Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de Agosto de 2001

Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 12 de octubre de 1999, Construcciones A. Ltda., J.J.C.V., Alba Anaya de C., R.C.A., M.C.H.C., M.C.A., A.C.A., M.L. de M.P.C. y A.C.A., solicitaron la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera a través de un proceso arbitral las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. Fidubandes S.A . (En liquidación).

El pacto arbitral

En el presente caso el pacto arbitral está contenido en la cláusula vigésima del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía irrevocable, celebrado entre Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda. Construcciones A. Ltda., y E.M.H. y Cía. S. en C.S. y la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. que consta en la escritura pública 3146 otorgada por Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda. Construcciones A. Ltda., y E.M.H. y Cía. S. en C.S. y la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. otorgada el 25 de noviembre de 1994, en la Notaría Cincuenta y Cinco del Círculo de Bogotá, documento que obra a folios 21 a 31 del cuaderno de pruebas 1 del expediente.

El texto de dicha cláusula es el siguiente:

Cláusula compromisoria: En caso de que surja alguna controversia entre las partes contratantes respecto la interpretación, aplicación y ejecución del presente negocio jurídico, dicha controversia será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, el cual estará integrado por tres (3) árbitros designados para tal efecto de común acuerdo por las partes, si no hay acuerdo en un lapso de treinta días corrientes, se designarán por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallaran en derecho. PAR. En lo contemplado en está cláusula se aplicarán las disposiciones del Decreto 2279 de 1989 y 2651 de 1991 o en la norma que esté vigente en la fecha en que alguna de las partes lo solicite. El tribunal se sujetará a las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio .

Posteriormente, el 30 de marzo de 1995, también en la Notaría 55 de Bogotá, las mismas partes otorgaron la escritura pública 1398, que obra a folios 56 a 64 del cuaderno de pruebas 1 del expediente, mediante la cual modificaron algunas de las cláusulas contenidas en la escritura pública 3146 antes citada y pactaron que el negocio se regiría por lo previsto en las dos escrituras. Así, en la cláusula décima cuarta de la escritura pública 1398 se estipuló lo siguiente:

Tribunal de arbitramento: Cualquier diferencia que surja entre las partes fideicomitente, fiduciaria y beneficiarios, en razón del presente contrato, durante su constitución, su terminación o liquidación se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes. Si no hay acuerdo en un lapso de treinta días corrientes, se designarán por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallaran en derecho. El Tribunal de Arbitramento se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2297 de 1989 y 2651 de 1991 o en la norma que esté vigente en la fecha en que alguna de las partes lo solicite. El tribunal se sujetará a las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá .

Etapa prearbitral

3.1. Trámite inicial

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte de Construcciones A. Ltda., J.J.C.V., Alba Anaya de C., R.C.A., M.C.H.C., M.C.A., A.C.A., M.L. de M.P.C. y A.C.A., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 12 de octubre de 1999, notificada en el estado 72 del 21 del mismo mes y año, y personalmente a la representante legal de la convocada, F.A.P.C., en su calidad de liquidadora principal, el día 10 de noviembre de 1999.

El apoderado de la parte convocada dio contestación a la solicitud de convocatoria del tribunal, mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 1999, en el que se pronunció sobre los hechos y las pretensiones, propuso excepciones y pidió pruebas. Posteriormente, el 4 de enero de 2000, presentó otro escrito modificando la contestación de la demanda.

Luego, mediante auto de fecha 31 de mayo de 2000, notificado en el estado 31 del 7 de junio de ese año, el centro de arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 22 de junio siguiente.

A la audiencia de conciliación comparecieron las partes y sus apoderados sin que se llegara a un acuerdo sobre la controversia.

3.2. Nombramiento de los árbitros

De acuerdo con las cláusulas compromisorias pactadas, los árbitros fueron designados por las partes de común acuerdo, tal como consta en el escrito presentado por sus apoderados ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 11 de julio de 2000, que obra a folio 162 del cuaderno principal del expediente. De esta manera quedaron nombrados como árbitros los doctores C.D.B.T., A.J.I.R. y J.A.B.F., a quienes el director del centro de arbitraje informó comunicó su designación y aceptaron dentro del término legal.

3.3. Instalación del tribunal

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del tribunal el día 19 de septiembre de 2000 a las 10:30 a.m.

Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje se instaló el Tribunal de Arbitramento el 19 de septiembre de 2000, y se fijó como sede del tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio ubicadas en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º de esta ciudad. En la audiencia se designó como presidente al doctor C.D.B.T. y como secretaria a la doctora A.M.M.R., quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal (acta 2).

3.4. Sumas a cargo de las partes

El presidente del tribunal informó que las partes consignaron oportunamente las sumas a su cargo por concepto de honorarios y gastos del tribunal, según lo determinado en el acta 1.

Trámite arbitral

4.1. Las partes y su representación

Las partes en el presente proceso son las siguientes:

4.1.1. Demandante

Está conformada por las siguientes personas naturales: J.J.C.V., Alba Anaya de C., R.C.A., M.C.H.C., M.C.A., A.C.A., M.L. de M.P.C. y A.C.A., mayores de edad y con domicilio en Bogotá.

Y por la sociedad Construcciones A. Ltda., la cual, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 27 de septiembre de 1999, que obra a folios 13 y 14 del cuaderno de pruebas 1 del expediente, es una sociedad civil, constituida por documento de fecha 26 de febrero de 1991, aclarado por documento de fecha 4 de abril de 1991, con domicilio en Bogotá, cuyo representante legal es el señor J.J.C.V..

4.1.2. Demandada

Está conformada por la sociedad Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. Fidubandes S.A . (En liquidación), según consta en el certificado expedido por la (*)Superintendencia Bancaria de fecha 1º de marzo de 1999, que obra a folio 15 del cuaderno de pruebas 1 del expediente, se trata de una sociedad de servicios financieros, fiduciaria, constituida bajo la forma de sociedad comercial anónima por escritura pública 3207 de fecha 21 de noviembre de 1991. Mediante la escritura pública 3168 otorgada el 18 de mayo de 1998 se acordó la declaratoria de disolución de la sociedad, a partir del 30 de abril de 1998, fecha desde la cual se declaró disuelta y en estado de liquidación. Su representante legal es la señora F.A.P.C., en calidad de liquidadora principal.

Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas por abogados; los demandantes por el doctor S.L.A., y la parte demandada por el doctor R.E.C., según poderes especiales a ellos conferidos, y cuya personería fue reconocida en el trámite prearbitral.

4.2. La demanda

4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda

En la demanda se plantearon los siguientes hechos:

Mediante comunicación de abril 5 de 1994 enviada por Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda., a Construcciones A. Ltda., la primera de las sociedades mencionadas propuso a la segunda construir un edificio en el lote ubicado en la diagonal 109 Nº 23-60. Considerando que el lote en cuestión era de propiedad de Construcciones A. Ltda., la proponente le ofreció como retribución la entrega de:

" 5 apartamentos de 135 m2.

" 1 apartamento de 40 m2.

" 5 garajes dobles con servidumbre.

" 1 garaje sencillo.

En la misma propuesta Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda. manifestó: 4. Construcciones A. Ltda., deberá facilitar toda la información necesaria y suministrar de manera ágil y rápida toda la documentación que se requiera, tanto para la obtención de demarcaciones, permisos, licencias, etc., como para la constitución del patrimonio autónomo que es necesario constituir para crear la sociedad fiduciaria .

Por carta de abril 12 de 1994 Construcciones A. Ltda., aceptó la invitación formulada por Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda., aun cuando precisó algunos puntos de la misma.

Para determinar la viabilidad del proyecto se realizó un estudio en que se discriminaba los costos del mismo y la prefactibilidad para establecer las utilidades que percibirían quienes emprendían la construcción del edificio en lote mencionado en el numeral primero de este acápite.

Así mismo ante la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá se presentó presupuesto financiero para el desarrollo del proyecto tantas veces mencionado, al cual se le denominó Edificio Molinos de San Patricio.

Bajo los anteriores parámetros tanto la sociedad propietaria del inmueble, como Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda., se dieron a la tarea de buscar una entidad fiduciaria que se encargara de desarrollar el proyectado negocio de construcción habiéndose designado para este fin a la fiduciaria demandada y convocada a este proceso, el señor E.M. en carta de septiembre 16 de 1994 les aclaró que: Construcciones A. Ltda., en retribución por su aporte consistente en el lote de terreno, recibirá los siguientes inmuebles:

" 4 apartamentos de 150 m2.

" 1 apartamento de 123 m2.

" 5 garajes dobles con servidumbre.

" 5 depósitos.

En estos bienes estarán representadas la recuperación de capital y las utilidades de Construcciones A. .

Fue así como mediante escritura pública 3146 otorgada el 25 de noviembre de 1994 ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá: las sociedades Inversiones y C.G.M. y Cía. Ltda., Construcciones A. Ltda., y E.M.H. y Cía. S. en C., por una parte, y por otra la sociedad Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., concertaron contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía irrevocable, cuyas principales estipulaciones, para lo que atañe a esta litis, se sintetizan así:

7.1. Se transfiere a favor de la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. el derecho de dominio y posesión de varios inmuebles entre ellos: Lote de terreno que forma parte del número 18 de la manzana K en la urbanización San Patricio con área aproximada de 903.13 m2 cuyos linderos y especificaciones obran en la escritura pública 838 del 10-03-88 de la Notaría 25 de Bogotá. Lote situado en la diagonal 109 Nº 23-60, interiores 1 y 2 de Bogotá el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el norte, con 21.16 metros, con el lote 21 de la manzana K. Por el sur, en 21.15 metros con la diagonal 109. Por el oriente: en 43.00 metros con los lotes 19a y 20 de la manzana K. Por el occidente: En 42.20 metros con el lote 17 de la manzana K de la urbanización San Patricio citada.

7.2. Así mismo la sociedad Construcciones A. Ltda., se comprometió a entregar la suma de $ 12.425.000.00 los cuales efectivamente fueron cancelados.

7.3. En el parágrafo segundo de la cláusula primera se dijo que La sociedad constructora se compromete a entregar a la Sociedad A. Ltda., como única retribución a su inversión, el equivalente a setecientos veintisiete metros cuadrados con treinta y cuatro centímetros (727.34 m2), representados en los apartamentos trescientos dos (302), trescientos cuatro (304), cuatrocientos dos (402), cuatrocientos cuatro (404) y quinientos cuatro (504), más diez (10) garajes del proyecto Inmobiliario Molinos de San Patricio .

7.4. El objeto de la fiducia consistía en la realización y manejo técnico, financiero, comercial y legal del proyecto de construcción en el inmueble reseñado en el numeral 7.1, a través de un gerente delegado, constructor y demás personas a quien les delegue el fiduciario (negrilla propia de la demanda).

7.5. En la cláusula sexta dentro de las obligaciones de la fiduciaria en el numeral cuarto esta asumió la de administrar los recursos del proyecto, buscando un adecuado flujo de caja del mismo .

7.6. Se acordaron las demás obligaciones y derechos de que trata la escritura pública en comento y finalmente se pactó la cláusula compromisoria que otorga competencia al Tribunal de Arbitramento cuya convocatoria estoy impetrando.

El 9 de febrero de 1995, las partes intervinientes en la fiducia a que se contrate el numeral anterior, otorgaron ante el mismo notario 55 del Círculo de S. de Bogotá la escritura pública 439 aclarando que el número de matrícula inmobiliaria de uno de los inmuebles que se transfirió al fiduciario era el 050-20177240, instrumento que resulta inocuo para el litigio que se plantea ante el Tribunal de Arbitramento.

El 30 de marzo de 1995, fue necesario otorgar una nueva escritura pública, ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, la cual se identificó con el número 1398, aclarando el contrato inicial en el sentido de excluir uno de los inmuebles, perteneciente a la sociedad E.M. y Cía. S. en C., para reemplazarlo por la suma de $ 93.801.239.00. Así mismo se modificó el objeto del contrato para permitir a la fiduciaria garantizar a personas naturales o jurídicas el cumplimiento de obligaciones a cargo del fideicomiso. Se precisaron y modificaron las obligaciones del fiduciario, los derechos de las partes y se reiteró la cláusula compromisoria aclarando que los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes.

El 11 de julio de 1995 fue necesario otorgar una nueva escritura pública ante el mismo despacho notarial, a la que correspondió el número 3155, dejando sin efecto la escritura pública mencionada en el numeral precedente.

El mismo 11 de julio de 1995 se otorgó la escritura pública 3156, ante el mismo notario, mediante la cual, según se dice, modifican y aclaran, una vez más, el contrato de fiducia, cuando en realidad lo cambiaron en su integridad, como se desprende del texto de la misma, y cuyos puntos esenciales son los siguientes:

11.1. Se establece (sic) definiciones.

11.2. En el objeto se entrega por la fiduciaria al gerente la tenencia del inmueble donde se construiría el edificio, que como ya se dijo, se denominaría Molinos de San Patricio.

11.3. Se pretendió trasladar en forma ilegal la responsabilidad del fiduciario al fideicomitente (cláusula novena in fine) con tan mala fortuna para la convocada que en la cláusula decimosexta asumió nuevamente sus obligaciones, al estipularse que le correspondía como tal realizar diligentemente, con celeridad y dentro de los términos previstos todas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato.

11.4. Se designó gerente del proyecto y se precisaron sus obligaciones, cargo que recayó en la sociedad E.M.H. y Cía. S. en C.

11.5. En lo no previsto se mantiene el contrato inicial contenido en la escritura pública 3146, otorgada el 25 de noviembre de 1994, ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá.

Desde luego las minutas y redacción de las escrituras públicas reseñadas en los numerales anteriores, se elaboraron por al Fiduciaria y los funcionarios de la misma, entidad que se supone experta en el manejo de negocios similares o semejantes al que da origen a esta litis.

No obstante lo anterior, como lo demuestran los instrumentos públicos relacionados, los cuales se adjuntan al presente escrito, y las actas del comité fiduciario, existió un total desgreño en la constitución del contrato de fiducia, o la obtención de recursos para desarrollar el proyecto y el control financiero, técnico y contable sobre el gerente del mismo. En este punto debe resaltarse cómo las distintas entidades financieras glosaron y objetaron el texto del contrato de fiducia, lo cual luego implicó una demora en la ejecución del proyecto con los consecuentes sobrecostos.

Según consta en las escrituras públicas reseñadas en desarrollo del contrato de fiducia se constituyó un comité fiduciario que inició funciones el13 de diciembre de 1994. En la primera de las actas del citado organismo se decidió no realizar una interventoría y en su lugar contratar una auditoría contable a cargo del doctor G.Á.. Así mismo se decidió contratar la elaboración y control presupuestal de la obra designado para este fin al doctor H.G.F..

En las primeras reuniones del comité, correspondiente a las actas 1 a la 5, se hecha de menos información alguna sobre el desarrollo de las obras y la situación financiera del proyecto. Tan solo se solicitan autorizaciones para contratar algunos créditos.

Solo en el acta 6, correspondiente a la reunión realizada el 14 de marzo de 1995 se dice que las obras se desarrollan normalmente e incluso hay un adelanto de las mismas con relación a la programación. Así mismo se solicita autorización por la fiduciaria para obtener un crédito en Leasing Capital. Es en esta reunión, donde comienza a detectarse la negligencia del fiduciario, al no presentarse adecuada información sobre los estados financieros, acordándose que se programaría una reunión entre el auditor contable y el gerente de operaciones de la fiduciaria para revisar las cuentas. Ello significa ni más ni menos que a esas alturas de ejecución del contrato, la fiduciaria hoy demandada carecía de información contable y financiera.

El 6 de junio de 1995, cuando habían transcurrido más de seis meses desde la celebración del contrato de fiducia, la Fiduciaria Extenbandes, por conducto del doctor L.C.R. propone una fórmula con la supuesta intención de mejorar el contrato de fiducia, según consta en el acta 9 del comité fiduciario. Es decir que estándose ejecutando y desarrollando el proyecto fue necesario que la fiduciaria enmendara sus propios errores, lo que dio origen al otorgamiento de la escritura pública reseñada en el numeral 11 de este capítulo.

Reza el acta 11 correspondiente a la reunión del comité fiduciario celebrada el 4 de julio de 1995 que la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas negó el crédito solicitado por falencias en el contrato de fiducia, de lo cual se infiere una vez más el incumplimiento del contrato por parte de la demandada.

En agosto 1º de 1995 se informó en el comité fiduciario que finalmente la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas había aprobado un crédito por $ 800.000.000.00. Ello significa, que por negligencia imputable a la fiduciaria, la aprobación del crédito para financiar la construcción del edificio, tomó un tiempo de 10 meses (acta 13).

El 1º de septiembre de 1995 el señor J.J.C., como gerente de Construcciones A. Ltda., se dirigió a la sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., para increparles las demoras y complicaciones, de tipo jurídico que se habían tenido en la tramitación de un crédito con Las Villas a lo cual la demandada, en forma insólita, pretende la responsabilidad, que le correspondía como fiduciario, a los asesores jurídicos de Las Villas y de Construcciones A. Ltda. De estas circunstancias se dejó constancia en el acta 15 del comité fiduciario.

En octubre 3 de 1995 fue necesario realizar una programación de las obras debido a los atrasos que presentaban las mismas, de lo cual da cuenta el acta 17 del comité tantas veces mencionado.

En el acta 19 se informó de un atraso de tres meses en la obra y se consigna que el doctor G.Á. no acepta los estados financieros por las observaciones e inconsistencias que él mismo estableció.

Como se desprende de los hechos anteriores, y de las actas contentivas del comité fiduciario, salvo los retrasos en las obras, no se presentaba dificultad alguna. Sin embargo el 26 de abril de 1996 (acta 24), el doctor M.V.R. informa que hacen falta $ 272.000.000.00 para la terminación del proyecto.

En la siguiente reunión del comité fiduciario el doctor E.M. puso de presente las dificultades para legalizar el permiso de ventas y en la misma reunión solicita a la fiduciaria convocada su colaboración con el propósito de agilizar los trámites de corrección de los folios de matrícula inmobiliaria.

En reunión del 20 de enero de 1997 (acta 32), el gerente del proyecto informa sobre los actos(sic) costos financieros y las dificultades en el reglamento de propiedad horizontal.

En la reunión de que da cuenta el acta 33 del comité fiduciario, celebrada el 10 de abril de 1997, el doctor R.C. manifiesta su preocupación por la obligación hipotecaria con Las Villas, y la misma reunión para sorpresa de los fideicomitentes se plantea un déficit en el proyecto de $ 398.490.880, sin incluir el crédito de Las Villas, lo cual en forma inexplicable no había detectado la fiduciaria. El doctor M. estableció como razones del déficit, que solo hasta este momento se informó, las siguientes:

1. Se tuvo que recurrir a préstamos extrabancarios.

2. Durante los dos últimos años la construcción ha estado en crisis.

3. La proyección de precios de venta no se dio como se esperaba .

Ante el estruendoso fracaso del proyecto, debido a la falta de control y diligencia de la Fiduciaria Extebandes S.A., y la irresponsabilidad del gerente del proyecto, contratado por la misma fiduciaria, estos propusieron en forma paladina que los constituyentes asumieran el pasivo que afectaba al fideicomiso. Es decir que, eludiendo toda responsabilidad, pretendieron que mis mandantes pagaran los perjuicios por ellos causados.

En las actas 28 y 39 del comité fiduciario se puede constatar las fórmulas que irónicamente propone la fiduciaria, para resolver la crisis financiera del fideicomiso manejado por ella, con evidente negligencia e incumplimiento de las obligaciones a su cargo, y de las cuales se infiere con claridad meridiana, que no tienen otro propósito diferente al de liberar toda responsabilidad a su cargo, trasladando a los convocantes las pérdidas y perjuicios generados por la falta de diligencia y prudencia de la fiduciaria.

En abril 23 de 1997 el ingeniero R.C.A. adjuntó a la fiduciaria carta del representante legal de la sociedad Construcciones A. Ltda. para que los apartamentos que le correspondían como constituyente y beneficiario del fideicomiso, a la citada sociedad, se escrituraran en la siguiente forma:

" Apartamento 302, 2 garajes (7 y 8) y 1 depósito. Otorgar escritura pública a favor del doctor A.C.A..

" Apartamento 404, 2 garajes (3 y 4) y un depósito. Otorgar escritura pública a favor de la doctora A.C.A..

" Apartamento 402, 2 garajes (9 y 10) y 1 depósito. Otorgar escritura pública a favor de la doctora M.C.A..

" Apartamento 504, 2 garajes (1 y 2) y 1 depósito. Otorgar escritura pública a favor de J.J.C.V.

En la misma fecha se solicitó a la fiduciaria otorgar escrituras públicas en favor de las personas antes mencionadas como se desprende de la comunicación que igualmente se anexa.

Solo hasta el 28 de abril de 1998 se vinieron a otorgar escrituras públicas correspondientes a los apartamentos 302, 404, y 304 en favor de los beneficios, las cuales en copia autenticada adjunto al presente escrito.

Si embargo, no obstante que la fideicomitente Construcciones A. Ltda., ha debido percibir los apartamentos libres de deudas, se vio obligada a asumir la suma de $ 80.000.000.00 por cada uno de ellos, esto es $ 360.000.000.00. Desde luego mis mandantes, con el propósito de evitar mayores perjuicios de los que se les estaban irrogando, procedió a aceptar la transferencia del derecho de dominio en la forma antes descrita.

El apartamento 504, junto los dos garajes, y el depósito, que debían escriturarse a favor del señor J.J.V., nunca se entregó a este como tampoco a Construcciones A. Ltda., toda vez que se utilizó por la fiduciaria para cancelar otros pasivos que afectaban el fideicomiso.

Como si fuera poco lo anterior los inmuebles en mención fueron entregados a los cesionarios gravados con la hipoteca en mayor extensión a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, lo que condujo a que esta última entidad financiera instaurara proceso ejecutivo en contra de los actuales propietarios el cual cursa ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de S. de Bogotá, D.C.

Consiente la fiduciaria hoy demandada de las negligencias en que incurrió y el incumplimiento de sus obligaciones, mediante contrato de transacción entregó a la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas la suma de $ 290.000.000.00 para liberar el gravamen de que trata el numeral precedente. En el mimo documento la fiduciaria entregó a la corporación el inmueble que legalmente le correspondía a Construcciones A. Ltda., o al señor J.J.C.V. como cesionario.

Por el incumplimiento del contrato de fiducia por parte de la Fiduciaria Extebandes S.A., F.S., la evidente negligencia en que incurrió y la falta de diligencia en el desarrollo del proyecto, se causaron a la sociedad A. los perjuicios que más adelante cuantifico y por ende ella está legitimada para demandar su indemnización. No obstante, ad cautelam, he formulado peticiones subsidiarias en favor de los cesionarios de los inmuebles.

Tanto Construcciones A. Ltda., como los cesionarios me han otorgado poder para iniciar el presente trámite arbitral .

4.2.2. Las pretensiones

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

Que la demanda(sic) sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) incumplió el contrato de fiducia de que tratan las escrituras públicas 3146 otorgada el 25 de noviembre de 1994 ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 439 del 9 de febrero de 1995 otorgada por (sic) la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 1398 otorgada el 30 de marzo de 1995 ante la Notaría 55 de del Círculo de S. de Bogotá y 3156 del 11 de julio de 1999 otorgada por (sic) la Notaría 55 de Círculo de S. de Bogotá.

Que la mencionada sociedad como fiduciaria incurrió en grave negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia contenido en las escrituras públicas reseñadas en el acápite anterior.

Que en consecuencia la demandada Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) debe indemnizar a la beneficiaria y fideicomitente Construcciones A. Ltda., todos los perjuicios que se le causaron por el incumplimiento y negligencia de la fiduciaria.

Que por tanto se condene a la Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) al pago de perjuicios en una suma equivalente a $ 460.000.000.00 o a la que aparezca probada dentro del proceso.

Que sobre las anteriores sumas de dinero la demandada debe pagar intereses a la tasa moratoria máxima permitida por la (*)Superintendencia Bancaria desde el 28 de abril de 1998 y hasta tanto se verifique el pago de los perjuicios irrogados a la demandante.

Que se condene a la demandada al pago de intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad y desde la fecha de la presentación de esta demanda conforme la ordeno(sic) el artículo 886 del Código de Comercio.

Que se condene a la demandada al pago de los honorarios de los árbitros, las costas y agencias en derecho que se ocasionen en el trámite arbitral.

Como subsidiarias se formularon las siguientes pretensiones:

En el subsidio de las anteriores peticiones, solicito se hagan en favor de los cesionarios J.J.C.V., Alba Anaya de C., R.C.A., M.C.H.C., M.C.A., A.C.A., M.L. de M.P.C. y A.C.A. las siguientes declaraciones y condenas:

Que la demandada sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) incumplió el contrato de fiducia de que tratan las escrituras públicas 3146 otorgada el 25 de noviembre de 1994 ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 439 del 9 de febrero de 1995 otorgada por (sic) la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 1398 otorgada el 30 de marzo de 1195(sic) ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá y 3156 del 11 de julio de 1999 otorgada por (sic) la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá.

Que la mencionada sociedad como fiduciaria incurrió en grave negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia contenido en las escrituras públicas reseñadas en el acápite anterior.

Que en consecuencia la demandada Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) debe indemnizar a los demandantes, como cesionarios de la sociedad Construcciones A. Ltda., todos los perjuicios que se le (sic) causaron por incumplimiento y negligencia de la fiduciaria.

Que por tanto se condene a la Fiduciaria Extebandes S.A., Fidubandes (En liquidación) al pago de perjuicios en una suma equivalente a $ 460.000.000.00 o a la suma que aparezca probada dentro del proceso.

Que sobre las anteriores sumas de dinero la demandada debe pagar intereses a la tasa moratoria máxima permitida por la (*)Superintendencia Bancaria desde el 28 de abril de 1998 y hasta tanto se verifique el pago de los perjuicios irrogados a los demandantes.

Que se condene a la demandada al pago de intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad y desde la fecha de presentación de esta demanda conforme lo ordena el artículo 886 de Código de Comercio.

Que se condene a la demandada al pago de los honorarios de los árbitros, las costas y agencias en derecho que se ocasionen en el trámite arbitral .

4.3. La contestación a la demanda

El representante de Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., F.S. (En liquidación), se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que denominó como sigue:

Cumplimiento diligente de las obligaciones a cargo de la fiduciaria y ausencia de culpa de la sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., Fidubandes (En liquidación).

Las obligaciones de la fiduciaria son de medio y no de resultados.

2.1. Inexistencia de obligaciones de resultado a cargo de la fiduciaria para la consecución de recursos.

2.1. Inexistencia de la obligación de garantizar el precio y el costo de las unidades de vivienda a los cesionarios de beneficio y a construcciones A.L..

Transacción

Asunción del riesgo financiero por parte de Construcciones A. Limitada y de los cesionarios de beneficio al suscribir el contrato.

Compensación.

Circunstancias sobrevinientes a la industria de la construcción. Teoría de la imprevisión.

Ejecución de obligaciones a cargo del gerente del proyecto.

Excepción de contrato no cumplido.

Falta de legitimación en la causa por activa de J.J.C. y Alba Anaya de C. .

4.4. Primera audiencia de trámite

El día 26 de octubre de 2000 se inició la primera audiencia de trámite en la cual el tribunal se declaró competente para conocer del proceso.

4.5. Pruebas

Según consta en el acta 2, que obra a folios 195 y siguientes del cuaderno principal 1 del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 26 de octubre de 2000, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

4.5.1. Interrogatorios de parte

El día 26 de enero de 2000, tuvo a lugar el interrogatorio de parte decretado para el representante legal de la sociedad demandada, Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., F.S. (En liquidación), al cual asistió la doctora F.A.P.C., en su calidad de representante legal.

En esta misma fecha se practicó el interrogatorio de parte del representante legal de la Sociedad Construcciones A. Ltda., a esta diligencia asistió el señor J.J.C.V. en calidad de representante legal de la sociedad.

4.5.2. Inspección judicial

El día 29 de enero de 2001 se llevó a cabo la inspección judicial con intervención de peritos al edificio Molinos de San Patricio, ubicado en la diagonal 109 Nº 23-60 según consta en el acta 10 del cuaderno principal del expediente.

4.5.3. Oficios

El tribunal decretó, a petición de la parte convocante, el envío de una comunicación dirigida al Juzgado 34 Civil de Circuito de Bogotá para que remitiera con destino a este proceso copia auténtica de la totalidad del proceso ejecutivo de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas contra la Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., M.L. de M. y otros .

En vista de que no se obtuvo respuesta por parte del juzgado, las partes manifestaron al tribunal, que de común acuerdo suministrarían las copias solicitadas al mencionado despacho, según consta en acta 16 del 23 de mayo de 2001.

De otra parte, el tribunal decretó, a petición de la parte convocada, el envío de una comunicación a la Notaría 37 del Círculo de Bogotá para que remitiera con destino al presente proceso arbitral copia auténtica de la escritura pública 5434 otorgada el 7 de septiembre de 1995.

La parte convocada puso a disposición del tribunal la cuarta copia de la escritura mencionada en el párrafo anterior, la cual fue aceptada como prueba según consta en acta número 16 del 23 de mayo de 2001.

4.5.4. Documentales

Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a las contestaciones de esta, con el valor que les atribuye la ley.

Adicionalmente, el tribunal decretó la exhibición por parte de la demandada de los siguientes documentos: 1. La totalidad de las actas del comité fiduciario del fideicomiso Inversiones y Construcciones G.M. y Cía. Ltda., incluyendo las ayudas de memoria y anexos a las mismas . 2. La totalidad de la correspondencia cruzada entre la Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. y la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas relacionada con el fideicomiso Inversiones y Construcciones, G.M. y otros, incluyendo los conceptos jurídicos emitidos con ocasión del trámite y obtención del crédito otorgado por esta última . 3. La totalidad de la correspondencia cruzada entre la Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. y Construcciones A. Ltda. o cualquier miembro de la familia C.A. . 4. Los balances y estados financieros correspondientes al fideicomiso Inversiones y Construcciones G.M. y otros, con sus anexos de ley .

La diligencia se llevó a cabo el día 25 de enero de 2000, según consta en el acta que obra a folios 239 a 244 del cuaderno principal del expediente.

De igual manera, a petición de la parte demandada, el tribunal ordenó a la Cámara Colombiana de la Construcción la exhibición de los documentos correspondientes a los estudios técnicos y de cualquier otra naturaleza, que informaran sobre la crisis del sector de la construcción en Colombia, en especial en la ciudad de S. de Bogotá, D.C., a partir del año de mil novecientos noventa y cinco (1995).

En respuesta a la comunicación enviada, la Cámara Colombiana de la Construcción, por medio de escrito de fecha 21 de noviembre de 2000, que obra a folio 215 del cuaderno principal del expediente, informó a la secretaría del tribunal que los documentos solicitados en exhibición no estaban en su poder sino en la regional Cundinamarca.

Adicionalmente, el tribunal ordenó a la Cámara Colombiana de la Construcción, seccional Cundinamarca, la exhibición de los documentos correspondientes a los estudios técnicos y de cualquier otra naturaleza, que informen sobre la crisis del sector de la construcción en Colombia, en especial en la ciudad de S. de Bogotá, D.C., a partir del año de mil novecientos noventa y cinco (1995).

La diligencia se llevó a cabo el día 25 de enero de 2000, según consta en el acta que obra a folios 239 a 244 del cuaderno principal del expediente.

4.5.5. Dictamen pericial

A petición de la parte demandada el tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial por parte de expertos contadores. Se nombró como peritos a las señoras M.C. y C.A.G.. En relación con el dictamen presentado, el doctor R.E.C. solicitó su adición y aclaración y también lo objetó por error grave, posteriormente el doctor E.C. desistió de la objeción formulada, lo cual fue aceptado por el tribunal, según consta en acta 16 del 23 de mayo de 2001.

A petición de la parte demandada el tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial por parte de expertos en construcción. Se nombró como peritos a los señores M.(sic) J.M.P.P. y A.S.N.. El dictamen presentado no fue objetado por los apoderados de las partes en este proceso.

4.5.6. Testimonios

Se decretó el testimonio de las siguientes personas: H.G.F., M.G.V., M.V.R., C.A.A.O., C.M.G., M.P.H. y A.G..

El testimonio del señor C.A.A.O., tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2000. En el transcurso de la diligencia el testigo solicitó que se aplazara la respuesta a algunas preguntas, pues para poder responderlas le era necesario consultar documentos, a lo cual el tribunal accedió y autorizó a dar la respuesta por escrito, la cual fue entregada el día 12 de diciembre de 2000.

El testimonio de A.G. tuvo lugar el día 16 de enero de 2001. El testigo solicitó que se suspendiera la respuesta a una pregunta, con el fin de poder consultar documentos, a lo cual el tribunal accedió y autorizó a dar la respuesta por escrito, la cual fue entregada el día 19 de enero de 2001.

El testimonio de H.G.F. tuvo lugar el día 24 de enero de 2001.

Las declaraciones de M.V.R. y M.P.H. tuvieron lugar el día 25 de enero de 2000. En el transcurso de la diligencia la testigo M.P.H. solicitó que se suspendiera la respuesta a algunas preguntas, pues para poder responderlas le era necesario consultar documentos, a lo cual el tribunal accedió y autorizó a dar la respuesta por escrito.

En lo que respecta al testimonio de M.G.V., fue desistido por el apoderado de la parte convocante y no habiendo oposición de la parte contraria el tribunal aceptó el desistimiento según consta en acta 16 del 23 de mayo de 2001.

El apoderado de la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., F.S. (En liquidación) desistió del testimonio de C.M.G., y no habiendo oposición de la parte contraria el tribunal aceptó el desistimiento según consta en acta 4 del 6 de diciembre de 2000.

Término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 26 de octubre de 2000. En tales circunstancias el proceso se extinguiría el 26 de abril de 2001.

Sin embargo, las partes solicitaron la siguiente suspensión del proceso:

Desde el 15 de diciembre de 2000, hasta el 15 de enero de 2001, ambas fechas inclusive.

Adicionalmente las partes allegaron un escrito con presentación personal ante notario, acompañado de los correspondientes poderes, solicitando la prórroga del término del tribunal por tres meses.

También solicitaron la suspensión del proceso del 25 de mayo del 2001, hasta el 26 de junio de 2001, ambas fechas inclusive.

De acuerdo con lo anterior, el término del tribunal vence el 26 de septiembre de 2001, por lo cual el presente laudo se profiere dentro del término.

CAPÍTULO II

Alegaciones de las partes

En audiencia celebrada el 27 de junio de 2001, de conformidad por lo decidido por el tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

CAPÍTULO III

Consideraciones y decisión del tribunal

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito, previas las siguientes

Consideraciones generales

1.1. El contrato de fiducia mercantil, las obligaciones del fiduciario y el régimen general de su responsabilidad

La regulación legal colombiana del contrato de fiducia mercantil se encuentra contenida, básicamente, en las disposiciones que conforman el título XI del libro cuarto del Código de Comercio (arts. 1226 a 1244), así como en varias disposiciones contenidas en el denominado estatuto orgánico del sistema financiero (D. 663/93). Algunas de tales disposiciones son claramente imperativas, en tanto que otras, la mayoría por cierto, tienen carácter meramente supletivo de la voluntad de las partes que intervienen en la formación del negocio fiduciario. No obstante las críticas que se han formulado contra dicha regulación, hoy por hoy existe consenso en cuanto a que tal estatuto recoge una normatividad que permite establecer con aceptable precisión los aspectos sustanciales de las relaciones entre las partes y que hace posible determinar la naturaleza y alcance de contratos como el que ha dado origen al presente proceso.

El artículo 1226 del Código de Comercio define así la fiducia mercantil:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la (*)Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios .

Como se desprende de la definición transcrita y lo ha puntualizado la jurisprudencia, en este negocio jurídico intervienen dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. Sus elementos básicos, según la más autorizada doctrina, son cuatro, a saber:

1. En primer lugar, un elemento real , caracterizado por el desplazamiento o transferencia total del derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos del fiduciante al fiduciario, sin perjuicio de que este último tenga el deber de utilizar tales bienes de conformidad con las instrucciones que el fiduciante imparta en el acto constitutivo. Esta circunstancia justifica, como anota M.R., la creación del patrimonio autónomo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, patrimonio que algunos prefieren llamar especial, toda vez que el fiduciario recibe los bienes, no en su interés, sino en el del fiduciante y eventualmente, también, en el del fideicomisario, en cuanto exista esta última figura .

2. En segundo término, un elemento personal, obligacional o teleológico, que consiste en los fines señalados por el fiduciante en el acto constitutivo para la gestión que encomienda al fiduciario. Es este el elemento más importante, toda vez que es el que determina no solo la perspectiva general del contrato, el derrotero que ha de seguir el fiduciario en la ejecución de su encargo, sino que provee las bases para establecer la causa del negocio jurídico, los móviles del fiduciante y los deberes del fiduciario, sin que pueda pasarse por alto, como lo precisó la Corte Constitucional en su Sentencia C-86 de 1995 que los fines establecidos por el fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario se enmarcan dentro de la figura del trust o de la confianza que el primero deposita en el segundo [& ] habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo constituyente o un tercero .

3. En tercer lugar, un elemento de tipo formal o solemnidad, que se deduce del artículo 1228 del Código de Comercio, conforme al cual la fiducia mercantil constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes, y la constituida mortis causa, deberá serlo por testamento, documento este que, según dispone el artículo 1055 del Código Civil, es un acto más o menos solemne , lo que significa que de todas maneras está dotado de solemnidades.

4. En cuarto lugar, un elemento de carácter temporal, toda vez que según el artículo 1230 del Código de Comercio están prohibidos los negocios fiduciarios cuya duración exceda de 20 años, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de incapaces y de entidades de beneficencia pública o utilidad común.

Así las cosas, bien puede acoger el tribunal la definición del contrato de fiducia mercantil propuesta por el doctor E.R.G., para quien la fiducia es un contrato típico, principal y especial, cuyos elementos esenciales son la transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo que con tal transferencia se produce, a una finalidad específica . Esta definición, en opinión del tribunal, admite precisar que el contrato de fiducia mercantil es un contrato bilateral, real, oneroso, sinalagmático, solemne y de ejecución sucesiva o diferida en el tiempo.

Ahora bien: como en el presente proceso se discute sobre la responsabilidad contractual de la sociedad fiduciaria convocada, a la cual la demanda de los convocantes endilga incumplimiento de sus obligaciones, es pertinente que el tribunal se ocupe en precisar cuál es el marco legal de los deberes y obligaciones que la ley impone a los fiduciarios.

1.2. Las principales obligaciones del fiduciario

El artículo 1234 del Código de Comercio se ocupa en señalar los que denomina deberes indelegables del fiduciario. Allí están enlistadas las principales obligaciones de dicha parte contractual. Las básicas, según T.J., son tres, a saber: la de informar y aconsejar a las partes; la de realizar diligentemente el encargo hecho por el fideicomitente y la de entregar al beneficiario los bienes objeto de la fiducia.

Además, el artículo 1233 de la misma obra, al precisar que para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo , consagra una de las más importantes obligaciones que la ley impone a los fiduciarios: no confundir sus propios activos con los bienes que les sean entregados en fideicomiso, ni mezclar los diversos fideicomisos cuya administración les sea confiada. Y del contenido de otros preceptos tales como el que define el contrato (C.C., 1226); los que señalan los derechos del beneficiario o fideicomisario y los que corresponden al constituyente o fideicomitente (ibid., arts. 1235 y 1236), es posible delimitar claramente cuáles son las obligaciones que la ley impone a cargo de los fiduciarios.

1.3. El marco de la responsabilidad del fiduciario

La responsabilidad que pueda recaer en cabeza de la sociedad convocada en razón de los incumplimientos contractuales que dentro del presente proceso le imputa la parte convocante, debe examinarse a la luz de las normas comunes contenidas, fundamentalmente, en los códigos Civil y de Comercio y en algunas disposiciones puntuales del estatuto orgánico del sistema financiero (D. 663/93). Ese será, pues, el marco normativo con arreglo al cual examinará el tribunal, en los apartes que siguen, lo concerniente a la responsabilidad civil de la sociedad demandada, sin perder de vista la calidad de profesional especializado que ella ostenta, pues como habrá de verse, esa calidad reviste especial importancia en cuanto a la calificación y delimitación de las obligaciones asumidas por la sociedad fiduciaria convocada.

1.4. Los elementos de la responsabilidad contractual

Generalmente se admite que los elementos que conforman la responsabilidad contractual son los siguientes: (i) el incumplimiento de una obligación asumida por el deudor en un contrato válidamente celebrado entre este y el acreedor; (ii) la imputabilidad al deudor, a título de dolo o culpa, de ese incumplimiento; y (iii) que tal incumplimiento haya generado un daño al acreedor. El daño, para que sea indemnizable, ha de ser cierto, directo y, en principio, previsible y ha de demostrarse no solo su cuantía sino que él guarda relación de causalidad directa con el incumplimiento de la obligación. Se agrega, para el caso de obligaciones positivas, esto es, de obligaciones de dar o de hacer, que el deudor esté constituido en mora (C.C., arts. 1608 y 1615). Cabe puntualizar que la noción de incumplimiento comprende tanto la falta de cumplimiento como el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de la obligación.

Es muy difundida la opinión según la cual en materia de responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones surgidas de un contrato, basta con que el acreedor demuestre la celebración de un contrato válido entre el autor del daño y la víctima y el incumplimiento de las obligaciones en él pactadas a cargo del deudor para que, por ese solo hecho, se comprometa la responsabilidad de este último.

El tribunal no comparte en su totalidad ese planteamiento porque las disposiciones generales contenidas en el título XII del libro cuarto del Código Civil relativas al efecto de las obligaciones, consagran la responsabilidad subjetiva cuando expresamente aluden a los tres grados de culpa (culpa grave, culpa leve y culpa levísima) para regular los efectos del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, de manera que el principio general que sobre la materia sienta el derecho colombiano es el de que ha de existir una conducta reprochable del deudor, que permita un juicio de valor negativo sobre su comportamiento; en otros términos, debe mediar una culpa, valorada por comparación con el proceder que, en condiciones similares a las del deudor, habría observado un hombre prudente y diligente, bien se trate del buen padre de familia, ora se adopte como arquetipo el buen hombre de negocios , figura a que hace alusión la Ley 222 de 1995.

1.5. El incumplimiento de obligaciones contractuales y la carga de la prueba

Por aplicación de la máxima actori incumbit probatio, y porque así lo preceptúa el artículo 1757 del Código Civil, no hay duda respecto de que sobre el acreedor que demanda a su deudor por supuesto incumplimiento de obligación emanada del contrato, pesa la carga de acreditar no solo la celebración válida del contrato que los vinculó y del cual haya surgido la obligación que se dice incumplida, sino el incumplimiento alegado y, además, que ese incumplimiento es imputable, a título de dolo o de culpa, al deudor demandado. Así mismo, quien pretenda que se declare tal incumplimiento debe acreditar también, que el mismo le causó un daño así como la cuantía del perjuicio ocasionado.

El deudor así demandado podrá: (i) discutir la validez del contrato; (ii) demostrar la inexistencia o la extinción de la obligación que se dice incumplió; (iii) alegar la no imputabilidad a él del supuesto incumplimiento; (iv) en último extremo, invocar la ausencia del daño reclamado. Cualquiera que sea la posición que adopte, al deudor demandado incumbirá la carga de demostrar las razones y fundamentos de sus excepciones o defensas, pues tanto el artículo 1757 del Código de Comercio ya citado como la máxima reus in excipiendo fit actor así lo determinan. Mas no debe perderse de vista que esa carga probatoria impuesta al demandado, en manera alguna libera al actor de demostrar lo que a este corresponde acreditar.

Si el deudor demandado acepta o no discute la validez del contrato y no alega ni acredita la inexistencia o extinción de la obligación que se dice incumplida, y opta más bien por controvertir la imputación que a él se le hace del supuesto incumplimiento, puede desenvolver su defensa en varios escenarios.

Puede, primeramente, alegar y demostrar que ese incumplimiento, si bien pudo existir, se ocasionó o produjo en virtud de un hecho sobreviniente, imprevisible e irresistible, que le impidió cumplir en la forma y tiempo debidos, es decir, que se presentó un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor. Podrá, en segundo término, alegar y demostrar que no pudo cumplir porque la conducta observada por el acreedor demandante fue de tal naturaleza incuriosa, imprudente y negligente, que fue ella, en realidad, la verdadera causa exclusiva y determinante del incumplimiento. Podrá, igualmente, alegar y demostrar que la causa del incumplimiento estuvo constituida por el hecho, también exclusivo y determinante, de un tercero.

Si el deudor demandado logra demostrar cualquiera de esos eventos, estará acreditando, en el fondo, que no existió vínculo o nexo alguno de causalidad entre el incumplimiento alegado y el daño experimentado por el acreedor demandante, por virtud de lo que, en términos generales, la doctrina ha denominado el hecho extraño, noción que comprende las causales de exoneración que acaban de mencionarse.

Más también puede el deudor demandado alegar y demostrar que el incumplimiento que le achaca el acreedor demandante no le es imputable, es decir, que no obró culpablemente, sino que su conducta fue próvida, acuciosa y diligente. Demostrará entonces el deudor demandado, no solo que no cometió la o las culpas que el acreedor demandante le imputa, sino que no cometió si no todas las culpas humanamente posibles, cualesquiera que ellas sean, por lo menos todas aquellas que, dadas las circunstancias concretas del caso, habrían sido por su naturaleza determinantes del hecho perjudicial determinado .

Se estará, entonces, en presencia de la prueba de la ausencia de culpa, prueba muy difícil de aportar porque, en estricto rigor exigiría eliminar, una por una, las diversas culpas que habría podido cometer el demandado, habida cuenta de las circunstancias concretas del caso , que es el aspecto negativo de esta prueba, mientras que su aspecto positivo consiste en la posibilidad de demostrar las diversas precauciones que el acreedor demandado tomó para evitar el resultado dañoso. En otras palabras: la prueba de la ausencia de culpa consistirá en demostrar que se obró con toda la prudencia y diligencia que las circunstancias concretas del caso hacían recomendable. Es, pues, la prueba de una conducta diligente y que, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia, no exige la demostración de un suceso preciso y determinado como causa del daño cual sucedería con un caso fortuito o una fuerza mayor para considerar exonerado de responsabilidad al deudor.

1.6. El contenido de las obligaciones: obligaciones de medios y obligaciones de resultado

El anterior marco conceptual, no obstante, está condicionado por el contenido de la obligación que se dice incumplida, porque una es la situación si se está en presencia de obligaciones de medios y otra, si se trata de las llamadas obligaciones de resultado, denominadas también obligaciones determinadas. La doctrina señala que son obligaciones de medios aquellas en las cuales el deudor solo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria, se produzca el resultado apetecido por el acreedor ; y que son obligaciones determinadas o de resultado, aquellas en que el deudor se compromete a realizar en favor del acreedor una prestación determinada, a procurarle un resultado concreto , a consecuencia de lo cual se entiende que el deudor garantiza la verificación del resultado prometido .

Así pues, en las obligaciones de medios, el deudor solo se compromete a desplegar una conducta cuidadosa. En ellas, la culpa del deudor no se presume, siendo el acreedor quien deberá probar la falta de diligencia debida. La responsabilidad derivada de las obligaciones de medio se imputa sobre la base de factores subjetivos de atribución dolo o culpa y, por lo tanto, su eximente es la no culpa .

En cambio, en las obligaciones de resultado el deudor se compromete a culminar exitosamente su gestión. A diferencia de las anteriores, en esta clase de obligaciones la culpa del deudor se presume y el acreedor solo deberá probar el incumplimiento y el daño sufrido. La responsabilidad derivada de las obligaciones de resultado se imputa sobre la base de factores objetivos de atribución equidad, garantía, riesgo, etc. y, por lo tanto, las eximentes se vinculan con la ruptura del nexo causal, es decir, al deudor no le bastará con probar su falta de culpa, sino que deberá acreditar caso fortuito o fuerza mayor o el hecho de la víctima o de un tercero por el que no debía responder .

En el mismo orden de ideas, la moderna doctrina francesa expone:

En materia contractual se hace preciso distinguir según que la obligación violada sea de medios o de resultado.

Si el cocontratante no prometió un resultado sino solamente se obligó a poner los medios tendientes a obtenerlo, entonces la regla es la misma que en materia extracontractual: corresponde a la víctima probar que la inejecución se debió a una culpa del deudor. Si, por el contrario, es el resultado mismo lo que se prometió, el hecho de que no haya sido obtenido basta para configurar la culpa del deudor, puesto que desde ese mismo instante quedará demostrado que faltó a su palabra.

En la práctica, la dificultad reside en que ni las partes ni la ley, a título supletivo, precisan si las obligaciones contraídas son de medios o de resultado. Cuando los tribunales deben ocuparse de litigios sobre el punto, se pronuncian en función del carácter cierto (obligación de resultado) o aleatorio (obligación de medios) de la prestación prometida. T. de obligaciones de hacer, la jurisprudencia considera frecuentemente que son obligaciones de medios, salvo en el caso del transportador; a la inversa, las obligaciones de no hacer, por ejemplo la obligación de no competir, son siempre de resultado .

La jurisprudencia destaca cómo, en materia de fiducia, la ley colombiana ha puntualizado, de una parte, que las obligaciones principales a cargo del fiduciario son obligaciones de medios, no de resultado, (EOSF., art. 29, num. 3º y 151, num. 5º) y, de otra, que este solo responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión (C.C., art. 1243). Esta última disposición, como lo recordó un laudo arbitral, no hace cosa distinta a reafirmar el principio general enunciado por el artículo 1604 del Código Civil, cuando dispone que el deudor es responsable de esta especie de culpa en los contratos sinalagmáticos, esto es, en aquellos que se hacen para beneficio recíproco de las partes .

Es cierto, como lo puso de presente el alegato de conclusión del apoderado de la parte convocante, que un importante sector de la doctrina nacional ha expuesto una serie de argumentos enderezados a discutir que todas las obligaciones del fiduciario sean solo de medios. Evidentemente, existen algunas que son, a las claras, típicas obligaciones determinadas o de resultado, como acontece, por ejemplo, con la consistente en mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de sus activos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios (C.C., art. 1233); o con la de rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses (C.C., art. 1234-8) o con la de transferir los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda una vez concluido el negocio fiduciario (lbid, num. 7º). Mas no puede decirse lo propio en cuanto obligaciones tales como las consistentes en realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad del contrato; o la de invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente; o la de llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos o la de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio, todas las cuales evidencian que para poder satisfacerlas los fiduciarios solo se comprometen a actuar en forma prudente y diligente en procura de obtener el resultado apetecido por el fiduciante, pero sin garantizar que tal resultado habrá de lograrse.

De ahí que el tribunal considere que la circunstancia de que algunas de las obligaciones a cargo de los fiduciarios puedan calificarse como determinadas o de resultado, no es óbice para afirmar que la calificación de obligaciones de medios, aplicable a los principales deberes del fiduciario, constituye una realidad del derecho positivo colombiano.

El que las principales obligaciones del fiduciario sean, en principio, de medios, (llamadas también de prudencia y diligencia) no solo significa que en el cumplimiento del encargo que se le confiere deba actuar en forma previsora, activa y diligente con miras a lograr el fin perseguido por las partes con la celebración del contrato, mas sin que asuma la carga de garantizar un determinado resultado, sino también y quizás primordialmente, que existen sustanciales diferencias en cuanto toca con la carga de la prueba según se trate del incumplimiento de una obligación de medios o de la infracción de una obligación determinada o de resultado.

En efecto, esa circunstancia influye decisivamente en el onus probandi en caso de incumplimiento de una u otra modalidad de obligaciones, porque ante la afirmación del acreedor en el sentido de que el deudor incumplió una obligación determinada (o de resultado), el deudor de ella solo se exime de la responsabilidad que se pretende deducirle probando que no pudo cumplir en la forma y términos pactados porque una causa extraña se lo impidió (bien se trate de un caso fortuito, de un evento constitutivo de fuerza mayor, o porque intervino la culpa exclusiva de la víctima o el hecho, también exclusivo y determinante, de un tercero). En tanto que si de incumplimiento de una obligación de medios se trata, el deudor se exonerará de su responsabilidad acreditando simplemente su ausencia de culpa, esto es, demostrando que actuó diligentemente.

Mas nada impide que el deudor de obligación de medios vaya más allá y no se limite, simplemente, a demostrar su ausencia de culpa sino que acredite la ocurrencia de un caso fortuito, o un evento constitutivo de fuerza mayor o la intervención de la culpa exclusiva del acreedor o el hecho, también exclusivo y determinante, de un tercero. Y ello porque, al hacerlo, destruye otro de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, cual es el vínculo o nexo causal entre el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de su obligación y el daño alegado por el acreedor.

1.7. Incidencia del carácter profesional del fiduciario sobre su responsabilidad civil

Como ya se anticipó, en el análisis de la responsabilidad civil de la sociedad demandada, el tribunal no puede dejar de lado la calidad de profesional especializado que ella ostenta. Se impone, pues, examinar hasta qué punto esa calidad influye sobre el grado de responsabilidad de la fiduciaria demandada dentro del presente proceso.

1.8. La responsabilidad profesional

Como lo pone de presente el estudio de la más moderna doctrina, el tema concerniente a la delimitación de la responsabilidad en que pueden incurrir los profesionales respecto de aquellos de sus clientes con quienes ha mediado la celebración de un contrato (de prestación de servicios o de otra clase) aparece dominado, de una parte, por la distinción de las obligaciones que contraen entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado y, de otra, por la consideración conforme a la cual dentro del conjunto de obligaciones que asumen los profesionales, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han descubierto una serie de obligaciones si no accesorias, cuando menos ínsitas en los compromisos o deberes que los profesionales tienen respecto de su clientela, tales como la obligación de información, la de consejo y la de advertencia de los riesgos que determinadas conductas o actitudes pueden entrañar para quienes acuden a los servicios especializados de un profesional.

En cuanto a lo primero obligaciones de medios y obligaciones de resultado ya se ha expresado en otro lugar de esta providencia, cuál es el criterio que sirve de pauta para establecer si, en determinado caso, se está en presencia de una u otra clase de obligaciones.

A lo entonces dicho solo cabe agregar ahora que el principio conforme al cual el profesional, por regla general, solo contrae respecto de su cliente una obligación de medios, corresponde a lo que se considera es la común voluntad de las partes y, especialmente, al resultado aleatorio de la mayor parte de, por ejemplo, los tratamientos médicos (para el caso de los galenos) o las resultas de un proceso, para el caso de los abogados.

Así, el criterio más seguro para distinguir cuándo la obligación de un profesional es una obligación de medios o es una obligación de resultado, consiste en determinar el carácter aleatorio o no vinculado al resultado de la obligación, de modo que cuando el resultado buscado por las partes con la celebración del contrato puede, razonablemente, alcanzarse mediante la utilización normal de los medios de que dispone o debe disponer el profesional, este adquirirá una obligación de resultado.

Ahora bien: el determinar que se está ante una obligación de resultado implica aligerar, en favor del demandante, la carga de la prueba: la víctima llámesele paciente o cliente solo debe demostrar que no se le satisfizo el resultado prometido para que se entienda comprometida la responsabilidad de su contraparte profesional. Este último solo podrá eludirla, según quedó expuesto atrás, suministrando la prueba de una causa extraña. En caso de obligaciones de medios, por el contrario, la víctima soporta la totalidad de la carga probatoria: debe demostrar la culpa, el daño y la relación o nexo causal entre aquella y este.

1.8.1. La culpa profesional

El criterio generalmente utilizado para establecer si en un determinado caso se configura una culpa profesional es el del profesional competente y prudente, colocado en las mismas circunstancias externas del profesional demandado y tal criterio es, a la vez, objetivo y normativo.

Objetivo, puesto que el comportamiento del profesional se comparará con el de un profesional abstracto ideal, colocado en las mismas circunstancias; no se toman en cuenta las características subjetivas del profesional, tales como su personalidad, su edad, su estado, sus defectos, su experiencia, etc. pero sí aquellas circunstancias externas que rodearon el acaecimiento dañoso.

Normativo, toda vez que el profesional no ha de limitarse tan solo a respetar la diligencia de usanza entre los profesionales de la misma categoría, sino que debe exhibir un grado de diligencia igual o superior a la que puede esperarse de un profesional colocado en idénticas circunstancias. En otros términos: lo que cabe preguntarse no es qué hizo el profesional cuya conducta se examina, sino qué habría hecho un profesional avisado que se viese colocado en las mismas circunstancias.

Al juzgador corresponde, entonces, establecer cuáles han de ser los estándares de diligencia exigibles a un determinado profesional, y no a otros individuos que practiquen la misma o similar profesión, a cuyo efecto el juez puede utilizar los usos o costumbres de la profesión bien como punto de partida, ora como hilo conductor de su raciocinio, sin que tales usos o costumbres lo condicionen o vinculen.

Para que se pueda considerar responsable a un profesional demandado el juez debe preguntarse si este se comportó como lo habría hecho un profesional medio normalmente diligente.

Si bien en ciertos sistemas jurídicos no hay lugar a investigar si el profesional cometió una culpa grave, una leve o una levísima sino tan solo si cometió una culpa cualquiera sea su grado, en el régimen legal colombiano, por el contrario, no es posible dejar de considerar el grado de gravedad de la culpa, pues tanto el Código Civil (arts. 63, 1604, 2155, 2244, 2247 y 2263 entre otros) como el de Comercio (arts. 11761, 1196, 1212, 1378, etc.) consagran expresamente la tridivisión de la culpa contractual o aluden a uno de esos tres grados de culpa. Así lo hace claramente el artículo 1243 del Código de Comercio, referente a la responsabilidad del fiduciario. Ha de concluirse, pues, que de acuerdo con la ley colombiana, la responsabilidad contractual del fiduciario solo podrá verse comprometida si aparece demostrado que este incurrió, en el cumplimiento de su encargo, en culpa leve, esto es, en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (C.C., art. 63) y que esta es la culpa por la que están obligados a responder los profesionales en general.

1.8.2. Las obligaciones ínsitas a cargo de todo profesional

Ya anticipó el tribunal que la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado en determinar el contenido y los alcances de las obligaciones que asumen los profesionales y se anotó como se ha llegado a aceptar que los profesionales contraen para con su clientela una serie de deberes, no accesorios sino principales, fundamentalmente de lealtad, cuyo respaldo se encuentra en el principio cardinal de los contratos conforme al cual estos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, por lo cual obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todo cuanto emana de la naturaleza de las obligaciones a que ellos dan nacimiento (C.C., art. 1602; C.C., art. 871).

Entre los deberes fundamentales de lealtad a cargo de los profesionales se cuentan aquellos enderezados a informar de manera amplia y completa a sus clientes sobre las múltiples situaciones que pueden presentarse en el curso de la ejecución de la relación contractual y los cuales no se agotan en la etapa previa a la celebración del contrato sino que perduran mientras el vínculo contractual tenga duración, porque se repite encuentran su fundamento en el postulado de la buena fe.

Forman también parte del elenco de los mencionados deberes los que se relacionan con el suministro de consejos u opiniones enderezados a formar en los clientes un grado tal de conocimiento del negocio, que les permita expresar un consentimiento suficientemente ilustrado acerca del mismo, en forma tal que la clientela pueda considerar los factores que militan en pro o en contra de la conclusión de un determinado negocio o asunto.

La jurisprudencia arbitral ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Así, por ejemplo, en el laudo que dirimió las diferencias surgidas entre el Inurbe y Fiduciaria Corredores Asociados S.A., F., se dijo:

& los profesionales deben suministrar a su clientela una asesoría que brinde la posibilidad de decidir si se opta o no por la celebración del negocio propio de la esfera de determinada actividad del profesional, asesoría cuyo grado de intensidad dependerá necesariamente del nivel de conocimiento que el cliente tenga, pues es evidente que no es lo mismo aconsejar a una viuda respecto de las inversiones que le conviene o no efectuar con sus ahorros, que asesorar a una persona o entidad, sea ella pública o privada, que cuenta con departamentos financieros especializados y con los servicios de empleados o funcionarios conocedores de los mercados y de sus condiciones de rentabilidad, o que están enterados de los riesgos que determinadas operaciones pueden conllevar.

Mas lo que no puede admitirse es que ello altere la naturaleza de medios que tiene la obligación principal a cargo de los profesionales y se pretenda convertirla en una obligación de resultado por el solo hecho de ser profesional quien tiene a su cargo los deberes de lealtad, de consejo, de asesoría y de advertencia de eventuales riesgos. [& ] el profesional, se repite, contrae fundamentalmente para con sus clientes una obligación de medios y, por ello, solo responde hasta por culpa leve, así se trate del supuesto incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones principales o de uno de tales deberes u obligaciones ínsitos .

F. de lo expuesto, que los deberes u obligaciones ínsitos a cargo de todo profesional forman parte integrante de la obligación principal a cargo del mismo. Por consiguiente, tienen la misma característica de obligaciones de medios, de modo que quien pretenda la declaratoria de existencia de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de ese linaje debe demostrar plenamente dentro del proceso los clásicos elementos constitutivos de la responsabilidad contractual, ya memorados atrás. Tales elementos, según se vio, incluyen la prueba de la culpa del deudor de la obligación pretendidamente incumplida.

La fiducia inmobiliaria

2.1. Aspecto general

En la época del auge de la construcción en Colombia, se hizo muy usual utilizar la figura de la fiducia inmobiliaria para adelantar los proyectos de construcción. El sistema suponía la ventaja de entregar a sociedades que se suponían expertas en estos procedimientos y además estaban vigiladas por la (*)Superintendencia Bancaria, la administración de un negocio concreto de construcción.

La transferencia de la propiedad del lote de terreno sobre el cual aquella se llevaría a cabo y su mantenimiento por parte de la sociedad fiduciaria, tenía la ventaja de lograr en la práctica que la responsabilidad de los fideicomitentes se extendería únicamente hasta concurrencia de sus aportes y el procedimiento garantizaba además a los terceros que se mantendría intacta una prenda general de los acreedores que en definitiva estaba constituida únicamente por el terreno y sobre la construcción que sobre él se llegare a levantar.

Dos modalidades se utilizaban principalmente para el efecto. La de la fiducia inmobiliaria simple y la de la fiducia inmobiliaria en garantía; la diferencia consistía en que en la segunda el fiduciario, en representación del patrimonio autónomo, podía otorgar garantías personales, bajo la modalidad de los llamados certificados de garantía, a través de los cuales este último se comprometía a una eventual venta del inmueble para el pago de las deudas que el flujo normal del negocio no alcanzara a solventar y aun a la entrega del inmueble en pago a los acreedores si finalmente no era posible su venta.

De todas maneras, en uno y en otro caso los constructores y los propietarios del lote de terreno, en caso de no ser las mismas personas, concluyen entre ellos los términos del negocio en un claro contrato de colaboración, y con posterioridad transfieren a la sociedad fiduciaria la propiedad del inmueble.

El contrato se celebra normalmente bajo la modalidad de constituir un patrimonio autónomo, el cual es administrado por un comité fiduciario integrado por los representantes de los fideicomitentes, quienes designan e imponen el nombre del constructor y dan a la fiduciaria las instrucciones necesarias para la celebración de los contratos concretos que se requiera celebrar.

2.2. Las obligaciones de la fiduciaria

Normalmente, la fiduciaria en cualquier modalidad se compromete a administrar la construcción del inmueble y a celebrar los contratos necesarios para lograr ese fin. Así, bajo las instrucciones del comité fiduciario contrata la gerencia de la construcción y celebra el contrato mismo de construcción.

Sin embargo, es menester anotar que la fiduciaria no se compromete ella misma a adelantar la construcción sino simplemente a administrarla, es decir a servir de simple centro de imputación de los derechos y obligaciones que resultan de ellos, siempre cumpliendo las instrucciones de un comité fiduciario en el que participa las más de las veces con voz y sin voto.

Como titular de derecho de dominio que es sobre el inmueble, es quien constituye los gravámenes que se necesiten para lograr créditos y, cuando la fiducia es de garantía, expide los certificados correspondientes que avalan aquellos.

De la misma manera, es la fiduciaria quien, finalmente, firma las escrituras a los compradores del edificio.

El contrato de fiducia en el caso sub lite y sus aclaraciones

El contrato de fiducia se constituyó inicialmente mediante la escritura pública 3146 del 25 de noviembre de 1994 otorgada en la Notaría 55 de Bogotá. En ella intervinieron como fideicomitentes la sociedad Inversiones y Construcciones G.M. y Cía. Ltda., Construcciones A. y E.M. y Cía. sociedad en comandita simple y como fiduciario la sociedad Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A.

La fiducia se pactó bajo las modalidad de inmobiliaria y de garantía y su objeto, de acuerdo con la cláusula tercera, consistía en que a través del gerente delegado, el constructor o las personas en quienes se delegare, siempre por instrucciones de los fideicomitentes, se llevara a cabo la realización, el manejo técnico y financiero, comercial y legal de un proyecto de construcción en el lote de terreno cuya propiedad se transfirió a la fiduciaria.

Esta última se obligó a su vez a adelantar el proyecto de construcción del edificio, a través de la firma constructora que le indicara el comité fiduciario, a asumir el manejo financiero del proyecto y a rendir cuentas de su gestión. La firma constructora sería designada por los constituyentes.

El comité fiduciario a su vez, estaría conformado por 5 miembros principales y 5 suplentes, todos ellos designados por los fideicomitentes.

El 9 de febrero de 1995, mediante escritura 439 otorgada también en la Notaría 55, las mismas partes procedieron a aclarar la 3146, corrigiendo el número de matrícula del lote de terreno transferido en fiducia y el 30 de marzo de 1995, por escritura 1398 de la misma notaría las mismas partes procedieron a reformar una vez más el contrato, excluyendo de la fiducia un lote de terreno e incluyendo un aporte de $ 100.000.000.00 y aclarando el objeto de la misma en el sentido de adicionar expresamente la posibilidad de garantizar con el patrimonio autónomo créditos provenientes de contratos de mutuo.

El 6 de julio de 1995 se reformó una vez más el contrato de fiducia, para dejar sin efectos la escritura 1398 anteriormente mencionada y cambiando su modalidad a la de simple fiducia mercantil inmobiliaria.

El objeto del contrato se varió de manera tal que, al dejar de ser de garantía, la fiduciaria solamente mantendría la titularidad del derecho de dominio sobre el bien fideicomitido, entregando su tenencia al gerente del proyecto para que este adelantara la construcción.

Ejecución del contrato

Como ha quedado expuesto, con la escritura pública 3146 de 25 de noviembre de 1994 de la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá se celebró contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía irrevocable entre Inversiones G.M. y Cía. Ltda., Construcciones A. Ltda. y E.M.H. y Cía. Sociedad comandita simple, como fideicomitentes, por una parte, y Fiduciaria Extebandes de Colombia, como fiduciaria, por la otra, con el objeto de que esta, a través del gerente delegado, constructor y personas en que delegue, por instrucciones de los constituyentes, llevara a cabo la realización y manejo técnico, financiero, comercial y legal de un proyecto de construcción, denominado Molinos de San Patricio, apartamentos, para ser vendidos o transferidos a terceros como compradores, o cesionarios de los constituyentes, y garantizar, sobre el patrimonio autónomo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de préstamos recibidos para el desarrollo de proyecto. Como beneficiarios se acordaron los mismos constituyentes, o sus cesionarios, los compradores y los acreedores de las unidades privadas del proyecto.

Posteriormente, por escritura pública 3156 de 6 de julio de 1995 de la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, se modificó la estructura de la fiducia para dejarla solamente de naturaleza inmobiliaria; se conservó que la fiduciaria mantuviera la titularidad jurídica sobre el inmueble fideicomitido y se le entregara al gerente delegado la tenencia, a fin de que este en representación y por cuenta y riesgo de los cesionarios del beneficio, lleve a cabo la construcción del edificio Molino de San Patricio ..., y ... efectuada la construcción, la fiduciaria deberá transferir a los cesionarios del beneficio o a las personas que estos le señalen, las unidades resultantes del proyecto, siempre y cuando el fideicomiso se encuentre a paz y salvo con la fiduciaria. El fideicomitente adelantará este proyecto inmobiliario bajo su propia responsabilidad técnica y jurídica, con total autonomía administrativa, técnica y financiera... .

Del mismo modo las partes acordaron el marco convencional que debía regir las relaciones entre ellas. Y, precisamente, el objeto del contrato y las obligaciones pactadas se convierten en el escenario indispensable para desatar esta controversia arbitral, lo mismo que los deberes que impone el Código de Comercio a las partes.

Para los convocantes, la fiduciaria fue negligente en la elaboración del contrato de fiducia y en la obtención de los créditos o recursos para financiar el proyecto.

Mas, para el tribunal no se le puede achacar culpa a la fiduciaria en lo que la demandante denomina elaboración del contrato de fiducia. Ciertamente alrededor del negocio fiduciario se otorgaron varios instrumentos públicos: con el primero (escritura 3146 de 5 de nov. de 1994), como se ha dicho, se constituye la fiducia inmobiliaria y de garantía irrevocable; con el segundo (escritura 439 de 9 de feb. de 1995 de la Notaría 55), se aclara el anterior en relación con el folio de matrícula inmobiliaria, para que se registrara la escritura pública de constitución, y en él intervienen todas las partes. Luego, el 30 de marzo de 1995, por escritura 1398 de la Notaría 55, se vuelve a aclarar el contrato de fiducia para excluir del patrimonio autónomo un inmueble e incluir una suma de dinero y convertir la fiducia de garantía y de administración. Se aclara el 6 de julio de 1995, con la escritura 3155 de la Notaría 55, para dejar sin efecto la escritura 1398. Finalmente, se aclaran todas las anteriores para dejar la fiducia solo como inmobiliaria, con la citada escritura pública 3156.

A la fiduciaria se le endilga haber actuado en forma absolutamente desacertada en la confección de los instrumentes públicos en los que se materializó la fiducia, y que su negligencia a este respecto fue la causa de la demora en el otorgamiento de los créditos que el proyecto necesitaba para efectos de su desarrollo. El tribunal encuentra a este respecto que examinadas la escrituras públicas correspondientes, ellas corresponden a modelos usuales para el efecto, y que la fiduciaria no sabía ni podía prever que las figuras en ellas diseñadas no fueran del gusto de las entidades de crédito escogidas para el financiamiento de la obra, por lo que no encuentra que haya habido la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le achaca la parte actora.

Tampoco aprecia el tribunal que la fiduciaria haya sido negligente en la obtención, mediante créditos, de los recursos económicos, para la financiación del proyecto constructivo. En primer lugar, ello no figura en parte alguna de las obligaciones contraídas por la fiduciaria, ni puede tampoco derivarse del objeto del contrato. En la escritura pública 3146 de 25 de noviembre de 1994 de la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, se convino que la fiduciaria se obligaba a desarrollar, a través de una firma constructora escogida por el comité fiduciario, la construcción del proyecto; de asumir el manejo financiero y de caja del mismo, recibiendo los dineros; de administrar los recursos del proyecto, buscando un adecuado flujo de caja del mismo. Y, además, en desarrollo del objeto se consignaron las reglas sobre el manejo técnico, financiero y legal del proyecto a cargo de la fiduciaria.

Pues bien, ni del elenco de las obligaciones pactadas en el contrato primigenio ni de las normas de manejo del proyecto se puede extraer ese deber de obtención de créditos alegado por la parte convocante que pueda servir para afirmar una desatención de la fiduciaria de sus compromisos contractuales o legales, necesarios para reclamar las indemnizaciones demandadas. Es que ni expresa ni tácitamente se puede reconocer o exigir una conducta que ni contractual ni legalmente puede erigirse como obligación incumplida.

Tampoco de la escritura pública 1398 de 30 de marzo de 1995 de la Notaría 55 de S. de Bogotá, de aclaración de la fiducia inmobiliaria y de garantía y se señalan las obligaciones de la fiduciaria, se puede advertir el compromiso de obtención de recursos. La fiduciaria adquiere la obligación de administrar los recursos líquidos en su fondo ordinario y de realizar diligentemente todos los actos para la consecución de la finalidad de la fiducia pero lejos está de construir el deber que la parte convocante plantea como incumplido.

Más aún: en la escritura pública 3156 de la Notaría 55 de 6 de julio de 1995, con la cual se convierte, como se expuso, la fiducia de garantía y de administración, únicamente en fiducia inmobiliaria con el objeto que la fiduciaria mantuviera la titularidad jurídica sobre el bien inmueble fideicomitido y para que el gerente del proyecto, a quien se le entrega la tenencia, lleve a cabo la construcción del Edificio Molinos de San Patricio (diagonal 109 Nº 23-60 de S. de Bogotá), y una vez construido transferir a los cesionarios del beneficio o a las personas que estos señalen las unidades resultantes del proyecto, siempre y cuando el fideicomiso se encuentre a paz y salvo con la fiduciaria, tampoco se aprecia el deber de obtención de recursos por la entidad convocada. Además, el fideicomitente (los constituyentes), adelantaría el proyecto inmobiliario bajo su propia responsabilidad técnica y jurídica, con toda autonomía administrativa, técnica y financiera. Es decir, los mismos constituyentes dejaron sentado el alcance y la perspectiva del manejo y gestión de los recursos, sin imponerle la carga, como alegan con rigor los convocantes, a la fiduciaria.

Empero, insiste el tribunal, en parte alguna de la escritura 3156 se incorporó la obligación de la fiduciaria de obtener recursos económicos para financiar el proyecto. Algo más, tanto en la escritura pública 3146, como en la 3156, expresamente se estipuló que los recursos financieros se originarían de las ventas o cesiones de las unidades y, en su defecto, de préstamos de establecimientos de crédito ... bajo la línea de crédito para constructor, crédito que deberá gestionar el gerente delegado con el apoyo de la fiduciaria... , cumpliéndose con los requisitos exigidos por la respectiva entidad financiera. No se puede, por tanto, deducir por la condición profesional del fiduciario que, por el hecho de celebrar contrato de fiducia de las modalidades convenidas, sea permitido afirmar que la obtención de los recursos o dineros requeridos para un proyecto constructivo recaiga, implícitamente y sin estipulación expresa, en la sociedad fiduciaria. A juicio del tribunal una obligación de este linaje debe pactarse para ser considerado como un factor importante en la ejecución del contrato. En pocas palabras: para responder por su conducta, se tiene que subsumir el comportamiento en el marco de deberes contractuales y legales pertinentes, tal como reclama la parte convocante.

Cualquier esfuerzo que se haga para fijar la responsabilidad de un contratante indispensablemente debe partir del supuesto de la existencia de la obligación que se dice quebrantada.

En cambio, no hay reparo o reproche en la construcción del Edificio Molinos de San Patricio, como se constató en la inspección judicial y con el dictamen de los peritos pues está plenamente construido y recibido por cada uno de los cesionarios de beneficio y de los compradores.

Y es que el objeto de los actos jurídicos de fiducia que rigieron, en su momento, las relaciones de las partes, siempre va identificado, básicamente, con el manejo de un proyecto de construcción de un edificio (escritura 3146) para ser transferidas las unidades construidas, o que por intermedio de un gerente delegado se lleve a cabo la construcción (escritura 3156) del edificio de la diagonal 109 Nº 23-60 de Bogotá.

Ahora bien, cumplir con el objeto de la construcción no supone que la entidad fiduciaria asuma, por su profesionalismo, la obligación de conseguir los recursos para que lleve a cabo la obra. Estas actividades deben ser atendidas por el fideicomitente si expresamente no se pacta que sea a cargo del fiduciario o del beneficiario.

Las partes ajustaron el contrato de fiducia para imponerle al gerente delegado la obligación de entregar a la fiduciaria los recursos necesarios para la ejecución del fideicomiso cláusula decimoctava de la escritura 3156 de 6 de julio de 1995 de la Notaría 55 del Círculo de Bogotá comportamiento que no puede ser pasivo frente al gerente sino que contiene el encargo de gestionar la consecución de los medios económicos para la eficiente ejecución de la construcción.

Al mismo tiempo, y por contraste, la parte convocante pretende acomodarle culpa a la fiduciaria por el hecho de que se obtuvieron unos dineros en el mercado extrabancario, imputable a la sociedad fiduciaria. Empero, para el tribunal, resulta contradictoria esta inconformidad con la otra acusación de negligencia en la consecución de recursos económicos. Evidentemente, el proyecto de construcción tuvo serios requerimientos de dinero, que en verdad, produjo el atraso de la construcción del Edificio Molinos de San Patricio, hasta tal punto que hubo necesidad de acudir en la búsqueda de financiación. Pero ese hecho, por sí solo, no puede convertirse en un factor de incumplimiento de las obligaciones de la fiduciaria ni un distanciamiento del objeto perseguido con el negocio fiduciario, porque, (sic) como es una práctica frecuente, en esta clase de operaciones.

De otra parte, la decisión de acudir al mercado extrabancario no fue exclusivamente de la fiduciaria; esta planteó la conveniencia de contratar un crédito, e incluso el representante de la convocada realizó gestiones encaminadas a obtener un cupo de crédito con Leasing Capital por $ 400.000.000. Y es el comité fiduciario el que autoriza el endeudamiento como consta en el acta de 14 de febrero de 1995, y se ratifica en la reunión de 14 de marzo de 1995 (acta 06) para contratar el crédito con la empresa mencionada. Se descarta, de esa manera, el acto inconsulto unilateral que se le achaca a la fiduciaria de haber comprometido indebidamente el fideicomiso puesto que el órgano competente del mismo fue el encargado de decidir, por unanimidad, la obtención del crédito. Adviértase que el comité fiduciario era el órgano de la fiducia vigente para la época de la gestión del crédito, nombrado por los constituyentes, que tenía las funciones que él mismo señalare, tal como aparece en la escritura pública 3146 de 25 de noviembre.

Pero la inconformidad de la parte convocante no se concentra solo en enrostrar, a la fiduciaria, negligencia en la elaboración del contrato de fiducia y en la obtención de los recursos de financiación del proyecto. También aduce que la entrega de las unidades construidas debían entregarse a los cesionarios del beneficio sin gravamen alguno. Es decir, parte de la noción de que la fiduciaria asumió esta obligación para hacerle derivar las consecuencias sustanciales pertinentes. Mas, para el tribunal, no aparece consignada en ninguna de las escrituras públicas contentivas de la fiducia esta obligación. Tampoco se puede sostener que forma parte de aquellos deberes que por su naturaleza van incorporados en los negocios fiduciarios inmobiliarios. Y, en verdad, ese aspecto resulta relevante en procura de encontrar la responsabilidad de la fiduciaria, pues si no se constituye como deber no puede hablarse de incumplimiento.

Es cierto que antes de la celebración del contrato de fiducia, contenido en la escritura pública 3146, la sociedad constructora E.M.H. y Cía., le propuso a la convocante Construcciones A. desarrollar un proyecto inmobiliario en el que esta recibiría 720 metros cuadrados de construcción como retribución por el aporte del lote. Pero este punto está relacionado directamente con la fiducia inicialmente constituida. En cambio, cuando se convirtió el negocio en fiducia inmobiliaria no se repitió o ratificó ni parcial ni totalmente. Además, inicialmente los beneficiarios del apartamento 504 aceptaron que ese inmueble y los dos garajes y un depósito se les diera en pago a la corporación Las Villas, como parte del crédito a cargo del patrimonio autónomo. Y para el tribunal la manifestación o aceptación de los beneficiarios, sin reserva alguna sobre la dación en pago, es suficiente para exonerar de cualquier responsabilidad a la fiduciaria.

Para el tribunal, tal como fue concebido el acuerdo, los apartamentos y anexos fueron el alea del negocio para los aportantes del lote y la adquisición de estos estaba sujeta al éxito del negocio.

Así las cosas, cuando la fiduciaria asumió la obligación correspondiente, claramente se partió de la base de que el negocio fuera exitoso, de manera tal que de las cláusulas del contrato no se puede inferir que ella hubiera asumido como resultado la obligación de entregar a los C. los mencionados bienes.

Algo más, no se pactó en la escritura pública de constitución de la fiducia la forma en que se entregarían las unidades en torno a las garantías reales que se pudieran constituir. Simplemente se dijo que se entregarían determinados metros cuadrados de construcción representados en apartamentos, garajes y depósitos y en este proceso está acreditado que a los cesionarios de beneficio, escogidos por el fideicomitente Construcciones A., se les hizo entrega de los in muebles.

También la parte convocante pretende inculpar a la fiduciaria por las dificultades que se presentaron ...para legalizar el permiso de ventas... . Pero en sentir del tribunal no se aprecia ninguna conducta negligente u omisiva de la convocada para responsabilizarla del atraso en el proyecto por cuenta de los trámites de legalización de los permisos de venta.

Para el tribunal merece especial atención la inconformidad de la parte convocante sobre el crédito constructor gestionado y conseguido con la corporación Las Villas, pues, según aquella, por culpa de la fiduciaria se demoró, en diez meses, la aprobación del crédito para financiar la construcción del Edificio Molinos de San Patricio con el consecuente atraso o demora.

Como ocurre con frecuencia, cuando se adelanta un proyecto de construcción inmobiliario no se cuenta con todos los recursos económicos para su ejecución. Esto hace que se requiera del concurso de entidades financieras para lograr los dineros necesarios para una plena realización; y cuando así acontece, todo el trámite y actuación que se adelanta ante la entidad crediticia, como es obvio, queda sujeto a las exigencias y decisiones de esta. Esto es, no depende de los solicitantes; es el resultado, en tiempo y en dinero, de la postura del financiador.

En verdad, revisadas las actas del comité fiduciario, el restante material documental y las declaraciones de los testigos llevados al proceso, se puede concluir que Las Villas hizo exigencias para la concesión del crédito según sus reglas internas y que, incontrastablemente, influyeron en que las operaciones de crédito no concluyeran con la rapidez deseada. Y alrededor de ese hecho se dieron muchas circunstancias que no permiten endilgarle a la fiduciaria desgreño, constitutivo de responsabilidad. Si desde el momento de la celebración del contrato de fiducia al de la aprobación del crédito, por parte de la corporación Las Villas, transcurrieron casi ocho meses no puede decirse que obedeció a que la fiduciaria hubiera sido negligente. O por lo menos, el tribunal no encuentra elementos demostrativos que le permita calificar, de esa manera, la actuación de la convocada como culposa. Y es que endilgarle incuria a la fiduciaria porque hubo necesidad de modificar los términos del contrato de fiducia, particularmente su objeto, de garantía y administración, a solo inmobiliaria, no puede convertirse en argumento para afirmar que el contrato inicialmente celebrado no colmaba las aspiraciones de las partes, sobre todo, cuando fueron ellas mismas las que aceptaron el contenido del negocio sin reproche, y que únicamente por las exigencias de la corporación Las Villas hubo necesidad de modificar el objeto en procura de adecuarlo a las condiciones exigidas por el establecimiento financiero para la concesión del crédito.

Para la convocante la delegación que hiciera la fiduciaria, en especial para la construcción del edificio, también se convierte en un factor de incumplimiento. Pero lo que se evidencia en este proceso arbitral es que tanto fideicomitente como fiduciaria convinieron que la sociedad E.M. y Cía. S. en C., a la sazón uno de los cuatro constituyentes se encargara de la construcción como gerente. Y si eso es así no puede aceptarse que la fiduciaria transgredió el contrato de fiducia por ese hecho, además, dentro de las herramientas que cuenta una fiducia inmobiliaria está precisamente la de permitir que un tercero profesional en la materia se haga cargo de la construcción. Con mayor razón si se conviene, de común acuerdo entre fideicomitente y fiduciario la persona que ha de cumplir ese cometido y más todavía si recae en uno de los fideicomitentes.

Es procedente hacer mención a la circunstancia de que el negocio, como fue usual en esa época, fue concebido, diseñado propuesto por la sociedad Inversiones y Construcciones G.M. y Cía. Ltda., y por la familia C., a través de la sociedad denominada Construcciones A. Ltda., de manera tal que la primera utilizaría el gran lote en donde se levantaba la casa de habitación de los señores C. con el propósito de levantar allí la construcción de un edificio, que finalmente dejaría como utilidad para esta 4 apartamentos de 160 metros, cuadrados cada uno, otros de 123 metros cuadrados, cinco garajes dobles y 5 depósitos.

Por lo demás, en términos reales, la teoría era la de que G.M. efectuaría la construcción, obtendría los recursos necesarios para la construcción de la obra y llevaría a cabo las ventas de los apartamentos. Así las cosas, al celebrar el contrato de fiducia estaba en la práctica convenido e impuesto a la fiduciaria por parte de los fideicomitentes que el desarrollo del negocio sería adelantado por estos últimos y que el papel de la primera se limitaba en la práctica a servir como centro de imputación jurídicas de los derechos y las obligaciones que resultaran surgiendo a lo largo de dicho desarrollo, es decir la administración del mismo. Ello se pone claramente de presente en la conformación del comité fiduciario y en la designación del gerente del proyecto, la cual recayó en una sociedad aneja a G.M. y Cía., la sociedad E.M.H. y Cía. S. en C.

Adicionalmente, a los actos del delegado no se les enrostra ninguna clase de responsabilidad en la construcción del edificio, en los términos fijados en los contratos de fiducia de 25 de noviembre de 1994 y 6 de julio de 1995. En todo caso, de existir responsabilidad del llamado contractualmente gerente delegado por los actos realizados, le sería imputable, en principio, a él si proviene de la desatención de los deberes previstos en los contratos de fiducia, pero no a la fiduciaria.

En los contratos de fiducia (nov. 25/94 y jul. 6/95) expresamente se le asignaron al gerente del proyecto sus funciones que surgen de manera general cuando se indica o precisa el objeto del contrato. ... a través del gerente delegado, constructor y demás personas a quienes se delegue por instrucciones del constituyente... (escritura 3146), o&

entregue la tenencia (del inmueble) del mismo al gerente, a fin de que este, en representación y por cuenta y riesgo de los cesionarios del beneficio, lleve a cabo la construcción del Edificio Molinos de San Patricio... .

La circunstancia de que hubiere consignado en la escritura pública 3156 de 6 de julio de 1995 que se deba el punto de equilibrio, tampoco puede convertirse como elemento de incumplimiento de la fiduciaria, pues lo que recoge es la manifestación de todos los intervinientes en dicho instrumento de la situación de equilibrio, en ese momento, del proyecto constructivo. Pero no para determinar o precisar los efectos hacia el futuro del mismo, de modo que no pudieran presentarse hechos o circunstancias que cambiaran esa situación.

Para la parte convocante se dieron otros comportamientos de la fiduciaria que exteriorizan negligencia de esta en el manejo del negocio fiduciario, y se refieren a las dificultades que se presentaron con el reglamento de la propiedad horizontal, que exigió su modificación, y al no pago oportuno de la prorrata. Esto es, son dos hechos adicionales de quebranto de modelo de conducta que señala la parte demandante, y que compromete al tribunal a su estudio y apreciación.

Esos hechos que, en sentir de los demandantes, son constitutivos de negligencia de la fiduciaria, tiene que observarlos el tribunal tal como se muestran en este proceso arbitral: no pueden relacionarse con atraso o demora en el proyecto constructivo del Edificio Molinos de San Patricio, sino con hechos que giran en derredor de gestiones de administración sin implicaciones en el desarrollo del contrato de fiducia.

Como se previó en el contrato de fiducia, hasta tanto no se pagaran los créditos amparados con hipoteca todas las unidades o apartamentos cumplían la finalidad real de la garantía. Esto es, al constituirse la hipoteca sobre el lote de terreno se mantenía vigente, por virtud del principio de la indivisibilidad (C.C., art. 2433) que la protege; mientras no se pagara la totalidad del crédito al acreedor no estaba obligado a liberar parcialmente las unidades gravadas salvo que este conviniere en su cancelación.

Se aduce también que la fiduciaria incumplió su obligación de pagar a la corporación las prorratas correspondientes a los apartamentos que se negociaron de contado, y que esto incrementó el valor final de la deuda en perjuicio de los fideicomitentes y sus cesionarios.

A este respecto encuentra el tribunal que la decisión de no pagar las prorratas fue o del patrimonio autónomo o del gerente del proyecto, y que no era entonces la fiduciaria quien tenía la posibilidad real ni jurídica de forzarlo a él ni al patrimonio autónomo a llevar a cabo dichos pagos. Su papel se limitaba a poner en conocimiento del comité fiduciario esa situación y es claro que este organismo estaba claramente empapado del tema, que lo conocía suficientemente y que había podido y debido si tal le parecía haber tomado la decisión correspondiente y haber dado a la fiduciaria o al gerente la orden de que pagaran las prorratas en vez de utilizar esos dineros con propósitos distintos.

Así mismo, se le endilga a la fiduciaria negligencia en haber obtenido la aprobación del reglamento de propiedad horizontal, aduciéndose para el efecto las manifestaciones realizadas en ese sentido que constan en el acta 031 correspondiente a la reunión efectuada el doce de diciembre de 1996.

Examinada dicha acta el tribunal encuentra que en ella no se hace mención alguna al reglamento de propiedad horizontal y por otra parte aunque dicha circunstancia se encontrara acreditada tampoco se ve la relación de causalidad directa que pudiera haber mediado entre ella y los alegados perjuicios.

El análisis y el estudio realizado de los hechos y de las pruebas aportadas conducen al tribunal a concluir que la sociedad convocada no incumplió el contrato de fiducia al no incurrir en las graves negligencias que la parte convocante le señala pues el comportamiento contractual se ajustó a las circunstancias jurídicas del negocio fiduciario y a los hechos que se fueron presentando en su ejecución. Es decir, la conducta de la fiduciaria no puede merecer reproche como para afirmar que por culpa de ella, no probada, el proyecto inmobiliario no se llevó a cabo como la convocante, uno de los constituyentes, quería o como los cesionarios de beneficio persiguieron cuando se le transfirieron las respectivas unidades del Edificio Molinos de San Patricio.

Entonces falta, para que pueda prosperar la pretensión indemnizatoria, el primer supuesto de la responsabilidad; esto es, la conducta no puede ser considerada antijurídica porque no se observa la falta de la diligencia y cuidado que la fiduciaria, como empresa de servicio financiero y profesional en esa clase de actividad, haya incurrido. Si el atraso o demora que, según la parte convocante, se produjo en el proyecto no puede endilgársele a la sociedad fiduciaria.

Todos los pasos dados de común acuerdo por las partes intervinientes en el contrato de fiducia inicial con las aclaraciones introducidas con posterioridad, no pueden fundamentar conducta imprudente en la fiduciaria; porque si se verifican o identifican cada uno de ellos se concluye que se dieron en un marco de circunstancias y realidades de la actividad de la construcción para la época de ejecución no imputable a la entidad fiduciaria; esta desplegó su actuación en el campo fijado en el objeto del contrato y de las obligaciones porque si se modificó la modalidad de la fiducia no fue por causa distinta, como ya se expuso, a la necesidad de conciliar la necesidad de crédito de constructor con las exigencias de la corporación crediticia, como fueron conscientes los fideicomitentes al impartir las autorizaciones del caso. Igualmente, y para el tribunal resulta claro, las obligaciones de la fiduciaria consistían en poner los medios necesarios para el cumplimiento del objeto fiduciario, de tal manera no era ella la que acometiera por su cuenta y riesgo la construcción del edificio sino que, más bien, su labor consistía en administrar dicha construcción.

Afirmar que por la calidad de profesional de la fiduciaria no debieron presentarse las aclaraciones del contrato de fiducia inmobiliario y en garantía irrevocable pactado inicialmente, es imponerle una responsabilidad que supera la culpa leve, puesto que las modificaciones se introdujeron por factores ajenos a la fiduciaria.

En otras palabras: es exigir una conducta que supera el grado de prudencia propia de su gestión y del deber indelegable de realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (C.C., art. 1234).

Como ha sostenido la doctrina arbitral importa destacar, desde ya, que en materia de fiducia, la ley colombiana se ha encargado de puntualizar, de una parte, que las obligaciones principales a cargo del fiduciario son obligaciones de medios, no de resultado, (EOSF., art. 29, num. 3º y 151, num. 5º) y, de otra, que este solo responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión (C.C., art. 1243), norma esta última que no hace cosa distinta a reafirmar el principio general enunciado por el artículo 1604 del Código Civil, cuando dispone que el deudor es responsable de esta especie de culpa en los contratos sinalagmáticos, estos es, en aquellos que se hacen para beneficio recíproco de las partes .

No se oculta al tribunal que un importante sector de la doctrina nacional ha expuesto una serie de argumentos enderezados a discutir que todas las obligaciones del fiduciario sean de medios, pues existen algunas que, evidentemente, son obligaciones determinadas o de resultado [tales como la de mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de los activos del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios (C.C., art. 1233) comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses (C.C., art. 1234-8) o la de transferir los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda una vez concluido el negocio fiduciario (ibid, num.7º)]. Mas ello no es óbice para que la calificación de obligaciones de medios, aplicable a los principales deberes del fiduciario en general, y del fiduciario en la fiducia de inversión en particular, constituya una realidad del derecho positivo colombiano.

El que las principales obligaciones del fiduciario sea, en principio, de medios, (llamadas también de prudencia y diligencia) no solo significa que en el cumplimiento del encargo que se le confiere debe actuar en forma previsora, activa y diligente con miras a lograr el fin perseguido por las partes con la celebración del contrato (si bien se admite en forma unánime que el obligado, en esta categoría de obligaciones, en forma alguna garantiza la consecución de un determinado resultado), sino también y quizás prioritariamente, que existen sustanciales diferencias en cuanto con la carga de la prueba según se trata del incumplimiento de una obligación de medios o de la infracción de una obligación determinada o de resultado.

En efecto, esa circunstancia influye decisivamente en el onus probandi en caso de incumplimiento de una u otra modalidad de obligaciones, porque ante la afirmación del acreedor en el sentido de que el deudor incumplió una obligación determinada (o de resultado), el deudor de ella solo se exime de la responsabilidad que se pretende deducirle probando que no pudo cumplir en la forma y términos pactados porque una causa extraña se lo impidió (bien se trate de caso fortuito, de un evento constitutivo de fuerza mayor, o porque intervino la culpa exclusiva de la víctima o el hecho, también exclusivo y determinante, de un tercero). En tanto que si de incumplimiento de una obligación de medios se trata, el deudor se exonerará de su responsabilidad acreditando simplemente su ausencia de culpa, esto es, demostrando que actuó diligentemente (Laudo Inurbe vs. F.).

Porque se haya presentado un sobrecosto en la construcción del Edificio Molinos de San Patricio, que determinó que los cesionarios de beneficio recibieran los apartamentos, garajes y depósito con hipoteca, no se le puede achacar a la gestión de la fiduciaria, sino a otros factores, como la recesión en las ventas, la falta de liquidez operacional, el incremento de los materiales y elementos de construcción, problemas en la construcción, de flujos de caja, etc., como se advierte en las distintas actas del comité fiduciario, que reflejan los contratiempos padecidos en el proyecto.

La fiduciaria, como parte deudora, asumió las obligaciones de medios consignadas en las distintas modalidades de fiducia, es decir, se comprometió a desplegar las diligencias y aptitudes suficientes para que se produjeran o se alcanzaran los fines del acto constitutivo, sin que se pueda sostener que estos fueran la construcción, sin sobrecostos.

La fiduciaria no se comprometió, ella misma, a adelantar la construcción sino básicamente a administrarla, o a poner los medios tendientes a los fines de la fiducia; esto es, a servir de centro de imputación de los derechos y obligaciones que resultan de ella, siempre cumpliendo las instrucciones del comité fiduciario, el que participa, la más de las veces, con voz y sin voto.

Finalmente, de lo expuesto puede afirmar el tribunal que la sociedad convocada no incumplió el contrato de fiducia de que tratan las escrituras públicas 3146 otorgada el 25 de noviembre de 1994 ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 439 del 9 de febrero de 1995 otorgada en la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 1398 otorgada el 30 de marzo de 1995 ante la Notaría 55 de del Círculo de S. de Bogotá y 3156 del 11 de julio de 1999 otorgada en la Notaría 55 de Círculo de S. de Bogotá, ni incurrió en grave negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del mencionado contrato. Por consiguiente no han de prosperar las pretensiones indemnizatorias reclamadas por la parte convocante y así se declarará.

El daño que pretenden los demandantes

Las consideraciones anteriores, a juicio del tribunal, serían suficientes para concluir sobre las pretensiones de la parte convocante: no incumplimiento de la sociedad fiduciaria y ausencia de negligencia grave por parte de la misma.

Sin embargo, el tribunal quiere detenerse brevemente en otro elemento de la responsabilidad contractual: el daño o perjuicio aducido por los demandantes.

La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios, separadamente de cualquier pretensión resolutoria o de cumplimiento del contrato de fiducia.

Pues bien, si es cierto que es procedente que un contratante pueda recibir los perjuicios que considere se la han causado por la inejecución o ejecución tardía o imperfecta de un negocio jurídico creador de una relación obligatoria bilateral, sin necesidad de deprecar la disolución del vínculo o la satisfacción de las prestaciones, también lo es que el daño debe estar, igualmente, probado, acompañado de la culpa del deudor, cuando esta se muestra o presenta como un elemento de la responsabilidad contractual.

La parte convocante pretende ubicar el daño alrededor de las transferencias de la propiedad de los apartamentos, garajes y depósitos, como grupo constituyente aportante del inmueble fideicomitido y del hecho de que los cesionarios de beneficio, recibieron los apartamentos con un crédito a favor de la corporación Las Villas por $ 80.000.000 cada uno, garantizados con hipoteca. Es decir, que se les impuso un detrimento patrimonial que debe resarcirse en cuanto no se entregó la totalidad de las unidades y se escrituraron con deudas y con gravamen hipotecario.

Como es sabido, para que sea resarcible o indemnizable debe ser personal o directo y cierto, con el entendimiento de que la parte agraviada debe sufrir la afectación o disminución patrimonial, como consecuencia de la conducta antijurídica y tenerse certeza de su existencia o de su efectiva causación.

La sociedad convocante Construcciones A. Ltda. considera que por los sobrecostos en la construcción Edificio Molinos de San Patricio se originaron dos hechos de particular relevancia económica: no se les entregó jurídica y materialmente el apartamento 504, con sus dos garajes y depósito y, además, tuvo que asumir una deuda por $ 80.000.000 por cada una de las unidades transferidas.

Si el planteamiento se hace de manera general se podría pensar que si no se recibió todo lo convenido, en las condiciones pactadas, se produjo una pérdida patrimonial en la convocante A..

Empero como no es así, la conclusión deviene de manera distinta, por que como se expuso en pasadas líneas, la fiduciaria no se obligó a entregar todos los apartamentos, garajes y depósito a que alude el fideicomitente y beneficiario A., ni libres de deudas y gravámenes. Algo más, los mismos constituyentes, entre los que se cuenta la sociedad A., tomaron la decisión de dar en pago el apartamento 504 con sus dos garajes y depósito, para cubrir las obligaciones dinerarias contraídas por el patrimonio autónomo; además que el inmueble fideicomitido responderá, con hipoteca, de los créditos de constructor.

Entonces, el pago se constituye en el modo de extinguir las obligaciones que, correlativamente, alcanza o persigue el mismo propósito económico.

Si la fiducia debía, para pagar parte del crédito, entregar un bien del patrimonio autónomo no puede decirse que un constituyente percibió un desmedro patrimonial. Con lo que dio se pagó parte del crédito.

No es aceptable la pretensión resarcitoria de A. de que recibió las unidades con gravamen, porque los que asumieron los créditos y constituyeron hipotecas fueron los cesionarios del beneficio, esto es, el impacto económico se trasladó a estos, de suerte que A. no sufriría ninguna pérdida o alteración económica.

Del mismo modo, los cesionarios del beneficio tampoco pueden afirmar que resultaron afectados al asumir el pago de los créditos que las unidades debían cubrir a favor del acreedor Las Villas porque si(sic) es cierto tenían la calidad de beneficiarios, precisamente, solo al transferirse los bienes podrían reputarse como tales. De los actos ejecutados por los constituyentes y la fiduciaria no puede reclamarse daño productor de perjuicio alguno. Precisamente, en la cláusula vigésima de la escritura pública 3156 de 6 de julio de 1995 de la Notaría 55 de Bogotá al consagrarse el procedimiento para la determinación de los cesionarios del beneficio se dice que estos conocen del activo del fideicomiso y del porcentaje en el beneficio, que estos conocen el contrato de fiducia, del estado del patrimonio autónomo, que su condición queda sujeta al cumplimiento de las obligaciones que adquiera o llegue a adquirir.

Si los beneficiarios de la cesión son enterados de la situación del fideicomiso, no pueden luego alegar hechos constitutivos de daños anteriores pues su vinculación se produce, en verdad, cuando se han consumado estos y, por tanto, tienen unas perspectivas ciertas del asunto que, en grado de previsibilidad y prudencia, suponen una aceptación del estado del patrimonio autónomo.

Los cesionarios del beneficio demandantes convinieron en las transferencias de sus unidades sin observación ni protesta de la situación creada. Por consiguiente, no pueden aducir daño alguno de hechos conocidos o que debieron conocer al momento de aceptar las cesiones, porque la previsión contractual impone esa regla de conducta.

El derecho que postula el artículo 1235-1 del Código de Comercio a favor del beneficiario de exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas, parte del supuesto de la desatención de los deberes por el fiduciario, determinante, consecuentemente, para demandar los perjuicios.

Las excepciones

La parte convocada propuso nueve excepciones encaminadas a enervar los alcances de la pretensión resarcitoria formulada por la parte demandante. Sin embargo el tribunal ha de denegar las pretensiones, como ya se expuso anteriormente, en consideración a que no está acreditado que hubo el incumplimiento ni la negligencia grave alegadas en este proceso por la convocante.

Entonces como no ha de prosperar ninguna de las pretensiones enderezadas a deducir la responsabilidad de la sociedad convocada por el incumplimiento del contrato de fiducia, el tribunal considera que no se requiere entrar a analizar las excepciones propuestas por la parte convocada.

Costas

Como quiera que las pretensiones de la parte convocante serán denegadas se le impondrán las costas de este proceso a aquella, incluyendo las agencias en derecho que este tribunal estima en la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.00).

Así, las sumas por concepto de agencias en derecho y costas se discriminan como sigue:

Agencias en derecho $ 5.000.000.00

50% de honorarios de los árbitros y secretaria. 14.087.500.00

50% de gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje 920.000.00

50% de gastos de protocolización, registro y otros 750.000.00

100% de los honorarios de los peritos 14.000.000.00

Total costas y agencias en derecho $ 34.757.500.00

En mérito de lo expuesto este tribunal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Declarar que la sociedad demandada no incumplió el contrato contenido en las escrituras públicas 3146 otorgada el 25 de noviembre de 1994 ante la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 439 del 9 de febrero de 1995 otorgada en la Notaría 55 del Círculo de S. de Bogotá, 1398 otorgada el 30 de marzo de 1995 ante la Notaría 55 de del Círculo de S. de Bogotá y 3156 del 11 de julio de 1999 otorgada en la Notaría 55 de Círculo de S. de Bogotá ni incurrió en negligencia grave en la ejecución del mismo.

Denegar en consecuencia las pretensiones contenidas en la demanda.

Condenar a la convocante en las costas del proceso.

Ordenar la protocolización del expediente en una notaría de Bogotá.

Ordenar la restitución a las partes de las sumas de la partida protocolización, registro y otros no utilizadas, si a ello hubiera lugar, según la liquidación final de gastos.

Ordenar la expedición de sendas copias auténticas de este laudo a las partes.

El presente laudo quedó notificado en estrados.

Acta 19

En Bogotá, en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede norte, el día 22 de agosto de 2001, a las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), se reunió el Tribunal de Arbitramento convocado para conocer las diferencias entre Construcciones A. Ltda., J.J.C.V., Alba Anaya de C., R.C.A., M.C.H.C., M.C.A., A.C.A., M.L. de M.P.C. y A.C.A., y la Fiduciaria Extebandes S.A., Fidubandes S.A . (En liquidación). Se hicieron presentes los árbitros, doctores C.D.B.T., presidente del tribunal, A.J. de I.R., J.A.B.F. y la doctora A.M.M.R. en su calidad de secretaria del tribunal. Asistieron también los apoderados de las partes doctores, D.C.A., en representación de la parte convocante y R.E.C., en representación de la Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación).

En este punto de la audiencia, la secretaria informó que el día 14 de agosto de 2001 el apoderado de la parte convocada presentó un escrito en el que solicitó la corrección y adición al laudo arbitral, con fundamento en los artículos 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

Para efectos de decidir sobre la solicitud mencionada, el tribunal dictó el siguiente:

Auto

El apoderado de la parte convocada ha solicitado que se corrija en el laudo arbitral la razón social de la sociedad que representa, pues debe aparecer Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. F.S. (En liquidación) y no Sociedad Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., F.S. (En liquidación).

Además solicitó que se adicionara el laudo en el sentido de incluir en la condena en costas el valor del IVA cancelado por parte de la fiduciaria, tanto a las peritos contadoras por valor de novecientos ochenta mil pesos ($ 980.000.00) como a los peritos arquitectos por valor de ochocientos cuarenta mil pesos ($ 840.000.00).

Habida consideración que el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil , procede el tribunal a considerar la solicitud presentada.

En relación con el nombre de la demandada, encontró el tribunal que, si bien en la escritura pública 3146 otorgada el 25 de noviembre en la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, por virtud de la cual se constituyó el contrato de fiducia entre las partes, se hizo alusión a la fiduciaria como Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A. y en los hechos de la demanda (7. y 7.1) se le denominó de la misma forma, lo cierto es, que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la (*)Superintendencia Bancaria, aparece como razón social de la entidad, la de Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. (En liquidación) de forma que habrá de accederse a aclarar el laudo en tal sentido.

Ahora bien, en relación con los valores cancelados por concepto de IVA sobre los honorarios de los peritos, obra en el expediente constancia del pago del IVA sobre los honorarios de la perito A.M.C., pero no se encontró prueba anterior a la allegada con el escrito de solicitud de adición presentada por el apoderado de la convocada, sobre los pagos que canceló la fiduciaria directamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto del IVA sobre los honorarios de los otros peritos.

En efecto, a folio 277 del cuaderno principal del expediente obra escrito presentado por el apoderado de la parte convocada en el cual se menciona que se adjunta copia del recibo de pago por concepto de los honorarios fijados a las peritos contadoras que actúan dentro del proceso arbitral de Construcciones A. Limitada contra la fiduciaria , escrito al cual se anexaron cuatro folios numerados del folio 278 al folio 282. De los folios 280 y 281 es posible advertir que se realizó el pago por concepto de IVA a la perito A.M.C. por un valor de quinientos sesenta mil pesos ($ 560.000.00), de forma que se accederá a corregir la liquidación de costas contenida en el laudo en esta suma.

En relación con los peritos arquitectos, obra a folio 256 del cuaderno principal 1 del expediente un escrito presentado por el perito A.S.N., recibido el 13 de marzo de 2001 en la secretaría del tribunal, en el cual se manifiesta: Me permito informar al tribunal que he recibido de la Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación) el valor correspondiente a los honorarios que como perito me fueron asignados dentro del presente trámite arbitral sin que se haga alusión alguna al pago del IVA.

La misma comunicación fue aportada en fotocopia por parte del apoderado de la fiduciaria, como anexo al escrito que obra a folio 301 del cuaderno principal del expediente.

De igual forma, obra a folio 276 del cuaderno principal del expediente un escrito presentado el 30 de marzo de 2001, suscrito por el perito J.M.P.P., en el que afirma me permito informar al tribunal que he recibido de la Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., F.S., en liquidación el valor correspondiente a los honorarios que como perito me fueron asignados dentro del presente trámite arbitral sin que tampoco se haga alusión alguna al pago del IVA.

Con fundamento en lo antes expuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 392-8 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor se dispone que Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación , solo se corregirá la suma liquidada como costas del proceso agregando la suma de quinientos sesenta mil pesos ($ 560.000.00) pues su pago fue el único que se acreditó dentro del proceso oportunamente.

Ahora bien, como el pago de costas fue un rubro tenido en cuenta en el laudo no procede su adición, pues esta solo es viable, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento , por lo cual el tribunal procederá simplemente a la corrección del error aritmético en el que se incurrió al no sumar la cantidad mencionada.

En consideración a lo anterior, el tribunal,

RESUELVE:

Aclarar el laudo de forma que siempre que en su texto se haga referencia y se tenga como tal a la sociedad demandada, su razón social es Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., F.S. (En liquidación).

Se adiciona la condena en costas en la suma de quinientos sesenta mil pesos ($ 560.000.00) que corresponde al IVA sobre los honorarios de una de las peritos contadoras cuyo pago fue acreditado dentro del proceso.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

No habiendo más temas que tratar, se da por finalizada la audiencia y se firma el acta por quienes se encontraban presentes.