Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 24 de Octubre de 2002

El trámite prearbitral

El 1º de enero de 1997, se celebró entre las partes un contrato mercantil, en cuyo artículo octavo, se incluyó la siguiente cláusula compromisoria:

Queda expresamente convenido que toda controversia o diferencia relativa a este contrato o su ejecución o liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas de dicha cámara. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 21279 de 1989 (sic) y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros; b) la organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho y d) El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá en el Centro de Arbitraje e la Cámara de Comercio de esta ciudad .

Delta Consultores de R.L., en adelante y para todos los efectos del presente escrito Delta, presentó una demanda arbitral contra BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.) y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.), en adelante y para todos los fines de este laudo arbitral, Las Ganaderas.

Dicha demanda fue presentada por el doctor F.I.H.G., en su calidad de apoderado judicial, debidamente constituido, ante la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 1º de junio de 2001, según lo previsto en el pacto arbitral, cuyo texto se transcribió anteriormente.

Dado que dicha convocatoria reunía a cabalidad los requisitos formales de toda demanda, la misma fue admitida por auto del 12 de junio de 2002, providencia que le fue notificada personalmente a la doctora A.J.D.S., apoderada general de Las Ganaderas, el 5 de julio de 2001.

La demanda fue contestada por Las Ganaderas el día 18 de julio de 2001, por medio de su apoderado judicial, debidamente constituido, doctor H.F.L.B..

De la contestación de la demanda se corrió traslado a Delta por medio de fijación en lista conforme a lo previsto en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, y el día 27 de julio de 2001 el apoderado de esa sociedad se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por Las Ganaderas, e hizo uso de su derecho de ampliar la solicitud de pruebas.

Por auto del 31 de julio de 2001, se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de la fase prearbitral el día 15 de agosto de 2001 a las 10:00 a.m.

A solicitud del apoderado judicial de Las Ganaderas, se decidió suspender la audiencia de conciliación inicialmente programada y fijar como nueva fecha para su realización el 24 de agosto de 2001 a las 10:00 a.m.

El apoderado judicial de Delta se dirigió al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por medio de escrito del 22 de agosto de 2001, en el cual anunciaba que coadyuvaba la petición del apoderado de Las Ganaderas para que la audiencia de conciliación de la fase prearbitral fuera pospuesta para el 11 de septiembre de 2001, a lo cual se accedió por medio de auto del mismo 22 de agosto de 2001.

En esa fecha concurrieron los representantes legales de las partes y sus apoderados a las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes dejaron en claro la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre parte o la totalidad de las diferencias que dieron lugar al proceso. En consecuencia, se declaró fracasada esa etapa del proceso.

Las partes ratificaron que el arbitramento del cual trata la cláusula octava del contrato era de carácter institucional, y en el acta de la audiencia quedó constancia de la fecha en que se llevaría a cabo el sorteo público de los árbitros que integrarían el tribunal, la cual, se indicó, tendría lugar el 18 de septiembre de 2001.

En dicha fecha la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros principales a los doctores S.S.S., G.C.S. y F.R.V. y como sus suplentes numéricos a los doctores G.T.C., A.F. de S. y F.U.M..

Los tres primeros aceptaron oportunamente el nombramiento del cual fueron objeto, motivo por el cual, por medio de auto del 17 de octubre de 2001, se fijó como fecha para llevar a cabo la instalación del tribunal, el día 1º de noviembre de 2001 a las 3:30 p.m.

En esa fecha y hora tuvo lugar la precitada audiencia, a la cual concurrieron los árbitros, el apoderado de la parte convocante y la doctora A.L.M., quien exhibió la sustitución de poder que le extendió el doctor H.F.L., como apoderada especial de Las Ganaderas.

En dicha audiencia se declaró instalado el tribunal, se nombró como presidente del mismo al doctor F.R.V. y como secretario al doctor J.P.R.L., y se accedió a la solicitud conjunta de los apoderados de suspenderla, fijándose como fecha para su continuación el día 15 de noviembre de 2001, a las 3:00 p.m.

Por medio de escrito del 14 de noviembre de 2001, suscrito por los apoderados de las partes, se suspendió el proceso entre esa fecha y el 30 de noviembre inclusive, solicitándose igualmente la suspensión de la audiencia de instalación, programada para el día 15 de noviembre de 2001.

El 30 de noviembre de 2001, el tribunal se reunió y aceptó la solicitud conjunta de suspensión del proceso, suspendió la audiencia de instalación y se fijó para su continuación el día 3 de diciembre de 2001 a las 10:00 a.m.

En esa fecha y hora prosiguió la audiencia de instalación, en la cual se fijaron los honorarios de los integrantes del tribunal, los gastos del proceso y se adoptaron otras disposiciones propias del impulso del trámite.

El 28 de enero de 2002, se reunió el tribunal y sesionó sin la presencia de las partes. En dicha audiencia tomó posesión el secretario, se informó acerca de la oportuna y correcta consignación de las sumas a su cargo por cada una de las partes y se señaló, como fecha para llevar a cabo la primera audiencia del trámite, el día martes 5 de febrero de 2002 a las 9:30 a.m.

El trámite arbitral

Tuvo inicio el 5 de febrero de 2002, día en el cual, el tribunal adoptó las siguientes decisiones que no fueron objeto de ningún recurso.

Por medio de auto 5 se declaró con competencia para conocer y decidir el proceso; por medio de auto 6 decretó las pruebas del proceso, señalando fechas para la recepción de testimonios y la práctica de interrogatorios y designando a los peritos que habrían de prestar al tribunal su colaboración para la práctica del dictamen solicitado por las partes, designación que recayó en los doctores N.M.V. y J.T.L., quienes una vez tomaron posesión, desempeñaron su encargo oportuna y diligentemente.

Todas las pruebas solicitadas y decretadas fueron practicadas, excepción hecha de aquellas de las que desistieron las partes con la anuencia del tribunal.

El trámite se desarrolló en catorce audiencias. Agotada la etapa probatoria, las partes alegaron de conclusión e hicieron entrega al tribunal de resúmenes escritos de sus alegatos en cada caso, los cuales fueron incorporados al expediente.

La prueba pericial fue objeto de solicitud de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas por el tribunal y atendidas oportunamente por los auxiliares de la justicia.

El litigio fue objeto de una transacción parcial que los apoderados pusieron a consideración del tribunal por medio de escrito del 7 de mayo de 2002 que, una vez estudiado por los árbitros, fue aprobado en su totalidad, motivo por el cual este laudo se pronunciará, por voluntad de las partes, sobre las pretensiones primera a décima y décimo cuarta de la demanda.

El término del proceso

La primera audiencia del trámite se inició y culminó el 5 de febrero de 2002. Posteriormente, por medio de escrito del 2 de agosto de 2002, suscrito en forma conjunta por los apoderados. quienes acreditaron tener facultades suficientes para ello, el proceso fue objeto de una prórroga por tres meses adicionales contados a partir de la expiración del término legal del proceso, es decir del 5 de agosto de 2002.

En consecuencia, el presente laudo se profiere dentro del término de vigencia del proceso, el cual se extiende hasta el día 5 de noviembre de 2002.

Las posiciones de las partes en el proceso

Los hechos de la demanda

La demanda consta de treinta hechos. que el tribunal presenta en forma resumida así.

1. En los primeros diecisiete hechos. la parte demandante hace un recuento sobre el contrato que rigió sus relaciones con Las Ganaderas, lo califica como de agencia comercial, se refiere a su vigencia aceptando que el mismo llegó a su fin por vencimiento del término pactado, y cuantifica. con fundamento en los ingresos que por comisiones percibió y en los dineros que por el mismo concepto estima como faltantes. la prestación a que Delta tendría derecho en aplicación de lo previsto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

2. La estimación de dicha pretensión, denominada también por algunos como cesantía mercantil, está cuantificada en relación con cada una de las sociedades demandadas.

3. En el hecho decimoctavo y siguientes, la parte convocante presenta su análisis sobre la cláusula cuarta del contrato relativa a la remuneración de Delta, y sostiene que en un considerable número de casos esa estipulación no fue respetada por Las Ganaderas. Procede la parte actora a cuantificar, respecto de cada una de las sociedades demandadas, el impacto económico del pretendido pago incompleto de la remuneración acordada frente a la cuantía de los mencionados negocios, así como una estimación de los intereses moratorios que, en sentir de Delta, Las Ganaderas le deben reconocer, en cada caso, como consecuencia de haberse pagado incorrectamente las comisiones pactadas.

4. Posteriormente, en los hechos vigésimo sexto y siguientes, hace la parte convocante un análisis de lo estipulado en el párrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato debatido en el proceso, para concluir que, adicionalmente, Las Ganaderas deben ser condenadas al pago de comisiones sobre todos los negocios que se mantengan dentro del portafolio de clientes de esas compañías, aún en el evento de que el contrato llegue a su fin en forma anticipada.

5. Sobre esas sumas invocadas a la luz del análisis que la parte convocante hace de la cláusula cuarta, en su párrafo segundo, Delta plantea que le deben ser reconocidos intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley. Como ya se ha expresado, las partes llegaron a una transacción respecto de las pretensiones de la demanda originadas en los hechos a que aluden este punto y el precedente.

   Las pretensiones de la demanda

   Declaraciones y condenas

1. Que se declare que el contrato que celebraron de una parte La Ganadera Compañía de Seguros S.A. (hoy BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.) y La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A. (hoy BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A.) y de la otra Delta Consultores de R.L., con vigencia desde el primero (1°) de enero de 1997 hasta el primero (1°) de enero de 2000 y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde aun contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio, por contener la totalidad de sus elementos esenciales.

2. Que se declare que el contrato de agencia comercial referido en la pretensión anterior, terminó el día primero (1º) de enero del año 2000, por vencimiento del término estipulado en el mismo.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas apagar a favor de mi mandante la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, así:

   3.1. BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.), como mínimo, la suma de ciento veintiocho millones doscientos diecinueve mil ciento cuarenta y cuatro pesos con noventa y un centavos ($ 128.219.144.91) moneda corriente, o la que resulte debidamente probada en el proceso.

   3.2. BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.) como mínimo, la suma de doscientos veinticuatro millones quinientos sesenta y siete mil novecientos un pesos con sesenta y seis centavos ($ 224.567.901.66) moneda corriente, o la que resulte probada en el proceso.

4. Que se ordene que las sumas a que hace referencia la pretensión anterior se actualicen con base en el IPC, que certifique el DANE a la fecha de su pago efectivo.

5. Que se declare que BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.), incumplió el contrato de agencia comercial al que hace referencia el presente proceso, al no pagar a mi mandante de forma completa las comisiones pactadas en el mismo, en los siguientes negocios:

   Negocio Fecha Factura

   Telecom abr. 14/97 101

   Red de Solidaridad Social sep. 10/97 152

   Alpina sep. 19/97 156

   Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga mar. 20/98 203

   Gobernación de Boyacá y entidades descentralizadas nov. 26/98 287

   Empresa de Energía de Bogotá ene. 12/99 313

   Empresa de Energía de Bogotá y Emgesa ene. 31/99 318

   Gobernación de Boyacá y entidades descentralizadas feb. 28/99 330

   Acerías Paz del Río jun. 29/99 358

   Acerías Paz del Río ago. 31/99 380

   Acerías Paz del Río ago. 31/99 381

   Cajanal nov. 24/99 405

6. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.) apagar a favor de mi mandante la suma de doscientos ochenta y un millones doscientos setenta y seis mil seiscientos setenta y un pesos ($ 281.276.671) moneda corriente, o la que resulte pagada en el proceso, por concepto de las comisiones dejadas de pagar sobre los negocios relacionados en el punto anterior, de acuerdo con la siguiente discriminación:

   Negocio Comisión pagada Comisión pactada (5.45%) Diferencia

   Telecom $ 10.502.241 $ 26.376.595 $ 15.874.355

   Red de Solidaridad Social $ 29.233.625 $ 63.729.303 $ 34.495.678

   Alpina $ 12.489.398 $ 27.226.888 $ 14.737.490

   Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga $ 2.390.484 $ 4.780.968 $ 2.390.484

   Gobernación de Boyacá y entidades descentralizadas $ 2.373.519 $ 2.487.136 $ 213.617

   Empresa de Energía de Bogotá $ 15.742.232 $ 97.494.508 $ 81.752.276

   Empresa de Energía de Bogotá y Emgesa $ 16.884.975 $ 104.571.722 $ 87.686.747

   Gobernación de Boyacá y entidades descentralizadas $ 9.680.037 $ 10.551.240 $ 871.203

   Acerías Paz del Río $ 2.071.854 $ 4.516.643 $ 2.444.789

   Acerías Paz del Río $ 4.380.197 $ 9.548.830 $ 5.168.633

   Acerías Paz del Río $ 2.155.172 $ 4.698.276 $ 2.543.104

   Cajanal $ 40.528.528 $ 73.626.825 $ 33.098.297

   Total $ 148.432.262 $ 429.708.933 $ 281.276.671

7. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.) apagar a favor de mi mandante, los intereses comerciales de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley sobre los valores señalados en la pretensión anterior, desde el momento en que incurrió en mora de pagar, es decir desde el quinto día siguiente al corte del mes en que se realizó el recaudo de la prima, hasta la fecha de pago efectivo de dichas sumas de dinero, de acuerdo con la siguiente discriminación:

   Valor Fecha de pago Fecha de mora

   $ 15.874.355 abr. 14/97 mayo 05/97

   $ 34.495.678 set. 10/97 oct. 5/97

   $ 14.737.490 set. 19/97 oct. 5/97

   $ 2.390.484 mar. 20/98 abr. 5/98

   $ 213.617 nov. 20/98 dic. 5/98

   $ 81.752.276 ene. 12/99 feb. 5/99

   $ 87.686.747 ene. 13/99 feb. 5/99

   $ 871.203 feb. 28/99 mar. 5/99

   $ 2.444.789 jun. 29/99 jul. 5/99

   $ 5.168.633 ago. 31/99 set. 5/99

   $ 2.543.104 ago. 31/99 set. 5/99

   $ 33.098.297 nov. 24/99 dic. 599

8. Que se declare que BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.), incumplió el contrato de agencia comercial al que hace referencia el presente proceso al no pagar a mi mandante de forma completa las comisiones pactadas en el mismo, en los siguientes negocios:

   Negocio Fecha Factura

   Telecom feb. 7/97 78

   DAS feb. 7/97 79

   Cajanal ene. 13/98 181

   Negocios varios A. feb. 24/98 197

   Negocios varios A. abr. 2/98 206

   Negocios varios A. mayo 6/98 213

   Negocios varios A. jun. 8/98 221

   Negocios varios A. jun. 25/98 227

   Negocios varios A. jul. 2/98 228

   Negocios varios riesgos profesionales ago. 1/98 238

   Negocios varios riesgos profesionales ago. 31/98 250

   Negocios varios riesgos profesionales set. 30/98 255

   Negocios varios riesgos profesionales nov. 9/98 277

   Asomess nov. 12/98 282

   Negocios varios riesgos profesionales dic. 7/98 293

   Cajanal dic. 17/98 301

   Asomes dic. 17/98 305

   Negocios varios riesgos profesionales ene. 7/99 312

   Negocios varios riesgos profesionales feb. 5/99 322

   Negocios varios riesgos profesionales mar. 8/99 338

   Negocios varios riesgos profesionales abr. 13/99 343

   Cajanal abr. 22/99 346

   Negocios varios riesgos profesionales mayo 11/99 347

   Cajanal mayo 20/99 348

   Cajanal mayo 20/99 349

   Cajanal jun. 23/99 356

   Cajanal jul. 2/99 361

   Cajanal jul. 26/99 365

   Negocios varios riesgos profesionales ago. 4/99 366

   Negocios varios riesgos profesionales ago. 4/99 367

   Negocios varios riesgos profesionales ago. 4/99 368

   Cajanal set. 24/99 389

   Cajanal oct. 6/99 392

   Negocios varios riesgos profesionales nov. 19/99 401

   Negocios varios riesgos profesionales nov. 19/99 402

   Negocios varios riesgos profesionales nov. 19/99 403

   Cajanal ene. 3/00 415

   Negocios varios riesgos profesionales ene. 14/00 416

   Negocios varios riesgos profesionales feb. 15/00 421

   Cajanal may.15/00 432

   Cajanal jun.9/00 437

9. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.) a pagar a favor de mi mandante la suma de ochocientos cuarenta y dos millones trescientos nueve mil quince pesos ($ 842.309.015) moneda corriente, por concepto de las comisiones dejadas de pagar sobre los negocios relacionados en el punto anterior, de acuerdo con la siguiente discriminación:

   Negocio Comisión pagada Comisión pactada (5.45%) Diferencia

   Telecom $ 8.520.963 $ 23.219.624 $ 14.698.661

   Das $ 6.128.310 $ 16.699.644 $ 10.571.334

   Cajanal $ 267.129.630 $ 485.285.95 (sic) $ 218.155.865

   Negocios varios A.. $ 28.106.146 $ 32.248.105 $ 4.141.959

   Negocios varios A.. $ 14.086.624 $ 16.162.548 $ 2.075.924

   Negocios varios A.. $ 16.330.644 $ 18.737.265 $ 2.406.621

   Negocios varios A.. $ 13.915.578 $ 15.966.294 $ 2.050.716

   Negocios varios A.. $ 13.235.343 $ 14.426.523 $ 1.191.180

   Negocios varios A.. $ 14.629.937 $ 16.858.937 $ 2.165.275

   Negocios varios riesgos profesionales $ 17.891.299 $ 20.527.912 $ 2.636.613

   Negocios varios riesgos profesionales $ 13.418.117 $ 15.395.524 $ 1.977.407

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.155.247 $ 10.504.441 $ 1.349.194

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.065.160 $ 10.401.441 $ 1.335.194

   Asomess $ 2.874.660 $ 3.133.379 $ 258.719

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.725.811 $ 11.159.088 $ 1.433.277

   Cajanal $ 24.227.915 $ 52.816.855 $ 28.588.940

   Asomess $ 1.524.960 $ 1.662.206 $ 137.246

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.653.669 $ 11.076.315 $ 1.422.646

   Negocios varios riesgos profesionales $ 8.514.210 $ 9.768.935 $ 1.254.725

   Negocios varios Riesgos Profesionales $ 10.384.351 $ 11.914.676 $ 1.530.325

   Negocios varios riesgos profesionales $ 11.082.476 $ 12.715.683 $ 1.633.207

   Cajanal $ 63.219.995 $ 114.849.658 $ 51.629.663

   Negocios varios riesgos profesionales $ 11.405.459 $ 13.086.264 $ 1.680.805

   Cajanal $ 63.219.995 $ 114.849.658 $ 51.629.663

   Cajanal $ 136.257.245 $ 247.533.996 $ 111.276.751

   Cajanal $ 55.843.133 $ 101.448.359 $ 45.605.226

   Cajanal $ 55.843.133 $ 101.448.359 $ 45.605.226

   Cajanal $ 55.843.133 $ 101.448.359 $ 45.605.226

   Negocios varios riesgos profesionales $ 11.674.343 $ 13.394.772 $ 1.720.429

   Negocios varios riesgos profesionales $ 11.736.647 $ 13.466.258 $ 1.729.611

   Negocios varios riesgos profesionales $ 10.689.143 $ 12.264.385 $ 1.575.242

   Cajanal $ 55.842.133 $ 101.448.359 $ 45.605.226

   Cajanal $ 55.843.133 $ 101.448.359 $ 45.605.226

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.881.044 $ 11.337.198 $ 1.456.154

   Negocios varios riesgos profesionales $ 9.943.307 $ 11.408.637 $ 1.465.330

   Negocios varios riesgos profesionales $ 11.355.080 $ 13.005.513 $ 1.670.433

   Cajanal $ 22.320.000 $ 40.458.000 $ 18.228.000

   Negocios varios riesgos profesionales $ 372.538 $ 427.438 $ 54.900

   Negocios varios riesgos profesionales $ 177.612 $ 203.787 $ 26.174

   Cajanal $ 30.641.604 $ 55.665.580 $ 25.023.977

   Cajanal $ 54.000.000 $ 98.100.000 $ 44.100.000

   Total $ 1.235.753.727 $ 2.078.062.742 $ 842.309.015

10. Que Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.) a pagar a favor de mi mandante, los intereses comerciales de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley sobre los valores señalados en la pretensión anterior, desde el momento en que incurrió en mora de pagar, es decir desde el quinto día siguiente al corte del mes en que se realizó el recaudo de la prima, hasta la fecha de pago efectivo de dichas sumas de dinero, de acuerdo con la siguiente discriminación:

    Valor Fecha de pago Fecha de mora

    $ 14.698.661 Feb. 7/97 mar. 5/97

    $ 10.571.334 Feb. 7/97 mar. 5/97

    $ 218.155.865 Ene. 13/98 feb. 5/98

    $ 4.141.959 Feb. 24/98 mar. 5/98

    $ 2.075.924 Abr. 2/98 mayo 5/98

    $ 2.406.621 Mayo 6/98 jun. 5/98

    $ 2.050.716 Jun. 8/98 jul. 5/98

    $ 1.191.180 Jun. 25/98 jul. 5/98

    $ 2.165.275 Jul. 2/98 ago. 5/98

    $ 2.636.613 Ago. 1/98 set. 5/98

    $ 1.977.407 Ago. 31/98 set. 5/98

    $ 1.349.194 Set. 30/98 oct. 5/98

    $ 1.335.918 nov. 9/98 dic. 5/98

    $ 258.719 nov. 12/98 dic. 5/98

    $ 1.433.277 dic. 7/98 ene. 5/99

    $ 28.588.940 dic. 17/98 ene. 5/99

    $ 137.246 dic. 17/98 ene. 5/99

    $ 1.422.646 ene. 7/99 feb. 5/99

    $ 1.254.725 feb. 5/99 mar. 5/99

    $ 1.530.325 mar. 8/99 abr. 5/99

    $ 1.633.207 abr. 13/99 mayo 5/99

    $ 51.629.663 abr. 22/99 mayo 5/99

    $ 1.680.805 mayo 11/99 jun. 5/99

    $ 51.629.663 mayo 20/99 jun. 5/99

    $ 111.276.751 mayo 20/99 jun. 5/99

    $ 45.605.226 jun. 23/99 jul. 5/99

    $ 45.605.226 jul. 2/99 ago. 5/99

    $ 45.605.226 jul. 26/99 ago. 5/99

    $ 1.720.429 ago. 4/99 set. 5/99

    $ 1.729.611 ago. 4/99 set. 5/99

    $ 1.575.242 ago. 4/99 set. 5/99

    $ 45.605.226 set. 24/99 oct. 5/99

    $ 45.605.226 oct. 6/99 nov. 5/99

    $ 1.456.154 nov. 19/99 dic. 5/99

    $ 1.465.330 nov. 19/99 dic. 5/99

    $ 1.670.433 nov. 19/99 dic. 5/99

    $ 18.228.000 ene. 3/00 feb. 5/00

    $ 54.900 ene. 14/00 feb. 5/00

    $ 26.174 feb. 15/00 mar. 5/00

    $ 25.023.977 may.15/00 jun.5/00

    $ 44.100.000 jun.9/00 jul.5/00

11. Que se declare que mi mandante tiene derecho a percibir las comisiones pactadas en el contrato sobre todos los negocios en los cuales intervino en su consecución en los términos del contrato, mientras ellos permanezcan como parte de los negocios de las demandadas.

12. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas apagar a mí mandante las comisiones relacionadas con los negocios a los que hace referencia la pretensión anterior en la cuantía que resulte probada en el proceso.

13. Que sobre las sumas de dinero que resulten obligadas a pagar las demandadas a favor de mi mandante como consecuencia de la pretensión anterior, se las condene al pago de los intereses de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley, desde el momento en que debieron proceder a pagarlas, es decir, desde el quinto día siguiente al corte del mes en que se haya realizado el recaudo de la prima que dé derecho a ellas hasta la fecha de su pago efectivo.

14. Que se condene a las demandadas apagar las costas y agencias en derecho del proceso arbitral.

    La posición de la parte convocada

    Frente las pretensiones de la demanda

    En el escrito de contestación de la demanda, Las Ganaderas se oponen a la prosperidad de las pretensiones formuladas al tribunal por Delta, planteando, in extenso, la inexistencia de un contrato de agencia mercantil entre las partes del proceso, punto que será objeto de análisis en la parte considerativa del presente laudo arbitral.

    Sobre las restantes pretensiones de la demanda también se extendió considerablemente en su análisis el señor apoderado de Las Ganaderas, oponiéndose a ellas en su totalidad.

    Lo propio es predicable de la posición de Las Ganaderas en relación con las pretensiones que se orientan a que a Delta le sean reconocidas comisiones e intereses de mora sobre los negocios conseguidos en vigencia del contrato por Delta para esas sociedades y aún después de la vigencia del contrato mientras los clientes se mantengan como de Las Ganaderas aunque se haya presentado la terminación anticipada del convenio que se demanda como de agencia comercial.

    Posición de Las Ganaderas sobre los hechos de la demanda

    En el escrito de contestación de la demanda, se observa que la parte convocada admitió como ciertos algunos de los hechos contenidos en la misma, se opuso a otros tantos de ellos negándolos, manifestó que varios de ellos correspondían a apreciaciones jurídicas de la parte convocante y se atuvo, respecto de otros, a las cláusulas contractuales aplicables al caso.

    Excepciones de mérito

    Estas se encuentran contenidas en la oposición de Las Ganaderas a las pretensiones de la demanda y fueron denominadas por su apoderado judicial, así: Inexistencia de los elementos estructurales de la agencia mercantil ; y Pago de las prestaciones a cargo de las sociedades demandadas o Inexistencia del derecho a reclamar sumas adicionales a las que facturó y se le pagaron .

    CAPÍTULO II

    Presupuestos procesales

    El tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa que en el presente caso concurra causal alguna de nulidad capaz de invalidar parte o la totalidad de lo actuado en el proceso.

    CAPÍTULO III

    Consideraciones del tribunal

    Ámbito de la decisión

    Para comenzar, debe señalarse que mediante auto 8 del 28 de mayo de 2002, se admitió la transacción parcial suscrita por las partes y se determinó que en el laudo arbitral que pusiera fin al presente proceso, el tribunal se pronunciaría sobre las pretensiones primera a décima y decimocuarta del escrito que contiene la convocatoria arbitral. Así las cosas, el ámbito de la controversia se circunscribe tan solo a dos de los asuntos inicialmente planteados en la convocatoria.

    Se trata, en primer lugar, del asunto relativo a la calificación contractual que debe dársele al negocio jurídico celebrado entre las partes, con el propósito de definir las consecuencias legales relativas a la terminación del referido contrato. Esta definición permitirá, en efecto, determinar si hay lugar a declarar que el negocio jurídico en cuestión corresponde a la categoría de los contratos de agencia comercial y si, en consecuencia, resulta procedente reconocer la prestación reglada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

    En segundo término, el tribunal entrará a definir la procedencia de las pretensiones consecuenciales relativas a la presunta diferencia existente entre los valores efectivamente pagados por Las Ganaderas a cuenta del referido contrato y las reclamadas por Delta en consideración a la aplicación de la remuneración porcentual pactada.

    1. Contrato de agencia comercial

    El artículo 1317 define el contrato de agencia comercial en los siguientes términos: Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

    La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente comercial .

    El autor J.P.C. ha sostenido que El agente desarrolla una función de auxiliar del comercio, en cuanto realiza una labor dirigida a concluir negocios ajenos o a facilitar su conclusión. Cumple, pues, una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, no se limita a informar sobre la demanda existente, sino que su función va más allá; el agente debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente. Realiza una labor de promoción y lo hace en forma interesada, porque, por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es decir, del éxito de su gestión. No es un intermediario parcial, porque está inclinado en favor del agenciado que por cuya cuenta obra (1).

    El contrato de agencia mercantil ha sido abordado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina colombianas. La presencia de los elementos esenciales del contrato previstos en la ley, evaluados conforme a la interpretación que de ellos han formulado los jueces y doctrinantes, es fundamental para determinar la existencia del tipo contractual. Esta determinación no depende de la denominación que el negocio jurídico se le haya dado al contrato.

    La legislación reconoce la posibilidad de que los particulares convengan cualesquiera modalidades de contratación, bien nominadas o innominadas, siempre que ellas no sea contrarias a las normas imperativas o al orden público. Sin embargo, en presencia de los elementos esenciales de alguno de los negocios jurídicos reglados en la ley, el juzgador podrá proceder a la adecuación típica respectiva, con el fin de que las consecuencias queridas por el legislador puedan cumplirse.

    En el presente caso, la dificultad interpretativa radica, en especial, en la falta de nominación que las partes han hecho de la relación jurídica que las vincula. No solo se han abstenido de invocar la denominación de alguno de los contratos regulados en la legislación de Derecho Privado, sino que han preferido evitar que las partes se identifiquen en forma diferente a la contenida en sus respectivas denominaciones sociales. Es así como, en el negocio jurídico en cuestión, la convocante recibe la calificación de El contratista , mientras que las sociedades convocadas, se identifican como La Ganadera . Existe, con todo, en la cláusula séptima, una invocación a las disposiciones que reglamentan el mandato con representación(2). Desde ahora debe precisarse que esta cláusula no puede interpretarse como una denominación típica efectuada por las partes, sino como una simple remisión a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio sobre la materia invocada.

    En la controversia sub examine , la labor interpretativa tiene especial relevancia, debido a que la decisión que se adopte sobre las pretensiones, está supeditada a la definición que se haga acerca del negocio jurídico celebrado entre las partes. Ciertamente, para definir la procedencia de la prestación a que alude el inciso primero del artículo 1324 del estatuto mercantil, es menester verificar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de agencia.

    Sobre este particular es conducente examinar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia. Esta corporación, en fallo del 2 de diciembre de 1980, precisó que para que pueda declararse la existencia de un contrato de tal naturaleza, la relación jurídica respectiva debe caracterizarse por exigentes condiciones determinadas en la ley. En palabras de la Corte: La definición dada en el artículo 1317..., redujo indiscutiblemente el campo de las actividades que ahora pueden denominarse como agencia comercial. En el pasado y aun ahora, en el lenguaje común se calificaba como agente comercial a toda persona, natural o jurídica, que de alguna manera atendía a la actividad de intermediación, como representante, concesionario, distribuidor o simple vendedor mayorista de productos fabricados por otro comerciante. En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado (magistrado ponente G.G.Z.. Y en otra parte del mismo pronunciamiento y quizás con mayor énfasis, sostiene la Corte que, las notas características de este contrato de agencia, surgidas de su definición, se ven precisadas en el cuerpo de los artículos que integran el capítulo V del título 13 del libro 4° del Código de Comercio. En efecto, del estudio en conjunto de estas normas, se advierte que el agente comercial tiene plenamente definidos sus perfiles, que está plenamente individualizado, de tal manera que ya no es posible confundirlo con auxiliares del comercio que ejercen actividades semejantes, aunque tengan facetas similares (Ibídem).

    Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte se ha encargado también de determinar los rasgos esenciales de ese contrato: De esta manera, conforme a su definición legal, aparecen como principales características del objeto de la agencia comercial, de una parte, la intermediación comercial especial que persigue con el encargo (independiente y estable) de promover y explotar negocios que hace un comerciante (agente) con relación a otro (empresario), y, de la otra, que dicha intermediación sea exclusivamente subjetiva (como empresario) u objetiva (como fabricante o distribuidor de productos del empresario, que a la vez promueve y explota), o bien en ambas formas. De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor. De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario (Sala de Casación Civil, octubre 31 de 1995, magistrado ponente P.L.P..

1. Análisis de los elementos del contrato de agencia comercial

   Con el propósito de evaluar las circunstancias fácticas puestas a consideración del tribunal, es necesario referirnos, así sea de modo breve, a cada uno de los elementos del contrato, para verificar si se encuentran presente en las relaciones jurídicas de Las Ganaderas con Delta.

   A) Intermediación

   De conformidad con la propia definición contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio, antes transcrita, resulta claro que el agente asume el encargo de promover y explotar los negocios del agenciado. Es por ello por lo que quien asume tal encargo cumple evidentes funciones de intermediación entre el empresario respecto de quien se ha celebrado el contrato y la clientela, bien sea con el propósito de que el agenciado concrete los negocios de manera directa, o para que el agente, si ostenta la representación del empresario, los celebre por cuenta de este. En palabras del autor J.P.C.M., la agencia mercantil se caracteriza porque, como ya lo explicamos, el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando recibe, o mejor consigue ofertas de negocios de terceros y las comunica a su agenciado, para que este decida sobre el negocio y lo celebre él mismo o lo perfeccione el agente cuando tenga el poder de representarlo (3).

   La interposición que se cumple a favor del agenciado implica una promoción de sus bienes o servicios que conlleva, normalmente, la consecución de clientes y el correlativo incremento de las actividades económicas del empresario. Esta característica del contrato de agencia comercial ha sido considerada, desde la perspectiva económica de la figura, como uno de los más relevantes, debido a la configuración de una propiedad comercial para el agenciado. En efecto, la labor de promoción de bienes o servicios que el agente comercial lleva acabo, puede conducir a la consolidación de una clientela que favorece las actividades empresariales del agenciado. Es este el propósito económico fundamental del encargo. De acuerdo con la apreciación de la Corte Suprema de Justicia, la función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de este, o como fabricante o distribuidor de sus productos. O como ha dicho J.G., el agente comercial en sentido estricto es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo , Esta función específica del agente comercial tiende, como lo ha dicho P.V. a conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario. Según la feliz expresión de F., el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes (Sala de Casación Civil, diciembre 2 de 1980, magistrado ponente G.G.Z..

   En general, se ha considerado que la característica que se analiza cumple algún papel en la diferenciación del contrato de agencia comercial respecto de otros contratos de intermediación. La Corte Suprema de Justicia se ha referido de modo explícito a esta diferencia específica, en los términos que a continuación se transcriben: En efecto, el contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad personal del encargo o de intermediación, presenta entonces algunas afinidades con otros contratos, como sucede con el mandato, la comisión, el corretaje y la preposición, pero no puede sin embargo confundirse con ninguno de ellos, pues tiene características específicas que le confieren autonomía y que, por lo mismo, lo hacen diferente de ellos. Luego, un comerciante bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad; también puede el mismo comerciante recibir el encargo especial de promover y explotar los negocios del empresarios como representante o agente , eso sí en virtud de un contrato de agencia (Sala de Casación Civil, oct. 31 de 1995, magistrado ponente P.L.P..

   Evaluado el acervo probatorio a disposición del tribunal, se encuentran diversas manifestaciones relacionadas con la presencia de este elemento esencial en las relaciones jurídicas sostenidas entre Las Ganaderas y Delta. La primera manifestación de este elemento se hace patente en el propio contrato celebrado entre las partes. La simple lectura de la cláusula primera del negocio jurídico, es explícita en indicar que una de las funciones de Delta bajo el contrato consiste en ejercer la promoción de los negocios de Las Ganaderas. Al tenor de esa estipulación contractual, La Ganadera faculta a el contratista, en razón de su probado conocimiento técnico de seguros, para que por su propia cuenta y riesgo y mediante su propia organización comercial la represente únicamente para: a) Promover a nombre y con la utilización de la razón social y prestigio comercial de La Ganadera, la consecución de negocios de seguros, principalmente del sector del Gobierno y solamente a través de los diferentes intermediarios de seguros, debidamente autorizados por la (*)Superintendencia Bancaria para acercar las diferentes partes en la celebración de contratos de seguros... .

   El carácter elocuente de esta declaración convencional de las partes, relevaría, normalmente, al tribunal de la necesidad de ocuparse en detalle en el acervo probatorio para auscultar la intención de las partes respecto de este elemento. Es palmario en el texto contractual transcrito, que la voluntad de los contratantes consistió en aprovechar la experiencia de Delta para promover ciertos negocios de Las Ganaderas. La estipulación no se conforma con señalar dentro de las funciones de Delta la de promoción, sino que hace referencia inequívoca a la consecución de negocios de seguros .

   Con todo, el tribunal ha llegado aun convencimiento sobre la presencia irrefutable de este elemento a partir de algunos de los testimonios oídos dentro del proceso, en los que se aprecia coincidencia en manifestar que la labor de Delta trascendía la simple representación de Las Ganaderas. Así, por ejemplo, la señora M.C.G.R., quien se desempeñó como directora financiera de La Ganadera de Seguros, más adelante directora de planeación financiera y, finalmente, vicepresidente financiera, con representación para las dos compañías convocadas, ante la pregunta formulada por el apoderado de Delta relativa al propósito contractual de penetrar o abrir el mercado de gobierno para las Ganaderas, respondió afirmativamente y de modo enfático, al expresar además, que, la compañía en ese momento tenía una producción bajita ... no se podía depender necesariamente de la organización y del banco entonces querían abrir estos negocios y la ... un sector bastante atractivo por el volumen de... .

   De otra parte, el doctor H.G., apoderado de Delta formuló la siguiente pregunta: Usted tuvo conocimiento de que también el propósito de este contrato era la apertura de los negocios de salud

   Ante lo cual, la señora G.R. contestó, Sí claro, porque cuando uno abre la licitación en el sector gobierno no las hace únicamente para que el sector de seguros generales sino también los seguros de personas, además la compañía de seguros de personas estaba empezando el negocio de la ARP y se hizo las primeras incursiones por así decirlo en los negocios de enfermedades catastróficas y enfermedades ... inclusive el más grande que fue Cajanal lo llevó justamente Delta Consultora de Riesgos y si no fue el primero fue uno de los primeros que se hicieron de enfermedades catastróficas .

   Otro testigo, la abogada A.I.U.O., quien se desempeñó como secretaria general de La Ganadera hasta el año de 1999 y que manifestó ser asesora externa de la convocada, al ser preguntada por la naturaleza de Delta, se refirió a varias de las actividades y funciones que desempeñaba esa sociedad en desarrollo del contrato. En efecto, afirmó que, recuerdo que el doctor Z. decía no yo no soy agencia de seguros y yo le decía pero si usted va a promover contratos, va a recaudar primas, va a representar a la compañía, pues esos son todos los elementos y requisitos de una agente colocadora de seguros ... . Aunque, en el presente laudo no hay lugar a debate respecto de la existencia de contratos de agencia de seguros, pues tales modalidades contractuales se restringen, de acuerdo con la ley, a los intermediarios autorizados por la (*)Superintendencia Bancaria, la apreciación de testigo tan calificada, es valiosa en cuanto a las funciones que Delta cumplía al amparo del contrato.

   Por lo demás, es claro en la cláusula primera del contrato entre Las Ganaderas y Delta, que la actividad de esta última debía cumplirse siempre por conducto de intermediarios de seguros debidamente autorizados por la Superintendencia Bancaria para acercar las diferentes partes en la celebración de contratos de seguros .

   Ahora bien, un elemento probatorio que no puede desestimarse, se encuentra en el incremento de los ingresos obtenidos por Las Ganaderas en relación con negocios del sector gobierno, acaecida durante el interregno correspondiente a la gestión cumplida por Delta, sobre el cual existe suficiente evidencia en los documentos allegados al proceso. Esta circunstancia es diciente, de la labor de promoción a que se ha aludido, pues denota efectividad de la gestión cumplida por Delta.

   B) Actuación del agente por cuenta del agenciado o por cuenta propia

   La ley colombiana no exige que el agente actúe por cuenta del agenciado. En efecto, numerosos pronunciamientos han enfatizado en torno al hecho de que el contrato de agencia mercantil puede o no conllevar la representación del agenciado por parte del agente. La justicia arbitral contribuye a dilucidar la recta interpretación de este elemento, mediante una precisión de sus rasgos más notorios. En efecto, en el laudo arbitral del 23 de mayo de 1997 (Prebel S.A. vs. L oreal), se resalta la posibilidad de que en el contrato de agencia comercial, el agente obre como representante o no del agenciado. En palabras de este tribunal: La oposición que el texto legal hace entre el representante y agente no puede tener otro significado que mostrar que el agente comercial puede en el desarrollo de su encargo representar o no al empresario que le confía la gestión de sus negocios.

   Sin duda, el agente obra en la gestión de un interés que no es el suyo, o sea en relación con productos de otra persona, y por tanto para promover o explotar estos negocios puede obrar ante terceros sea como representante del empresario, si para ello se encuentra facultado por el negocio, ora a nombre propio, o sea siempre por cuenta de un interés ajeno pero sin revelar el nombre del principal ... Estas dos clases de mandato están reconocidas por los artículos 2177 y 1262 del Código Civil .

   La característica que se estudia se manifiesta también en la circunstancia de que el empresario pueda llegar a asumir pérdidas inherentes a la actividad del agente. También la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 2 de diciembre de 1980, sostuvo que el agenciado es responsable de todas las pérdidas que puedan derivarse de la actividad del agente, así como de todos los costos de la organización para la enajenación de sus productos (4).

   En 1985, la misma corporación sostuvo que una de las diferencias entre el contrato de agencia y otros contratos de distribución consiste en que en estos el comerciante revende los productos por cuenta propia(5). En tal sentido, los costos derivados del encargo deberán ser asumidos, en principio, por el agenciado y no por el agente. Este elemento implica que la carga económica principal que conlleva la realización del encargo debe ser asumida por el agenciado y no por el agente. En palabras del profesor F.V.G., las consecuencias benéficas o adversas que se derivan de estas operaciones son trascendentes para el dueño del negocio; repercuten en el patrimonio del empresario agenciado; efecto que se produce directa o automáticamente cuando el mandato conlleva la representación. No obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio, y así lo tiene resuelto la jurisprudencia (6). Lo anterior no significa, sin embargo, que el agente sea ajeno a todos los riesgos del negocio, porque es evidente que la escasa efectividad en la labor de promoción que cumple el agente, repercutirá necesaria y correlativamente en una menor o nula remuneración.

   En este punto, conviene traer a colación lo previsto en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato mercantil celebrado entre las partes, en donde se expresa lo que a continuación se transcribe, respecto de las obligaciones que asumen las sociedades convocadas: La Ganadera, en virtud del presente contrato, se obliga para con el contratista a: a) Proveer de un stock adecuado de formas de papelería requeridas por el contratista para el desarrollo de la operación, tales como solicitudes, pólizas, tarifas, recibos de caja, etc. b) Dotar a el contratista del equipo de sistemas, software y la red necesaria para la debida ejecución, facturación de las actividades propias del objeto del presente contrato, tales como expedición, facturación, control de cartera y reclamos, a costo de la Ganadera; c) Dotar al contratista de los ejemplares de muestra de pólizas, publicidad corporativa y de productos, a costo de La Ganadera; d) Sufragar los costos que demanden la constitución de garantías de seriedad de la oferta, cumplimiento, responsabilidad civil, así como también los gastos de publicación de los documentos en el respectivo diario oficial, de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley para el perfeccionamiento de los contratos suscritos con las entidades oficiales .

   En el acápite que acaba de transcribirse se pone de presente, pues, la circunstancia de que Las Ganaderas debían sufragar los costos inherentes al encargo, de manera que Delta asumía su gestión sin que ello significara la asunción de las expensas relacionadas con el producto cuya promoción se le había encomendado. Así, pues, en los específicos términos del contrato, los costos relativos al producto objeto del encargo, debían ser pagados por los empresarios titulares del negocio promovido. Ello, se advierte, no fue óbice para que, como se analizará en detalle más adelante, Delta asumiera las expensas relativas a su propia organización.

   Por lo demás, debe resaltarse que la jurisprudencia y la doctrina han interpretado la legislación mercantil relativa a la agencia comercial, en el sentido de que se requiere que el agenciado mantenga la propiedad de los productos(7). Sin embargo, es importante resaltar que esta posición considera que el agente puede llevar a cabo la fabricación de los productos. En efecto, como lo afirma el doctor F.V.G., el agente puede obrar como fabricante, siempre y cuando que los productos manufacturados sean de propiedad de quien encarga la obra. Así, el fabricante vende productos de otro, actúa por cuenta ajena; es fabricante y agente comercial aun mismo tiempo (8).

   Este elemento se pone de manifiesto a lo largo del contrato mercantil celebrado entre Las Ganaderas y Delta, tal como puede apreciarse, entre otras, en la cláusula primera, relacionada con las facultades de Delta. Así, al tenor de la estipulación, citada, Delta tiene la función de promover a nombre y con la utilización de la razón social y prestigio comercial de La Ganadera, la consecución de negocios de seguros, principalmente del sector gobierno... . También la cláusula segunda del contrato suscrito entre las partes, le atribuye a Delta las obligaciones relativas a ...d) cumplir estrictamente las instrucciones que reciba de La Ganadera en cuanto al plazo, beneficios y tarifas, según las clases de pólizas; e) entregar a La Ganadera las sumas de dinero que reciba en su nombre a más tardar el día siguiente de su recaudo, debiendo depositar en las cajas de La Ganadera o consignar en las cuentas que La Ganadera determinen; f) rendir cuentas a La Ganadera cuando estas así lo soliciten, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que tal petición sea formulada... .

   C) Autonomía e independencia

   Esta característica del contrato de agencia comercial se encuentra establecida de forma expresa en el artículo 1317 del Código de Comercio. Esta norma dispone que, por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente ... el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo . La independencia implica que el agente no se encuentra subordinado al agenciado, lo cual descarta la configuración de una relación laboral entre el agente y el agenciado. Tal independencia no obsta para que, en desarrollo del encargo, el agente deba seguir estrictamente las instrucciones del agenciado, además de la obligación que asume de presentarle al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio (9). La independencia y autonomía que tiene el agente frente al agenciado, es la característica que lo diferencia de los agentes viajeros(10).

   Conviene señalar que existe amplia cobertura arbitral y doctrinaria respecto del elemento en cuestión. Así, por ejemplo, en el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias entre Cellpoint y Comcel, se afirmó sobre el particular lo siguiente: ...existe unanimidad en considerar que esta exigencia legal [independencia] implica que quien recibe el encargo cuente con su propia organización empresarial y disponga del modo, tiempo y lugar en que desarrolla su actividad, sin perjuicio del acatamiento de unas pautas que eventualmente pueden serle establecidas, en mayor o menor medida por el empresario, como quiera que se trata de un contrato de colaboración en el que el agente actúa por cuenta y en provecho del empresario.

   En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia arbitral para la cual el agente debe contar con una organización independiente del empresario, la cual se manifiesta a través de tres elementos: primero con la apertura de oficinas y establecimientos de comercio, segundo, mediante la vinculación de empleados y tercero por la realización de actos de comercio propios del agente, con la autonomía necesaria para desarrollar su actividad empresarial, independiente del agenciado ... (11).

   ... En efecto, la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de este de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo. Por consiguiente, el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan y suelan existir unas pautas, parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa .

   En sentido análogo se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al expresar en sentencia del 2 de diciembre de 1980, que ...solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado ... .

   En el caso específico sobre el que versa este laudo, está suficientemente demostrada desde el punto de vista fáctico y jurídico, que Delta gozaba de independencia y autonomía. En verdad, esta sociedad no solo contaba con una organización empresarial debidamente constituida, sino que tenía amplia autonomía para decidir acerca de su propia gestión, sin estar subordinada a los designios que sobre tales asuntos pudieran imponerle Las Ganaderas. Ello no obsta para que estas últimas, en desarrollo del contrato, le impartieran las instrucciones generales relacionadas con la ejecución del encargo.

   Por lo demás, la cláusula primera, relativa a las facultades de Delta, para la debida ejecución del contrato, es del siguiente tenor: La Ganadera faculta a el contratista, en razón a su probado conocimiento técnico de seguros, para que por su propia cuenta y riesgo, y mediante su propia organización comercial la represente únicamente para... (se resalta). El texto que acaba de transcribirse es de suficiente claridad y elocuencia sobre el elemento que se analiza, por lo que el tribunal considera que la característica sub examine se encuentra presente en el negocio jurídico celebrado por las partes.

   D) Encargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo dentro de un territorio

   El principal deber del agente consiste en promover o explotar los negocios del agenciado dentro de un territorio previamente determinado. El artículo 1317 del Código de Comercio establece las distintas modalidades por medio de las cuales puede el agente cumplir con dicho encargo al afirmar que se podrá actuar como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno a varios productos del mismo.

   La Corte Suprema de Justicia, con fundamento en una interpretación de los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, aclara que el encargo de promoción o explotación de negocios ha de realizarse en beneficio exclusivo del empresario. El artículo 1321 del Código de Comercio dispone que el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas . De esta manera se puede concluir, que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre si para ello tiene facultad (12). Es así como los beneficios y riesgos de la labor realizada por el agente comercial, estarán en cabeza del empresario o agenciado. El agente como contraprestación recibirá una remuneración por su labor, pero no participará de forma directa de los beneficios que represente la nueva clientela.

   En el asunto que se debate en el presente arbitramento, resulta suficientemente acreditada la especificidad del ramo de la actividad, cuya promoción estuvo a cargo de Delta. Tal precisión aparece de manifiesto en la ya tan citada cláusula primera del contrato, que reza: a) Promover a nombre y con la utilización de la razón social y prestigio comercial de La Ganadera, la consecución de negocios de seguros, principalmente del sector gobierno... .

   Este asunto no ha sido objeto de controversia dentro del proceso, pues, aparte del texto del contrato, los testimonios y declaraciones son explícitos en cuanto al ramo de la actividad, cuya promoción se encomendó a Delta.

   Existe, no obstante, algún grado de controversia respecto del territorio en que había de cumplirse el encargo de Delta. Con todo, de las pruebas practicadas pudo establecerse que tal gestión debía cumplirse en el ámbito territorial de la República. En este sentido, conviene transcribir la pregunta formulada por el apoderado de la convocante al señor J.C.F.B., representante legal de las ganaderas, así como su correspondiente respuesta:

   D.H.: ¿Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en el contrato que las obligaciones de Delta en el contrato que es materia del presente proceso, se podían cumplir exclusivamente en la República de Colombia

   Señor Fonseca: Sí, de acuerdo a lo que dice el contrato .

   En todo caso y, por si quedare alguna duda respecto de la presencia del elemento territorial en el caso sub examine , conviene precisar que parte de la jurisprudencia arbitral, ha desestimado la relevancia de esa característica como elemento esencial del contrato. En varios pronunciamientos se ha señalado, con acierto, que lo referente al territorio puede obviarse por las partes, sin que ello desnaturalice el contrato.

   En el ya citado laudo arbitral que resolvió las diferencias entre Cellpoint y Comcel, se hizo la precisión indicada con respecto al elemento territorial dentro del contrato de agencia comercial. Las consideraciones del referido tribunal aparecen expresadas en el siguiente acá pite de la referida decisión: Aunque es usual circunscribir territorialmente la actividad comercial del agente, especialmente para poder valorar de manera más adecuada los resultados de su gestión y para evitar conflictos de competencia con otros agentes o con el propio empresario, no se trata de un elemento esencial del contrato, que por tanto bien puede ser obviado por las partes para permitirle al agente la plena libertad territorial o para limitarle su gestión a una zona predefinida o incluso para pactar la coexistencia de dos o más agentes en un mismo espacio comercial.

   Lo que si es sustancial al respecto, es que cualquiera de las modalidades que se pacte concrete la actividad a áreas dentro del territorio nacional, para efectos de la plena, exclusiva y excluyente aplicabilidad de la ley colombiana, en los términos del artículo 1328 del estatuto mercantil .

   Por su parte, en el laudo arbitral proferido para resolver las diferencias entre la Compañía Central de Seguros S.A., y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., contra M.L., se expresó lo que sigue: Desde este punto de vista cabe preguntarse qué sucede si en el contrato de agencia no se precisa expresamente el ramo en el cual se explotarán los negocios o la zona en las que desarrollará sus actividades el agente.

   A este respecto debe observarse que el artículo 1320 del Código de Comercio exige precisar en el contrato los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil . Dicha norma establece como sanción a la falta de tales requisitos la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.

   Por consiguiente, la ausencia de una zona determinada o de un ramo de productos no afecta la existencia misma del contrato de agencia, puesto que lo que determina la leyes que los terceros pueden considerar que el agente puede actuar respecto de todos los productos del empresario y en todo el territorio nacional .

   E) Estabilidad

   Esta característica se deriva del hecho de que el agente tiene una obligación de medio consistente en desarrollar o ampliar un mercado específico en un territorio determinado. Para lograr este objetivo, es claro que se requiere que la actividad del agente se ejerza de forma permanente y durante un período de tiempo lo suficientemente amplio para lograr el objetivo establecido(13). En efecto, como afirma el profesor J.A.A.P., el contrato de agencia comercial es un contrato de duración por oposición a los de ejecución instantánea(14). Vale la pena aclarar, que la característica de estabilidad, implica que el agente asume la obligación de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados (15). Además, la promoción del negocio por parte del agente debe realizarse de forma continua(16). Adicionalmente, esta característica constituye un elemento diferenciador entre el contrato de agencia y el contrato de mandato.

   Sobre la estabilidad del encargo conferido al agente, se ha pronunciado también la jurisprudencia arbitral, como puede inferirse del siguiente acápite del ya citado laudo de Cellpoint vs. Comcel: El Legislador ha dotado al agenciamiento de unas prerrogativas y consideraciones especiales solo en la medida en que la colaboración que se de a través de él tenga carácter de permanencia, pues la creación o ampliación de mercados para los bienes o servicios deben darse a través de actos sucesivos, reiterados, encaminados al propósito común. El objetivo final del contrato, como ya se señaló, no es procurar uno o más negocios, individualmente considerados, pues en este caso estaríamos en presencia de un corretaje, de una comisión o de cualquier otra figura similar, sino más ampliamente, con mayor cobertura, al posicionamiento de una marca, de un producto o de un servicio, lo cual demanda una actividad continuada, coordinada o estable, como lo dice la norma comentada.

   Así ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que al agente comercial, se le encomienda la promoción y explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida lo que indica estabilidad ... (17).

   En síntesis, la estabilidad en la promoción o explotación de los bienes o servicios que interesan al agenciado se manifiesta en la permanencia que el encargo debe tener, esto es, que el agente no realiza o promociona un solo negocio sino que por el contrario, tiene la misión de promover durante la vigencia de su contrato la mayor cantidad posible de negocios, sin que exista una solución de continuidad, lo cual significa a su vez que se trata de un contrato de tracto sucesivo, que no se agota en una sola operación, como por ejemplo, el mandato o la compraventa simples .

   Es claro que en el litigio que es objeto de este laudo, el propósito de las partes no consistía en la promoción de un solo negocio, sino en la continuada actividad de Delta conducente a la penetración del mercado de seguros en el ámbito gubernamental. Tal evidencia se pone de manifiesto en la inexistencia de cualquier limitación en el número de negocios que Delta podía conseguir para las Ganaderas. Así mismo, la presencia de un término contractual de tres años, denota la necesidad de que el encargo de Delta se cumpliera de modo estable.

   La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que este elemento de la estabilidad, resulta trascendente en la diferenciación del tipo contractual de la agencia mercantil con el simple mandato. En efecto, en la ya citada sentencia de la Sala de Casación Civil proferida el 2 de diciembre de 1980, la alta corporación sostuvo que, al puntualizar el legislador que el agente comercial asume el encargo de manera estable, con ello precisó que aquel se diferencia del simple mandatario, ya que este no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego que el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad... .

   El acápite transcrito reviste especial trascendencia en el caso sub lite , debido a la invocación que en la cláusula séptima del contrato se hace de las normas que reglan el mandato con representación. Esta remisión no resulta ajena al tipo contractual cuyos elementos se evalúan, dada la estrecha relación que existe entre el mandato y el contrato de agencia. En efecto, este último se encuentra regulado en el título XIII del libro cuarto del Código de Comercio, que versa genéricamente sobre el mandato, al punto que algunos consideran que la agencia no es sino una modalidad del contrato de mandato. Por lo demás, tal como se afirmó al comienzo, la presencia de la cláusula séptima, aludida, no excluye en modo alguno, la configuración de un contrato de agencia comercial.

2. Consideraciones sobre la remuneración en el contrato de agencia comercial

   Dentro de este proceso se ha debatido la circunstancia relativa a la modalidad de la remuneración a que tenía derecho Delta bajo el negocio jurídico celebrado con Las Ganaderas. Es por ello por lo que el tribunal considera útil para los efectos de la decisión que habrá de proferirse, hacer un pronunciamiento explícito sobre este particular.

   Es cierto que el agente comercial tiene derecho a una remuneración por el encargo que asume. Tal elemento obedece al evidente carácter oneroso del contrato en cuestión. También es cierto que la ley contiene reglas supletivas referentes a algunos de los casos que pueden presentarse con respecto al pago de la remuneración pactada. Tal es el caso, a guisa de ejemplo, del artículo 1322 del estatuto mercantil, según el cual, el agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a afecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio . La disposición en comento regula una situación asaz específica, que ocurre cuando existe renuencia del empresario a ejecutarlo o por razones ajenas a la gestión del agente. Para estas hipótesis, el legislador contempla un mecanismo de protección conferido al agente, quien, en cualquier caso, conserva su derecho a percibir la remuneración pactada en atención a su servicio.

   La sana previsión normativa que acaba de analizarse no conlleva, con todo, una consideración de orden público, ni puede, en criterio del tribunal, considerarse como una prestación de aquellas irrenunciables ex ante. En verdad, la doctrina, con buen criterio, ha estimado que la modalidad de la remuneración es asunto dispositivo que le concierne, de modo especial, a las partes. De ahí que no parezca razonable considerar la forma en que ha de pagársele al agente como un elemento esencial del contrato de agencia. Así las cosas, el pacto en contrario no debe afectar la configuración del negocio jurídico en cuestión.

   Sobre el carácter dispositivo del sistema de remuneración, conviene traer aquí, las palabras autorizadas del profesor J.P.C.M.: como la remuneración del agente no está sujeta, salvo estipulación o costumbre en contrario, a la ejecución del contrato promovido, si esta no se realiza, el agente no pierde aquella, a menos que haya incurrido en negligencia al escoger al cliente, no informándose suficientemente sobre la solvencia y antecedentes, de acuerdo con los usos (se resalta)(18).

   En el caso específico de Las Ganaderas y Delta, parece suficientemente claro que el pacto celebrado entre ellas en el sentido de que la remuneración de esta se supeditara al efectivo recaudo de las primas, no desvirtúa per se la existencia de un contrato de agencia comercial.

3. La agencia comercial de hecho

   El artículo 1331 del Código de Comercio prevé la posibilidad de que exista una agencia de hecho. Tal figura opera en aquellos eventos en que, a pesar de no haberse suscrito en apariencia, un contrato de agencia mercantil, el negocio jurídico que se ha celebrado contiene todos los elementos propios de aquel contrato. En tales eventos, y de conformidad con el artículo 1331 ibídem, se aplicarán todas las normas de la agencia mercantil.

   La consagración de la agencia de hecho, es una norma proteccionista de la labor de los agentes. En efecto, este precepto evita que en los contratos se estipulen cláusulas tendientes a evitar la configuración de una agencia comercial, con el objetivo de evitar la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio una vez terminado el contrato. En la jurisprudencia colombiana, la tendencia imperante ha sido la de reconocer la existencia de la agencia de hecho. De acuerdo con la interpretación de la agencia comercial que se pone de presente en los diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia y en varios los laudos arbitrales citados, la presencia de los elementos ya analizados, da lugar a la existencia de una agencia comercial, independientemente de la denominación que las partes le hayan asignado al contrato o, incluso, del hecho de no haberle otorgado denominación alguna.

   A pesar de las controversias doctrinarias sobre la interpretación de la denominada agencia comercial de hecho(19), considera el tribunal acertada la opinión que sobre esta figura expresa el profesor C.M., cuando enfatiza en la conclusión según la cual el contrato de agencia comercial es de naturaleza consensual. Esta conclusión se refuerza si se observa que el Código (art. 1331) establece la agencia de hecho, que se puede definir como aquella situación en la que, sin que exista prueba directa del acuerdo de voluntades sobre la agencia, las partes se encuentran en un estado de cosas que reúne todos los elementos esenciales de la agencia (20).

   Hecha la anterior precisión, el tribunal encuentra, a la luz del acervo probatorio evaluado, incluidos los testimonios aportados al proceso y el texto mismo del negocio jurídico, que la relación existente entre Las Ganaderas y Delta, corresponde a un contrato de agencia comercial en el que las primeras ostentaban la calidad de empresarios agenciados y la segunda, la de agente comercial. Tal conclusión es palmaria si se tiene en cuenta que la totalidad de los elementos esenciales de dicho tipo contractual se encuentran presentes y debidamente probados en el proceso. Por tanto, el tribunal procederá, en la parte resolutiva, de conformidad con esta inferencia.

4. Prestaciones a favor del agente

   El artículo 1324 del Código de Comercio establece que, a la terminación del contrato, el agente tendrá derecho a recibir del agenciado dos pagos diferentes a saber:

   1. Una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor , y

   2. En los casos en que el agenciado dé por terminado el contrato de manera unilateral y sin justa causa, el agente tendrá derecho a recibir una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario . El agente perderá el derecho a dicho pago si el contrato fue terminado por el agenciado por justa causa atribuible al agente.

   En la doctrina y la jurisprudencia se ha llamado al tipo de indemnización especificado en el literal a), cesantía comercial, y al del literal b) indemnización por terminación sin justa causa. El tribunal no se ocupará en el análisis de la prestación a que alude el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, en primer lugar, porque no se ha formulado pretensión alguna sobre este particular, y en segundo término, porque existe evidencia suficiente acerca de la terminación del contrato entre Delta y las Ganaderas, por expiración del plazo de duración previsto en él.

   Respecto de la prestación a que alude el inciso primero del precepto citado, es decir, la denominada cesantía comercial, es claro en la jurisprudencia vigente, que ella se debe a la terminación del contrato, independientemente de que se hubiere pactado de modo expreso o incluso, en la hipótesis de haberse renunciado.

   Con respecto a la renunciabilidad de las eventuales indemnizaciones que se generen a la terminación del contrato de agencia mercantil, La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil, proferida el 2 de diciembre de 1980 (magistrado ponente G.G.Z., manifestó que, bajo ninguna circunstancia, puede renunciarse a las prestaciones mencionadas antes de la terminación del contrato.

   Tal postura encuentra también respaldo jurídico en los antecedentes legislativos del Código de Comercio (expedido mediante D. 410/71), por razón de las claras discusiones que se surtieron en las comisiones de reforma. En el laudo arbitral de Cellpoint vs. Comcel, se encuentra una referencia concreta en relación con esta postura, al citarse las palabras autorizadas de E.S., quien afirma que, ... La exposición de motivos para el proyecto de reforma del Código de Comercio que elaboró la comisión de 1958, dijo que, ... en el proyecto se provee a evitar la revocación intempestiva o abusiva de la agencia y a la retribución del enriquecimiento sin causa por parte del principal, como secuela del good will adquirido por el crédito de la marca de su empresa o de sus productos, gracias a las actividades del agente ... .

   Teniendo en cuenta que, como se explicó in extenso en acápites anteriores, se encuentra probada la existencia de un contrato de agencia mercantil entre Las Ganaderas y Delta, la parte resolutiva se ocupará en reconocer las consecuencias pecuniarias derivadas de la prestación contenida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

   En relación con la cuantía en que debe calcularse la cesantía comercial correspondiente, el tribunal habrá de atenerse a lo que sobre el particular han manifestado los auxiliares de la justicia en el completo experticio practicado dentro del proceso.

   2. El pago de comisiones a Delta

   Evacuado el análisis relativo a la configuración típica del negocio jurídico celebrado entre las partes, y evaluadas en detalle las consecuencias legales que se derivan del tipo contractual en comento, es pertinente ahora, analizar las pretensiones quinta a décima presentadas por la parte convocante. Aluden estas pretensiones al presunto incumplimiento en que habrían incurrido Las Ganaderas, al no pagar a Delta, de forma completa, las comisiones pactadas en la cláusula cuarta del contrato en cuestión.

   Para definir si tales pretensiones están llamadas a prosperar, es conveniente, en primer lugar, revisar el texto mismo de la estipulación que regula los honorarios derivados de la gestión de Delta. La cláusula cuarta del tan mencionado contrato es del siguiente tenor:

   La Ganadera, reconocerá a el contratista por concepto de honorarios por los negocios que la Unidad de Gobierno le produzca a La Ganadera y por todos los ramos el 5.45% sobre primas netas recaudadas, excepto para los negocios de ATEP sobre los cuales se descontará antes de liquidar los honorarios, el valor del porcentaje de inversiones de prevención.

   El valor de los honorarios se reconocerá en forma anual y por todo el tiempo en que las cuentas en que ha intervenido el contratista, mediante proceso licitatorio o contratación directa, permanezcan como parte de los negocios de La Ganadera, aún en el caso en que este contrato se dé por terminado anticipadamente. Lo anterior no obsta para que mediante los mecanismos de conciliación establecidos en este contrato, y al momento de terminarlo, las partes acuerden el monto de los honorarios en forma definitiva.

   PAR. 1º Para los negocios facultativos en donde el descuento total promedio concedido por el reasegurador a La Ganadera esté en el 10% o menos, después de descontar la comisión del intermediario directo, el porcentaje de comisión del 5.45% será revisado con el fin de convenir el porcentaje a aplicar y lograr un equilibrio de ingreso entre las partes.

   PAR. 2º Se podrán pactar anticipos por concepto de comisiones por negocios suscritos, previa solicitud elevada con comunicación escrita, los cuales serán revisados y ajustados trimestralmente.

   Los porcentajes de Honorarios estipulados se aplicarán sobre el valor de las primas que hayan sido efectivamente pagadas por los clientes y recaudadas, sobre los negocios colocados por el contratista.

   PAR. 3º La Ganadera podrá deducir de los montos a girar en favor de el contratista el valor de a) Aquellas sumas pagadas en exceso; b) Las que correspondan por devoluciones efectuadas por cualquier causa; c) Los anticipos sobre negocios, que no hayan sido tomados o pagados oportunamente por los clientes y en general, el valor de los anticipos que se hayan hecho por cualquier causa. Si el valor a deducir es superior al monto de la remuneración, el contratista se obliga apagar a La Ganadera, en ese mismo momento, el saldo a su cargo, sin que para ello sea necesario requerimiento alguno por parte de ellas. La autorización de deducción de que trata esta cláusula la extiende el contratista a todas aquellas sumas de dinero que se llegue a adeudarle a La Ganadera o alguna de sus filiales o subsidiarias por cualquier concepto .

   Lo primero que puede advertirse en relación con esta cláusula es que la complejidad misma del régimen que en ella se estipula y la ambigüedad de la redacción, constituyen indudable dificultad interpretativa. Estas características implican, desde luego, la necesidad de procurar herramientas para su comprensión y entendimiento que, necesariamente, han de trascender la simple expresión literal del texto transcrito. Es por ello por lo que el tribunal ha debido valerse de los principios de interpretación de los contratos contenidos en el Código Civil, cuya preceptiva resulta de utilidad significativa en aquellos casos en que la voluntad expresada formalmente por las partes en el texto del contrato, apenas sí arroja una ilustración preliminar sobre el querer de los contratantes.

   Acudir a los principios de hermenéutica previstos en el Código Civil para dilucidar la recta inteligencia de la cláusula en cuestión, no ha sido estimado por el tribunal como un simple método auxiliar de valor relativo en la definición de los asuntos que interesan al proceso, sino más bien, acogido como un imperativo insoslayable. En este sentido, se ha tenido muy en cuenta lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, cuyo criterio en relación con los deberes interpretativos del juzgador, ha sido afirmado con énfasis, en sentencia de la Sala de Casación Civil, proferida el 27 de agosto de 1971: En punto a interpretación de los contratos la exigencia es más imperativa, si cabe, en razón de la materia a que se refiere, cual es la libertad humana considerada como fuente de relaciones de derecho. El acto jurídico es uno de los medios con que el hombre ejerce esa libertad. Ello quiere decir que la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto comprometido en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él. Por lo mismo y con el objeto de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un fin. No interpretarlas sería anularlas, cancelarlas como expresión de la voluntad, y por ello, su augusta función que toca con las más altas prerrogativas humanas, la de desentrañar el verdadero sentido de los actos jurídicos .

   El título XIII del Código Civil contiene la regulación relativa a la interpretación de los contratos. En él se señalan las pautas que habrán de seguirse en aquellos casos en que, como en este, se produzca una discordancia entre las partes, en cuanto al sentido que debe dársele a las cláusulas contractuales. El principio de hermenéutica que es pertinente analizar se refiere, en particular, a la necesidad de tener en cuenta la forma en que las partes han ejecutado el contrato durante su vigencia. En los términos del artículo 1622 del Código Civil, Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

   Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

   O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra .

   El último inciso de la norma en cita es de particular interés en la controversia sub examine, pues ante el casuismo de la estipulación contractual, resulta de indudable utilidad procurar dilucidar la intención de las partes a partir de su propia conducta. Para ello, el tribunal ha considerado necesario evaluar las manifestaciones externas de la actividad cumplida al amparo de las estipulaciones contractuales, a partir de las pruebas aportadas al proceso.

   Es por ello por lo que el análisis de la conducta asumida por los contratantes, según aparece de manifiesto en el acervo documental que obra en el expediente, así como del contenido de varios de los testimonios y declaraciones que se tomaron durante el proceso, le permitió al tribunal formarse un criterio respecto de lo acaecido durante la vigencia de las relaciones contractuales entre Delta y las Ganaderas.

   Otro de los medios de prueba que se tuvo en cuenta, de modo especial, para decidir sobre las pretensiones a que se refiere este acápite, fue el completo dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia designados por el tribunal para pronunciarse respecto de diversos asuntos de interés para el proceso. La seriedad del trabajo inicial adelantado por los peritos y las detalladas ampliaciones y complementaciones del dictamen allegadas por los expertos al proceso, permiten tener a dicha prueba como elemento de gran trascendencia en la formación del criterio del tribunal.

   Se insiste, pues, en que se consideraron múltiples elementos de juicio antes de acoger una interpretación definitiva sobre el pago de honorarios efectuado a Delta durante la vigencia del contrato. El análisis de estos elementos se centró, como era necesario, en determinar si el porcentaje de cinco con cuarenta y cinco (5.45%) previsto en términos generales, en el contrato celebrado entre Las Ganaderas y Delta, debía aplicarse de manera homogénea a todos los negocios jurídicos en que la convocante había participado o si, por el contrario, tal porcentaje, por razón de la interpretación que las partes le dieron a la cláusula cuarta citada, y en consideración a entendimientos de las partes adoptados sobre la marcha, se consintió por mutuos acuerdos no materializados en documentos escritos, en realizar una modulación de las remuneraciones a cargo de Las Ganaderas y a favor de Delta, según factores que en el curso de tales entendimientos resultaron de grado variable.

   Las pruebas apuntan a que existieron tales entendimientos, como está demostrado en varios de los testimonios que obran en el expediente. También es notoria la voluntad de modificar el alcance práctico de la estipulación contractual citada, en la carta aportada al proceso en la que se instruye a una de las compañías Ganaderas para que efectúe pagos porcentuales inferiores a los pactados a favor de la convocante, con el fin de que el valor restante a cargo de una de las convocadas, le sea entregado a otra sociedad diferente. Pero la prueba que le ha permitido al tribunal definir el asunto de que se trata de modo más claro y contundente, es la relacionada con la propia actitud de Delta en cuanto tiene que ver con la forma de facturar sus honorarios y de llevar su contabilidad mercantil.

   Si la pretensión de Delta se fundamenta en el porcentaje de honorarios previsto en una de las múltiples reglas contenidas en la cláusula cuarta del contrato celebrado con Las Ganaderas, no se ve con claridad la razón por la cual la facturación por ella misma efectuada, no reflejaba, en todos los casos, el porcentaje único indicado en la demanda. No resulta coherente, por decir lo menos, que a la luz de una cláusula que presuntamente regía de modo irrestricto entre las partes, por no ofrecer dificultades de interpretación, ni haber sido modificada en el curso de la ejecución del contrato, Delta presentara facturas por un valor inferior al que presuntamente tenía derecho según la demanda.

   Debe afirmarse que la conducta de los particulares en la ejecución de un contrato, las aceptaciones tácitas, los hechos inequívocos y otros gestos que trascienden al ámbito jurídico, tienen valor significativo en el derecho privado, en especial, cuando se trata de dilucidar la intención de las partes en un determinado contrato. No puede admitirse que tales verdaderas manifestaciones de voluntad se consideren inocuas o carentes de significación jurídica, cuando demuestran una intención clara que se exterioriza de modo contundente en conductas con relevancia para el mundo del derecho.

   y no es necesario abundar en razones sobre las consecuencias que, con sobrada justificación, se le han dado en la doctrina y la jurisprudencia a las conductas de negación de los propios hechos (venire contra factum proprium). Es claro, desde antiguo, que el ordenamiento no puede prohijar la inconsistencia en el actuar, ni mucho menos premiar la carencia de sindéresis, cuando de reclamar las prestaciones derivadas de un contrato se trata.

   Ahora bien, la ambigüedad en la propia declaración del representante legal de la sociedad convocante, al ser inquirido en punto de los honorarios que se debían en el negocio de Cajanal, pone de manifiesto en el criterio del tribunal, que existe inconsistencia entre lo solicitado respecto de este y otros negocios en el escrito de la demanda y la incierta manifestación de quien debía conocer con exactitud el ámbito de las prestaciones pecuniarias que se derivaban del contrato. En efecto, la pregunta 7 formulada por el apoderado de las sociedades convocadas fue del siguiente tenor:

   En atención a que la totalidad de las facturas presentadas a las empresas aseguradoras para cobrar los honorarios durante toda la vigencia del contrato fueron elaboradas por la sociedad que usted representa, le ruego explique al tribunal por qué razón en numerosos casos autoliquidaron aplicando tasas diferentes a la del 5.45% de que trata la cláusula del contrato

   Y en una parte de la respuesta al referido interrogante, el Señor Z., expresa lo siguiente: Por ejemplo en el caso específico de Cajanal, que yo dizque tenía un acuerdo del dos y medio dividido con ... al final del día nos pagaron el 3, entonces uno no entiende, todo era verbal y dependiendo de la persona de turno que a uno le quisiera subir o bajar los honorarios. En el caso de Cajanal en la nueva licitación que perdimos, entonces ese día sí aprobó el 5 y ahí está la carta aprobando el 5 pero específicamente acuerdos expresos entre los dos muchas veces era totalmente unilateral lo que ellos hacían, cualquier día agarraban y decía: no, en este caso no le voy apagar tanto, entonces eso era muy difícil y muy complicado tratar con ellos y muchas veces no le respondían a uno las cosas .

   Expresiones como se dijo, en las que se percibe cierta ambigüedad y, sobre todo, la convicción inequívoca y reconocida por el representante legal de la convocante en el sentido de que, en punto de honorarios, se efectuaban acuerdos entre las partes, ora para atenuar el rigor del guarismo contenido en la cláusula cuarta del contrato, bien para distribuir el monto de los honorarios convenidos entre dos sociedades o para supeditar parte de los beneficios económicos a circunstancias de ámbito variable y de difícil concreción en vista de la complejidad y multiplicidad de negocios adelantados en desarrollo del contrato.

   Ya se señaló que, además de la declaración del representante legal que acaba de transcribirse, existen otras constancias de esos entendimientos, tales como la ya referida comunicación suscrita por el señor G.C., dirigida al señor J.G., representante de una de Las Ganaderas, en la que se hace manifestación explícita de la intención de distribuir los honorarios pactados en el contrato en cuestión, entre Delta e Integra. Según el tenor literal de esa comunicación, Los honorarios de Delta e Integra serían del 5%, cincuenta por ciento, o sea, dos y medio para cada entidad por su trabajo técnico y comercial ... .

   No menos relevante resulta, desde el punto de vista probatorio, el hecho de que no se hubiera efectuado registro contable durante el término de vigencia del contrato entre Las Ganaderas y Delta, de las presuntas sumas adeudadas por aquellas a esta, en razón de la aducida diferencia entre el porcentaje previsto, de modo general, en la cláusula cuarta del contrato y la cuantía efectivamente desembolsada por Las Ganaderas, previa facturación presentada, voluntariamente, por Delta.

   En este punto, el tribunal no considera superfluo referirse, así sea de modo sucinto, a la importancia que en el derecho mercantil se le ha otorgado a la contabilidad como medio de prueba, a la luz de las opiniones formuladas por reconocidos doctrinantes.

   Sea lo primero señalar que la información contenida en los libros de contabilidad tiene un valor histórico de especial relevancia, que se deriva del hecho de que en ellos se consignan, a manera de guarismos, los diversos movimientos realizados por el comerciante. Esta función conlleva un beneficio para el empresario, quien, por medio del registro fidedigno de sus operaciones, asegura la disponibilidad de la información, lo que habrá de servirle para los más diversos fines empresariales. De igual manera, los terceros que, por diversas razones, deban conocer el contenido de los libros de contabilidad, podrán acceder a los datos que, con mayor precisión, le proporcionarán una idea acerca del estado de la empresa sobre la que versa la información contable.

   La utilidad atribuida a los libros de contabilidad a que acaba de aludirse depende, en gran medida, de la presunción de veracidad que caracteriza a la información registrada en ellos. En efecto, como consecuencia de la profesionalidad atribuida al oficio contable, sumada a la específica regulación legal de este, los registros contenidos dentro de la contabilidad de una empresa deben reflejar, de manera técnica y veraz el transcurso de sus negocios. En palabras del profesor R.E.M. de la Torre, ... los libros de comercio tienen un valor particular, que introduce una notable excepción a los principios generales que regulan la eficacia probatoria de los demás papeles privados, lo cual significa, igualmente, un privilegio para los comerciantes desde el punto de vista profesional.

   En efecto, regulada la contabilidad mercantil como una obligación profesional, y establecida, en sus aspectos más importantes, la forma como debe llevarse, con el fin de hacer de ella una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, es lógico encontrar en los libros y papeles que la constituyen, mayores motivos de credibilidad que los que normalmente se atribuyen a los demás documentos privados, cuya elaboración no está sujeta a requisitos legales que permitan fundar una sana presunción de la veracidad de lo que en ellos se expresa (21).

   La principal consecuencia de las características que acaban de mencionarse tiene que ver con la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio, precepto contenido en el artículo 68 del Código de Comercio a cuyo tenor Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debaten entre sí, judicial o extrajudicialmente.

   En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietarios en los que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable .

   El principio contenido en el precepto al que acaba de aludirse ha sido analizado por la autorizada opinión del doctrinante español E.L., en cuyas palabras, El efecto de una contabilidad regularmente llevada, es la fe comercial, esto es, la fuerza probatoria que le reconoce nuestro Dro. Positivo ...

   Los procesalistas suelen enseñar que dichos libros son documentos privados, pero que constituyen una prueba especial, cuya fuerza es intermedia entre la del documento privado y el documento público, porque los asientos ofrecen mayor garantía de autenticidad que los documentos privados restantes (22).

   Al respecto también se ha manifestado el profesor J.G.P. al señalar que ...si en el Código de Comercio se ha impuesto a los comerciantes, bajo ciertas sanciones, la obligación de llevar libros con sujeción a determinadas reglas encaminadas a conseguir que en ellos se lleve una historia clara, completa y fidedigna de los negocios o actividades del comerciante, es apenas natural que se atribuya a las anotaciones de esos libros un valor especial dentro de los juicios que tengan por objeto la discusión de hechos relacionados con los negocios que deben registrarse o anotarse en tales libros (23).

   En lo que respecta a la controversia suscitada entre Delta y Las Ganaderas resulta de la mayor relevancia examinar la información contable allegada al proceso. En efecto, durante el transcurso de la etapa probatoria se realizó un detallado análisis de la contabilidad de la parte convocante con el propósito de establecer si, en efecto, se produjo un incumplimiento de las convocadas en lo relativo al pago de las comisiones pactadas en la cláusula cuarta del contrato en cuestión. Sobre el particular encuentra el tribunal que, al analizar la información contable de Delta, es posible clasificar los datos en ella incluidos, en dos grupos: El primero de ellos contiene información relativa a la facturación producida por la división contable de la convocante durante el transcurso del contrato celebrado con Las Ganaderas. No se encuentra, al estudiar el asiento que contiene tales informaciones, alusión alguna que permita concluir que, en el momento de producir la referida facturación, los administradores de Delta tuviesen conciencia de estar facturando una suma inferior a la debida. Por el contrario, la forma coherente en que fueron registrados dichos asientos sugiere que existía plena conformidad con respecto a las cuantías que estaban siendo cobradas a Las Ganaderas en cada uno de los respectivos negocios. El segundo grupo de datos está comprendido por una serie de cifras que se presuntamente demostrarían la existencia de numerosas cuentas por cobrar a Las Ganaderas. Debe señalarse, sin embargo, que todos los asientos que constituyen este segundo grupo fueron, incorporados a los libros de contabilidad con posterioridad a la terminación del contrato que originó la controversia.

   El dictamen pericial presentado ante este tribunal contiene el sustento de la afirmación que acaba de formularse. En efecto la respuesta a una de las preguntas formuladas por el apoderado de la demandada es particularmente ilustrativa. A continuación se transcriben el texto de la pregunta aludida y su correspondiente respuesta:

   3.1 Que analicen la contabilidad de la sociedad demandante a partir de enero 1° de 1997 y hasta diciembre 31 de 2000, para verificar si se hallan registradas sumas correspondientes a la supuesta prestación de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, o los saldos solicitados en la demanda por concepto de comisiones dejadas de cancelar, cuyo pago se pretende en esta demanda.

   R.: La contabilidad de la sociedad demandante por el período enero/97 a Diciembre de 2001 fue analizada para responder cada uno de los interrogantes planteados por los apoderados de las partes en sus cuestionarios.

   Revisados los libros oficiales de contabilidad por el período enero 1° de 1997 a diciembre 31/2000, no se encontró registrada suma alguna por la prestación de que trata en el artículo 1324 de Código de Comercio, como tampoco por concepto de comisiones no pagadas líquidas con el porcentaje del 5.45%, cuyo pago se pretende en la demanda.

   En diciembre 31/2001 fue registrada con nota de contabilidad sin ningún soporte, en cuentas de orden deudoras, subcuenta litigios y/o demandas, la suma de $ 1.321.326.769 a nombre de Agencia Comercial La Ganadera .

   Resulta probado, de esta manera, que la parte convocante incorporó a su contabilidad, con posterioridad a la terminación del contrato, una serie de cuentas por cobrar a Las Ganaderas. Esta circunstancia fuerza al tribunal a apreciar con reticencia dichos por cuanto fueron constituidos cuando y a era claro el advenimiento de un litigio entre las partes. La conducta de la convocante, al incorporar a su información contable datos que le benefician, suscita justificadas dudas sobre la pertinencia de esta prueba. En este punto consideramos útil traer a colación el criterio valioso del profesor L.C.N.A., quien afirma: Es evidente que cuando el comerciante verifica sus registros en los libros, no lo hace con el objeto de preconstituir una prueba a su favor sino simplemente con la finalidad de dejar una historia fidedigna de las operaciones realizadas y de los resultados de las mismas. Por ello esos registros no van a referirse exclusivamente a derechos a favor del mismo comerciante, sino que también incluirán obligaciones a su cargo (24).

   El acervo probatorio analizado, las razones jurídicas expuestas y la aplicación de los principios hermenéuticos citados, son suficientes, en criterio del tribunal, para entender que la convocante decidió, de modo consciente, sobre la liquidación de sus propios honorarios, mediante hechos inequívocos que en su momento consideró apropiados al marco contractual y que ahora no pueden desconocerse.

   Existen, por lo tanto, fundadas razones para desestimar la procedencia de las prestaciones a que se refiere el presente acápite, según se expresará en la parte resolutiva del presente laudo.

   CAPÍTULO IV

   Consideraciones relativas a la forma como están acumuladas las pretensiones de la demanda

   Se procede a continuación a analizar la forma como las pretensiones de la demanda están formuladas, punto sobre el cual considera el tribunal oportuno hacer las siguientes consideraciones.

   Las pretensiones se encuentran formuladas en un solo grupo, bajo la denominación declaraciones y condenas, es decir, no se encuentran divididas en pretensiones declarativas y de condena ni en principales y subsidiarias.

   Implica lo anterior que la suerte en el proceso de la parte convocante está irremisiblemente atada a la prosperidad de las declaraciones que persigue y que solo a partir de la procedencia de dichas declaraciones será posible para el tribunal entrar a analizar las consecuencia les de condena invocadas por la parte actora.

   Así las cosas, se tiene que por medio de las primeras cuatro pretensiones, la convocante pretende: i) Que se declare que el contrato que rigió las relaciones entre Delta y Las Ganaderas entre enero 1º de 1997 y la misma fecha del año 2000, es un contrato de agencia comercial de los regulados en el artículo 1317 del Código de Comercio y siguientes; ii) Que se declare la terminación del mismo por vencimiento del término estipulado; iii) Que se condene a las sociedades demandadas apagar a la demandante la prestación indicada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, sumas cuya actualización también se implora en la pretensión cuarta del libelo.

   Bajo la quinta de las pretensiones declarativas, persigue Delta que se declare que el contrato que se pretende como de agencia mercantil, fue incumplido por Las Ganaderas por no pagar a la demandante en forma completa las comisiones acordadas en el citado acuerdo de voluntades, frente a ciertos negocios que allí se discriminan.

   La pretensión sexta es consecuencial a la declaración quinta, es decir a aquella conforme a la cual el contrato de agencia comercial que se dice que existió entre las partes del proceso fue incumplido por las convocantes, y se orienta a que se condene a Las Ganaderas apagar a Delta las sumas que al parecer fueron pagadas por fuera del marco contractual en detrimento de la convocante.

   La séptima pretensión pende igualmente de la sexta y se endereza a que sobre las sumas a las cuales asciende la condena invocada en la sexta pretensión, se liquiden intereses de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley.

   Las pretensiones quinta, sexta y séptima están dirigidas contra la sociedad BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros S.A.).

   Por medio de las pretensiones octava, novena y décima se persiguen idénticas declaración y condenas a las planteadas en las pretensiones quinta, sexta y séptima, es decir, atadas al incumplimiento de un contrato de agencia comercial supuestamente incumplido por Las Ganaderas, pero en este caso se dirigen a la sociedad BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros de Vida S.A.).

   La pretensión décima primera tiene la estirpe de una declaración y se concreta en demandar del tribunal que pronuncie que Delta tenía derecho a percibir la totalidad de las comisiones pactadas bajo el contrato en este caso no se califica al mismo como de agencia comercial pero sí es claro que se trata del mismo descrito en detalle en la pretensión primera de la demanda.

   La décima segunda pretensión es consecuencial a la décima primera y tiene por objeto que se ordene a Las Ganaderas el pago de aquellas comisiones ... pactadas en el contrato sobre todos los negocios en los cuales intervino en su consecución en los términos del contrato ... .

   La décima tercera pretensión entonces, aunque su texto no lo indique así, es consecuencial a la décima segunda por referirse al pago de intereses de mora sobre las cuantías indicadas en la segunda de las pretensiones mencionadas, es decir, en la décima segunda.

   La décima cuarta pretensión, con carácter autónomo, versa sobre las costas y gastos del proceso.

   Como anteriormente se indicaba, para el tribunal es claro que al no haberse planteado las pretensiones como principales y subsidiarias, al tenor del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, todas las de condena que la parte actora invoca en su favor están atadas, en la medida de encontrarse adecuadamente probadas en el proceso, a la prosperidad de las declarativas que persiguen que se declare que el contrato debatido en el proceso es de agencia comercial, punto que pasa a analizarse a continuación.

   No obstante, el tribunal deja en claro que la prosperidad de las pretensiones declarativas sobre la existencia de un contrato de agencia comercial, será la única vía para determinar si las de condena anteriormente sintetizadas están o no llamadas a prosperar y esto último según las pruebas del proceso, no solo en consideración a lo ya expresado sobre el mandato del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, sino además en consideración a que de accederse a pretensiones declarativas y/o de condena sin declarar como probadas las declarativas que se orientan a la existencia de un contrato de agencia mercantil, el tribunal estaría incurriendo en la causal de anulación prevista en el numeral 8° del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

   CAPÍTULO V

   C.

   Teniendo en cuenta, conforme a las consideraciones que preceden, que se despacharán favorablemente algunas de las pretensiones de la demanda, pero también que se abrirá paso uno de los medios exceptivos planteados por las demandadas, Con fundamento en el artículo 392 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, el tribunal asignará la responsabilidad por las costas y gastos del proceso en proporción del 60% a cargo de Las Ganaderas y del 40% para Delta.

   Dichas costas y gastos se discriminan así:

1. Honorarios de los árbitros $ 44.640.729

2. Honorarios del secretario $ 7.440.121

3. Gastos de funcionamiento y admón. $ 3.440.048

4. Protocolización, registro y otros $ 7.479.102

   Gastos de la prueba pericial $ 5.000.000

5. Honorarios de los peritos $ 14.000.000

   Para un total de $ 82.000.000

   Así las cosas, para atender la proporción 60-40 arriba indicada, teniendo en cuenta que las dos partes asumieron los honorarios y gastos que a cada una de ellas correspondía, Las Ganaderas deberán restituir a Delta la suma de $ 8.200.000.

   Por cuanto hace a las agencias en derecho, el tribunal considera como tales los honorarios para cada uno de los árbitros que lo integran, es decir la cantidad de $ 14.880.243.

   Aplicada dicha cantidad a la proporción antes señalada, resulta por este concepto a cargo de Las Ganaderas y a favor de Delta la suma de $ 8.928.145.80.

   CAPÍTULO VI

   Parte resolutiva

   En mérito de todo lo expuesto, el tribunal arbitral constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre Delta Consultores de R.L., parte convocante, y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Declarar que el contrato celebrado entre BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., cuya vigencia se extendió entre el 1º de enero de 1997 y el 1º de enero de 2000 es un contrato de agencia mercantil.

2. Declarar que el antedicho contrato terminó el 1º de enero de 2000 por el vencimiento del término en él pactado.

3. Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral primero anterior, condenar a la sociedad BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., a pagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., dentro de los cinco (5) días posteriores al de la ejecutoria del presente laudo arbitral, la cantidad de doscientos cincuenta y un millones doscientos sesenta y ocho mil seiscientos noventa y dos ($ 251.268.692) por concepto de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

4. Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral primero anterior, condenar a la sociedad BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., apagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., dentro de los cinco (5) días posteriores al de la ejecutoria del presente laudo arbitral, la cantidad de ciento noventa y ocho millones novecientos setenta y cuatro mil ciento sesenta y siete ($ 198.974.167), por concepto de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

5. Como quiera que las condena prevista en el numeral tercero incluye la actualización de las sumas debidas por BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., mediante la aplicación del IPC hasta el 30 de marzo de 2002, el tribunal dispone que las mismas cuantías sean actualizadas en dicho índice desde el 31 de marzo hasta el 24 de octubre de 2002, para efectos de su pago efectivo.

6. Como quiera que las condena prevista en el numeral tercero incluye la actualización de las sumas debidas por BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., mediante la aplicación del IPC hasta el 30 de marzo de 2002, el tribunal dispone que las mismas cuantías sean actualizadas en dicho índice desde el 31 de marzo hasta el 24 de octubre de 2002, para efectos de su pago efectivo.

7. Con base en las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta providencia, denegar las pretensiones quinta, sexta, séptima, octava, novena y décima de la demanda que dio origen al proceso.

8. Condenar a las sociedades BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., a pagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., dentro de los cinco (5) días posteriores al de la ejecutoria del presente laudo arbitral, la cantidad de diecisiete millones ciento veintiocho mil ciento cuarenta y cinco pesos con ochenta centavos ($ 17.128.145.80), por concepto de costas y agencias en derecho, conforme a la parte resolutiva de la presente providencia.

9. En consideración a la transacción parcial que las partes celebraron y que el tribunal admitió en relación con parte del litigio puesto en su conocimiento, abstenerse de hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones undécima a décima tercera de la demanda que dio origen al presente proceso.

10. Sobre todas las condenas económicas impuestas a las sociedades convocadas al proceso, estas reconocerán a la parte convocante intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, desde el sexto día siguiente al de la ejecutoria de este laudo y hasta que se verifique el pago efectivo de las mismas a la parte convocante al proceso.

11. Declarar probada la excepción propuesta por las sociedades BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., a pagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., contra las pretensiones de la demanda, denominada en el escrito de contestación a la misma como Pago de las prestaciones a cargo de las sociedades demandadas o

    Inexistencia del derecho a reclamar sumas adicionales a las que facturó y se le pagaron .

12. Declarar no probada la excepción propuesta por las sociedades BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros de Vida S.A., apagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., contra las pretensiones de la demanda, denominada en el escrito de contestación a la misma como Inexistencia de los elementos estructurales de la agencia mercantil .

13. En firme el presente laudo arbitral, el presidente protocolizará el expediente en una notaría del círculo de esta ciudad.

14. El presidente del tribunal reintegrará a las partes, si la hubiere, la suma que resulte de la liquidación de la partida de protocolización, registro y otros, una vez que haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el numeral decimotercero anterior.

15. Con las constancias de ley, expídanse copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes, así como a la Procuraduría General de la Nación y al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

    N. en legal forma.

    Aclaración de voto doctor Gaspar Caballero

    Aun cuando del contrato celebrado entre las partes se infiere que la remuneración la gente dependía de la circunstancia de expedirse para cada caso la póliza seguro, ello no contradice la esencia mediadora de Delta Consultores, en que desplegaba una actividad esencialmente de medio, puesto que interrelacionaba al partes entre sí, y no es óbice para tal caso, que la gente acepte de antemano a que su remuneración se supedite a la culminación definitiva de los respectivos negocios agenciados.

    Es de resaltar de suyo que pelta consultores, no se comprometía de antemano al logro definitivo de los contratos de seguros con las Ganaderas, sino que su labor era la de poner de medio su actividad para que aquellos se concluyesen. La forma de remuneración de este caso, no desdice en modo alguno que Delta consultores ejercía respecto a las sociedades demandadas, la labor típica del agente comercial.

    También aclaro a este respecto a la forma en que quedó redactado el numeral undécimo del laudo arbitral, puesto que contiene una imprecisión idiomática en cuanto se dice: declarar la excepción propuesta por las sociedades ... a pagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., contra las pretensiones de la demanda, denominada en el escrito de contestación a la misma como pago de las prestaciones a cargo de las sociedades demandadas o inexistencia del derecho reclamar sumas adicionales a las que facturó y se le pagaron .

    Por la contradictoria redacción del numeral indicado, pudiera entenderse como es lo correcto que se declara probada la excepción propuesta, pero no a pagar a la sociedad Delta Consultores de R.L., puesto que como es obvio la excepción implica la negación del derecho pedido.

    Hubiese sido posible una redacción diferente que no llevase al galimatías contentivo en dicho numeral. Lo mismo pudiera decirse del numeral duodécimo.

    _________________

    Laudo Arbitral

    Colombiana de Incubación S.A., I.,

    vs.

    D. de Colombia S.A.

    Octubre 24 de 2002

    Acta 13

    Audiencia de fallo

    En la ciudad de Bogotá, D.C., a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil dos (2002) a las dos treinta de la tarde (2:30 p.m.), se reunieron en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º, la doctora M.C. de C., árbitro único, y R.V.B. secretario. Igualmente, asistieron los doctores J.M.R. y E.R.B., apoderados de la convocante y convocada respectivamente.

    Se dio inicio a la audiencia de fallo en la cual se pronunciará el laudo arbitral que pone fin a este proceso.

    Laudo arbitral

    Bogotá, veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002).

    Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, iniciado por Colombiana de Incubación S.A., I., contra D. de Colombia S.A.

    CAPÍTULO I

    Antecedentes del trámite arbitral

    El 20 de noviembre del 2001, la sociedad Colombiana de Incubación S.A., I., presentó demanda en contra de D. de Colombia S.A., la cual se sustentó sobre los hechos que se relacionan a continuación:

    1.1. La demanda. Hechos

    La convocante en su escrito de demanda expuso los siguientes hechos:

1. El día 3 de noviembre de 2000, Colombiana de Incubación S.A., I., y las sociedades D. de Colombia S.A. y Abonos Colombianos S.A., A., celebraron un contrato de asociación, mediante el cual, las partes independientemente consideradas, adquirieron las siguientes obligaciones especiales:

   A. Obligaciones de I.: I. S.A. frente a D. y A., y específicamente para el logro del presente contrato se obliga a: 1. Suministrar debidamente arado, rastrillado y preparado el terreno suficiente donde se cultivarán las cien (100) hectáreas de maíz amarillo. 2. Suministrar el personal idóneo necesario, para la siembra, vigilancia, mantenimiento, cosecha y recolección del maíz. 3. Suministrar aquellos elementos que no suministre D., y/o A., tales como abonos, fungicidas, herbicidas, etc. que sean necesarios para que el cultivo de maíz se desarrolle dentro de los requerimientos técnicos nacionales actuales. 4. Garantizar la vigilancia permanente del cultivo. PAR. El precio de los insumos que suministre I., será el que figure en la respectiva factura de compra.

   B. Obligaciones de D.: D. de Colombia S.A., frente a I. y A., específicamente para el logro del presente contrato se obliga a: 1. Suministrar la totalidad de entre otros de los siguientes insumos que demande el cultivo: semillas P., Accent, Avaunt y L. y todos aquellos que produzca y sean necesarios para el cultivo. 2. Suministrar los servicios profesionales de dos (2) agrónomos durante todo el proceso de siembra, mantenimiento y recolección de la cosecha. PAR. El precio de los insumos que suministre D., será igual al precio de distribuidor.

   C. Obligaciones de A.: Abonos Colombianos S.A., A., frente a I. y D., específicamente para el logro del presente contrato se obliga a suministrar en el sitio de la siembra, la totalidad de los insumos que demande el cultivo tales como: R., Abotek, N. y cualquier otro que produzca o llegare a producir A., que sean necesarios para el cultivo. PAR. El precio de los insumos que suministre A., será igual al precio de distribuidor, menos un descuento del cuatro por ciento (4%), más setenta mil pesos moneda corriente (70. 000), por concepto de transporte por tonelada de insumos suministrada.

2. D. de Colombia S.A., además de haber contraído las obligaciones especiales transcritas en el hecho anterior, con el fin de lograr la celebración del contrato de asociación, al cual era renuente Colombiana de Incubación S.A., I., garantizó una productividad mínima de cuatro mil quinientos kilos (4.500) por hectárea sembrada de maíz amarillo, tal y como consta en la cláusula quinta del mencionado contrato, la que textualmente dice: Quinta garantía: D. garantiza a I. y a A., que con los insumos que suministra y la asistencia técnica que proporciona, la producción de la cosecha será de cuatro mil quinientos kilos (4.500 K/ha) en promedio por hectárea cultivada. En caso de no llegarse a esta producción, sin que existan razones de fuerza mayor que lo justifique, D. responderá económicamente a I. y a A. por la diferencia que se presente, de acuerdo con los precios, para que la época de la recolección de la cosecha tenga fijado F.. PAR. Se deja expresa constancia que D. y A., a través de sus técnicos y asesores, conocen la finca donde sembrarán las cien (100 has.) de maíz amarillo, y con fundamento a este conocimiento, garantizan la producción a la que se ha hecho referencia en la presente cláusula .

3. En la cláusula decimocuarta del contrato de asociación se pactó que los contratantes independientemente considerados, tomarían con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, un seguro de cumplimiento por la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000), para garantizar sus obligaciones derivadas del contrato, debiendo aparecer en la respectiva póliza los otros contratantes como sus beneficiarios. En cumplimiento de esta obligación contractual, el día 10 de noviembre de 2000, Colombiana de Incubación S.A., I., contrató con la Compañía de Seguros Confianza S.A., el seguro de cumplimiento que consta en la póliza C-02 01 1219754, donde aparece D. de Colombia S.A. y/o Abonos Colombianos S.A., A., asegurados por la suma total de cien millones de pesos ($ 100.000.000).

4. Por su parte D. de Colombia S.A, jamás presentó la póliza de cumplimiento a la que igualmente se había obligado, lo que en principio y aparentemente quiere decir, que tampoco cumplió con la cláusula decimocuarta del contrato de asociación.

5. La siembra y cosecha del maíz amarillo, se realizó utilizando los insumos suministrados por D. de Colombia S.A., y acatando en su totalidad e integridad las instrucciones técnicas dadas por D. de Colombia S.A., en desarrollo de la asistencia técnica por ella proporcionada. La siembra se realizó en la finca conocida como Dos Aguas, ubicada en la vereda C. del Municipio de S., departamento del Tolima, que para la época de la celebración del contrato de asociación y durante su vigencia, estaba bajo la responsabilidad y mando de Colombiana de Incubación S.A., I.; advirtiendo que D. de Colombia S.A., conocía a plenitud las condiciones de la finca, tal y como consta en el parágrafo de la cláusula quinta del contrato de asociación.

6. En la cláusula séptima del contrato de asociación, se pactó a favor de Colombiana de Incubación S.A., I., una renta o canon por la utilización de la tierra, igual a doscientos mil pesos ($ 200.000) por hectárea sembrada, es decir, la suma total de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) por todo el tiempo de la vigencia del contrato.

7. Colombiana de Incubación S.A., I., por su parte, cumplió a cabalidad y en su totalidad sus obligaciones contractuales.

8. De acuerdo con la garantía de producción otorgada por D. de Colombia S.A., la siembra del maíz amarillo en las 100 hectáreas finalmente cultivadas, debió haber producido como mínimo 450 toneladas de maíz amarillo, las que a los precios fijados por F., según acuerdo de precios de maíz amarillo y sorgo vigente del 1º de diciembre de 2000 al 31 de mayo de 2001, época en la que se efectúo la recolección de la cosecha, tiene un valor por tonelada de cuatrocientos dieciocho mil pesos ($ 418.000) para un gran total de ciento ochenta y ocho millones cien mil pesos ($ 188.100.000) por toda la cosecha.

9. La recolección de la cosecha, se inició el día 28 de febrero de 2001, y finalizó el día 2 de abril de 2001, habiendo arrojado una producción total bruta de 153.040 kilos con una humedad promedio de 18.28%, esto tal y como consta en el informe presentado por el administrador de la finca Dos Aguas, señor F.R.D.B.

10. De acuerdo con los estándares generalmente aceptados para la comercialización y procesamiento del maíz, se permite una humedad máxima del 15%, lo que quiere decir, que el exceso a esta humedad debe descontarse. En otras palabras, de la producción total bruta, debemos descontar el 3,28% como exceso de humedad, lo que nos da una producción total neta de 148.020 kilogramos; sobre esta producción neta recibida por Colombiana de Incubación S.A., I., se deben hacer todas las cuentas relacionadas con la producción y rentabilidad del negocio de asociación.

11. De acuerdo con la producción garantizada por D. de Colombia S.A., de 4.500 kilos por hectárea, existe un faltante por hectárea de 3.019.8 kilos, para un total de 201.98 toneladas, por las 100 hectáreas sembradas.

12. Las 301.98 toneladas del faltante, a los precios de sustentación de F. es decir a razón de $ 418.000 por tonelada, valen $ 126.227.640, suma que D. de Colombia debe aportar al negocio en cumplimiento de la garantía de producción, otorgada en el contrato de asociación.

13. De acuerdo con la cláusula octava del contrato, Colombiana de Incubación S.A., I., se obligó a adquirir la totalidad del maíz cosechado, a un precio por tonelada igual al precio de producción más el 15% de utilidad, precio que en ningún caso podía ser superior al precio de sustentación que para la época de la recolección tenía fijado F.. En otras palabras, como quiera que el precio de producción estuvo por encima del precio de sustentación que para la época de la recolección del maíz tenía fijado F., Colombiana de Incubación S.A., I., debe pagar los 148.020 kilogramos recolectados a razón de $ 418. Cada uno, es decir a $ 418.000 por tonelada, para un total de $ 61.872.360.

14. La siembra y cosecha de las 100 hectáreas de maíz amarillo, demandó unos costos y gastos que para los efectos del contrato de asociación. En total ascendieron a la suma de ciento setenta y ocho millones ochocientos noventa y nueve mil treinta pesos (178.899.030), sin contar los gastos en que incurrió I.S., para la implementación de la infraestructura del riego de la tierra utilizada en la siembra tal y como se pactó en el parágrafo segundo de la cláusula décimo primera del contrato de asociación, gastos que ascendieron a la suma total de $ 7.511.672, los cuales para los efectos de los aportes del contrato de asociación, no se tiene en cuenta.

15. De acuerdo con la garantía de producción otorgada por D. de Colombia S.A., la siembra de las 100 hectáreas de maíz amarillo debía producir 450 toneladas de maíz, las que a razón de $ 418.000 por tonelada, tiene un valor de ciento ochenta y ocho millones cien mil pesos ($ 188.100.000), cifra sobre la cual se deben hacer las cuentas para determinar qué cantidad de dinero de retorno o recuperación le corresponde a cada uno de los asociados de acuerdo con su inversión en el negocio.

16. En la cláusula novena del contrato se pactó que las utilidades o el rendimiento que arrojara el negocio de la siembra del maíz, se reparte entre los contratantes proporcionalmente, y de acuerdo con la inversión que cada uno de ellos hubiese realizado. Pero como no hubo utilidades, debemos atenernos a la producción garantizada por D. de Colombia S.A., es decir a los 4.500 kilogramos por hectárea.

17. En este orden de ideas y como quiera que la producción de las 100 hectáreas de maíz sembrado tan solo alcanzó los 148.020 kilogramos es decir 1.480.2 kilos por hectárea, D. de Colombia S.A. debe aportar al negocio o sociedad, el faltante, es decir el valor correspondiente a 301.98 toneladas, que a precios de sustentación de F. para la época de recolección ($ 418.000 por toneladas ascienden a la suma de ciento veintiséis millones doscientos veintisiete mil seiscientos cuarenta pesos (126.227.640).

18. De acuerdo con la contabilidad específica y detallada que se hizo del negocio de la siembra del maíz amarillo, se estableció que los costos y gastos que demandó la siembra en total ascendieron a la suma de ciento setenta y ocho millones ochocientos noventa y nueve mil treinta pesos ($ 178.899.030), de los cuales Colombiana de Incubación S.A., I., sufragó costos y gastos por la suma de $ 116.049.710 que corresponde al 64.86% de la totalidad de los costos y gastos; D. de Colombia S.A. sufragó costos y gastos por la suma de $ 27.276.400 que corresponden al 15.25% de la totalidad de los costos y gastos; por su parte Abonos Colombianos S.A., A., sufragó costos y gastos por la suma de $ 35.572.920 que corresponden al 19.89% de la totalidad de los costos y gastos. Lo anterior sin tener en cuenta los $ 7.511.672, que I.S. aportó para la implementación de la infraestructura del riego de la tierra utilizada para la siembra.

19. I.S. invirtió para la siembra de las 100 hectáreas de maíz amarillo, la suma total de ($ 123.561.382).

20. En el entendido que Colombiana de Incubación S.A., I., sufragó el 64.86% de la totalidad de los costos y gastos de la siembra y recolección del maíz amarillo, le corresponde en total por concepto de recuperación de la inversión más utilidades garantizadas por D. de Colombia S.A.; la suma de ciento veintidos millones un mil seiscientos sesenta pesos ($ 122.001.660), correspondiendo a inversión la suma de $ 116.049.710 y como supuestas utilidades la suma de $ 5.951.950.

21. De acuerdo con el hecho anterior, y como quiera que Colombiana de Incubación S.A., I., al haber adquirido los 148.020 kilogramos que produjo la cosecha de maíz amarillo, recuperó la suma de sesenta y un millones ochocientos setenta y dos mil trescientos sesenta pesos ($ 61.872.360), D. de Colombia S.A. le adeuda a Colombiana de Incubación S.A., I., la suma de $ 60.128.300, los cuales está en mora de pagar desde el día 26 de abril de 2001, fecha en la cual venció los quince (15) días que tenían los asociados para hacer la liquidación definitiva del contrato, a fin de determinar el resultado económico del cultivo.

22. No obstante lo anterior, y aun cuando D. de Colombia S.A., pague a I. S.A. los sesenta millones ciento veintiocho mil trescientos pesos ($ 60.128.300), que le adeuda por concepto de la garantía de producción, si tenemos en cuenta el valor total de los aportes, inversión y gastos en que incurrió I. S.A. es decir la suma de ciento veintitrés millones quinientos sesenta y un mil trescientos ochenta y dos pesos ($ 123.561.382), el dinero recuperado por los 148.020 kilogramos de maíz recogido que asciende a la suma de sesenta y un millones ochocientos setenta y dos mil trescientos sesenta pesos ($ 61.872.360), y los sesenta millones ciento veintiocho mil trescientos pesos ($ 60.128.300) que le adeuda D.S. a I.S., podemos concluir que Colombiana de Incubación S.A. tuvo una pérdida nominal de un millón quinientos sesenta mil setecientos veintidos pesos ($ 1.560.722) sin incluir los intereses y/o el costo de oportunidad de los ciento veintitrés millones quinientos sesenta y un mil trescientos ochenta y dos pesos ($ 123.561.382) invertidos en la siembra.

23. En repetidas oportunidades se ha estado en conversaciones con los representantes de D. de Colombia S.A., a fin de buscar una fórmula que permita a Colombiana de Incubación S.A., I., y a Abonos Colombianos S.A., A., recuperar su inversión, así como percibir la utilidad de acuerdo a la producción garantizada por D. de Colombia S.A., sin que se hubiese podido lograr un acuerdo, pues D. de Colombia S.A. se ha negado reiterada y sistemáticamente a cumplir la cláusula mediante la cual garantizaba una producción mínima de 4.500 kilos por hectárea de maíz amarillo sembrado. En estas reuniones en por lo menos dos (2) oportunidades, han estado presentes los representantes de Abonos Colombianos S.A., A..

24. D. de Colombia S.A. ha hecho caso omiso a las continuas reclamaciones efectuadas por Colombiana de Incubación S.A., para entrar a solucionar las diferencias surgidas con ocasión al desarrollo y liquidación del contrato de asociación, celebrado el día 3 de noviembre de 2000.

25. D. de Colombia S.A., se encuentra en mora desde el día 26 de abril de 2001, de reconocer y pagar a Colombiana de Incubación S.A., Incubación, el valor correspondiente al precio del maíz amarillo cuya producción garantizó contractualmente D. de Colombia S.A.

26. En el contrato de asociación se pactó la cláusula compromisoria, en la que los contratantes manifiestan: Decimoquinta. Las diferencias que tengan los asociados en la ejecución o desarrollo de este contrato, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que funcione bajos sus orientaciones y dentro de sus reglamentos. El tribunal deberá fallar en derecho, condenando en costas y perjuicios a la parte vencida .

27. Que me fue conferido poder especial, amplio y suficiente por el representante legal de la Colombiana de lncubación S.A., I., para la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento .

    1.2. Pretensiones y fundamentos de derecho

    Con fundamento en los hechos antes transcritos, la convocante formuló al tribunal las pretensiones que se relacionan a continuación.

    Pretensiones

1. Declarar que entre Colombiana de Incubación S.A., I., D. de Colombia S.A. y Abonos Colombianos S.A., A., existió un contrato de asociación celebrado el día 3 de noviembre de 2000.

2. Declarar que Colombiana de Incubación S.A., I., cumplió a cabalidad el contrato de asociación que celebró el día 3 de noviembre de 2000, con D. de Colombia S.A. y Abonos Colombianos S.A., A. .

3. Declarar que D. de Colombia S.A., incumplió el contrato de asociación celebrado con Colombiana de Incubación S.A., I., y con Abonos Colombianos S.A., A., especialmente en cuanto se refiere a las cláusulas quinta y décimo cuarta que textualmente dicen; Quinta. Garantía: D. garantiza a I. y a A., que con los insumos que suministra y la asistencia técnica que proporciona, la producción de la cosecha será de cuatro mil quinientos kilos (4.500 K/ha.) en promedio por hectárea cultivada. En caso de no llegarse a esta producción, sin que existan razones de fuerza mayor que lo justifique, D. responderá económicamente a I. y a A. por la diferencia que se presente, de acuerdo con los precios que para la época de la recolección de la cosecha tenga fijado F.. PAR. Se deja expresa constancia que D. y A., a través de sus técnicos y asesores, conocen la finca donde se sembrarán las cien hectáreas (100 has.) de maíz amarillo, y con fundamento a este conocimiento, garantizan la producción a la que se ha hecho referencia en la presente cláusula ... Decimocuarta. Cumplimiento: Los contratantes independientemente considerados, tomarán con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, un seguro de cumplimiento para garantizar sus obligaciones derivadas de este contrato, en la que aparezcan los otros contratantes como sus beneficiarios. La suma a asegurar será de cien millones de pesos ($ 100.000.000) .

4. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a D. de Colombia S.A., a pagarle a Colombiana de Incubación S.A., I., la suma de sesenta millones ciento veintiocho mil trescientos pesos ($ 60.128.300) debidamente indexada, por concepto de la diferencia de lo recuperado ($ 61.872.360), y el valor del maíz amarillo cuya producción garantizó D. de Colombia S.A., proporcional a la inversión que Colombiana de Incubación S.A., I., hizo para la ejecución del contrato ($ 116.049.710 igual al 64.86%); pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral.

5. Como consecuencia de la anterior declaración, además de condenar a D. de Colombia S.A. a pagar a Colombiana de Incubación S.A., I., la suma de $ 60.128.300, condenarla a pagar los respectivos intereses por la mora en el pago, el cual debió efectuarse a más tardar el día 26 de abril de 2001.

6. Condenar en costas y perjuicios a D. de Colombia S.A., y a quien se oponga a la presente demanda .

   1.3. Admisión de la demanda

   Por medio de providencia de fecha 12 de diciembre de 2000, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., admitió la demanda, la cual fue notificada personalmente al señor J.F.M.V. en su calidad de primer suplente del presidente de la convocada. Dentro del término legal, la convocada contestó la demanda pronunciándose sobre los hechos y pretensiones, y formulando excepciones en los siguientes términos:

   1.4. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

   Frente a los hechos de la demanda, la convocada manifestó:

   A los hechos de la demanda respondo:

1. Al hecho primero (1º): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es hecho cierto que el tres (3) de noviembre de dos mil (2000) se perfeccionó un (1) contrato entre D. de Colombia S.A., Colombiana de Incubación S.A., I., y Abonos Colombianos S.A., A., siendo el título del documento contractual correspondiente contrato de asociación , y B. Las obligaciones que en este hecho primero (1º) de la demanda que se contesta se imputan a las partes del contrato, en efecto fueron por ellas asumidas constando en la cláusula segunda (2ª) del documento las que competen a Colombiana de Incubación S.A., I.: en la estipulación tercera (3ª) del mismo instrumento las pertinentes a D. de Colombia S.A.; y en la cuarta (4ª) del escrito de marras las referentes a Abonos Colombianos S.A., A..

   Pertinente es comentar que en este hecho de la demanda, relativo a las obligaciones de las partes, no se cita la obligación de hacer a cargo de (Colombiana de Incubación S.A., Incubación, de que trata el parágrafo segundo (2º) de la cláusula décimo primera (11) del instrumento contractual, consistente en el montaje de la infraestructura de riego del cultivo de maíz amarillo y en el desempeño de estas tareas de riego.

2. Al hecho segundo (2º): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es cierto que mediante la estipulación quinta (5ª) del documento contractual suscrito por representantes autorizados de las partes en litigio. D. de Colombia S.A., asumió un compromiso de garantía. Este compromiso, técnicamente, afirmamos nosotros, es relativo a la eficiencia de sus productos aportados al programa de asociación. B. No es cierto que este compromiso de garantía haya sido un atractivo ofrecido por D. de Colombia S.A., en orden a la vinculación contractual de la compañía actora. C. En efecto, este compromiso consta en la cláusula quinta (5ª) del instrumento privado de marras, siendo texto de esta estipulación el que se transcribe en este hecho la demanda.

3. Al hecho tercero (3º): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es cierto que las partes, de acuerdo con la estipulación decimocuarta (14) del documento contractual por ellas suscrito, se obligaron separadamente a contratar un seguro de cumplimiento relativo a las obligaciones a su cargo derivadas de la relación contractual que les vinculaba, siendo caracteres de estos contratos los indicados en este hecho. B. No nos consta que la sociedad actora haya contratado el seguro a su cargo. Que se pruebe este hecho.

4. Al hecho cuarto (4º): Es cierto que D. de Colombia S.A., no contrató el seguro a su cargo. No es cierto que mi cliente haya incumplido otra obligación a su cargo nacida en el llamado contrato de asociación.

5. Al hecho quinto (5º): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. No es cierto que en la siembra de maíz amarillo se hayan utilizado únicamente insumos suministrados por D. de Colombia S.A., pues también se utilizaron insumos de Abonos Colombianos S.A., A.; B. No es cierto que Colombiana de Incubación S.A., I., haya atendido todas las instrucciones técnicas impartidas por D. de Colombia S.A., de hecho, hizo caso omiso de las referentes a la infraestructura de riego del cultivo, esenciales para el éxito del plan, por las características del predio, del cultivo y de la climatología de la zona; C. Son ciertos los hechos relacionados con el predio en el cual se decidió la ejecución del proyecto de asociación, siendo también veraz que en todo momento este inmueble ha estado bajo el control efectivo de Colombiana de Incubación S.A., I., y D. En efecto, antes de la siembra del maíz amarillo funcionarios de D. de Colombia S.A., conocieron el predio llamado a sembrarse y efectuaron recomendaciones en relación con la infraestructura de riego, las cuales no fueron atendidas por la sociedad convocante.

6. Al hecho sexto (6º): Es cierto. La cláusula séptima (7ª) del documento contentivo del negocio jurídico contractual originador del presente litigio contempla este derecho a favor de Colombiana de Incubación S.A., I..

7. Al hecho séptimo (7º): No es cierto, Colombiana de Incubación S.A., I., no cumplió todas las obligaciones a su cargo.

8. Al hecho octavo (8º): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. En efecto, de acuerdo con los términos de la cláusula quinta (5ª) del documento contractual tantas veces indicado, la garantía de eficiencia de sus insumos, extendida por D. de Colombia S.A., a las demás partes, es relativa a una producción de cuatrocientos cincuenta (450) toneladas; B. No nos constan los precios del maíz amarillo definios (sic) por F. por la época de la recolección. Que se pruebe este hecho; C. No nos consta que el precio total de la cosecha, en función de la garantía de eficiencia concedida por D. de Colombia S.A., a los otros contratantes, sea de ciento ochenta y ocho millones cien mil pesos, ($ 188.100.000).

9. Al hecho noveno (9º): Contiene varios hechos, siendo ciertos.

10. Al hecho décimo (10º): Contiene un (1) hecho y un (1) conjunto de conclusiones que la parte actora colige. Es cierto que un quince por ciento (15%) de humedad, en el comercio y procesamiento de maíz, es el porcentaje máximo de tolerancia.

11. Al hecho undécimo (11º): Es cierto.

12. Al hecho duodécimo (12): Contiene un (1) hecho referente al precio del producto faltante en relación con los términos de la garantía de eficiencia de producto otorgada por D. de Colombia S.A., contenida en la cláusula quinta (5ª) del documento contractual originador del negocio de colaboración, evento cuyo acierto depende de los precios F. en la época de recolección de la cosecha, precios que por no constarnos y cuya prueba compete a la parte actora, conducen a que en su conjunto no nos conste este hecho. No es correcta la conclusión contenida en este hecho, en el sentido de que mi patrocinada deba cubrir la suma de ciento veintiséis millones doscientos veintisiete mil seiscientos cuarenta pesos moneda corriente. ($ 126.227.640), en cumplimiento del compromiso de garantía de que trata la cláusula citada, pues no están presentes los supuestos de hecho y de derecho contemplados en la cláusula quinta (5ª) del documento contentivo del contrato ajustado entre las partes en contienda de los cuales depende la exigibilidad del compromiso de garantía de eficiencia de insumos agrícolas asumido por D. de Colombia S.A.

13. Al hecho decimotercero (13): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es cierto que de acuerdo con la estipulación octava (8ª) del instrumento contractual citado varias veces, la compañía convocante se obligó a comprar la cosecha, por precio que bajo ningún respecto superase el precio F.. B. Como no nos consta el precio definido por F. para el maíz amarillo, vigente en la época de recolección de la cosecha, no nos consta la certeza del precio de la cosecha recolectada.

14. Al hecho decimocuarto (14): Contiene varios hechos, todos los cuales no nos constan. Que se prueben. Ocurre que hasta la fecha D. de Colombia S.A., no ha tenido acceso a las cifras de gastos y expensas del acuerdo de colaboración.

15. Al hecho decimoquinto (15): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es cierto que la garantía de eficacia de los insumos de D. de Colombia S.A., es relativa a cuatrocientos cincuenta (450) toneladas de maíz amarillo; B. No nos consta que el precio que haya de asignarse a cada tonelada del producto, para los efectos de la citada garantía, sea cuatrocientos dieciocho mil pesos moneda corriente ($ 418.000) por tonelada. C. Tampoco nos consta que para efectos del cálculo de la rentabilidad del negocio deba ser la anterior la cifra llamada a considerarse.

16. Al hecho decimosexto (16): Es cierto que la cláusula novena (9ª) del documento contractual de fecha tres (3) de noviembre de dos mil (2000) señala como criterio de distribución de beneficios del proyecto el porcentaje de participación de cada asociado en los gastos y expensas del mismo. En el presente asunto, por no haber tenido ocurrencia los presupuestos de hecho que desencadenan la aplicación de la garantía de eficiencia de producto, a cargo de D. de Colombia S.A., no puede tomarse como base la cantidad de producción de cuatro mil quinientos kilogramos (4.500 Kg.) por hectárea.

17. Al hecho décimo séptimo (17): No se trata de un hecho, corresponde a una conclusión de la sociedad demandante, con la cual remata la línea expositiva que sigue la presentación de los hechos de la demanda, conclusión que por supuesto no comparte D. de Colombia S.A., pues en el presente asunto no es pertinente, la aplicación de la garantía contenida en la estipulación quinta (5ª) del instrumento privado de marras.

18. Al hecho décimo octavo (18): Contiene varios hechos. De ellos únicamente nos consta el valor invertido por D. de Colombia S.A. en el programa, que fue, según cuentas de mi cliente veintisiete millones quinientos setenta y ocho mil quinientos ochenta y cinco pesos moneda corriente ($ 27.578.585), no el indicado en este hecho de la demanda, un poco inferior: veintisiete millones doscientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos moneda corriente ($ 27.276.400). Ninguno de los demás eventos contenidos en este hecho de la demanda nos consta. Que se prueben.

19. Al hecho decimonoveno (19): No nos consta. Que se pruebe este hecho

20. Al hecho vigésimo (20): No es un hecho, sino una conclusión de la sociedad demandante, consecuente con su línea expositiva de hechos y conclusiones que se lee en la causa petendi de la demanda, entendimiento por lo demás errático, que no comparte D. de Colombia S.A.

21. Al hecho vigésimo primero (21): Únicamente se advierte la mención de un (1) hecho, cual es que Colombiana de Incubación S.A., I., apropió la cosecha recolectada, el cual es cierto. Lo demás son conclusiones, ninguna de las cuales comparte D. de Colombia S.A.

22. Al hecho vigésimo segundo (22): No nos consta la pérdida que alega en este hecho haber padecido Colombiana de Incubación S.A., I., con ocasión de su participación en la relación contractual que ha dado origen a este proceso.

23. Al hecho vigésimo tercero (23): Contiene varios hechos, que se contestan separadamente: A. Es cierto que se han llevado a cabo reuniones entre las tres (3) partes del contrato de colaboración, con ocasión de las cuales Colombiana de Incubación S.A., I., ha intentado no solo recuperar su inversión, sino también percibir un lucro. B. Es cierto que en tales reuniones no se ha arribado a acuerdo alguno. C. En efecto, D. de Colombia S.A. se ha negado a dar aplicación a la garantía de que trata la estipulación quinta (5ª) del documento contractual suscrito por las partes en litigio, pues no están dados los supuestos de hecho y de derecho contemplados en ella y de los cuales depende la exigibilidad del compromiso de garantía de eficiencia de insumos agrícolas asumido por D. de Colombia S.A.

24. Al hecho vigésimo cuarto (24): No es cierto. Por el contrario, varias reuniones se han celebrado entre los litigantes en las dependencias de D. de Colombia S.A. con miras a la composición convencional del diferendo, habiendo mi cliente presentado varias propuestas transaccionales, sin que ninguna haya sido del gusto de Colombiana de Incubación S.A., I., por causa de su postura intransigente. Por lo demás, este hecho de la demanda está en evidente contradicción con el hecho vigésimo tercero (23) de la misma pieza.

25. Al hecho vigésimo quinto (25): No es cierto, como quiera que no están dados los supuestos de hecho y de derecho contemplados en la cláusula quinta (5ª) del documento contentivo del contrato ajustado entre las partes en contienda, de los cuales depende la exigibilidad del compromiso de garantía de eficiencia de insumos agrícolas asumido por D. de Colombia S.A. de suerte que no habiendo nacido a su cargo obligación de honrar esta garantía, mal puede colegirse que esta compañía se encuentre en mora de cumplirlo.

26. Al hecho vigésimo sexto (26): Es cierto.

27. Al hecho vigésimo séptimo (27): Es cierto .

    1.5. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda

    La convocada en relación con las pretensiones de la demanda señaló:

    Salvedad hecha de la primera (1º) pretensión, pertinente a la existencia de una relación contractual entre las partes ahora en litigio, nos oponemos expresamente a que se despachen favorablemente todas y cada una de las demás peticiones contenidas en el libelo introductorio del presente proceso, como quiera que no están dados los presupuestos de hecho y de derecho que la ley exige para que se hagan las declaraciones y condenas que contra D. de Colombia S.A. solicita Colombiana de Incubación S.A., I..

    1.6. Excepciones propuestas

    La convocada propuso las siguientes excepciones de fondo:

    Excepciones de fondo

    En orden a que sean despachadas desfavorablemente las pretensiones de la demanda, propongo como excepciones de fondo las que denomino: A. Inexistencia en cabeza de la parte actora de derecho subjetivo de reclamar la prestación contenida en la garantía de eficiencia de producto de que trata la cláusula quinta (5ª) del documento contractual contentivo del acuerdo originador de esta contienda o inexigibilidad de esta garantía. B. Incumplimiento grave de Colombiana de Incubación S.A., I., en relación con obligaciones relevantes a su cargo. C. Culpa de Colombiana de Incubación S.A., I.. Propongo además todas aquellas excepciones de fondo o mérito que a lo largo del proceso arbitral resulten acreditadas (excepción genérica) .

    1.7. Pronunciamiento sobre las excepciones

    Sobre las excepciones propuestas por la convocada, la convocante se pronunció de la siguiente manera:

1. La excepción de fondo de inexistencia en cabeza de la parte actora del derecho subjetivo de reclamar la prestación contenida en la garantía de eficiencia de producto, de que trata la cláusula quinta del documento contractual contentivo del acuerdo originador de esta contienda o exigibilidad de esta garantía , es una excepción que la parte convocada presenta, con la particularidad de ser bastante enredada la que respetuosamente solicito al honorable Tribunal de Arbitramento desestimar, pues como se probará con los documentos aportados y con las pruebas que faltan por decretar y recepcionar, a Colombiana de Incubación S.A., I., le asisten razones suficientes, tanto de orden fáctico como legal, para pedir las condenas planteadas en la demanda.

   D. de Colombia S.A., es tan consciente de su responsabilidad y compromiso, que no obstante que el contrato se celebró el día 3 de noviembre de 2000, su representante legal lo firmó tan solo el día 5 de febrero de 2001, es decir más de tres (3) meses después de la fecha en que empezó a ejecutarse lo convenido: lo que demuestra que D. de Colombia S.A., entendía y así lo aceptaba que las condiciones de la siembra, estaban dentro de los parámetros exigidos por ellos, para otorgar la garantía de productividad establecida en la cláusula quinta del contrato de asociación.

   Si lo que pretendió D. de Colombia S.A., fue la promoción de sus productos, garantizando su calidad, con el argumento que igualmente garantizaba su productividad, para luego venir a excusar su garantía de productividad, con argumentos bastante rebuscados que no tienen sustento de ninguna índole, nos encontramos en esta última hipótesis, frente a un engaño comercial del que en todo caso debe responder D. de Colombia S.A., pues I.S., siempre actuó de buena fe para la celebración y dentro de la ejecución del contrato de asociación discutido.

2. Respecto a la excepción incumplimiento grave de Colombiana de Incubación S.A., I., en relación con obligaciones relevantes a su cargo , solicito al honorable Tribunal de Arbitramento, que esta excepción igualmente sea desestimada ya que Colombiana de Incubación S.A., I., como se probará, cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales, y además siempre actuó de acuerdo con los lineamientos definidos por D. de Colombia S.A., pues como siempre se les manifestó a los representantes de D. de Colombia S.A., Colombiana de Incubación S.A., I., para la época de la siembra del maíz amarillo objeto del contrato de asociación, desconocía aspectos importantes de esta clase de siembras, habiendo sido factor determinante para que I.S., aceptara la propuesta, que D. de Colombia S.A., se comprometió a garantizar la productividad, pues según su decir, ellos producían las mejores semillas de maíz amarillo del país, las que les había arrojado una productividad alta, lo que les daba los argumentos y certeza suficientes para otorgar la garantía que finalmente se convino. Respecto a la semilla de maíz amarillo finalmente sembrada, vale la pena poner de presente, que inicialmente el señor R.D., quien representaba a I.S. en la siembra, le sugirió a los técnicos de D. de Colombia S.A., sembrar la semilla 30-18 igualmente producida por D. de Colombia S.A., pero los técnicos de D. de Colombia S.A., manifestaron que esa no era la mejor semilla producida por ellos, y que tenían una semilla probada con mejores resultados habiéndose optado unilateralmente por parte de los técnicos de D. de Colombia S.A., sembrar esta clase de semilla, pues en últimas como lo manifestaron, D. de Colombia S.A., era quien estaba garantizando la productividad, y por ende quien escogía la clase y referencia de semilla a sembrar, como efectivamente ocurrió. Así mismo D. de Colombia S.A. siempre determinó la clase de los insumos utilizados en la siembra del maíz amarillo.

   En el listado a que se hizo referencia en el numeral 4º del acápite de pruebas de la demanda, aparece que por gastos relacionados con cuentas de riego, así como de repuestos de la maquinaria destinada para el riego, tenemos dos (2) partidas, la primera por la suma de $ 3.206.230 y la segunda por $ 4.305.442, las que no se tuvieron en cuenta para cuantificar el valor de los gastos compartidos entre los asociados. Esto en el entendido que según el parágrafo segundo de la cláusula décimo primera del contrato de asociación, dichos gastos debía asumirlos exclusivamente Colombiana de Incubación S.A., I.. Como existen estos gastos, necesariamente debemos concluir que Colombiana de Incubación S.A., I., efectivamente dio cumplimiento al parágrafo segundo antes citado, pues de lo contrario estos costos no estarían relacionados en la contabilidad especial de la siembra. La implementación del sistema de riego se hizo de acuerdo con las exigencias de D. de Colombia S.A., quien técnicamente establecía sus condiciones e intensidad, correspondiendo a I. S.A. solo acatar dichas instrucciones como efectivamente lo hizo.

   Vale la pena poner de presente al honorable tribunal, que tan cierto es que Colombiana de Incubación S.A., I., cumplió a cabalidad todas y cada una de sus obligaciones contractuales, que no existe documento alguno mediante el cual D. de Colombia S.A., hubiese requerido a I.S., para que cumpliera sus obligaciones contractuales. Los argumentos expuestos hábil e inteligentemente por el apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, que pretenden culpar del fracaso del cultivo a I.S., desafortunadamente para D. de Colombia S.A., no están respaldados por hechos ciertos, por lo tanto carecen de prueba alguna, y tan solo constituyen una afirmación que busca excusar la negativa de D. de Colombia S.A., de dar cumplimiento a la cláusula quinta del contrato, es decir, la que garantiza una producción mínima de 4.500 kilos por hectárea sembrada.

3. La excepción de culpa de Colombiana de Incubación S.A. I. , igualmente solicito al honorable Tribunal de Arbitramento desestimarla, pues como lo dije anteriormente, Colombiana de Incubación S.A., cumplió a cabalidad todas y cada una de sus obligaciones contractuales, tal y como se probará en el transcurso del proceso .

   1.8. Audiencia de conciliación prearbitral y designación de árbitros

   El día 15 de marzo del 2002, se llevó a cabo la audiencia de conciliación que prevé la ley en el trámite prearbitral, la cual ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por las partes, se dio por concluida.

   A renglón seguido, conforme a la cláusula compromisoria del contrato, las partes delegaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la designación del árbitro único que integraría el tribunal arbitral, y en consecuencia, se procedió a fijar como fecha para el sorteo de los árbitros, el día 26 de marzo del 2002.

   Se nombró como árbitro principal a la doctora M.C. de C. y como suplente al doctor M.F.G..

   Comunicada la designación al árbitro designado doctora M.C. de C., esta manifestó su aceptación dentro del término legal.

   CAPÍTULO II

   El trámite arbitral

   2.1. Instalación del tribunal

   El 23 de abril de 2002, se celebró la audiencia de instalación del tribunal, en la cual se designó como secretario al doctor R.V.B., se señalaron los honorarios del árbitro único, del secretario y los gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje y de la protocolización, registro y otros gastos.

   Dentro del término previsto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, las partes consignaron la totalidad de las sumas fijadas en la audiencia de instalación.

   2.2. Primera audiencia de trámite

   Por auto 2 del 15 de mayo del 2002, el tribunal fijó como fecha para la primera audiencia de trámite el día 23 de mayo del 2002 a las 9:15 a.m., en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., ubicadas en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º.

   El día 23 de mayo del 2002, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. El tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas y puestas a su consideración, luego de analizar la capacidad y representación de las partes, los requisitos del pacto arbitral, la materia sometida a consideración del tribunal y la integración del mismo. Ninguna de las partes recurrió la decisión.

   Además de las pruebas documentales que se recibieron con la demanda y con la contestación de la demanda, el tribunal ordenó oficiar a la Federación Nacional de Cerealistas, F., para que expidiera una certificación donde constara el precio de sustentación del maíz amarillo para la región del Espinal - Tolima y específicamente para el municipio de S., durante los meses de febrero, marzo y abril del 2001, y para que informara cuáles son los parámetros normales máximos admisibles en cuanto a la humedad en la recolección del maíz amarillo.

   Así mismo, el tribunal decretó testimonios, reconocimiento y ratificación de documentos, declaraciones de parte para los representantes legales de la convocante y convocada, y de oficio un dictamen pericial, para lo cual procedió a designar como perito a la doctora A.M.C., quien tomó posesión de su cargo el 29 de mayo de 2002.

   2.3. Audiencias de instrucción del proceso

   2.3.1. Testimonios

   El día 7 de junio de 2002, se rindieron los testimonios de los señores R.D., G.V.C., J.B.. El primero y el último hicieron reconocimiento y ratificación de documentos.

   A su turno, en la misma fecha se tomó el testimonio a los señores L.E.M.M., F.P.G. y C.A.H.L..

   Por auto del 14 de junio de 2002 se corrió traslado de los testimonios practicados el 7 de junio del 2002, frente a los cuales los apoderados tanto de la convocante como de la convocada descorrieron traslado por escrito, ambos presentados el 18 de junio de 2002, haciendo algunas observaciones sobre las versiones escritas que fueron acogidas por el tribunal.

   Finalmente, el 14 de junio de 2002, se tomó testimonio a los señores G.M.U., H.A.D.S., F.A.A. y J.M.E.. De estos testimonios se corrió traslado a las partes por auto de fecha 24 de junio del 2002, sin que estas hicieran uso del mismo.

   2.3.2. Declaraciones de parte

   El 19 de junio del 2002, se practicó el interrogatorio de parte y reconocimiento de firmas, al señor J.E.M.C., en su calidad de representante legal de la sociedad D. de Colombia S.A. Parte del interrogatorio fue aplazado hasta el 24 de junio del 2002. En la misma fecha se practicó el interrogatorio de parte al señor C.A.C.S., en su calidad de representante legal de la sociedad Colombiana de Incubación S.A. I.. Los interrogatorios de parte practicados en 19 de junio del 2002, se pusieron a disposición de las partes por auto del 24 de junio del 2002. La versión escrita de la continuación del interrogatorio de parte del representante legal de D. de Colombia S.A., se puso a disposición de las partes por auto del 9 de julio de 2002.

   2.3.3. Dictamen pericial

   El 19 de junio de 2002, estando dentro del término para el efecto, la perito doctora A.M.C., rindió el dictamen pericial que le había solicitado el tribunal. Por auto de esa misma fecha, se corrió traslado a las partes de dicho dictamen. La convocante solicitó la aclaración y complementación del mismo.

   En la audiencia del 24 de junio del 2002, se ordenó al perito hacer las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, de las cuales una vez efectuadas se corrió traslado a las partes, sin que estas hicieran uso del mismo.

   Por auto del 17 de julio del 2002, se señalaron los honorarios de la perito y se fijó como fecha para la audiencia de conciliación, el día 20 de agosto de 2002 a las 2:30 p.m.

   2.4. Audiencia de conciliación arbitral

   Concluida la instrucción del proceso, el 20 de agosto del 2002 se celebró la audiencia de conciliación arbitral, en la cual las partes no pudieron llegar a un ningún acuerdo.

   2.5. Alegatos de conclusión

   Finalizada la audiencia de conciliación, se celebró la audiencia para alegar de conclusión, en la cual las partes presentaron sus alegatos, de los cuales hicieron entrega por escrito al tribunal.

   2.6. Plazo para proferir laudo arbitral

   El tribunal se encuentra dentro del plazo para proferir laudo arbitral teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se celebró el 23 de mayo de 2002 y no han vencido los seis meses establecidos por la ley.

   CAPÍTULO III

   Consideraciones del tribunal

   3.1. El contrato de asociación

   La controversia sometida a decisión del tribunal se centra en el supuesto incumplimiento, por parte de D. de Colombia S.A., (en adelante D. ) del contrato de asociación suscrito por Colombiana de Incubación S.A. ( I. ), D. y Abonos Colombianos S.A. ( A. ), contenido en el documento fechado el 3 de noviembre de 2000 (fls. 1-3, cdno. pbas.).

   El incumplimiento alegado se funda en la negativa de D. de reconocer y pagar a I. el valor correspondiente a la diferencia que se presenta entre el valor de la producción efectivamente lograda y aquella garantizada en el contrato.

   De acuerdo con las pruebas recolectadas, el tribunal resume la cronología de los principales eventos que dieron lugar al presente litigio, así:

   Fecha Evento

   Julio - septiembre de 2000 Negociación del contrato

   Octubre 6 - 12 de 2000 Se realiza la siembra

   Octubre 2000 - febrero 2001 Proceso agronómico

   Noviembre 3/00 fecha del contrato

   Febrero - abril 2001 Recolección de la cosecha

   Febrero 5/01: Se firma contrato con D.

   Abril 5, 2001 Informe de recolección

   Mayo - Noviembre 2001 Conversaciones entre D., I. y A. para procurar arreglo directo

   Noviembre 20, 2001 Se presenta demanda arbitral

   Para el análisis de los aspectos que interesan al tribunal, a continuación se destacan el objeto de la asociación, las respectivas obligaciones de I. y de D., así como otras estipulaciones relevantes del acuerdo.

   3.1.1. Objeto del contrato

   Sembrar cien hectáreas de maíz amarillo en la finca denominada Dos Aguas, ubicada en la vereda C. del municipio de S., departamento del Tolima (cláusula primera).

   3.1.2. Obligaciones de cada una de las partes

   Las obligaciones de I. se establecieron en la cláusula segunda así:

   1. Suministrar debidamente arado, rastrillado y preparado el terreno suficiente donde se cultivarán las cien (100) hectáreas de maíz amarillo; b) suministrar el personal idóneo necesario para la siembra, vigilancia, mantenimiento y cosecha y recolección del maíz; c) suministrar aquellos elementos que no suministre D.y.A., tales como abonos, fungicidas, herbicidas, etc., que sean necesarios para que el cultivo de maíz se desarrolle dentro de los requerimientos técnicos nacionales actuales, y d) Garantizar la vigilancia permanente del cultivo.

   Por su parte, D., en la cláusula tercera se obligó a lo siguiente: a) Suministrar la totalidad de entre otros los siguientes insumos que demanda el cultivo: semillas P., Accent, Avaunt y L. y todos aquellos que produzca y sean necesarios para el cultivo, y b) Suministrar los servicios profesionales de dos (2) agrónomos durante todo el proceso de siembra, mantenimiento y recolección de la cosecha.

   Adicionalmente, otorgó a los demás asociados una garantía en los siguientes términos:

   D. garantiza a I. y a A. que con los insumos que suministra y asistencia técnica que proporciona, la producción de la cosecha será de cuatro mil quinientos kilos (4.500 K/ha) en promedio por hectárea cultivada. En caso de no llegarse a esta producción, sin que existan razones de fuerza mayor que lo justifique, D. responderá económicamente a I. y a A. por la diferencia que se presente, de acuerdo con los precios que para la época de la recolección de la cosecha tenga fijado F.. PAR. Se deja expresa constancia que D. y A., a través de sus técnicos y asesores, conocen la finca donde se sembrarán las cien hectáreas (100 has) de maíz amarillo, y con fundamento a este conocimiento, garantizan la producción a la que se ha hecho referencia en la presente cláusula (cláusula quinta).

   Así mismo, los contratantes pactaron lo siguiente:

   Absorción de la cosecha: I. se obliga a adquirir la totalidad del maíz cosechado, a un precio por tonelada igual al costo de producción más el quince por ciento (15%) de utilidad, precio que en ningún caso podrá ser superior al precio de sustentación que para la época de la recolección tenga fijado F., debiendo pagar a D. y A. su inversión y la utilidad que les corresponda, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se realice la liquidación a la que se refiere la cláusula décimo primera de este contrato (cláusula octava).

   Utilidades: Las utilidades que resulten del presente contrato de asociación, se distribuirán proporcionalmente de acuerdo con la inversión que cada uno de los asociados hubiese realizado (cláusula novena).

   Pérdidas: Sin perjuicio de la garantía que D. da, en cuanto a la producción de cuatro mil quinientos kilos por hectárea (4.500 k/Ha), en caso de presentarse pérdidas en el presente contrato de asociación, estas se repartirán entre los asociados en proporción a sus aportes (cláusula décima).

   En el parágrafo segundo de la cláusula décimo primera relativa a la liquidación del acuerdo se lee lo siguiente:

   Cualquier gasto o inversión que haga I. S.A., para la implementación de la infraestructura de riego de la tierra, que se utilizará para la siembra, no hace parte de sus aportes o inversión en el presente negocio, pues se considera que esto forma parte integral de la infraestructura de la tierra a la que se le ha dado una renta por hectárea .

   Por último, en la cláusula decimocuarta, cada una de las partes se obligó frente a las demás a constituir una garantía de cumplimiento con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia por valor de $ 100 millones.

   3.2. Naturaleza del litigio planteado por I.

   El tribunal no comparte el argumento del señor apoderado de D. contenido en su memorial de alegatos, en el sentido de que en este litigio se pretende la ejecución in natura de la obligación expresada en la cláusula quinta del contrato. Del petitum de la demanda no se desprende que I. persiga la ejecución forzosa de la obligación ni invoca el contrato de asociación como título ejecutivo. La demanda se endereza claramente a obtener del tribunal una declaración de certeza sobre la existencia de una relación jurídica contractual, su incumplimiento y la consecuente condena monetaria, cuyo régimen jurídico expondrá el tribunal más adelante en sus consideraciones.

   Además, observa que las excepciones perentorias de incumplimiento y culpa del demandante propuestas por D., están enfocadas a enervar las pretensiones de una demanda declarativa de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato y no una ejecutiva.

   El tribunal considera entonces que el litigio se refiere a la responsabilidad civil contractual de D. y bajo esas reglas abordará el examen de las cuestiones sometidas a su decisión. Es sabido que para que pueda deducirse dicha responsabilidad, debe establecerse la concurrencia de los elementos que la definen, a saber:

   Un contrato válidamente celebrado.

   El incumplimiento de una o más obligaciones contractuales, imputable a dolo o culpa del deudor.

   Un perjuicio patrimonial sufrido por el acreedor.

   Un vínculo directo de causalidad entre el incumplimiento imputable y el perjuicio.

   No ha sido cuestionado por las partes ni la existencia ni la validez del contrato de asociación fechado el 3 de noviembre de 2000, por lo cual el tribunal considera probado este requisito y así lo declarará en concordancia con la primera pretensión de la demanda.

   Al desarrollar los temas bajo su consideración, el tribunal determinará la presencia de los demás elementos de la responsabilidad civil contractual.

   3.3. El resultado de la siembra

   Observa el tribunal que la productividad de las cien hectáreas de maíz amarillo objeto de la asociación fue muy inferior a la prevista en el contrato: de un total 4.500 kilogramos (4.5 toneladas) por hectárea, garantizadas por D. solo se recolectaron 148.020 kilogramos (1.48 toneladas) por hectárea, es decir, menos de la tercera parte (ver informe de recolección de abr. 5/2001, fl. 13, cdno. pbas.).

   De acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, el cultivo no arrojó los resultados garantizados por los siguientes factores que se presentaron en forma combinada:

   3.3.1. Carencia de un adecuado sistema de riego y de drenaje

   La principal causa del fracaso fue la carencia de un adecuado sistema de riego que supliera las necesidades de humedad del cultivo cuando se presentaba defecto en las lluvias y de un sistema de canales de drenaje para evacuar el exceso de agua cuando las lluvias fueran abundantes, generando una humedad nociva.

   Así mismo, se determinó que la falta de uniformidad en la topografía del terreno sembrado exigía una infraestructura de riego eficiente adaptado a las necesidades particulares del mismo, puesto que las zonas más altas fueron las que sufrieron mayor stress por sequía en la época de carencia de lluvia, mientras que las partes bajas se vieron afectadas por exceso de humedad acumulada cuando llovía más de lo requerido.

   Aunque la actividad agrícola envuelve riesgos inherentes al comportamiento, a veces impredecible, de los fenómenos naturales tales como las lluvias, la temperatura, el crecimiento de malezas y las plagas, entre otros, son estos riesgos que pueden mitigarse con un adecuado manejo técnico y mediante la adopción de medidas que si bien pueden elevar los costos del negocio, hacen menos azarosos e inciertos sus resultados.

   En el caso de la asociación D. - I. - A., uno de esos riesgos era precisamente la escasez o el exceso de agua para el cultivo. En opinión del tribunal, el sistema de riego era factor fundamental para reducir sensiblemente dicha contingencia; la localización del lote entre los ríos M. y S. permitía anticipar una fuente cercana de irrigación si las lluvias eran escasas, siendo necesario utilizar equipos que permitieran aprovechar el agua proveniente de los dos ríos; a su vez, de presentarse cantidades elevadas de agua, nocivas para el proceso agrícola, los canales de drenaje permitirían mantener unos niveles apropiados de humedad sin comprometer la salud de las plantas.

   También se estableció en el proceso que la región de S.(.) se caracteriza por un clima generalmente seco pero que durante el tiempo que duró el cultivo, el régimen de lluvias tuvo un comportamiento sui generis (ver informe final del cultivo elaborado por L.E.M., con el cuadro de lluvias caídas frente a requerimientos del cultivo, fls. 29 a 37, cdno. pbas.).

   Varios testigos, expertos en el proceso de siembra de maíz, manifestaron que, en orden a que el ciclo del maíz se desenvuelva normalmente, existen unos requerimientos de humedad bien repartida durante el ciclo agronómico para permitir la germinación de la semilla y el crecimiento de la planta. Al final del proceso natural, en la época de la recolección de las mazorcas se requiere, en cambio, clima seco y baja humedad del suelo (ver testimonios de H.D., G.M. y J.M.E..

   L.E.M., agrónomo encargado de la supervisión técnica del cultivo dijo: ... mientras iba pasando el tiempo y no hubo agua para germinar el resto de maíz, a finales de octubre y a principios de noviembre se vino un aguacero supremamente grande que en el informe yo lo digo ... causando en un momento determinado beneficio a una parte y daños a otra parte. El beneficio fue que el lote que estaba germinando pues ... la semilla que aún estaba buena germinó, pero mucha semilla se dañó y algunos sectores no germinaron por la situación. La parte mala del aguacero ese que cayó es que esa finca por no haber sido cultivada anteriormente no estaba adecuada ... quiero decir los desagües y nivelación, entonces eso hace que se crean unas depresiones o unos charcos o unas partes que se inundan y como no tiene desagües no hay germinación del maíz y el maíz está pequeño, se muere (fl. 229, cdno. pbas.).

   En la comunicación dirigida a D. de Colombia S.A., el 29 de noviembre de 2000, cuando estaba en curso el cultivo (fls. 199-202, cdno. pbas.), el señor L.E.M. manifestó: Se observa desuniformidad en crecimiento y desarrollo del cultivo porque al momento de la germinación no se contó con suficiente lluvia ni riego ... La situación preocupante desde el inicio del cultivo y especialmente de aquí en adelante para el normal desarrollo del cultivo es la posible falta de lluvias a partir de diciembre y aún no se ha cumplido el compromiso de la instalación del riego eficiente ... Si la instalación eficiente del riego no se cumple con lo recomendado y/o las lluvias de diciembre y enero no cumplen con los requerimientos exigidos por el cultivo; no se puede asegurar una producción aceptable del mismo .

   En su informe final del cultivo de maíz pioneer 3041 de la hacienda Dos Aguas de la vereda cañaveral, municipio de S., Tolima (fls. 29-37, cdno. pbas.), el mismo agrónomo M. expresó:

   Resumen de las situaciones presentadas durante el ciclo de cultivo en esta localidad, semestre B-2000.