los contratos bilaterales, y el de concesión es uno de ellos, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos .

   Ahora bien, el estudio integral de los asuntos litigiosos con base en las diversas probanzas existentes sobre la realidad de los diseños realizados por la concesionaria y las obras adelantadas a través de una sociedad que actuó como subcontratista y que a la vez era integrante del concesionario, en nada favorece las afirmaciones de la concedente para fundar la sedicente excepción de contrato no cumplido; y, por el contrario, la certeza que se deriva del acervo probatorio muestra que tanto los diseños como las obras se ejecutaron por la contratista con el asentimiento y satisfacción de la misma entidad contratante; y que el punto central de la controversia está radicado en un aspecto diferente como lo es el alcance de la responsabilidad que incumbe a ambas partes del contrato en asuntos tan puntuales como el manejo de las inestabilidades, prácticamente insuperables de la zona en que se construyó el proyecto, y el correspondiente reparto de los costos financieros que implica su mitigación o control, que no su solución definitiva, la cual, como se ha visto, es una posibilidad financiera y técnica ajena por completo a esta concesión y no posible de cumplir con el contrato 444 de 1994.

   Cuestiones conocidas en la litis como la entrega por el concesionario y el recibo por el I. de las obras ejecutadas en el denominado tramo 3, y su entrada en funcionamiento; la puesta en funcionamiento de la vía a partir del 20 de julio de 1999 en el llamado tramo 2 y contractualmente la entrada en operación el día 26 de septiembre; la aceptación de la terminación de las obras el 25 de septiembre; y el reconocimiento del derecho del concesionario a la garantía de tránsito mínimo por el mismo, desde el día siguiente, son hechos que para el tribunal están acreditados de modo suficiente, y que sumados a la experiencia, capacidad técnica, financiera y organizacional, disposición de equipos y antigüedad de la firma D. S.A., miembro de la sociedad concesionaria y ejecutor de diseños y obras, reconocida por la entidad pública concedente, desvirtúan a plenitud las infundadas razones aducidas en apoyo de la excepción propuesta.

   Esta explicación ya elimina el incumplimiento extremo y absoluto que se plantea del concesionario, presupuesto básico para la aplicación de la excepción en los términos pedidos y con potencialidad para eliminar cualquier responsabilidad de la convocada, respecto de los costos y valores por el manejo de las inestabilidades, y para inferirla exclusivamente en el concesionario. Ello sin contar con que el otro presupuesto para la excepción, cual es el incumplimiento del convocado, en verdad se diera. Aspecto este que en cuanto no se ha discutido, confirma el yerro en que incurre la convocada al plantear esta excepción.

   De todos modos resalta nuevamente el tribunal que la mayor responsabilidad que se imputa al concesionario nace de defectos puntuales que no obstante fueron prohijados o tolerados por la propia entidad, de suyo si implican algún grado de incumplimiento, no con la magnitud para convertirse en la causa de los problemas existentes en la vía, pero si para afectarlos en algún porcentaje, así sea mínimo. Efectos estos que destacará el tribunal pero que, dada la inadecuada formulación de la excepción, no lo hará a manera de aceptar como probada tal excepción.

   3.4. Inexistencia de las obligaciones que se imputan.

   Indica el convocado que las declaraciones y condenas que incoa el convocante se basan en hechos falsos y, por lo tanto, no pueden dar lugar a lo que se pide.

   Este tribunal rechaza de plano las afirmaciones del convocado porque no existe asomo alguno de prueba acerca de que los hechos narrados sean falsos. Al contrario la existencia de los antecedentes contractuales, incluidas las actas aclaratorias y modificatorias, los problemas de la vía, etc., son reales. Otra cosa es que el análisis jurídico de ellos con miras a obtener la aplicación de normas positivas de derecho y de estipulaciones contractuales, no se comparta por una de las partes. Pero de ahí a tildar de falso lo que legítimamente esgrime el convocante, es una manifestación extrema e irresponsable que el tribunal desecha categóricamente.

   No cree el tribunal que las controversias que se presenten entre contratistas deban ser descalificadas por la otra parte, en particular por una entidad del Estado, quien debería ser modelo de respeto y tolerancia por las manifestaciones y peticiones de los particulares, así no tengan ningún sustento. Con más veras cuando lo planteado tiene lógica y coherencia, así no se comparta en su totalidad.

   Manejos inadecuados de lenguaje por parte de funcionarios públicos, desdicen del actuar digno y ejemplar con que deben prestar el servicio público.

   3.5. Ineficacia del acta 14 del 6 de julio de 1999.

   La ineficacia del acta 14 de 6 de julio de 1999 tampoco admite mayores reflexiones, ya que el instituto al formularla no expresa o enuncia las infracciones legales o constitucionales que en forma vaga e imprecisa alega. Cuando se impugna un acto administrativo o un convenio, quien lo hace tiene la carga de alegación de la normatividad infringida y de explicar las razones de la infracción; y este requisito no se cumple con la escueta afirmación de que ese acuerdo se logró contra expresa prohibición constitucional o legal.

   Como se observa, sostiene la entidad pública que no le es oponible la obligación acordada en esa acta, porque carece de eficacia, pues se celebró contra expresa prohibición constitucional y legal, al no definir con qué recursos y disponibilidad presupuestal se asumía un compromiso por $ 185.688.055.

   Al respecto conviene recordar, como lo hace el apoderado de la concesionaria en su alegato de conclusión, que entre las partes se produjo un acuerdo denominado modificación al acta de acuerdo 14 suscrita el 6 de julio de 1999 entre el Instituto Nacional de Vías y la Concesionaria Vial de Los Andes , cuyo contenido es el siguiente:

   Se modifica el numeral cuarto del acta de acuerdo 14, el cual quedará así: La suma mencionada en el numeral segundo del acta 14 esta acta será reconocida por I. mediante una prórroga al plazo de operación de tres (3) semanas para que se mantenga la TIR del proyecto. PAR. PRIMERO: No obstante lo mencionado en el presente numeral, el I. procurará la consecución de los recursos de que trata el numeral segundo del acta 14. Si antes del 31 de diciembre de 1999, el INV hubiere obtenido el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, constituirá el registro respectivo con la sola presentación de este documento y girará a C., el valor acordado, de conformidad con el PAC disponible, dentro de los noventa (90) días siguientes a la radicación de los documentos pertinentes en la oficina competente de la subdirección financiera, previo recibo y aprobación del estudio por parte de la subdirección financiera (resaltado fuera de texto).

   En esas condiciones y dada la unidad que conforman el acta 14 y el acuerdo modificatorio trascrito, el cual se celebró inmediatamente después del primero y en la misma fecha, las dudas de orden presupuestal que podrían plantearse respecto de la validez del primero desaparecen, al igual que sus alcances como medio exceptivo.

   Se refuerza lo dicho con la prueba documental que obra en el expediente, Vgr. con los certificados de disponibilidad presupuestal 1872 y de registro presupuestal 6171 y la constancia del pago efectuado a la Fiduciaria de Occidente

   Fideicomiso Concesionario Vial de Los Andes, por concepto de la mencionada acta 14.

   No basta y no es suficiente alegar el pago de lo no debido porque esto implica la carga de demostrar ciertos extremos fácticos que resultaron huérfanos de prueba, entre otros, que el acuerdo convencional contenido en el acta 14 había sido declarado nulo. Situación que no se ha producido y que permite que la presunción de legalidad se mantenga hasta tanto la jurisdicción competente no declare su nulidad. Por otro lado, el contrato 444 permite expresamente la celebración de contratos adicionales y el convenio analizado merece esa calificación.

   Destaca el tribunal que el I. maneja la supuesta excepción también como una pretensión de nulidad autónoma, para la cual, como se indica en esta misma motivación, tampoco precisa o indica la violación de norma legal alguna, olvidando de paso que en todas las acciones de impugnación de actos administrativos o de acuerdos de voluntades, será indispensable que el impugnante indique las normas violadas y explique el concepto de violación.

   Sobre la nulidad del acta 14 aquí cuestionada, el tribunal se remite a lo expuesto dentro del capítulo Reconvención de este mismo laudo.

   6. Demanda de reconvención y excepciones

1. Consideraciones generales.

   Mediante escrito de 6 de mayo de 2003, I., luego de contestar la demanda, formula reconvención contra C. y presenta pretensiones declarativas y de condena.

   En las primeras, no hace otra cosa que enunciar las obligaciones que según el contrato contrajo la convocante y señalar cuáles fueron incumplidas por esta. En otras palabras, solicita el instituto que se declaren las obligaciones contraídas por el mencionado concesionario al celebrar el contrato 444 y cuáles de ellas fueron realmente incumplidas.

   Aquí el tribunal considera, en primer término, que las obligaciones de las partes aparecen expresamente indicadas en dicho contrato y, dada la existencia de este, no cuestionada, sobra declarar las obligaciones que allí se consagran.

   Así, no tiene ninguna relevancia declarar en este laudo que el concesionario contrajo una serie de obligaciones con I., porque esto sería una declaración anodina, cuando aquel no está negando la existencia misma del contrato, sino precisando el alcance del mismo en contraposición con la posición del I..

   Ahora bien, en lo atinente al alcance de las obligaciones del concesionario respecto del manejo de las inestabilidades en los tramos 2 y 3, este laudo es profuso sobre el particular, a cuyos apartes entonces se remite.

2. Pretensiones de la demanda y excepciones propuestas.

   En este orden de ideas, solicita el instituto, en síntesis, que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

   Pretensiones declarativas:

1. De elaborar por su cuenta y riesgo, personalmente o a través de terceros, los estudios, diseños definitivos y la construcción y ejecución de los mismos; y de asumir la responsabilidad derivada de la administración de un bien destinado al servicio público.

2. Garantizar la idoneidad de las firmas que contrató para desarrollar actividades propias del contrato; y realizar el seguimiento y control de las actividades técnicas efectuadas por su diseñador y constructor D. y Construcciones S.A., u otras firmas vinculadas.

3. Observar las condiciones y especificaciones técnicas contenidas en los pliegos de condiciones y en los demás documentos del contrato.

4. Desarrollar construcciones que no agraven las zonas de inestabilidad; y elaborar diseños definitivos y procesos constructivos que no generan nuevas inestabilidades.

5. Efectuar estudios y diseños adecuados para el desarrollo del proyecto vial y cumplir un proceso constructivo idóneo.

   Pidió, igualmente, el I. que se declare:

1. Que las zonas inestables hacen parte de la obra básica del contrato; y que con respecto a estas el concesionario estaba obligado a:

   1. Garantizar que el proyecto quedaría emplazado en terrenos geológicos con la mínima amenaza natural por deslizamientos, erosión, inundación, riesgo sísmico y volcánico; teniendo en cuenta los detalles previstos en la norma sobre estabilización de laderas, los contenidos en los términos de referencia para estudios geotécnicos de carreteras, los pliegos de condiciones, el contrato y los demás documentos que se adjunten al proceso como prueba, si el trazado llegare a localizarse sobre laderas inestables.

   2. Responder por los errores de diseño y constructivos que puedan afectar a la obra contratada.

   3. Garantizar la calidad de los diseños definitivos elaborados por el contratista y la estabilidad de la obra por él ejecutada.

2. Que las partes, de común acuerdo, solo modificaron el alcance físico del contrato con el fin de mantener el equilibrio económico de las prestaciones sinalagmáticas (actas de mayo 28 y 19 de abril de 1996).

3. Que salvo lo expresamente modificado, nunca existió otra modificación de las condiciones y obligaciones de carácter técnico que debía asumir el concesionario.

4. Que la etapa de construcción no ha terminado aún, por cuanto C. no ha dado cumplimiento a las obligaciones, condiciones, requisitos y especificaciones contenidos en el contrato; y que, en consecuencia el instituto no está obligado a reconocer la garantía de ingresos mínimos en la estación de peaje del Boquerón.

5. Que lo recibido por C., $ 185.688.055, por concepto de diseños de zonas inestables (acta 14 de junio 6 de 1999), constituyó pago de lo no debido; y por ende, un enriquecimiento sin causa.

6. Que se declare la nulidad del acta 14 de junio 6 de 1999, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal.

   Pretensiones de condena:

   Fuera de las declaraciones que se dejan enunciadas, el instituto formuló, también en síntesis, las siguientes pretensiones:

1. Que se condene a C. a adelantar, a su costa, las obras necesarias para culminar el contrato en relación con el manejo de las inestabilidades, el mantenimiento y reparación de la vía.

2. Que se le condene a reconocer al Instituto Nacional de Vías, I., el costo de oportunidad de las sumas dejadas de invertir que resulten probadas y la suma de $ 185.688.055, relacionada en la mencionada acta 14.

3. Que se le condene al pago de perjuicios originados en el incumplimiento del contrato 444, debidamente actualizados con base en los índices, serie de empalme certificados por el DANE y/o con el IPC, más intereses corrientes y moratorios.

4. Que se compensen los valores reconocidos en esta demanda a favor del I., con los de garantía de tráfico que reconozca este por las otras estaciones de peaje distintas a la de Boquerón. Que en caso de que las sumas reconocidas a favor del instituto excedan los valores adeudados por este al concesionario con ocasión de las garantías de tráfico, se ordene la aplicación de dichos créditos o remanentes a la ingeniería financiera del contrato, con el fin de que sean compensados contra el plazo del contrato.

5. Que se condene a pagar costas y agencias en derecho.

   Los hechos:

   Tal como lo manifiesta el I. en su demanda de reconvención, son los mismos de la contestación de la demanda y agrega otros que, más que hechos, no son otra cosa que consideraciones de refuerzo de la narración fáctica inicial. En este sentido, anota:

1. Que C. incumplió las condiciones y requerimientos técnicos, pues de los documentos contractuales se estableció que el manejo e implementación de las obras para solucionar las inestabilidades, formaban parte de la obra básica y estaban a cargo del contratista.

2. Que los tramos a trabajar estaban emplazados en zonas inestables y, por lo mismo, el concesionario tenía la obligación de prever y garantizar su plena estabilidad.

3. Que el contratista elaboró los diseños definitivos a través de su socio D. y Construcciones S.A., que no conocía la zona e hizo lo propio con la construcción. Que esto se pudo constatar con el estudio hecho por M.G., quien conceptuó que existieron errores, tanto en el diseño como en la construcción, que agravaron las inestabilidades de la zona.

4. Que el concesionario desconoció el riesgo sísmico de dicha zona, regulado en el Código de Construcciones Sismorresistentes (D. 1400/84) y violó las normas que regulan la profesión de la ingeniería.

5. Que C., al presentar su oferta y suscribir el contrato, reconoció y aceptó la viabilidad técnica del proyecto, pero al desarrollarlo varió el proceso constructivo.

6. Que el consorcio reiteró que el manejo de las zonas inestables estaba dentro de la obra básica y no correspondía al rubro de manejo ambiental, tal como consta en el acta 9 de 4 de noviembre de 1998 suscrita por las partes.

   Las excepciones del concesionario:

   C.S., al contestar la demanda de reconvención en su escrito de 7 de julio de 2003, acepta unos hechos, niega otros o los interpreta en su conjunto y para respaldar su posición defensiva formula una serie de excepciones que técnicamente no permiten ese calificativo, porque no son otra cosa que la reiteración de los hechos y puntos de vista expuestos en la demanda principal; vale decir, que más que excepciones en sentido estricto, lo que hace es desarrollar, en forma adecuada y precisa, su derecho de oposición.

   Para corroborar este aserto basta tener en cuenta que el concesionario al formularlas, manifiesta:

   Me opongo a las pretensiones de la demanda y sus fundamentos de derecho, y al efecto interpongo las siguientes excepciones... .

   De esta manera, el concesionario reitera los puntos de vista jurídicos y fácticos expuestos en torno a los hechos fundamentales de su demanda principal. En otras palabras, frente a las pretensiones declarativas anota, en síntesis:

   1. El concesionario contrajo las obligaciones previstas en los documentos contractuales y en aquellos que los desarrollan; así como las que resultan de las normas constitucionales y legales que gobiernan la responsabilidad y el alcance vinculante de los contratos estatales. Cita, en apoyo de su alegación, los artículos 24 numeral 5º literales b) y f), y 28 de la Ley 80 de 1993 y 1624 de Código Civil.

   2. Que el concesionario no incurrió en el incumplimiento pretendido, puesto que contrató y controló firmas idóneas para el desarrollo del contrato, tal como sucedió con D. y Construcciones S.A.; empresa especializada de amplio prestigio internacional, que cumplió sus obligaciones con estricta sujeción al contrato 444 y a la Constitución y leyes colombianas y estuvo sometida a su estricta vigilancia.

   3. Que no incumplió su obligación en materia de diseño y construcciones, los cuales se sujetaron a la información dada por I. en los pliegos y demás documentos contractuales.

      Apoya su afirmación con la calificación que sobre los diseños y su idoneidad señaló la justicia arbitral en su laudo de 7 de mayo de 2001, relacionado igualmente con el contrato 444.

   4. Sobre el manejo de las inestabilidades, para refutar la pretensión de I. de que ese aspecto estaba a cargo de concesionario porque este no solo debía minimizarlas sino controlarlas en forma absoluta, se remite a las explicaciones que dio en su demanda, que luego resultaron respaldadas por el dictamen pericial rendido por el Dr. R.G..

   5. Que el concesionario solo tenía la obligación, en las zonas inestables del tramo 2, de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente dichas inestabilidades; y no tenía la obligación en el tramo 3 de ejecutar obras de estabilización por trascender los diseños contratados y aprobados y ser ajenos para el mismo la regulación y manejo de las inestabilidades causadas por el Río Cáqueza.

      El concesionario respalda su oposición en las cláusulas décima cuarta, vigésima, vigésima primera y vigésima tercera del contrato 444.

   6. Que el acuerdo celebrado el 28 de mayo de 1996 se hizo no solo para mantener el equilibrio económico del contrato, como lo pretende el instituto, sino para resolver los graves incumplimientos de este .

      Anota, como fundamento de su aseveración, que en el citado laudo de 7 de mayo de 2001 se puso de presente que el desbalance económico y financiero del proyecto se produjo, entre otras causas, por los graves errores topográficos que se presentaron en los pliegos que sirvieron de base a la licitación y a la ejecución de los diseños. Desbalance que hizo que se modificara el proyecto mediante las actas de compromiso de 19 de abril y 28 de mayo de 1996.

   7. Que las obligaciones de carácter técnico asumidas por el concesionario fueron modificadas; y que este no contrajo la obligación de garantizar la estabilidad plena de los tramos 2 y 3, tal como lo explicó en su demanda inicial.

   8. Que el concesionario no incumplió las obligaciones y condiciones técnicas impuestas en el contrato, ya que se sometió en un todo a la información suministrada por el I., a los pliegos de condiciones, al contrato 444 y a las actas de 19 de abril y 28 de mayo de 1999.

   9. Que el concesionario cumplió con la terminación de la etapa de construcción de los tramos 2 y 3. Que en lo que concierne al tramo 2 la construcción terminó, en lo fundamental, antes de la firma del acta 15 de 19 de julio de 1999, permitiéndose así la operación anticipada de la vía a partir del día siguiente, con la autorización del instituto; puesto que la interventoría ha verificado que la carretera se encuentra en condiciones de ser abierta al tránsito vehicular ; y que las obras faltantes de remate se cumplieron antes del 25 de septiembre de ese mismo año.

   10. Que el I. incumplió la obligación de reconocer los ingresos mínimos garantizados del túnel de Boquerón, desde el 26 de septiembre del citado año; fecha en la que ya había terminado la etapa de construcción del mencionado tramo 2.

   11. Que el acta 14 de 6 de julio de 1999 es válida por ajustarse a la ley y que de su cumplimiento no puede deducirse pago de lo no debido o enriquecimiento sin causa. Además, porque el tribunal es incompetente para definir materias no susceptibles de transacción.

   12. Que el concesionario ejecutó las inversiones que contrajo para cumplir con el objeto contractual; y que en los tramos 2 y 3 ha ejecutado obras y sigue haciéndolo para mantener la carretera en buen estado de servicio.

       Frente a las pretensiones de condena, C. asume una actitud similar, ya que también se limita, más que a excepcionar, a ejercer una adecuada y precisa oposición. Por eso:

   1. Niega que tenga la obligación de ejecutar obras para terminar la etapa de construcción y para desarrollar las correspondientes al manejo de las inestabilidades. Aduce, para respaldar su afirmación, que las obras que superen las suma de 1354 millones de junio de 1994, correrán a cargo del instituto, según lo disponen las cláusulas décima cuarta, vigésima primera y vigésima tercera; y las que ha ejecutado en exceso de esa suma, se las debe reconocer dicho instituto. Insiste, igualmente, que el concesionario haya dejado de invertir otras sumas diferentes y menos que estas asciendan a $ 22.773.088.100.

   2. Que C. no tiene la obligación ni de restituir sumas dejadas de invertir, porque estas no existen, ni la de devolver $ 185.688.055, recibidos por virtud del acta 14. Observa que es francamente improcedente demandar costos de oportunidad por $ 18.389.100.974 de 1994, cuando no existe respaldo probatorio alguno.

   3. Que la obligación de pagar al instituto los perjuicios reclamados, carece de causa; como tampoco existe justificación alguna para el pago de agencias en derecho y costas.

      Consideraciones del tribunal.

      Conformada así la controversia, por voluntad de las mismas partes el debate se desplazó al estudio de las dos demandas acumuladas (la principal y la reconvención), porque tanto la demandante como la entidad demandada ejercieron dentro de este proceso pura y simplemente su derecho de oposición.

      Se entiende, así, que las partes al asumir esta conducta reforzaron sus posiciones iniciales, las que fueron ya objeto de decisión dentro de este laudo con base en las pruebas aportadas y con la aplicación del principio de la carga probatoria, pero sin que haya lugar, formalmente, a la prosperidad de las excepciones formuladas por las partes. En otros términos, la decisión girará en torno al incumplimiento del contrato 444 y a las defensas esgrimidas por las partes y las pruebas de soporte aducidas para las distintas pretensiones.

      En otras palabras, para evitar cualquier equívoco, la decisión sobre lo que en este proceso se denominan las excepciones quedará subsumida en el estudio central y de fondo de esta controversia. Es por esto que el tribunal se remite, al decidir la reconvención y sus excepciones, a lo expuesto en este mismo laudo sobre los distintos extremos de la controversia, tanto de ataque como de defensa. No obstante, en la parte resolutiva se hará declaración formal sobre las excepciones propuestas.

      Finalmente, el tribunal quiere ocuparse del acta 14, puesto que el instituto dentro de las pretensiones formuladas en su demanda de reconvención, enlistó la de nulidad del acta 14 de 6 de julio de 1999 y la devolución de la suma pagada con motivo del acuerdo allí logrado.

      Evidentemente, en el numeral 1.14 de las pretensiones de la contrademandante se solicita expresamente: Que se declare la nulidad absoluta del acta 14 de 6 de julio de 1999, en razón a que para su adopción se inobservaron y violaron normas constitucionales y legales, por lo tanto se celebró contra expresa prohibición de las mismas (resaltado fuera de texto).

      Pero el instituto no se redujo a su simple enunciado, sino que en el numeral 1.12 del mismo capítulo alega que el pago efectuado en relación con el acta impugnada constituyó pago de lo no debido y por ende un enriquecimiento sin causa . A., para formular su pretensión, que la realización de los estudios y diseños definitivos estaba a cargo del concesionario, cuyos costos se le reconocieron y pagaron, de acuerdo con lo propuesto y la modificación aceptada en el acta de 28 de mayo de 1996 .

      A este respecto, se anota:

      Aunque la tendencia jurisprudencial se orienta a desplazar del conocimiento de los tribunales de arbitramento los asuntos que toquen con los actos administrativos que desarrollen poderes exorbitantes de la administración contratante (aspecto que aquí no se da, ni se discute), no es menos cierto que cuando la acción gira en torno a la validez del contrato o del convenio del cual se deriva el conflicto, el debate encaja en la competencia arbitral. Hoy en día no existe duda alguna de dicha competencia, dado lo consignado en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998. De otro lado, no se concibe una controversia derivada de un contrato estatal que se ventile ante los jueces, sean estos los ordinarios o naturales o los árbitros, en la cual no se pueda controvertir por las partes la validez o nulidad del contrato que se quiere hacer cumplir o en la que los jueces no la puedan declarar de oficio, cuando sus supuestos estén acreditados dentro del proceso y en la controversia intervengan todas las partes.

      Aunque la tesis es aún objeto de debate, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional avalan esta orientación y el tribunal la reitera.

      En este orden de ideas, se observa que la pretensión anulatoria de la mencionada acta 14 no podrá prosperar, por dos razones fundamentales: la primera, en orden a que cuando se impugna un acto administrativo o un acuerdo de voluntades, quien acciona tendrá la carga de alegación de la normatividad que considera infringida por el mismo y de explicar las razones de la infracción. Por eso no basta afirmar que el acto desconoce o infringe normas constitucionales o legales para que el juzgador, sometido en este campo todavía a lo que se conoce como la justicia rogada, tenga que identificar cuál fue la normatividad vulnerada y por qué razón.

      Y en segundo lugar, porque el I. incurre en un error bastante común, al confundir la causal específica de nulidad absoluta que contempla el ordinal 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, con la causal genérica, también de nulidad absoluta, que regulan el artículo 1519 del Código Civil y otras normas del mismo código, tales como los artículos 1740 y 1741.

      Se habla de error en la formulación de la pretensión, porque aquella causal, al disponer que serán nulos los contratos que se celebren contra expresa constitucional o legal , hace referencia exclusiva a la competencia que la entidad tenía para celebrarlo (aspecto que ni siquiera se discute) y no a que todo contrato que contravenga el orden público de la Nación sea nulo por objeto ilícito.

      Para corroborar esto basta observar que el mismo Código Civil admite esa diferencia, porque mientras en su artículo 1519 sienta la regla de ser nulo todo acto o contrato que contravenga el orden público, en el 1523 dispone específicamente que también será nulo todo contrato prohibido por las leyes. Si esas normas pudieran manejarse indistintamente, como lo hace el I. y como si estuvieran referidas a un mismo fenómeno, una de las dos sobraría.

      Así mismo, tampoco puede olvidarse que las causales de nulidad absoluta que contempla el artículo 44 de la Ley 80 no son taxativas, porque el mismo artículo, en su enunciado, deja vigentes las otras causales del derecho privado, dentro de las cuales incuestionablemente están comprendidas las de los artículos 1519 y 1523.

      Se anota, finalmente, que no es técnico alegar enriquecimiento sin causa, cuando existe una acción adecuada para el reclamo de la indemnización. Esto, por el carácter subsidiario que tiene la pretensión por enriquecimiento sin causa.

      7. De la sucesión procesal

         Pese a que nadie lo ha solicitado expresamente, el tribunal estima que en el presente caso se produjo el fenómeno regulado en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

         Aunque inicialmente el presente proceso se instauró contra el Instituto Nacional de Vías, I., lo cierto es que en desarrollo del mandato contenido en los decretos 1800 y 2056 del 2003, en su orden de junio 26 y julio 24, al cumplirse el proceso de transferencia de la infraestructura concesionada del I. al Instituto Nacional de Concesiones, INCO, mediante la Resolución 003187 de 2003 se efectuó la cesión y subrogación del contrato 444 de aquel hacia este, habiéndose hecho la entrega material del mismo el 13 de noviembre de aquel año, tal como consta en el acta 001 de esta fecha.

         En estas condiciones, al producirse en fenómeno aludido, el INCO, como sucesor de los derechos del I. derivados del mencionado contrato, bien pudo constituirse o no en parte dentro del proceso, porque si no lo hizo, no por eso la sentencia dejará de tener efecto contra él (CPC, art. 60, inc. 2º).

         En estas condiciones, se repite, considera el tribunal que la decisión deberá tomarse contra el demandado inicial, sin que por eso deje de producir sus efectos contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

      8. Parte resolutiva

         En mérito de lo anteriormente expuesto en el presente laudo arbitral, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

         RESUELVE:

Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada al dictamen pericial financiero rendido en el proceso.

D. infundadas las tachas de los testigos J.C.B.T. y F.C.R..

Denegar las excepciones formuladas por la parte convocada a la demanda principal.

Declarar que la etapa de operación del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994, empezó el día 26 de septiembre de 1999.

Declarar que el concesionario tiene derecho a la garantía de ingresos mínimos en la estación de peaje del Túnel del Boquerón, desde el 26 de septiembre de 1999.

Declarar que la etapa de construcción del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 terminó el 25 de septiembre de 1999.

Declarar que la obligación nacida para el concesionario en relación con el contrato 444 de 1994, se circunscribe a la de minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas en los tramos 2 y 3 y no la de garantizar a su costa y de manera ilimitada una solución definitiva para dichas inestabilidades.

Reconocer que la obligación de elaborar el diseño para el manejo de las inestabilidades del tramo 2, se cumplía con fundamento en la información suministrada por el I..

Declarar que el diseño para el tramo 3 elaborado por el concesionario y aprobado por la entidad, no involucró soluciones definitivas a las inestabilidades ni incluyó soluciones a las causas regionales de tales inestabilidades.

Declarar que los costos causados y los que demande el manejo, control y mitigación de las inestabilidades en el tramo 2, incluyendo el sector de Las Cumbas Alta y Baja y, las del tramo 3 serán asumidos por las partes. Para el tramo 2 en un sesenta por ciento (60%) por el concesionario y en un cuarenta por ciento (40%) la entidad concedente y para el tramo 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante.

Reconocer que el Instituto Nacional de Vías, I., adeuda al Concesionario hasta diciembre de 2003 la suma de cuarenta y siete mil ciento setenta y ocho millones cuatrocientos noventa y un mil seiscientos pesos moneda corriente ($ 47.178.491.600), resultante de la aplicación de la estipulación contractual sobre los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje correspondiente al Túnel del Boquerón, desde el 26 de septiembre de 1999.

Ordenar que el Instituto Nacional de Vías, I., reembolse al concesionario los costos en que este incurrió en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%), por concepto de manejo y control de inestabilidades en el tramo 2, en una suma equivalente a setecientos diez y siete millones novecientos ocho mil quinientos noventa y tres ($ 717.908.593) pesos moneda corriente.

Ordenar que el Instituto Nacional de Vías, I., reembolse al concesionario los costos en que este incurrió en un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%), por concepto de manejo y control de inestabilidades en el tramo 3, en una suma equivalente a cuatrocientos cincuenta y un millones trescientos cinco mil quinientos cincuenta y ocho ($ 451.305.558) pesos moneda corriente.

Reconocer que el Instituto Nacional de Vías, I., adeuda al concesionario por concepto de actualización con base en los índices del DANE de la suma señalada en el punto undécimo de esta parte resolutiva, la suma de nueve mil quince millones novecientos setenta tres mil quinientos cuarenta y siete ($ 9.015.973.547) pesos moneda corriente.

Condenar al Instituto Nacional de Vías, I., a pagar al concesionario la suma de mil cuatrocientos sesenta y cinco millones cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta y cinco ($ 1.465.426.465), por concepto de actualización con base en los índices del DANE, de la condena incluida en el punto duodécimo de la parte resolutiva de este laudo.

Condenar al Instituto Nacional de Vías, I., a pagar al concesionario la suma de novecientos veintiún millones doscientos veinticuatro mil seiscientos setenta y uno ($ 921.224.671) pesos, por concepto de actualización con base en los índices del DANE, de la condena incluida en el punto décimo tercero de la parte resolutiva de este laudo.

Condenar al Instituto Nacional de Vías, I., a pagar al concesionario la suma de ochocientos setenta y dos millones quinientos veintidós mil ciento cuarenta y dos ($ 872.522.142) pesos moneda corriente, por concepto de intereses moratorios de los ingresos mínimos garantizados, a una tasa equivalente al 12% anual o fracción de año, desde abril de 2003 y hasta junio de 2004.

Denegar todas las demás pretensiones de la demanda principal formuladas por el convocante.

Denegar las excepciones propuestas por la parte convocante a la demanda de reconvención.

En cuanto a las pretensiones enunciadas en los numerales 1.1 y 1.4 de la demanda de reconvención, no tienen el carácter de tal, pues son transcripciones de obligaciones que nadie discute, el tribunal declara que esas obligaciones están pactadas en el contrato y no ameritan ningún pronunciamiento.

Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda de reconvención.

Declarar que no hay lugar a condena en costas ni a agencias en derecho para ninguna de las partes.

Ordenar al Instituto Nacional de Vías dar cumplimiento a este laudo en un término máximo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de su ejecutoria. En caso de presentarse mora en el pago de las sumas reconocidas en este laudo, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Protocolizar el presente laudo junto con el expediente en una notaría de esta ciudad, con cargo al rubro de protocolizaciones, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

Entregar a cada una de las partes lo mismo que al señor representante del Ministerio Público, copia auténtica del presente laudo arbitral.

N. y cúmplase.

L.G.D.V., P.J. De D.M.H., árbitro C.B.J., árbitro.

G.A.G.B., S..

Tribunal de Arbitramento

Concesionaria Vial de Los Andes S.A. contra

Instituto Nacional de Vías

Acta 22

Corrección del laudo

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004), se reunió el tribunal integrado por los doctores L.G.D.V., P., J. De D.M.H., C.B.J., árbitros y G.A.G.B., secretario, con el fin de corregir el laudo proferido el 29 de julio de 2004, previas las siguientes,

Consideraciones

El tribunal de arbitramento después de la audiencia de fallo llevada a cabo el día 29 de julio del año en curso, al revisar el laudo proferido, particularmente en lo atinente al aspecto pecuniario del mismo, contenido en las tablas 1 y 2 de dicho proveído, encontró que podrían configurarse errores de orden aritmético habida cuenta que al sumar las cifras de ciertas columnas de la tabla 1, contentiva de los ingresos mínimos garantizados, el resultado final no cuadraba con los correspondientes factores y con lo definido por el tribunal.

Frente a esa situación y dado que las aludidas tablas fueron realizadas por parte del perito financiero designado en el proceso, doctor J.V.N., el tribunal se comunicó con el doctor Villarreal para solicitarle la revisión de los siguientes dos aspectos aritméticos:

1. En la tabla 1, visible a folios 76 y 77 del laudo, en el período correspondiente al año de 2003, columna denominada Garantía mensual , aparece un total para ese año de $ 21.640.006.400. Empero, la suma de todos los meses, según lo verificado por el tribunal, no arroja esa cifra sino una mayor. Igual situación se presenta en las siguientes columnas. Todo lo cual, por supuesto, afecta el resultado final de la tabla, base fundamental para la parte resolutiva del laudo, en lo pertinente.

2. En esa misma tabla, columna de intereses moratorios, el total no suma el valor histórico que venía desde septiembre de 1999 y hasta marzo de 2003. En lo incluido en el laudo, la suma tan solo abarca mes a mes desde abril de 2003 pero, se insiste, sin sumar el valor histórico actualizado acumulado.

   El perito financiero, doctor J.V.N., envió al tribunal el pasado 30 de julio de 2004, una comunicación en respuesta al requerimiento del tribunal. En esta comunicación el señor Villarreal señala:

   Revisados los posibles errores de orden aritmético contenidos en el laudo de 29 de julio del presente año, se advierte que efectivamente existen errores de suma que afectan los valores finales reportados, a continuación se detallan los mismos y se incluyen (anexo) las tablas corregidas.

1. El contenido en la tabla 1, específicamente en lo referente al año 2003 de los ingresos mínimos garantizados. Este error consiste en no haber sumado los valores correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2003, en todas las columnas. Se aclara que el error está en los totales toda vez que la suma hecha en el cuadro está equivocada por no sumar los valores de dichos meses.

2. En ese mismo cuadro también existe un error porque no se sumó la cifra histórica actualizada que venía a abril de 2004 sino que la suma que se adoptó para calcular los intereses fue simplemente la de ese mes. Es decir que la suma final está equivocada porque dejó de sumar el valor histórico acumulado actualizado.

   Se aclara que como se trata de errores aritméticos de sumas, simplemente corrimos el modelo de cálculo, sumando las cifras correctas. Todo lo cual arrojó el resultado que se encuentra anexo a esta comunicación. Es importante aclarar que no existe ningún cambio conceptual o teórico en el modelo financiero sino simplemente la corrección de errores de carácter aritmético .

   Hecho el examen por parte del tribunal y corroborado por el análisis que adelantó el perito, es claro que el laudo contiene errores de orden aritmético pues los factores que han de servir para determinar el déficit por ingresos mínimos garantizados, incluida su actualización, y para determinar los intereses moratorios por este concepto, no fueron sumados adecuadamente.

   Al respecto, el tribunal recuerda que en los términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, Toda providencia en que se haya incurrido en un error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión .

   En el presente caso, no le asiste ninguna duda al tribunal que se configuran en las dos situaciones enunciadas, la hipótesis prevista en las referidas disposiciones. Ello por cuanto, se reitera, el error encontrado consiste en una mala suma de los factores reales que han de tenerse en cuenta para efectos de obtener el resultado final querido y expresamente reseñado por el tribunal en el laudo que ahora se corrige parcialmente.

   Siendo ello así, en esta providencia corregirá los referidos errores, para lo cual resulta necesario incluir la tabla número 1 corregida, la cual es del siguiente tenor:

   Tabla 1: Ingreso mínimo garantizado

   Estación Boquerón

   1999

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Septiembre 26 al 30

   233.356.500 109.191.500 124.165.000

   1,414 175.574.550

   Oct-1999

   1.446.810.300

   697.282.100 749.528.200

   1,409 1.056.171.677

   Nov-1999

   1.400.139.000

   673.785.300 726.353.700

   1,402 1.018.638.314

   Dic-1999

   1.446.810.300

   843.166.000 603.644.300

   1,395 842.093.650

   Total 1999

   4.527.116.100

   2.323.424.900

   2.203.691.200

   3.092.478.190

   2000

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2000

   1.511.736.700

   798.563.700 713.173.000

   1,377 982.224.347

   Feb-2000

   1.414.205.300

   524.013.400 890.191.900

   1,346 1.198.404.821

   Mar-2000

   1.511.736.700

   575.689.300 936.047.400

   1,324 1.239.010.622

   Abr-2000

   1.462.971.000

   615.193.200 847.777.800

   1,311 1.111.072.342

   May-2000

   1.511.736.700

   543.560.000 968.176.700

   1,304 1.262.241.321

   Jun-2000

   1.462.971.000

   626.674.700 836.296.300

   1,304 1.090.584.768

   Jul-2000

   1.511.736.700

   681.101.200 830.635.500

   1,305 1.083.573.645

   Ago-2000

   1.511.736.700

   675.973.600 835.763.100

   1,300 1.086.820.116

   Sep-2000

   1.462.971.000

   629.638.200 833.332.800

   1,295 1.079.055.507

   Oct-2000

   1.645.771.400

   701.504.100 944.267.300

   1,293 1.220.833.626

   Nov-2000

   1.592.682.000

   764.197.100 828.484.900

   1,289 1.067.697.303

   Dic-2000

   1.645.771.400

   852.282.900 793.488.500

   1,283 1.017.861.585

   Total 2000

   18.246.026.600

   7.988.391.400

   10.257.635.200

   13.439.380.002

   2001

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2001

   1.720.574.400

   881.729.000 838.845.400

   1,269 1.064.838.904

   Feb-2001

   1.554.067.200

   617.298.600 936.768.600

   1,246 1.167.073.823

   Mar-2001

   1.720.574.400

   693.680.300 1.026.894.100

   1,228 1.260.700.314

   Abr-2001

   1.665.072.000

   738.668.100 926.403.900

   1,214 1.124.465.718

   May-2001

   1.720.574.400

   693.023.100 1.027.551.300

   1,209 1.241.994.662

   Jun-2001

   1.665.072.000

   736.583.100 928.488.900

   1,208 1.121.813.658

   Jul-2001

   1.720.574.400

   797.989.100 922.585.300

   1,207 1.113.444.860

   Ago-2001

   1.720.574.400

   781.235.000 939.339.400

   1,204 1.130.709.675

   Sep-2001

   1.665.072.000

   752.207.400 912.864.600

   1,199 1.094.776.545

   Oct-2001

   1.894.552.600

   936.467.600 958.085.000

   1,197 1.146.932.142

   Nov-2001

   1.833.438.000

   915.887.000 917.551.000

   1,196 1.097.115.673

   Dic-2001

   1.894.552.600

   1.065.368.900

   829.183.700

   1,192 988.120.843

   Total 2001

   20.774.698.400

   9.610.137.200

   11.164.561.200

   13.551.986.817

   2002

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2002

   1.979.687.900

   981.950.100 997.737.800

   1,182 1.179.573.946

   Feb-2002

   1.788.105.200

   662.819.000 1.125.286.200

   1,168 1.313.854.196

   Mar-2002

   1.979.687.900

   761.834.100 1.217.853.800

   1,159 1.411.980.233

   Abr-2002

   1.915.827.000

   698.438.700 1.217.388.300

   1,149 1.398.670.204

   May-2002

   1.979.687.900

   738.569.000 1.241.118.900

   1,142 1.417.385.131

   Jun-2002

   1.915.827.000

   876.836.700 1.038.990.300

   1,137 1.181.502.552

   Jul-2002

   1.979.687.900

   901.805.200 1.077.882.700

   1,137 1.225.455.240

   Ago-2002

   1.979.687.900

   878.810.600 1.100.877.300

   1,136 1.250.385.234

   Sep-2002

   1.915.827.000

   914.156.600 1.001.670.400

   1,132 1.133.649.254

   Oct-2002

   2.095.268.300

   1.095.068.200

   1.000.200.100

   1,125 1.125.714.538

   Nov-2002

   2.027.679.000

   1.100.618.200

   927.060.800

   1,117 1.035.291.497

   Dic-2002

   2.095.268.300

   1.243.537.200

   851.731.100

   1,114 948.664.462

   Total 2002

   23.652.241.300

   10.854.443.600

   12.797.797.700

   14.622.126.486

   2003

   Garantía mensual

   Recaudo mensual

   Deficit Factor IPC

   Actualización Tasa 12%

   Ene-2003

   2.189.458.700

   1.290.664.100

   898.794.600

   1,101 989.440.263

   Feb-2003

   1.977.575.600

   899.497.400 1.078.078.200

   1,089 1.173.746.471

   Mar-2003

   2.189.458.700

   1.007.169.400

   1.182.289.300

   1,077 1.273.916.303

   Abr-2003

   2.118.831.000

   1.061.236.300

   1.057.594.700

   1,065 1.126.651.848

   6.463.141.276

   May-2003

   2.189.458.700

   969.454.900 1.220.003.800

   1,060 1.293.336.434

   192.748.849

   Jun-2003

   2.118.831.000

   1.094.941.300

   1.023.889.700

   1,061 1.085.963.058

   150.983.896

   Jul-2003

   2.189.458.700

   1.033.017.100

   1.156.441.600

   1,062 1.228.346.375

   158.496.306

   Ago-2003

   2.189.458.700

   1.112.484.300

   1.076.974.400

   1,059 1.140.440.299

   135.749.184

   Sep-2003

   2.118.831.000

   1.096.923.000

   1.021.908.000

   1,057 1.079.727.784

   117.725.158

   Oct-2003

   2.358.644.300

   1.319.812.300

   1.038.832.000

   1,056 1.096.924.816

   108.630.941

   Nov-2003

   2.282.559.000

   1.278.728.200

   1.003.830.800

   1,052 1.056.306.452

   94.045.349

   Dic-2003

   2.358.644.300

   1.471.605.700

   887.038.600

   1,046 927.770.896

   73.323.829

   Total 2003

   26.281.209.700

   13.635.534.000

   12.645.675.700

   13.472.570.999

   7.494.844.789

   Total

   93.481.292.100

   44.411.931.100

   49.069.361.000

   58.178.542.495

   7.494.844.789

   Deficit actualizado con el IPC + 12% de interés desde abril 2003

   65.673.387.284

   *

   El interés de mora fue calculado sobre el déficit acumulado hasta abril de 2003 ($40.640.442.100)

   En merito de lo expuesto, el tribunal profiere el siguiente,

   Auto

Corregir el punto undécimo de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará de la siguiente manera: Reconocer que el Instituto Nacional de Vías, I., adeuda al concesionario hasta diciembre de 2003 la suma de cuarenta y nueve mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil pesos moneda corriente ($ 49.069.361.000), resultante de la aplicación de la estipulación contractual sobre los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje correspondiente al Túnel del Boquerón, desde el 26 de septiembre de 1999.

Corregir el punto décimo cuarto de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará de la siguiente manera: Reconocer que el Instituto Nacional de Vías, I., adeuda al concesionario por concepto de actualización con base en los índices del DANE de la suma señalada en el punto undécimo (punto primero de esta corrección) de esta parte resolutiva, la suma de nueve mil ciento nueve millones ciento ochenta y un mil cuatrocientos noventa y cinco pesos moneda corriente ($ 9.109.181.495).

Corregir el punto décimo séptimo de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará de la siguiente manera: Condenar al Instituto Nacional de Vías, I., a pagar al concesionario la suma de siete mil cuatrocientos noventa y cuatro millones ochocientos cuarenta y cuatro mil setecientos ochenta y nueve pesos moneda corriente ($ 7.494.844.789), por concepto de intereses moratorios de los ingresos mínimos garantizados, a una tasa equivalente al 12% anula o fracción de año, desde abril de 2003 y hasta el 29 de julio de 2004.

Todo lo demás del laudo arbitral proferido el 29 de julio de 2004 se mantiene.

Se mantiene la fecha del 10 de agosto de 2004 para llevar a cabo la audiencia de aclaraciones, complementaciones o adiciones.

N. el contenido de esta providencia a los apoderados de las partes y al señor agente del Ministerio Público.

L.G.D.V., P.C.B.J., árbitro J. De Dios Montes H., árbitro.

G.A.G.B., S..