Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 17 de Agosto de 1999

Que se declare por parte del tribunal la nulidad del contrato de suscripción de acciones celebrado entre D.M.T. y La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial, en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. el 20 de marzo de 1996.

Que como consecuencia de lo anterior, se restituya a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato cuya nulidad se decreta, restituyendo al suscrito la suma de ciento dos millones setecientos cincuenta y cinco mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 102.755.344) moneda corriente cancelada para cubrir parte del valor de las acciones suscritas y relevándolo de la obligación de cancelar la suma de veintiocho millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos sesenta y siete pesos con 67/100 ($ 28.877.667.67) moneda corriente correspondiente al saldo del valor de las acciones suscritas.

Que igualmente y como consecuencia de la nulidad, se condene a La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial a reconocer a D.M.T. la depreciación monetaria y los intereses que dejó de percibir durante el tiempo en el cual la sociedad tuvo en su poder el dinero consignado. Igualmente y a título de indemnización de perjuicios solicitó que se reconozcan aquellas sumas dejadas de percibir durante ese transcurso de tiempo.

Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial .

2. Excepciones propuestas por La Fortaleza

   La Fortaleza propuso simultáneamente con la contestación de la demanda la excepción previa de incompetencia del tribunal, la cual fue resuelta desfavorablemente en la primera audiencia de trámite en los términos a que anteriormente se hizo referencia.

   Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de nominar excepciones de mérito contra las mismas.

   CAPÍTULO III

   Posiciones de las partes

1. De la parte demandante. Los hechos en que fundó las pretensiones de la demanda

   La parte demandante expuso como fundamentos de sus pretensiones los hechos que a continuación se sintetizan.

1. La Fortaleza es una sociedad comercial constituida y organizada de acuerdo con las leyes de la República de Colombia, cuyo contrato social está reducido a escritura pública y ha sido reformado en diversas oportunidades.

2. D.M.T. es una persona natural domiciliada en la ciudad de Santafé de Bogotá actualmente accionista de la compañía demandada, calidad que también ostentaba cuando se expidió el reglamento de emisión y colocación de acciones que dio lugar al contrato de suscripción que se debatió en el proceso.

3. La asamblea general de accionistas de la demandada decidió reformar los estatutos de la misma el 9 de febrero de 1996, aprobando el aumento de su capital autorizado a la suma de quince mil millones de pesos moneda comente ($ 15.000.000.000) representado en quince millones de acciones (15.000.000) por valor nominal de un mil pesos moneda corriente ($ 1.000) cada una. La precitada reforma estatutaria fue protocolizada mediante escritura pública 0331 otorgada el 12 de febrero de 1996 en la notaría 50 del círculo de esta ciudad.

4. En desarrollo de ese aumento de capital, se ordenó una emisión y colocación de acciones por valor de seis mil millones de pesos moneda corriente ($ 6.000.000.000), operación que se formalizó mediante decisión de la junta directiva de la demandada en sesión del 9 de febrero de 1996 y que fue aprobada por la (*)Superintendencia Bancaria mediante Resolución 258 del 21 de los mismos mes y año.

5. La oferta de acciones se divulgó mediante aviso de prensa publicado el 1º de marzo de 1996 en el diario La República y fue comunicada a los accionistas mediante comunicación dirigida el 6 de marzo de 1996 por el secretario de La Fortaleza.

6. De acuerdo con las normas relativas al derecho de preferencia del Código de Comercio y con fundamento en el artículo 1º del reglamento de emisión y colocación de acciones, el demandante tenía derecho preferencial a suscribir 1.03403206 acciones por cada una de las que poseía al momento de la emisión, lo que equivalía a 100.802 acciones.

7. Adicionalmente, el demandante adquirió por cesión el derecho de suscripción que le correspondía a los accionistas Inverlink S.A. y Wilber Financing Corporation en cantidades, respectivamente de 17.911 y 12.920 acciones.

8. Lo anterior implica que D.M. aceptó suscribir 131.633 acciones por valor de ciento treinta y un millones seiscientos treinta y tres mil pesos moneda corriente ($ 131.633.000), que debía cancelar así: una tercera parte al momento de la suscripción, es decir el día 20 de marzo de 1996; una tercera parte, el 29 de marzo de 1996, y; una tercera parte a más tardar el 30 de septiembre de 1996.

9. El contrato de suscripción de acciones se perfeccionó mediante la aceptación de la oferta contenida en la comunicación cursada por el demandante a la demandada el 20 de marzo de 1996, fecha en que D.M.T. canceló a órdenes de La Fortaleza el equivalente a la tercera parte del valor total de dichas acciones, es decir, la suma de cuarenta y tres millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos sesenta y siete pesos moneda corriente ($ 43.877.667). El 29 de marzo de 1996 canceló idéntico valor para cubrir otra tercera parte del valor de las acciones suscritas según se había obligado para con la demandada.

10. La oferta de suscripción de acciones se hizo con base en los estados financieros de la sociedad a 31 de diciembre de 1995 y en el presupuesto para el año 1996, los cuales fueron presentados a la junta directiva de La Fortaleza por la presidencia de la compañía en sesión del 16 de febrero de 1996. Dichos estados financieros fueron posteriormente aprobados por la (*)Superintendencia Bancaria.

11. En la sesión de la junta directiva de la demandada llevada a cabo el 9 de febrero de 1996, D.M.T. preguntó al entonces presidente de la compañía, M.R.D., así como a quien para esa época se desempeñaba como vicepresidente financiero de la misma, E.A.P., si el valor total de la emisión era el capital adicional suficiente para solventar la situación patrimonial y financiera de La Fortaleza, a lo que la respuesta fue afirmativa.

12. Con base en la respuesta a la que anteriormente se hizo referencia y en los estados financieros también referidos, el demandante tomó la decisión de suscribir las acciones de que dan cuenta anteriores hechos de la demanda.

13. No obstante lo anterior, los siguientes hechos, entre otros, evidenciaron que la información con base en la cual el demandante decidió suscribir las acciones de la demandada no reflejaban y distaban mucho de la realidad:

    En primer término, la disminución del valor nominal de la acción, de un mil pesos ($ 1.000) a ciento veinte pesos ($ 120), destinada a enjugar las pérdidas de la sociedad.

    De otra parte, la disminución del valor nominal de la acción, de ciento veinte pesos ($ 120) a un centavo de peso ($ 0.01).

    Finalmente, la intervención de que fue objeto La Fortaleza por parte de la (*)Superintendencia Bancaria.

14. El capital adicional que La Fortaleza requería para atender provisiones que no estaban reflejadas en los estados financieros y en el presupuesto que el demandante tomó como base para celebrar el contrato de suscripción de acciones era mucho mayor al monto de la emisión.

15. El 5 de julio de 1996 se llevó a cabo una asamblea general extraordinaria de accionistas de La Fortaleza, reunión en el curso de la cual se analizó el deterioro financiero y patrimonial de la sociedad y se resolvió disminuir el valor nominal de cada acción de un mil pesos ($ 1.000) cada una, a ciento veinte pesos ($ 120) cada una. Esa medida, obedeció adicionalmente a la condición que tanto la (*)Superintendencia Bancaria como el Fogafín le impusieron a la demandada para que pudiera acceder al otorgamiento del capital garantía que en cuantía de diez mil millones de pesos ($ 10.000.000.000) la junta directiva de La Fortaleza había autorizado. De acuerdo con el Acta 8 de esa reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de la demandada, el objeto de la disminución del valor nominal de las acciones era el de aproximarlo a su valor intrínseco y permitir la subsecuente disminución del capital suscrito con el fin de enjugar las pérdidas .

16. Vista la comprometida situación de La Fortaleza algunos de los accionistas que habían suscrito acciones de la emisión decretada el 9 de febrero de 1996, dirigieron una carta a la (*)Superintendencia Bancaria manifestando su intención de adelantar el pago de la cuota que a más tardar el 30 de septiembre del mismo año se habían obligado a cubrir, ofreciendo hacerlo el día 31 de julio de 1996.

17. El nombre del demandante fue equivocadamente incluido en la comunicación anteriormente referida, pese a lo cual D.M.T. advirtió al presidente de La Fortaleza esa equivocación y ofreció asumir un pago por valor de quince millones de pesos ($ 15.000.000) para esa fecha, quedándole pendiente cubrir un saldo por valor de veintiocho millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos sesenta y siete pesos con sesenta y siete centavos ($ 28.867.667.67), tal y como consta en la comunicación que el 31 de julio de 1996 dirigió a La Fortaleza.

18. El 10 de octubre de 1996, la junta directiva del Fogafín profirió la Resolución 3 de 1996 por la cual ordenó reducir el valor nominal de las acciones de La Fortaleza a la suma de un centavo de peso ($ 0.01), resolución que se protocolizó como reforma estatutaria el 8 de octubre de 1996 mediante escritura pública 3301 otorgada en esa fecha en la notaría 50 de esta ciudad.

19. Por medio de la Resolución 1710 del 26 de noviembre de 1996 la (*)Superintendencia Bancaria ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de La Fortaleza y decretó su disolución.

20. Mediante comunicaciones fechadas en octubre 15 de 1996, diciembre 27 del mismo año y enero 7 de 1997, La Fortaleza solicitó al demandante el pago del saldo adeudado.

21. Todas esas comunicaciones fueron respondidas por el demandante a través de comunicaciones del 17 de octubre de 1996, el 27 de diciembre del mismo año y el 20 de enero de 1997. En todas y cada una de ellas el demandante puso de presente a la demandada que por existir el error como vicio del consentimiento por haber basado su decisión de suscribir unas acciones de La Fortaleza con base en una información que a la postre resultó distinta de la realidad, el contrato de suscripción de acciones era nulo.

22. Con base en la cláusula compromisoria pactada en los estatutos de la sociedad demandada y mediante comunicaciones del 27 de diciembre de 1996 y el 20 de enero de 1997, el demandante propuso a la demandada que las diferencias entre ellos existentes las dirimiera un tribunal de arbitramento. Tales comunicaciones no le habían sido respondidas al demandante hasta la fecha en que presentó la convocatoria que dio origen al presente proceso arbitral.

2. La posición de la parte demandada. Su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

   La parte convocada se pronunció como a continuación se resume en relación con los hechos de la demanda:

1. Negó que La Fortaleza hubiera sido constituida mediante la escritura pública señalada en la demanda.

2. Admitió que D.M.T. es accionista de la demandada y aclaró que su vinculación en tal condición data del 30 de diciembre de 1993 cuando adquirió 115.068 acciones.

3. Admitió los hechos tercero y cuarto de la demanda.

4. Admitió el hecho quinto, pero aclaró.

   Que la decisión de capitalizar la empresa no provino unilateralmente de la administración, sino que obedeció a una orden de la (*)Superintendencia Bancaria dada con posterioridad a la visita que realizó a esa entidad entre el 11 de septiembre y el 22 de noviembre de 1995.

   Que el 24 de enero de 1996 se suscribió entre La Fortaleza y la (*)Superintendencia Bancaria un plan de ajuste en razón del cual la demandada se comprometió a efectuar una capitalización por seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000), plan que se concretó a través del reglamento de colocación y suscripción de acciones contenido en el Acta 83 de la junta directiva de La Fortaleza correspondiente a la reunión del 9 de febrero de 1996.

   Que los defectos de solvencia patrimonial que acusaba La Fortaleza eran de pleno conocimiento del demandante quien era miembro de la junta directiva de la misma desde 3 de noviembre de 1993 y que tampoco fue inducido en error por los estados financieros del año 1995 pues en tal condición conocía la evolución financiera de la entidad al momento en que aceptó suscribir 131.633 acciones de la misma.

5. Aceptó la veracidad de los hechos sexto a décimo tercero de la demanda.

6. Al hecho décimo cuarto manifestó que no era cierto y que debía probarse. Fundamentó su dicho en que el demandante no había podido basar su decisión de suscribir unas acciones en el presupuesto de 1996, pues el mismo solo fue aprobado el 16 de febrero de 1996, con posterioridad al día 9 de los mismos mes y año que fue la fecha en que se aprobó la capitalización de la sociedad en seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000). También llamó la atención del tribunal en el sentido de que el reglamento de emisión y colocación de acciones no hace ninguna referencia a los estados financieros ni al presupuesto del año 1996.

7. Al hecho décimo quinto afirmó que no era cierto en la forma como estaba presentado por el actor y aclaró que la suma de seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000) en que se decretó la capitalización no fue una cantidad determinada por los directivos de La Fortaleza sino por la (*)Superintendencia Bancaria, de donde resulta inocua la afirmación contenida en ese hecho de la demanda.

8. El hecho décimo sexto lo niega en la forma como está presentado y afirma que en su condición de directivo de la demandada, el convocante conocía de cerca su real situación de dificultades patrimoniales y defectos de solvencia a pesar de lo cual decidió ampliar su participación accionaria en la misma.

9. El hecho décimo séptimo lo niega, y agrega.

   Que los estados financieros de 1995 y el presupuesto del año 1996 reflejan fidedignamente la situación patrimonial y financiera de la entidad.

   Que dichos estados financieros revelan que La Fortaleza reflejó pérdidas en el segundo semestre de 1995 por siete mil ciento noventa millones de pesos ($ 7.190.000.000).

   Que la afirmación del demandante en ese hecho es tan contraria a la realidad como que en su calidad de miembro de la junta directiva de la demandada aparece acogiendo y avalando el informe del presidente de la compañía referente al ejercicio del segundo semestre de 1995.

10. El hecho décimo octavo lo niega y enfatiza que en efecto la suma de seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000) era el capital adicional requerido para solventar la situación por la que atravesaba la compañía pues así lo señaló la (*)Superintendencia Bancaria.

    Cosa distinta, sostiene el apoderado judicial de la demandada, es que de esos seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000) solo se suscribieron y pagaron acciones por valor de dos mil doscientos sesenta millones de pesos ($ 2.260.000.000).

    Anota que la meta de capitalización de la entidad no se obtuvo por falta de dinamismo y volumen de vinculación de los accionistas, así como por otros factores estructurales, ajenos a la entidad.

    Al no haberse obtenido la meta de capitalización en la cantidad señalada en el plan de ajuste, la (*)Superintendencia Bancaria ordenó a La Fortaleza una nueva capitalización por cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000.000) adicionales a los primeros seis mil, que debía realizarse antes del 6 de junio de 1996.

    A pesar de lo anterior, el 4 de junio de 1996 el presidente de la junta directiva de La Fortaleza solicitó a la (*)Superintendencia Bancaria un plazo adicional para la capitalización, el cual finalmente no se obtuvo.

11. El hecho décimo noveno lo niega y aclara que la reducción del valor de las acciones de la compañía es consecuencia de la imposibilidad de alcanzar las metas que en materia de capitalización le fijó a la demandada la (*)Superintendencia Bancaria.

12. Los hechos vigésimo a vigésimo segundo, los admite como ciertos.

13. El hecho vigésimo tercero lo acepta y agrega que la resolución que ordenó la toma de posesión y decretó la disolución de La Fortaleza contiene una clara relación de las causas de esa medida, que difieren de la presentación que de las mismas se hace en la demanda.

14. El hecho vigésimo cuarto lo acepta como cierto.

15. Al vigésimo quinto, acepta que M. dio respuesta a las comunicaciones que recibió de La Fortaleza, aunque niega que el alegado error capaz de viciar el consentimiento del actor se hubiere presentado.

16. El vigésimo sexto lo admite, pero niega que los efectos de la cláusula compromisoria sean susceptibles de cobijar diferencias surgidas del contrato de suscripción de acciones que el demandante celebró con la demandada el 20 de marzo de 1996.

17. El vigésimo séptimo lo acepta pero agrega que el mismo no exonera al convocante de pagar el saldo insoluto de las acciones que suscribió.

    CAPÍTULO IV

    Presupuestos procesales

    El tribunal no observa causal alguna capaz de invalidar lo actuado, motivo por el cual procede a examinar y decidir de fondo los temas que le fueron sometidos.

    CAPÍTULO V

    Consideraciones del tribunal

    La pretensión primera de la demanda relativa a la nulidad del contrato de suscripción de acciones celebrado entre D.M.T. y La Fortaleza el 20 de marzo de 1996

    Procede a continuación el tribunal a analizar la pretensión primera de la demanda en el siguiente orden.

1. Régimen jurídico del capital en las sociedades por acciones

   El régimen jurídico de la sociedad anónima contenido en el Código de Comercio resulta, en general, aplicable a las instituciones financieras y en particular a las compañías de financiamiento comercial. Sin embargo, de conformidad con la teoría de los estatutos financieros excepcionales , las disposiciones particulares del régimen jurídico financiero, por su naturaleza especial, desplazan a las disposiciones comunes del derecho comercial. Así las cosas, los establecimientos de crédito pueden considerarse como comerciantes sometidos a un estatuto especial (1), lo cual significa que las normas jurídicas contenidas en el Código de Comercio, solo resultan aplicables a las entidades financieras, de manera subsidiaria respecto de las disposiciones contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero(2).

   Las normas del Código de Comercio establecen la tradicional tridivisión del capital en las sociedades por acciones, por cuyo efecto se permite la emisión continuada de acciones en reserva o en cartera. Estas últimas, que corresponden a la diferencia entre el número de acciones suscritas y la cantidad de las mismas que están en circulación, facilitan la continuada obtención de recursos, mediante el simple expediente de la colocación de acciones. Así, en la medida en que el capital autorizado sea suficiente, la compañía podrá capitalizarse sucesivamente, previa aprobación del reglamento por el órgano competente según la ley o los estatutos.

   El capital autorizado, a que se refiere, entre otras normas el ordinal 5º del artículo 110 del Código de Comercio, como es sabido, representa el tope máximo de capitalización fijado por los accionistas en el momento de constituir la compañía, cuya cuantía no puede ser incrementada sin que se cumpla una reforma estatutaria adoptada conforme a los estatutos y a la ley. Este rubro representa, ciertamente, un tope nominal que hace las veces de punto de referencia para futuros incrementos del capital suscrito, mediante la liberación de acciones en reserva. El capital suscrito, a su vez, es la parte del autorizado que los socios se comprometen a pagar. Como se sabe, la legislación vigente permite en las sociedades anónimas que el pago del capital suscrito se difiera en instalamentos o cuotas, siempre que el plazo de pago no exceda de un año y que en el momento de la suscripción, se cancele efectivamente por lo menos la tercera parte del valor de cada acción (Estatuto Mercantil, arts. 376 y 387)(3).

   En materia de instituciones financieras, puede recordarse que los establecimientos de crédito están sujetos a requisitos legales de capitalización mínima cuyo propósito es el de garantizar la capacidad económica de la entidad financiera, para proteger a los terceros que se relacionan con la misma. En materia de compañías de financiamiento comercial, la disposición pertinente está contenida en el artículo 80 del estatuto orgánico del sistema financiero, que fija el monto exigido para las instituciones financieras.

   Es también suficientemente conocida la proporcionalidad inicial entre los montos del capital autorizado y el suscrito. En los términos del artículo 376 del estatuto mercantil, al constituirse la sociedad [anónima] deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado... . Pero es claro que tal relación porcentual solo existe en el momento de constituirse la compañía. Así las cosas, resulta evidente que, una vez superado ese momento, la sociedad puede proceder a variar la referida proporcionalidad, mediante la correspondiente reforma estatutaria. En ese instante posterior, no podrá invocarse el artículo 376 del Código de Comercio, cuya vigencia se limita a la fecha de creación de la compañía.

   De otra parte, conviene recordar, que el aumento del capital suscrito de la sociedad anónima puede efectuarse en cualquier momento en que así se disponga por el órgano competente, bien a motu proprio o por orden de autoridad pública investida de esa facultad.

   Por supuesto que el mecanismo principal para el incremento del capital suscrito consiste en la aportación de nuevos recursos externos por parte de los accionistas. Cuando los nuevos aportes se hacen en dinero, como ocurre en los establecimientos de crédito, según previsión legal, deben efectuarse, por supuesto, en moneda colombiana de curso legal. Es por ello por lo que a esta clase de incrementos de capital suscrito les resultan aplicables las disposiciones legales propias de las denominadas obligaciones dinerarias . De ahí que deban pagarse en los términos y demás condiciones definidas en el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones.

   En el caso de las instituciones financieras, resulta clara la posibilidad de intervención que le compete a la (*)Superintendencia Bancaria, por cuyo efecto puede ordenar la capitalización de tales instituciones, con el propósito de que el aumento de capital suscrito permita superar circunstancias de deficiencia en los correspondientes índices de solvencia, entre otros fines. Tal como afirma M.N., la capitalización es una de las más tradicionales formas que puede adoptar la intervención del Estado para lograr el saneamiento de una institución financiera [...] La orden de capitalización a los accionistas, entonces, debe tener como fin mantener un volumen apropiado de aportes de los dueños de la empresa para asegurar razonablemente la solvencia financiera de la institución(4).

   De conformidad con lo previsto en el artículo 84, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, cuando el Superintendente Bancario juzgue que el capital de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros ha caído por debajo de los límites mínimos establecidos en las disposiciones legales correspondientes o en sus estatutos, podrá pedir las explicaciones del caso y expedir una orden a dicha entidad para que cubra la deficiencia dentro del término prudencial que se le señale en la misma.

   En todo caso, el Superintendente Bancario podrá ordenar la recapitalización de una entidad vigilada de acuerdo con las disposiciones pertinentes, como medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, o para subsanarla .

   En concordancia con la norma anterior, el artículo 113 del mismo estatuto determina que, como medida preventiva a la toma de posesión, el Superintendente Bancario puede ordenar la recapitalización de la entidad, que es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la (*)Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales . Esta norma también es concordante con la prevista en el inciso 5º del literal c) del numeral 5º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, que le atribuye al referido superintendente la facultad de ordenar la recapitalización, en los términos indicados, como especial facultad de prevención o medida de salvamento.

   Naturalmente, la orden de la superintendencia no puede garantizar que la capitalización ordenada se pague íntegramente, sino solamente que la respectiva sociedad lleve a cabo el proceso respectivo, mediante la oferta de acciones, para cuyo efecto deberá elaborar la respectiva reglamentación, en la forma y términos previstos en las normas generales que gobiernan la materia.

   Algo semejante ocurrió en el caso que ocupó al tribunal, en el que la capitalización por seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000) ordenada por la (*)Superintendencia Bancaria y aprobada por la junta directiva de La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial, solo se cumplió en la cantidad de dos mil doscientos sesenta millones de pesos ($ 2.260.000.000).

   De otra parte, las disposiciones financieras establecen un mecanismo peculiar de participación estatal en el capital de un establecimiento de crédito. Se trata del denominado capital garantía, por medio del cual se persigue que el Estado le otorgue confianza a los terceros, garantizando el cumplimiento de las obligaciones de la entidad hasta por un monto determinado. M.N., se refiere a este mecanismo al señalar que una forma muy particular de capitalización es el aporte que ofrece el Estado a través del tesoro nacional o alguna de sus agencias relativo a la garantía de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la institución financiera...(5). Este mecanismo aparece regulado en el estatuto orgánico del sistema financiero en el numeral 3º del artículo 320, y en el caso bajo examen fue puesto en marcha por la junta directiva de la demandada, según obra en autos.

2. Colocación de acciones en la sociedad anónima

   Por regla general, las colocaciones de acciones que efectúe una sociedad anónima, están sujetas a la elaboración de un reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la junta directiva de la sociedad o por el órgano competente de acuerdo con los estatutos. El reglamento debe contener las condiciones mínimas que determinen las bases del contrato que la sociedad habrá de celebrar con los suscriptores de las acciones. El artículo 386 del Código de Comercio establece que el reglamento debe contener cuando menos las siguientes menciones: a) el número de acciones que se ofrezca; b) la proporción y forma en que podrán suscribirse; c) el plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses; d) el precio a que serán ofrecidas que no será inferior al nominal, y e) los plazos para el pago de las acciones.

   Toda colocación de acciones en la sociedad anónima está sujeta al derecho de preferencia, disposición que opera por vía supletiva, aun en las compañías que negocian sus acciones en el mercado público de valores, en los términos del artículo 388 del Código de Comercio. La norma en cita es clara en definir que los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a la que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento . Esta prerrogativa esencial del accionista le permite, en cada aumento de capital suscrito, ejercer un derecho de acrecimiento sobre las acciones de que es titular y, de contera, mantener constante su participación porcentual en el capital de la compañía.

   En el litigio sub examine puede observarse que los estatutos sociales de La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial tienen previsto el derecho de preferencia para toda nueva emisión de acciones. Por lo demás, consta en el expediente que el señor D.M.T. tuvo en cuenta tal prerrogativa para suscribir la mayor parte de las acciones por razón de cuya cancelación a favor de la parte demandada, se suscitó el presente proceso arbitral.

   La Superintendencia de Sociedades se ha referido al aspecto jurídico que se analiza, al expresar que el derecho de preferencia contemplado en el artículo 388 del Código de Comercio, no admite discusión alguna, pues en efecto se trata de un derecho de orden patrimonial propio de la naturaleza del contrato de sociedad, cuyo objetivo radica en la necesidad de garantizar a los accionistas que podrán, con la confianza que inspira todo imperativo de orden legal, suscribir antes que persona alguna (preferencialmente) en cada nueva emisión de acciones si no se ha hecho dejación de este derecho conforme con los términos del inciso tercero del artículo 388, ídem, y con los del artículo 420, regla 5ª, ibídem (Circ. Externa D-008/79).

   Naturalmente, los accionistas pueden decidir suprimir el derecho de preferencia en la colocación de acciones de manera definitiva, mediante una cláusula estatutaria específica que así lo señale explícitamente o prescindir del referido derecho para una o varias colocaciones de acciones, a través de renuncia adoptada por mayoría decisoria calificada, en los términos del ordinal 5º del artículo 420 del Código de Comercio.

3. Naturaleza jurídica de la suscripción de acciones

   Según lo previsto en el artículo 384 del Código de Comercio, La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente . La misma norma prevé en el segundo inciso, en forma perentoria, que en el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado .

   Es necesario insistir en el carácter contractual del negocio de suscripción de acciones. La Superintendencia de Sociedades ha enumerado las características del referido contrato, en los siguientes términos: es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, accesorio, por adhesión y nominado. Las partes de este negocio jurídico son la sociedad emisora y el suscriptor (accionistas o terceros) personas naturales o jurídicas (Of. AN-39536, oct. 4/88).

   Conviene insistir, igualmente, en el carácter bilateral del contrato. Esta circunstancia implica, ciertamente, la existencia de vínculos jurídicos recíprocos para las partes. En palabras de N., el suscriptor se obliga a pagar un aporte a la sociedad y a someterse a los estatutos que lo rigen. A su turno la compañía se obliga a reconocerle a aquel el status de accionista y a entregarle el título correspondiente (6). Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, en expresa referencia al tema que se analiza, manifiesta que, el suscriptor de acciones se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el respectivo reglamento. Para que se extinga la obligación antedicha es menester el pago de la prestación debida el cual se hará bajo todos los respectos en conformidad con el tenor de la obligación misma, ya que el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta a la debida, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (Of. OA-18773, sep. 26/84).

   Resulta claro, a la luz de lo expuesto, que el contrato de suscripción de acciones, una vez válidamente celebrado, compromete al suscriptor a efectuar el pago. Basta que se haya aceptado la oferta para que quede perfeccionado el contrato respectivo. Manifestada la aceptación de cualquier accionista, ya la emisión no puede ser revocada ni modificada por la asamblea general de accionistas porque se ha perfeccionado la suscripción así sea parcial, de las acciones ofrecidas (7).

   La conclusión anterior se deriva, además, de la circunstancia de que una vez perfeccionado el referido contrato de suscripción, surge en forma automática, un incremento del capital suscrito(8).

   Así las cosas, la revocatoria del contrato, bien por decisión de la sociedad o del accionista suscriptor, ocasionaría una reducción en el monto del capital. Sobre este particular ha expresado la Superintendencia de Sociedades que, vale la pena observar que el hecho de que el pago de las acciones no se realice de contado por parte de los suscriptores, no afecta el capital suscrito, pues este se incrementa, como ya se dijo, en el momento en que el respectivo contrato se realiza. Por lo demás, el pago de las cuotas morosas puede hacerse efectivo por la vía judicial, toda vez que la parte no pagada del capital suscrito constituye un crédito en favor de la compañía y en contra del accionista (Of. AN-20748, oct. 30/89)(9).

   Por último, corrobora este análisis el precepto contenido en el inciso primero artículo 130 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en las sociedades por acciones, cada aportante responderá del valor total de la suscripción que haya hecho . Esta disposición consagra, en forma expresa, el postulado de la indivisibilidad de la obligación de aportar.

   Ahora bien, no debe perderse de vista que, en términos generales, una vez formulada la oferta, el destinatario adquiere el derecho de aceptarla y convertirse en suscriptor. Esta prerrogativa se infiere, entre otras normas, de la previsión contenida en el artículo 389, que le permite al simple destinatario de la oferta (salvo previsión en contrario), negociar el derecho de suscripción de acciones desde la fecha del aviso de oferta (se resalta).

   En los hechos materia del litigio que se desata por este laudo, quedó suficientemente acreditado que la (*)Superintendencia Bancaria, en virtud de los defectos presentados en el margen de solvencia correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 1995, suscribió conjuntamente con La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial, un plan de ajuste, por cuyo efecto dicha sociedad se comprometía a realizar una capitalización por valor de seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000).

   En consecuencia con dicho plan de ajuste, la junta directiva de la susodicha sociedad reglamentó la emisión y colocación de acciones por valor de seis mil millones de pesos (Acta 83). Una vez formulado el aviso de oferta publicado el 1º de marzo de 1996, el señor D.M.T. ejerció su derecho de suscripción preferencial sobre cien mil ochocientas dos (100.802) acciones, y adquirió, mediante cesión del derecho de suscripción preferente efectuada por otros accionistas en su favor, treinta mil ochocientas treinta y una (30.831) acciones, para un total de ciento treinta y un mil seiscientos treinta y tres (131.633) acciones, por valor de ciento treinta y un millones seiscientos treinta y tres mil pesos ($ 131.633.000). El señor M. se comprometió a cancelar dicha suma de la siguiente forma: a) Una tercera parte en el momento de la suscripción el 20 de marzo de 1996; b) Otra tercera parte, el 29 de marzo de 1996, y c) el saldo remanente el 30 de septiembre de 1996.

   La sociedad dio por aceptada la oferta el 20 de marzo de 1996, al recibir la comunicación suscrita por el demandante. En ese momento debió, entonces, entenderse perfeccionado el contrato de suscripción de acciones.

   Analizados como quedaron los efectos jurídicos de la manifestación de voluntad del accionista que se pronuncia en el sentido de acrecer su participación en el capital de una sociedad anónima, el tribunal no abriga ninguna duda en el sentido de que en el caso que es objeto de estudio, no concurre ninguna circunstancia capaz de atenuar esos efectos, pues la misma no emergió durante la etapa probatoria del proceso.

4. El error como vicio del consentimiento

   La parte convocante pretende que se declare por parte del tribunal, la nulidad del contrato de suscripción de acciones celebrado entre ella y La Fortaleza pero sin indicar si aquella es absoluta o relativa como tampoco la causal en la que dicha nulidad se fundamentaría.

   Como tampoco esa precisión es necesaria según la ley adjetiva o sustantiva, le corresponderá al tribunal llevar a cabo ese análisis y procede a hacerlo así a continuación.

   4.1. La clase de nulidad

   Como es bien sabido la ineficacia de un acto jurídico por nulidad puede darse de manera absoluta o relativa. La primera dice relación a defectos del acto que atentan de manera directa y grave contra el orden público, en cambio que la segunda, supone la afectación de simples intereses particulares. De ahí las diferencias que la ley, la doctrina y la jurisprudencia han anotado en relación con los efectos de la una y de la otra, las que se podrían resumir en el carácter oficioso que tiene la declaración de la primera por parte del juez, la legitimación en la causa del Ministerio Público para pedirla y la reticencia si bien no general de la ley a su saneamiento. En cambio que en el caso de la nulidad relativa, según las voces del artículo 900 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1743 del Código Civil, su declaración procede exclusivamente a petición de parte, siendo además saneable en todos los casos.

   Respecto de las causales de una y otra, también es sabido que en tratándose de la nulidad absoluta, su declaración procede, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 899 del Código de Comercio, cuando el acto contraríe una norma imperativa, cuando haya objeto o causa ilícita, o cuando una de las partes adolezca de incapacidad absoluta.

   Y en relación con la nulidad relativa, si bien el Código Civil la consagra como sanción general para cualquier otra clase de vicio de conformidad con el artículo 1741 del Código Civil, el Código de Comercio, de manera imperfecta pues deja de lado la lesión enorme, la circunscribe a los casos de incapacidades relativas y a los vicios del consentimiento.

   Ahora bien, aplicando lo anterior al caso sub lite el tribunal no encuentra por ninguna parte que en el contrato de suscripción de acciones cuya nulidad se pregona exista objeto ni causa ilícita, ni que contraríe norma imperativa o que haya sido celebrado por un incapaz absoluto. De la misma manera, encuentra que ni en la demanda ni en el alegato de conclusión presentado por la parte convocante se insinúa siquiera que este sea el tipo de ineficacia cuya declaración se solicita, por lo cual procede a descartarla.

   Encasillada así la pretensión primera de la demanda dentro de la nulidad relativa, será entonces menester analizar cuál de las causales es la que pretende el convocante aducir para que se decrete y en primer término el tribunal procede a descartar la incapacidad relativa y la lesión enorme porque ni se encuentran probadas en el proceso ni a ellas se ha hecho mención a lo largo del mismo.

   En otras palabras, para el tribunal no cabe duda de que si este alegado tipo de ineficacia se presentó en el contrato de suscripción de acciones, tuvo que ser a fortiori por vicios en la voluntad.

   4.2. Los vicios de la voluntad

   También es sabido que desde la época del derecho romano fueron conocidos como vicios clásicos de la voluntad el error, la fuerza y el dolo. La doctrina moderna ha agregado la ausencia de lesión.

   Ahora bien, aquí debe también el tribunal descartar la fuerza, porque por ninguna parte aparece que el convocante D.M.T. haya sido objeto de coacción física o moral grave, injusta y concomitante al contrato para que prestara su consentimiento en el de suscripción de acciones.

   Y en cuanto al dolo tampoco aparece que La Fortaleza o su representante para la época de la celebración del contrato, hubieran realizado maquinaciones fraudulentas encaminadas a llevar al doctor M. a celebrar el de suscripción de acciones. Si a ello se une que el alegato de conclusión presentado por la convocante hace referencia exclusivamente a omisiones en el deber de información y a la existencia de error, bien en la calidad del objeto, bien en la causa misma del contrato, se tendrá entonces que a este vicio de la voluntad, el error, se circunscribirá el análisis del tribunal.

   4.3. La teoría del error

   El error es la percepción equivocada de la realidad, como se ha dicho de vieja data y, al aplicarse la noción a los actos jurídicos en general y a los contratos en particular, se tiene que puede revestir dos formas: la del error de derecho y la del error de hecho.

   En punto del primero hay que decir que él se da no solo cuando hay la ignorancia de una norma legal como pregona L.(10) sino también cuando el contratante yerra en torno al contenido de la misma, o cuando la interpreta mal. Sus efectos, en torno a la posibilidad de que vicie el consentimiento se encuentran limitados por el principio de que a nadie le es permitido ignorar la ley, de manera tal que solo afecta la voluntad cuando se apoye en la buena fe, y más aun, cuando el error de derecho constituya el móvil o motivo que llevó a la parte a manifestar aquella y esa circunstancia haya sido conocida por la otra parte.

   Y del otro lado tenemos el error de hecho el cual se funda, como afirma el mismo L., en una equivocación de orden personal en que a menudo han participado las circunstancias además de una falta de experiencia .

   Respecto de los errores de hecho fueron los romanos los autores de la tesis de que no cualquiera de ellos podía tener la virtualidad de viciar la voluntad porque lo contrario atentaría en materia grave contra la seguridad jurídica. De ahí que desde esa época se clasificaran los errores en essentialis y minus essentialis, subespecies estas que el derecho moderno mantiene con el nombre de error dirimente y error intrascendente: el primero es aquel que por su gravedad afecta la manifestación de la voluntad de manera tal que torna ineficaz el acto jurídico, en cambio que el segundo, por su levedad, no tiene, no puede tener incidencia en este.

   Los errores esenciales de hecho son a su vez según nuestro Código Civil el error in negotio, o sea en la naturaleza del acto jurídico, el error in corpore, cuando el yerro versa sobre la identidad del objeto(11), el error en las calidades bien esenciales, bien accidentales del mismo(12) y el error in persona, esto es en la identidad de la persona(13).

   A ellos la doctrina moderna ha agregado como dirimentes el error en las calidades de la persona en algunos casos, y el llamado error en la causa, con base en la interpretación analítica del artículo 1524 ibídem.

   En el caso sub lite se descartan ab initio el error en la naturaleza del negocio, en la medida en que está claro que D.M.T. quería celebrar un contrato de suscripción de acciones y fue esta precisamente la convención que se llevó a cabo y el error in corpore, porque no hay duda tampoco que como lo señala el señor apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión, la identidad de las acciones que el convocante quiso adquirir es la misma de las que finalmente suscribió.

   Y como tampoco hay controversia en relación con la identidad ni con las calidades de los contratantes, la controversia deberá centrarse en el error en las calidades del objeto y en el error en la causa.

   4.4. El error en las calidades del objeto

   De conformidad con el artículo 1511 del Código Civil, el error en las calidades del objeto puede viciar la voluntad en dos casos: cuando dicha calidad es esencial o cuando siendo accidental, fue el móvil o motivo que llevó a las partes a contratar y ese motivo fue conocido por la otra parte.

   ¿Y qué debe entenderse por calidad del objeto

   Nuestro Código Civil, mejorando el francés que en punto de error sobre las calidades del objeto solamente consagra el error en la substancia como dirimente, dejando a la doctrina el trabajo de adecuarlo a los demás, sí tiene disposición expresa al respecto:

   ART. 1511. El error vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa a lo que se cree... .

   De esta manera, ni nuestros doctrinantes ni nuestros jueces han tenido que hacer la interpretación extensiva de los franceses del término sustancia , sino que ya es posible pasar directamente a la concepción de la expresión calidades esenciales en busca de dilucidar el problema del error dirimente cuando se refiere a ellas.

   Así las cosas por calidades del objeto deben entenderse aquellas cuya reunión determina su índole específica, distinguiéndola, de acuerdo con la noción común, de todas las demás cosas (14). Los ejemplos que suele dar la doctrina moderna francesa suelen ser el de un mueble que alguien compra creyéndolo antiguo, sin serlo, o el de un cuadro que se compra creyéndolo firmado por un autor famoso, sin que realmente lo sea(15).

   Aplicando los principios anteriores al caso sub lite se tiene que por cualidades esenciales de unas acciones de sociedad anónima tienen que entenderse aquellas que las distinguen de las demás, como por ejemplo el que se encuentren o no inscritas en una bolsa de valores, el que tengan o no derechos políticos, etc.

   Y como bien se ve, no parece que sea este el caso de las acciones de La Fortaleza que fueron objeto del contrato de suscripción de acciones entre ella y D.M.T., porque a juicio del tribunal las calidades esenciales que ellas tenían eran idénticas a su vez a las que el suscriptor tenía en mente cuando prestó su consentimiento.

   4.5. El error en el valor de las acciones

   Dado que en el caso sub lite se ha planteado que existieron inexactitudes en la presentación de los estados financieros de La Fortaleza y que esa inexactitud podría traducirse en que realmente las acciones que compró D.M. tenían en realidad un valor inferior a aquel que este último suponía, el tribunal abocará en seguida el problema de error en el valor del objeto y si este puede viciar o no el consentimiento.

   A este respecto, el tribunal recoge la doctrina dominante sobre la materia, en el sentido de que el error en el valor de la cosa no puede ser considerado como error en una cualidad esencial de ella, de modo de ser por sí solo suficiente para la rescisión del contrato. Según esa tesis todos los malos negocios serían anulables.

   Ciertamente el error en el valor del objeto puede constituirse como causal de nulidad pero solamente cuando dicho valor es consecuencia de otro error ese sí dirimente por sí mismo. Tal el ejemplo traído por L., del que compra un cuadro que supone antiguo atribuyéndole un valor correspondiente a esa calidad, resultando después que el cuadro era reciente y que en consecuencia su valor era inferior(16).

   No siendo este último el del caso sub lite, tampoco podría predicarse la nulidad del contrato por un error en el valor de las acciones.

   4.6. El error en la causa

   Queda finalmente por analizar el problema del error en los motivos, el cual de acuerdo con lo anterior, con el desarrollo del debate probatorio y con el alegato de conclusión de la convocante parecería ser el punto central de la controversia jurídica que aquí se debe dirimir.

   Para dilucidarlo, el tribunal comienza por poner de presente que si bien de manera explícita nuestro Código Civil, no consagra específicamente el error en la causa como dirimente, las doctrinas nacional e internacional ya han hecho suficiente claridad sobre el tema y han establecido, a una sola voz, que el yerro en los móviles determinantes del acto jurídico genera la nulidad de este cuando esos móviles han sido conocidos por la otra parte.

   Al respecto ha dicho G.O.F. lo siguiente:

   Pero en el derecho colombiano no es necesario realizar labor tan esforzada y discutible para llegar a la misma conclusión jurisprudencial francesa, porque la teoría de la falsa causa tal y como se encuentra consagrada en nuestro Código Civil, conduce clara y naturalmente a la invalidez de cualquier acto jurídico celebrado bajo el imperio de falsos móviles determinantes. En efecto, el artículo 1524 de dicha obra declara que No puede haber obligación sin una causa real y lícita y el mismo artículo define lo que debe entenderse por causa de las obligaciones diciendo que esta es el motivo que induce al acto o contrato . Luego es indudable que este clarísimo texto legal consagra la regla general de que no puede haber obligación contraída en virtud de un móvil o motivo determinante irreal, vale decir falso o erróneo, regla esta de la que son simples aplicaciones particulares las contenidas en los artículos 1511 y 1512 de la propia obra que tratan del error en los móviles o motivos determinantes vinculados a las calidades del objeto, y a la identidad y calidades de la persona .

   En este punto entra entonces el tribunal a examinar si hubo por parte de D.M.T. error en los motivos determinantes del contrato de suscripción de acciones. Dichos móviles los ha hecho consistir el convocante en la suficiencia de la capitalización surtida a través del contrato de suscripción de acciones cuya rescisión se solicita, para efectos de producir un estado de solvencia tal que le permitiera a La Fortaleza sobreponerse a sus dificultades financieras y evitar su liquidación.

   Ahora bien, el tribunal tiene por demostrado y admite que esa consideración fue en verdad el móvil o motivo que llevó al convocante a celebrar el contrato de suscripción de acciones cuya rescisión hoy solicita. Así se deduce de las versiones contestes de E.A.P. (fl. 402), F.R.V. (fl. 410), A. de J.S.P. (fl. 872). Por su parte los testigos I. de G.M. y F.E. si bien dicen no recordar esos móviles en el caso específico de D.M.T., sí son contestes en afirmar que la suficiencia de la capitalización era algo que todos los miembros y asesores de la junta directiva de La Fortaleza tenían claro en el momento de la celebración del contrato de suscripción.

   Pero en cambio, lo que no encuentra demostrado es el hecho de que esos móviles o motivos fueran contrarios a la realidad en el momento mismo en que se celebró el contrato, es decir no encuentra que se hubiera producido error en la causa de este (las negrillas son del tribunal).

   En efecto entiende el tribunal que en el error vicio, la falta de concordancia entre lo que piensa el contratante y la realidad, debe referirse a una situación existente en el momento mismo en el que se presta el consentimiento. En otras palabras, la fotografía de la realidad contra la cual se compara lo que el contratante tiene en la mente, debe tomarse en el momento en el que este manifiesta su voluntad.

   Y le correspondía a la convocante, de acuerdo con el principio de onus probandi incumbit actoris demostrar que efectivamente en el momento en que se prestó el consentimiento, el incremento del capital por el cual se hizo la suscripción era insuficiente para darle viabilidad económica a la empresa.

   Con ese propósito el convocante trató de probar que los estados financieros que se presentaron para sustentar los requerimientos de capital, no reflejaban la realidad de la situación económica de La Fortaleza y que por ende no eran suficientes para darle viabilidad económica.

   Pero de las pruebas practicadas el tribunal no ha deducido ese hecho sino que más bien, por el contrario, ha llegado a la conclusión de que los estados financieros a 31 de diciembre de 1995, con base en los cuales se hizo la suscripción de las acciones, sí reflejaba en ese momento la situación real de la empresa, y que la causa por la que finalmente ella se fue a pique consistió más bien en el incumplimiento de los accionistas respecto de las obligaciones asumidas en el contrato de suscripción y por sobre todo, la necesidad posterior de provisionar la cartera por cumplirse los tiempos señalados por las normas contables y por las reglamentaciones de la (*)Superintendencia Bancaria.

   Entiende entonces el tribunal que las provisiones de cartera que debieron hacerse con posterioridad al mes de diciembre de 1995, las consiguientes necesidades de nuevas capitalizaciones y su exigencia por parte de la Superintendencia Bancaria, no fueron fenómenos que existieran al momento en que D.M.T. prestó su consentimiento en el contrato, sino que se produjeron con posterioridad.

   En ese sentido, los testigos afirman lo siguiente:

   F.R.V., al absolver una pregunta que le hiciera el tribunal en el sentido de que indicara las causas por las que sostenía que los estados financieros a 31 de diciembre de 1995 no reflejaban la situación patrimonial de la compañía manifestó:

   Digamos causas que fueron sobreviniendo no en cuanto a su presencia sino en cuanto a la conformación de su existencia y fundamentalmente reflejadas en unas exigencias de provisiones... (fl. 418).

   1. de G.M., interrogado por el tribunal sobre la adecuación de los estados financieros al 31 de diciembre de 1995 respecto de la realidad de la compañía dijo:

   ... Que nos estaban ahora sí diciendo la verdad y que había motivos para pensarlo no porque se le preguntara a una persona sino si ya estuvo la Superbancaria seis meses en la compañía y había revolcado todo lo que había querido, si ya había pasado, si ya además la compañía de auditoría externa totalmente independiente, era una firma autónoma, especializada en eso y le decían a uno que el balance a 31 de diciembre sí reflejaba la situación verdadera de la entidad, después de haber hecho uno los aprovisionamientos que se habían hecho para ese momento, sí uno ya confiaba en que no habría más sorpresas (fl. 433).

   La testigo A.I.R.S. cuya función en La Fortaleza era la de analizar los balances y preparar los presupuestos a la pregunta de si aquellos reflejaban verdaderamente la situación de la empresa, manifestó:

   Sí la reflejaban porque se hacían con base en las planillas como se llamaba en ese momento, que enviaban diariamente las oficinas y se metía en el sistema y el sistema en un todo generaba el balance que se transmitía a la super y con el cual yo trabajaba (fl. 874).

   Y en el mismo sentido se manifiesta Á.M.R. (fl. 1156).

   Es verdad que algunos testigos manifiestan en cambio que los estados financieros a diciembre de 1995 no reflejaban la realidad de la compañía. Sin embargo el tribunal no encuentra que expliquen la ciencia de su dicho y por tanto procede a descartarlos.

   Así por ejemplo, M.R.D. lo afirma. Sin embargo se advierte que él mismo era el gerente que los firmó y que respondió por su veracidad ante la junta directiva y el convocante D.M.T..

   También lo manifiesta F.R.V. (fl. 410) pero a continuación manifiesta que la razón de su dicho consiste en que posteriormente hubo que hacer nuevas provisiones de cartera. A este respecto el tribunal hará más adelante el análisis correspondiente en el sentido de que las provisiones de cartera se hacen a medida que esta adquiere antigüedad y de que el hecho de que haya habido que hacer algunas con posterioridad a diciembre de 1995 no es indicativo de unos estados financieros inexactos sino de un deterioro progresivo da la cartera misma.

   Y en esas condiciones será forzoso concluir que los móviles que llevaron a la convocante a prestar su consentimiento eran absolutamente acordes con la realidad cuando la voluntad fue manifestada y que, en consecuencia, no existió falsa causa que pudiera invalidar el contrato.

   4.7. El error excusable o cognoscible

   La doctrina moderna también ha agregado que para que el error vicie el consentimiento debe ser excusable, es decir no puede referirse a circunstancias que al decir de Larroumet hubieran podido ser fácilmente verificadas antes de la conclusión del contrato (17).

   Ahora bien, es natural que el fallador en cada caso concreto deba analizar la situación del contratante y definir si según sus calidades y condiciones estaba o no en capacidad de conocer la realidad y por ende de no caer en el error.

   En el caso sub lite, el tribunal encuentra que la posición de miembro de junta directiva que para la fecha de celebración del contrato de suscripción de acciones ostentaba D.M.T., lo ponía en inmejorables condiciones para conocer la real situación financiera de La Fortaleza, aun en el evento de que las cifras de sus estados financieros no la reflejara. En efecto, no era el convocante un simple accionista de sociedad anónima, alejado de la administración y dirección de la empresa que solamente hubiera tenido acceso a los libros y asientos financieros una vez al año y que en consecuencia se encontrara limitado en su posibilidad de verificar la realidad de los mismos. Por el contrario, era miembro de la junta directiva y como tal estaba investido del poder suficiente para indagar y aun examinar él mismo la contabilidad de la empresa.

   En esas condiciones, el tribunal encuentra que aun admitiendo en gracia de discusión que D.M.T. hubiera incurrido en error en los motivos determinantes del contrato de suscripción, no resultaría ajustado a derecho decretar la rescisión del contrato por considerarse que aquel hubiera podido ser detectado por el convocante, habida su calidad de miembro de la junta directiva.

5. Los estados financieros y las provisiones

   Una vez concluido el análisis sobre el contrato de suscripción de acciones y sobre el error como vicio del consentimiento, el tribunal considera importante referirse al tema de los estados financieros y de las provisiones que se hicieron y se ordenaron a finales del año de 1995 y en el curso de 1996 teniendo en cuenta el amplio análisis que las partes hicieron de estos aspectos.

   Los estados financieros son los documentos que, tomados de los libros de contabilidad de la empresa, suministran información contable sobre diversos asuntos para los distintos interesados en su existencia y funcionamiento. De conformidad con el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993 los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros del ente económico. Mediante una tabulación normal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de tales datos contables .

   Según la misma reglamentación los estados financieros son de propósito general y de propósito especial (D. 2649/93, art. 20) teniendo en cuenta las personas a quienes están dirigidos.

   Las sociedades anónimas están obligadas a producir al final de cada ejercicio y por lo menos una vez al año el inventario y el balance general de sus negocios de acuerdo con las normas de contabilidad establecidas (C. Co., art. 445). El artículo 21 del Decreto 2649 de 1993 señala que los estados financieros de propósito general son los estados financieros básicos y los estados financieros consolidados.

   Son básicos el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio, el estado de cambios en la situación financiera y el estado de flujos de efectivo (art. 22 ibíd.).

   Tradicionalmente han tenido especial importancia el balance general y el estado de pérdidas y ganancias (calificado ahora como estado de resultados). Así el artículo 151 del Código de Comercio dispone que solo pueden distribuirse las utilidades justificadas por balances reales y fidedignos y el artículo 153 del mismo código establece que cuando la administración de la sociedad no corra a cargo de todos los asociados los administradores presentarán un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al ejercicio social. Igualmente el artículo 453 del mencionado código estatuye la obligación para las sociedades anónimas de producir al final de cada ejercicio el estado de pérdidas y ganancias y señala que para determinar los resultados definitivos de las operaciones del ejercicio es necesario que se hayan apropiado previamente las partidas necesarias para atender al deprecio, desvalorización y garantía del patrimonio social .

   Las apropiaciones a que se refiere el artículo últimamente citado corresponden al concepto de provisiones que son aquellas estimaciones que se hacen para registrar bien sea la existencia de pasivos cuyo monto definitivo depende de acaecimientos futuros, o la pérdida de valor de los activos sociales, o la contingencia del acaecimiento de pérdidas probables. Por eso el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 expresa que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables . Agrega que una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir .

   El cálculo y el registro de las provisiones son operaciones necesarias tanto para presentar la situación financiera de la sociedad como para cuantificar exactamente los resultados de un ejercicio. Es claro que el cálculo de las provisiones entraña un juicio de valor y consecuentemente tiene un marcado carácter subjetivo. No obstante, en el caso de las entidades financieras, teniendo en cuenta los intereses generales vinculados en ellas, se busca disminuir ese carácter subjetivo mediante la remisión a diversas situaciones fácticas, como la fecha de vencimiento de las obligaciones, los valores de mercado de las inversiones, etc. De todas maneras, para que la información suministrada a través de las provisiones sea útil, pertinente, oportuna y confiable es necesario que se le dé prelación a la norma básica de la prudencia, optando por la alternativa que tenga menos probabilidad de sobrestimar los activos y los ingresos o de subestimar los pasivos y los gastos (D. 2649/93, art. 17).

   La (*)Superintendencia Bancaria en la Circular 100 de 1995 incluye los criterios y normas aplicables para la evaluación de la cartera de las entidades sometidas a su vigilancia y dice que al efecto es necesario tomar en cuenta como factores de evaluación la capacidad de pago del deudor y los codeudores; la liquidez, cobertura e idoneidad de las garantías; el servicio de la deuda y el cumplimiento de los términos pactados; la información proveniente de las centrales de riesgos y demás fuentes de información comercial y los antecedentes comerciales y crediticios del deudor, dentro de las normas constitucionales y legales pertinentes.

   Es necesario destacar que el cálculo de las provisiones se concreta a un momento determinado, el de cierre de cuentas, porque es apenas natural que los diversos factores y circunstancias que se toman en cuenta para su establecimiento cambian de una fecha a otra. La edad del crédito o el valor comercial de una inversión, por ejemplo, necesariamente no van a coincidir en fechas diferentes.

   El balance general y el estado de pérdidas y ganancias corresponden al corte de cuentas en una fecha determinada. El estimativo de las provisiones se refiere a esa misma fecha porque se trata de una de las operaciones necesarias para poder determinar algunos de los datos contables que se deben recopilar, clasificar y resumir en dicha fecha. No puede perderse de vista que el balance general muestra la situación financiera de la empresa en la fecha del corte de cuentas mediante la presentación discriminada de los elementos relacionados con la ecuación contable: el activo, el pasivo y la propiedad, mientras el estado de resultados (estado de pérdidas y ganancias) muestra las actividades cumplidas por la empresa en un período determinado mediante la presentación de los ingresos, costos y gastos para que a través de su confrontación se determinen los resultados del ejercicio.

   En relación con dichos estados financieros se puede decir que el informe contable periódico suministrado por el balance general se asemeja a una instantánea fotográfica que capta la situación financiera de la empresa el activo, el pasivo y la propiedad en un momento preciso, que en general corresponde al final de un período contable. Por su parte, el informe contable periódico suministrado por el estado de pérdidas y ganancias tiene un carácter histórico, ya que muestra cómo se reflejan en la propiedad tanto los valores que durante el período contable ingresaron como producto de las operaciones lucrativas de la empresa, denominados ingresos, como los costos absorbidos en su producción, denominados costos y gastos, lo mismo que el rendimiento del período contable, como resultado de la confrontación de unos y otros. Se asemeja este aspecto del informe financiero a una película, como fotografía del movimiento.

   Las anteriores consideraciones sirven para poner de presente que no todas las provisiones que fueron ordenadas en el curso del año de 1996 venían a cambiar las correspondientes a la fecha del balance del 31 de diciembre de 1995 sino que, en general, respondían a los cambios que en el estimativo de la cartera y de otros activos se producían a medida que transcurría el nuevo ejercicio. En efecto los créditos que el 31 de diciembre de 1995 tenían 30, 60, 90 o más días de vencidos el 28 de febrero tenían 60, 90, 120 o más días de vencidos, y lo mismo se podía predicar de los demás activos e igualmente en cada fecha posterior.

   Lo anterior explica algunos aspectos de las declaraciones rendidas ante el tribunal. En efecto, en la declaración de M.R.D. se encuentran las siguientes afirmaciones: a una pregunta del doctor B. sobre si con base en los documentos que había visto los datos eran confiables respondió: Cierto, firmemente (fl. 452).

   En la declaración de I. de G. a una pregunta del doctor N. sobre si los estados financieros del 31 de diciembre de 1995 reflejaban fielmente la situación de la compañía contestó: para ese momento para febrero sí plenamente . El doctor R. contrainterroga sí qué y de G. contesta que después de que la (*)Superintendencia Bancaria había estado 6 meses en la compañía y revolcado todo lo que había querido y después de que había pasado una compañía de auditoría externa totalmente independiente era una firma autónoma, especializada en eso y le decían a uno que el balance al 31 de diciembre si reflejaba la situación verdadera de la entidad, después de haber hecho los aprovisionamientos que se había hecho para ese momento sí, ya uno confiaba en que no habría más sorpresas (fl. 433). En el folio siguiente, a una pregunta del doctor R., volvió a afirmar que para ese tiempo los miembros de la junta directiva podían razonablemente confiar en que la información contable que se les suministraba reflejaba de manera fidedigna la verdadera situación financiera y económica de la sociedad.

   Á.M.R. a una pregunta del doctor O. sobre la posibilidad de que a un crédito determinado se le hagan sucesivas provisiones dijo: Obviamente las provisiones hay que hacerlas en la medida en que vayan graduándose en el tiempo, claro que es factible hacerlo, hay posibilidad de hacer hasta cuatro provisiones de un crédito que es cuando se vence a 30 días, 60, 90, 120 y 180, esa es la explicación de por qué es factible hacerla varias veces . A continuación, a una nueva pregunta del doctor O. sobre si en La Fortaleza los registros contables referidos a las provisiones son fidedignos o no, contestó que yo creo, debo decir que sí en el sentido de que por lo menos en lo que me consta en materia en mi campo, las provisiones que yo efectuaba realmente se traducían en el resultado del balance, que por lo menos yo conocía y se acumulaban las nuevas provisiones dentro de las provisiones que traía la compañía de financiamiento, es decir si yo hacía en el mes $ 500 millones de provisiones las provisiones pasaban de 6000 a 6.500 en el sentido que sumaban esas nuevas (fl. 1169) .

   Más adelante, a una pregunta del doctor B. sobre si las provisiones que se decretaron y llevaron a cabo en el año 96, hubieran debido hacerse en septiembre de 1995, contestó: No, no creo, imposible, yo pienso que sí había un margen de error era del 5% si es del caso, pero las provisiones del 96 fueron con ocasión de los vencimientos que se fueron produciendo durante el año 96 por el deterioro natural de la cartera y porque realmente la administración no obstante los esfuerzos que se hacían de parte de(sic) mía, del área de presidente, de la misma junta directiva que participaba de estas informaciones con mucha frecuencia la cartera tenía un origen débil, cojo, de tal forma que por más que se hiciera una previsión de la bondad de esa cartera, había una colocación de esa cartera que había sido mal efectuada, no podía ser anterior a la de septiembre de 1995 (fl. 1173).

   El señor F.R.Á.E., al contestar una pregunta del doctor R. sobre si las provisiones que se habían efectuado en los balances cortados a 31 de diciembre de 1995, eran adecuadas o hay alguna salvedad, dijo: Veamos en partes diferentes, primero los estados financieros que no dictaminé no son de un período anual, sino de un período semestral; segundo, las provisiones de cartera en opinión de la revisoría fiscal son adecuadas, hablo de la cartera de crédito; tercero las provisiones que registraron para provisiones de la Superbancaria y de inversiones fueron solicitud de la Superbancaria. ¿Por qué? Porque el revisor fiscal tiene una limitación en el alcance para determinar si las cifras de las inversiones a esas fechas son razonables y nosotros en opinión tenemos un párrafo de limitación al alcance, el cual hace referencia al tema de las inversiones. ¿Por qué? Porque hay discrepancia entre los auxiliares, el libro mayor y la aplicación que maneja el tema de las inversiones en esa fecha, las discrepancias son alrededor de $ 3.000 millones, en los cuales la (*)Superintendencia Bancaria en su sabiduría teniendo en cuenta que la administración ha efectuado todos los esfuerzos tendientes a subsanar esas discrepancias, sugirió de manera sana provisionar una buena parte de esto y se provisionó $ 1.500 millones que es casi el 50% de lo que sería la discrepancia entre los libros y el aplicativo que genera la información de inversiones (fl. 1234). En el folio siguiente (1235), a una pregunta del doctor R. sobre si las provisiones en los estados financieros que examinó eran suficientes teniendo en cuenta la clasificación que debía hacerse de la cartera, contestó: la situación de la cartera de créditos es razonable en los términos de su momento, la provisión de cartera se estableció de acuerdo a todos los parámetros que estableció la (*)Superintendencia Bancaria para hacerla, seguramente que si usted mira los estados financieros 6 meses después podría decir hombre como economista yo habría provisionado el 100% no el 20, no el 40, pero entonces eso es un hecho posterior que podría revisar en diciembre de 1996, lo cual considero que el revisor fiscal de su época hubiera hecho, no lo sé . Mucho más adelante, a la pregunta del doctor O. sobre si había emitido un dictamen sobre los estados financieros del 31 de diciembre de 1995 manifestó que sí y sobre si estaba de acuerdo con dicho informe de revisoría fiscal contestó: Absolutamente de acuerdo (fl. 1241). En el dictamen menciona que la compañía dio cumplimiento a las resoluciones de la Superintendencia Bancaria para la evaluación de la cartera de crédito (fl. 205).

   Se puede concluir entonces que la situación financiera de la sociedad se fue desmejorando progresivamente y que, por lo tanto, con posterioridad al cierre de cuentas del 31 de diciembre de 1995, cualquier estimativo que se quiera hacer, sobre la situación financiera de la sociedad en dicha fecha, va a resultar afectado por el quebranto patrimonial que resulta de las operaciones realizadas con posterioridad a la fecha de la terminación del ejercicio. El sucesivo incremento de las provisiones y consecuentemente de los requerimientos sobre aumento de capital fue la consecuencia del detrimento que se iba produciendo del patrimonio social por razón de su operación a pérdida, ya que la empresa no disponía de los suficientes ingresos para absorber las nuevas provisiones y los costos y gastos de su operación.

   Las pretensiones segunda y tercera de la demanda de D.M.T.

   Mediante las pretensiones segunda y tercera de la convocatoria arbitral el demandante persigue que se impongan a la demandada condenas como consecuencia de la prosperidad de la declaración implorada en la pretensión primera.

   Teniendo en cuenta que aquella no está llamada a prosperar como se declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral, se encuentra el tribunal relevado de pronunciarse sobre el contenido de tales pretensiones.

   CAPÍTULO VI

   C. y agencias en derecho

1. Costas

   La demanda de D.M.T. contra La Fortaleza no está llamada a prosperar, como quiera que no se accederá a ninguna de las pretensiones en ella invocada.

   A su turno, La Fortaleza no propuso excepciones de mérito y la excepción previa de incompetencia del tribunal que formuló simultáneamente con la contestación de la demanda, le fue resuelta desfavorablemente.

   Tomando en cuenta lo anterior y con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de las compensaciones que oportunamente se ordenarán, se condenará a D.M.T. al pago del 100% de las costas a cargo de la parte demandada y al pago de las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación:

   Costos según acta de la audiencia de instalación (Auto 1 del tribunal)

   Honorarios de los árbitros $ 27.000.000

   Honorarios del secretario $ 4.500.000

   Gastos de funcionamiento administración $ 1.200.000

   Protocolización, registro y otros $ 1.500.000

   Total $ 34.200.000

2. Agencias en derecho

   Se fijan en la suma de nueve millones de pesos ($ 9.000.000) y se imponen a D.M.T..

3. Total de costas y agencias en derecho a cargo de D.M.T.

   En materia de costas, el tribunal impondrá a cargo de la parte demandante la totalidad del valor que correspondía cancelar a la parte demandada para asumir la proporción de gastos y honorarios del proceso, conforme a lo ordenado mediante Auto 1 del 1º de marzo de 1999, según la siguiente liquidación:

   Por concepto del 100% de las costas del proceso $ 17.916.000

   Por concepto de agencias en derecho $ 9.000.000

   Total de costas y agencias en derecho $ 26.916.000

4. Compensación de las deudas en favor de La Fortaleza y a cargo de D.M.T. por concepto de costas y agencias en derecho

   Con fundamento en el expreso mandato del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, y dado que la parte demandante en el proceso asumió la totalidad de honorarios y gastos del mismo, como quiera que en el expediente no aparece acreditado que La Fortaleza hubiera cancelado en su oportunidad la proporción de gastos y honorarios del proceso que le correspondía asumir, procede a continuación el tribunal a liquidar las sumas a cargo de la parte demandada para luego ordenar las compensaciones a que de conformidad con la disposición citada, haya lugar. A ese efecto se aplicarán las siguientes cantidades, calculadas entre el día 11 de septiembre de 1998 y la fecha de la presente providencia.

   Valor base Resolución (Superbancaria) Días Intereses moratorios

   $ 17.916.000 1147 20 $ 676.478

   2119 31 $ 1.094.130

   2260 30 $ 1.128.931

   2385 31 $ 1.131.619

   2515 31 $ 1.081.634

   94 28 $ 933.065

   238 14 $ 463.188

   276 16 $ 467.137

   388 30 $ 770.836

   593 31 $ 743.536

   821 30 $ 635.122

   1001 31 $ 594.968

   1184 17 $ 329.416

   Totales 340 $ 10.050.062

   En consecuencia, al operar la compensación que por expreso mandato legal contenido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 procede ordenar en el laudo en materia de costos y gastos del proceso, La Fortaleza será declarada como deudora de D.M.T., de acuerdo con la siguiente liquidación:

   Costas y agencias en derecho según

   Auto 1 del tribunal $ 26.916.000

   Menos, suma no consignada por La Fortaleza ($ 17.916.000)

   Menos, intereses de mora sobre suma no consignada ($ 10.050.062)

   Suma a favor de D.M.T. $ 1.050.062

   CAPÍTULO VII

   Parte resolutiva

   En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre D.M.T. y La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial (en liquidación), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda de D.M.T. contra La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial (en liquidación).

2. De conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, ordenar que de la cantidad de veintisiete millones novecientos sesenta y seis mil sesenta y dos pesos moneda legal colombiana ($ 27.966.062) adeudada por La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial (en liquidación) por no haber consignado los honorarios y gastos del proceso a su cargo y por haberse causado a su cargo intereses de mora sobre ese monto a la máxima tasa autorizada por la ley, opere la compensación a favor de este último con la cantidad a su cargo por concepto de costas y agencias en derecho del proceso y hasta concurrencia de las deudas que recíprocamente surgen entre las partes del proceso como consecuencia del presente laudo arbitral.

3. En consecuencia, declarar que La Fortaleza S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial (en liquidación), es deudora de D.M.T. de la suma de un millón cincuenta mil sesenta y dos pesos moneda legal colombiana ($ 1.050.062), resultante a su cargo luego de la compensación dispuesta en el numeral segundo del presente laudo arbitral y condenarla a que dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de la presente providencia cancele dicha cantidad al demandante.

4. Como consecuencia de las anteriores decisiones, cualquier suma sobrante en poder del presidente del tribunal una vez protocolizado el expediente, será reintegrada a las partes del proceso en idénticas proporciones.

5. Expedir copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a las partes del proceso y al centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

6. En firme el presente laudo el presidente protocolizará el expediente en una de las notarías del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá.

   N. y cúmplase.

   De la providencia anterior quedaron notificados en audiencia las partes del proceso a quienes el secretario hizo entrega de copia íntegra y auténtica del laudo.

   Siendo las doce del día (12:00 m) se terminó la audiencia en que se profirió el laudo del presente proceso arbitral. Para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

   Es copia auténtica del laudo arbitral proferido el 17 de agosto de 1999, que se expide con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la misma fecha.