Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de Julio de 2004

petición subsidiaria de la anterior de no declararse la petición anterior se declare la nulidad sustancial de las cláusulas mencionadas en la primera petición, literales b) y c), con base en los hechos de la demanda.

petición subsidiaria de la anterior de no declararse las peticiones anteriores, solicito que se declare la prescripción, por haber ocurrido los supuestos de ley, según los hechos de la presente demanda.

petición subsidiaria de no prosperar ninguna de las peticiones anteriores, que se declare que lo pactado en las cláusulas 4.4, 8ª y 6 del convenio de sustitución patronal, en la parte transcrita en la primera petición, es una cláusula penal, y que como consecuencia de esta declaración, se reduzca al doble de la obligación principal o al máximum del interés que es permitido estipular, de acuerdo con los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, o a la sanción prevista en la Ley 100 de 1993.

Quinta petición, consecuencia de la anterior. Que para la aplicación de la petición anterior se declare que la obligación principal a cargo de Electrocórdoba S.A. ESP, es el valor de las cotizaciones que estando obligad a efectuar, no efectuó, a favor del ISS, a que se refiere la cláusula 8ª del convenio de sustitución patronal. obligación principal cuyo monto se fijará de acuerdo con el material probatorio que se aporte al presente proceso.

Sexta petición. Principal. Que como consecuencia de la declaración de alguna de las peticiones anteriores, se condene a Electrocosta a no incluir dentro de las deducciones del pasivo a favor de Electrocórdoba definido en los negocios jurídicos que son materia de este proceso ni en ningún otro documento que contenga cuentas o informes sobre pagos por cuenta de Electrocórdoba ninguna suma de dinero por los conceptos incluidos en las cláusulas relacionadas en la petición primera.

Séptima petición. Principal. Que como consecuencia de la declaración de alguna de las pretensiones ppal.es o subsidiarias, se condene a E. de la Costa Atlántica S.A. ESP, a pagar a favor de Electrificadora de C.S.A.E., en liquidación, las siguientes sumas por concepto del pasivo a favor, o las que resultaren probadas dentro del proceso:

7.1. Ochocientos diecinueve millones doscientos cuarenta y un mil pesos ($ 819.241.919) sic- , por concepto de capital.

7.2. Dos mil doscientos ochenta y siete millones novecientos cuarenta y un mil ciento diez y siete pesos con ochenta y un centavos, por concepto de intereses desde agosto 4 de 1998 hasta agosto 30 de 2003 ($ 2.287.941.117) -sic-.

7.3. Por los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la Superintendencia Bancaria, a partir del 30 de agosto del 2003, sobre la suma consignada en el numeral 7.1 de estas pretensiones .

4. Contestación y excepciones de la parte convocada.

   Frente a las pretensiones, la parte convocada se pronunció formulando las siguientes excepciones:

1. Excepción general: existencia de obligaciones válidas y actualmente exigibles a cargo de Electrocórdoba y a favor de Electrocosta por un monto superior al que se afirma en la demanda.

2. Excepciones particulares.

   2.1. Las obligaciones a cargo de Electrocórdoba contempladas en las cláusulas 3.4, 4.4 y 8 del convenio de sustitución patronal, en adelante CSP, no constituyen una cláusula penal.

   2.2. Inoperancia de la prescripción de la obligación de Electrocórdoba para con Electrocosta.

   2.3. Inexistencia de la nulidad absoluta por falta de requisitos legales de la cláusula 8. del CSP.

   2.4. Improcedencia de la declaración solicitada en la pretensión primera de la demanda (en concordancia con el hecho séptimo) en el sentido de que E. no es deudora de Electrocosta por el incumplimiento del procedimiento previsto en los numerales (i), (ii), (iii) y (iv) de la cláusula 8. del CSP.

   2.5. Inexistencia de doble contabilización de una misma obligación.

   2.6. Incumplimiento de Electrocórdoba del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos

   venire contra factum propium .

5. Pruebas practicadas.

   Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones y excepciones, las partes aportaron varios documentos, solicitaron la recepción de testimonios y la práctica de un peritaje.

   Según consta en el acta 6, que obra a folios 249 a 262 del cuaderno principal, en audiencia que tuvo lugar el 16 de octubre de 2003, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en la forma que se explica a continuación.

   5.1. Testimonios.

   El día 18 de noviembre de 2003 rindieron testimonio los señores H.S.C., P.A.Á.C., K.M.C.S. y M. delR.D.V., cuyas transcripciones respectivamente obran a folios 820 a 860 del cuaderno de pruebas 3. La parte convocante desistió de la práctica del testimonio de D.S., con la anuencia de la parte convocada, desistimiento que fue aceptado por el tribunal mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2003.

   El día 24 de noviembre de 2003 rindió la declaración de parte la señora N.E.A.T., en su calidad de apoderada general de la sociedad Electrocosta S.A.

   5.2. Documentales.

   Se ordenó tener como pruebas documentales las enunciadas en el acápite respectivo del escrito de demanda, las enunciadas en la contestación y las allegadas por las partes de común acuerdo.

   5.3. Dictamen pericial.

   Se practicó un dictamen pericial, rendido por el actuario M.A.G., en los términos solicitados por las partes, el cual fue presentado al tribunal el día 12 de febrero de 2004 (fls. 545 a 738 y 752 a 785 del cdno. de pbas. 3).

   Las partes convocante y convocada solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales ordenó el tribunal y fueron rendidas el día 30 de marzo de 2004 (fls. 748 a 742 y a 750 a 785 del cdno. de pbas. 3).

   La representante del Ministerio Público y el apoderado de la entidad convocada formularon objeción por error grave.

   5.4. Inspección judicial.

   Las partes desistieron de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos, decretada en el punto décimo tercero del auto de pruebas de fecha 16 de octubre de 2003 y de la prueba de inspección judicial con intervención de perito, cuyo decreto fue suspendido por el tribunal en el punto séptimo del mismo auto.

   El anterior desistimiento fue aceptado por el tribunal mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2004.

6. Alegatos de conclusión.

   Agotada la etapa probatoria, el 27 de mayo de 2004, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, ambas partes, por conducto de sus respectivos apoderados, expusieron oralmente sus alegatos finales, los cuales fueron resumidos en escritos que se allegaron al expediente (fls. 452 a 506 del cdno. ppal.).

   La representante del Ministerio Público presentó por escrito el correspondiente alegato.

   4. Consideraciones del tribunal

1. Presupuestos procesales.

   Ante todo, señala el tribunal que en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo pues las partes son capaces, estuvieron debidamente representadas y es el tribunal competente para decidir.

2. Naturaleza jurídica de las partes.

   Estima el tribunal, en orden a decidir la controversia que se le somete, que es pertinente, en primer término, establecer la naturaleza jurídica de las partes y como consecuencia de esa precisión, determinar cual es la legislación que debe ser aplicada.

   2.1. Los certificados de existencia y representación legal de la convocante, E. de C.S.A.E. en liquidación Electrocórdoba

   y de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP Electrocosta , debidamente incorporados en el expediente y de acuerdo con el artículo 116 del Código de Comercio, pruebas idóneas para demostrar la existencia, representación y objeto de los contratos societarios, evidencian que dichas sociedades se encuentran organizadas bajo la forma de empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP, situación que se encontraba vigente para el día 4 de agosto de 1998, fecha en que se celebró el contrato de que da cuenta la escritura pública 02632 corrida en la Notaría 45 de Bogotá, que será motivo de análisis en el presente laudo.

   2.2. Establecido, como se tiene, que las partes que concurren al presente proceso arbitral se encuentran constituidas como sociedades por acciones, en la modalidad de las anónimas y, a la vez, han adoptado la organización y estructura propia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP, importa destacar que este tipo particular de personas jurídicas se encuentra sometido a un régimen jurídico propio, que en nada se altera por la circunstancia de que una de ellas esté en liquidación.

   Lo anterior encuentra soporte constitucional en la parte inicial del segundo (2º) inciso del artículo 365 de la Carta Política, según el cual Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley , disposición superior que fue desarrollada, de manera especial y concreta, entre otras normas legales, por los artículos 17 a 25 de la Ley 142 de 1994.

   2.3. Es más, el tipo específico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP, se encuentra consagrado y definido en el inciso 1º del artículo 17 de la citada Ley 142 de 1994, de conformidad con los siguientes términos:

   ART. 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley .

   Como se puede apreciar, según la norma legal que se acaba de transcribir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP, deben reunir dos (2) elementos o características fundamentales, para ser consideradas como tales: de un lado deben estar constituidas bajo la forma asociativa de las sociedades por acciones y, de otro lado, su objeto debe contraerse a la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

   2.4. Y esos dos requisitos se pueden predicar, por igual, tanto en relación con la convocante Electrificadora de C.S.A.E. en liquidación E., como respecto de la convocada, Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, Electrocosta.

   2.5. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, al definir su ámbito de aplicación, precisó que dicha ley, entre otros, ... se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de... energía eléctrica... , a propósito de los cuales, los numerales 14.21 y 14.25 del artículo 14, consagran las definiciones que se transcriben a continuación:

   ART. 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

   14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo .

   14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión .

   2.6. También resulta pertinente destacar que, según los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 del mismo artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la comentada definición que recoge el transcrito artículo 17 acerca de la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP, puede ser materia de clasificaciones, según el origen de los aportes que conforman el capital de la respectiva ESP, dando lugar a la existencia de empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, sin que por esa razón dejen de pertenecer al tipo de las ESP y sin que por ello se excluyan del régimen jurídico, propio y especial, que la citada Ley 142 de 1994 consagra para esta clase de entes societarios, que por igual se aplica para todas ellas.

   2.7. El siguiente es el texto de los mencionados numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994:

   14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

   14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%(1).

   14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares .

   2.8. Cabe destacar que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 recoge y precisa, de manera detallada, algunas reglas especiales que integran el Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios , en asuntos tales como: la denominación, la duración, la autorización para que el capital social pueda conformarse con aportes de inversionistas nacionales o extranjeros, algunas facultades especiales para que las juntas directivas dispongan el incremento del capital autorizado, la facultad para que los socios acuerden el monto del capital autorizado que suscriben, la autorización para que los socios determinen el plazo para el pago de las acciones suscritas que no se cubran totalmente, la autorización para que los socios avalúen, directa y libremente, los aportes en especie que reciban las empresas; la autorización para funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con inmuebles, la limitación de las causales de disolución de la sociedad a las circunstancias previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 457 del Código de Comercio, y al hecho de que la totalidad de las acciones llegue a pertenecer a un solo accionista; la definición de que los aportes estatales que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio público, se rija por el derecho privado entre otras materias.

   2.9. Además, en forma genérica, el numeral 19.15 del citado artículo 19 de la Ley 142 de 1994, señala que en todo aquello no regulado específicamente por la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas .

3. Régimen legal aplicable a las actuaciones contractuales de las partes.

   Una vez establecido que la naturaleza jurídica tanto de la convocante como la de la convocada corresponde a la de típicas empresas de servicios públicos domiciliarios, de aquellas previstas y definidas en el citado artículo 17 de la Ley 142 de 1994, el tribunal se ocupará de determinar cuál es el régimen legal que en materia de contratación debe aplicarse a las partes que concurren al presente proceso, además, en consideración a que las controversias que se han sometido a su conocimiento y decisión, han tenido origen, precisamente, en el contrato celebrado entre esas partes denominado de transferencia de activos .

   3.1. Sobre el particular se encuentra, en primer lugar, el contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el cual regula el régimen aplicable a los actos

   incluidos los contratos , de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la siguiente forma:

   ART. 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

   La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce .

   3.2. En relación con el alcance de la disposición legal que se acaba de transcribir existen abundantes pronunciamientos jurisprudenciales que han aportado claridad al manejo de tan importante materia, de los que cabe traer a colación el auto de agosto 12 de 1999, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 16446, en el cual, al momento de identificar el régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puntualizó:

   ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable

   Respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen naturaleza de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional, departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga la Constitución, el previsto en la referida ley (L. 142/94, art. 17, inc. 2º, par. 1º).

   Dicha norma prevé, que salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la indicada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

   La regla precedente, consagra la precitada normatividad, se aplicará inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (art. 32, incs. 1º y 2º). En lo que atañe con los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que en esta se disponga otra cosa (L. 142/94, art. 31, inc. 1º).

   El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 alude a que no se aplica esta ley, estatuto contractual, a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social.

   Dicho parágrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la Ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a estos la Ley 80 de 1993 .

   Y más adelante, la misma corporación agregó:

   La Constitución defirió a la ley la regulación normativa en lo que concierne con los servicios públicos domiciliarios. El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios públicos domiciliarios, Ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; así se explicó .

   3.3. El auto que se ha transcrito parcialmente, reitera y recoge en su integridad el pronunciamiento que realizó la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado mediante providencia de octubre 22 de 1998, expediente 15073, oportunidad esta en la cual, esa corporación sostuvo:

   De las anteriores normas se desprende que los contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado y no por las del derecho público, salvo cuando en ellos se incluyan las cláusulas exorbitantes, evento este último en el cual el conocimiento de todas las controversias de dicho contrato sí es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa .

   3.4. Para el tribunal resulta claro, entonces, que la Ley 142 de 1994 marca una trayectoria muy definida, partiendo de la base de que las normas de derecho privado son las que deben aplicarse en las relaciones contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESP.

   3.5. En este punto no puede olvidarse, en modo alguno, que las normas que integran la Ley 142 de 1994, no solo son posteriores a la Ley 80 de 1993 sino que, además de tener el carácter de especiales y, por tanto, prevalentes, en todo lo que corresponde a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a la organización, al funcionamiento y al régimen jurídico de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, también se ocuparon de regular íntegramente la materia, derogaron todas las normas que le fueren contrarias e incluso, por orden expresa del propio artículo 186 de la misma ley, deben aplicarse de preferencia frente a otros regímenes legales, así estos sean posteriores.

   3.6. En efecto, así lo ordena el mencionado artículo 186 de la Ley 142 de 1994:

   ART. 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá esta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulte contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria .

   3.7. A lo anterior se deben agregar las igualmente especiales y perentorias disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, mediante la cual, según expresa definición de su artículo 1º, se ... establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad... .

   Así reza el aludido parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994:

   ART. 8º Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

   PAR. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública .

   3.8. Pues bien, del examen del contrato celebrado el día 4 de agosto de 1998 entre las partes de este proceso, se desprende, con claridad meridiana, que el mismo no corresponde a ninguno de los casos excepcionales que, según la Ley 142 de 1994, deben someterse a las disposiciones del estatuto general de contratación estatal; también es posible concluir que el contrato en referencia no contiene una de las que la ley define como cláusulas excepcionales al derecho común (L. 80/93, art. 14); de la misma manera, cabe anotar que para el momento de la celebración de dicho contrato, no existía disposición alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, C., en cuya virtud se hubiere dispuesto, de manera obligatoria, la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, en contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como el que ha dado lugar al presente proceso arbitral.

   3.9. Así las cosas, hay lugar a sostener que el contrato celebrado entre las partes, se debe sujetar a las reglas del derecho privado. Esto significa que el contrato celebrado por esas empresas de servicios públicos domiciliarios, no está sometido a las normas generales de la contratación estatal, consagradas en la Ley 80 de 1993, sino que serán los preceptos del derecho privado y sus efectos, los que habrá que tener en cuenta para dirimir las controversias que aquí se estudian, y claro está, de la prevalencia que le corresponde a las normas y a los principios constitucionales que sean igualmente aplicables al caso y de lo pactado por las partes.

   3.10. Naturalmente al acudir a las disposiciones del derecho privado y dado el carácter de sociedades por acciones, del tipo de las anónimas, que tienen ambos contratantes en el presente caso, en primer lugar se tendrán que considerar las normas mercantiles, de conformidad con los dictados de los artículos 1º y 22 del Código de Comercio, a cuya aplicación habrá que acudir en consideración, entre otras, a las previsiones de los artículos 19.5 de la Ley 142 de 1994 y 100 del Código de Comercio.

   3.11. Así reza el artículo 1º del estatuto mercantil:

   ART. 1º Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas .

   Por su parte, el artículo 22 del mismo Código de Comercio, determina:

   ART. 22. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial .

   Y en estricto acatamiento de las disposiciones legales que se acaban de transcribir, dado que las controversias que se examinan son de naturaleza eminentemente contractual, obviamente deberán cumplirse los mandatos del artículo 822 ibídem, según el cual:

   ART. 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

   La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley .

   3.12. Claro está que como ya se ha indicado repetidamente , la aplicación de las normas del derecho privado, necesariamente estará supeditada tanto a la existencia de disposiciones y principios constitucionales, como de normas especiales de la misma Ley 142 de 1994 que contengan disposiciones en sentido diverso, puesto que en tal caso estas están llamadas a prevalecer, según lo ordenan el artículo 4º de la Carta y el comentado artículo 32 del estatuto de servicios públicos domiciliarios(2).

   3.13. En idéntico sentido habrá que acudir, preferentemente, a los preceptos del artículo 38 de la Ley 142 de 1994, en los casos en que un contrato celebrado por una ESP esté afectado de nulidad, puesto que la regulación de los efectos de esa figura deberá seguir la siguiente regla especial:

   ART. 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe .

   " 3.14. Para el presente análisis el tribunal, por compartirlo de manera integral, ha seguido el estudio acerca de la naturaleza jurídica de la empresas prestadoras de servicios públicos y el régimen legal aplicable a las mismas, realizado en el laudo arbitral proferido el día 13 de febrero de 2003 que dirimió controversias suscitadas entre Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP, y la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, cuyos árbitros fueron los doctores J.A.B.F., M.F.G. y H.F.L.B..

4. Las pretensiones de la demanda.

   Determinado el punto anterior, el tribunal, ante todo, destaca que en los procesos arbitrales también rige la regla de la congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda que en los tres primeros incisos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil se desarrolla así:

   La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

   No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

   Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último .

   Con relación a su aplicación en este concreto proceso se pone de presente lo siguiente:

   4.1. El desconocimiento de la norma anterior tiene en el proceso arbitral una adicional y especial regulación pues determina, de no ser atendida la misma, la estructuración de causales propias para formular el recurso de anulación de los laudos, previstas en los

   numerales 8º y 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, por lo que se destaca desde ahora por el tribunal, la especial índole de las pretensiones sometidas a su consideración en el concreto evento, resaltándose dentro del análisis general de las mismas que no se pide decisión acerca del supuesto incumplimiento del contrato ni, salvo una pretensión subsidiaria, condenas en concreto por sumas de dinero, de manera que deberá estar el sentido del laudo en un todo limitado por la frontera que le marcan las pretensiones, en lo que en congruencia del laudo con las mismas concierne(3).

   4.2. Es esta la razón por la cual, desde ahora se adelanta, que no le es dable al tribunal atender lo solicitado por el Ministerio Público en su alegato final acerca del cumplimiento o no de la condición suspensiva de que trata la cláusula 6.1 del contrato de transferencia de activos por ser un tema ajeno a la competencia de este tribunal.

   En efecto, no se planteó en las pretensiones de la demanda, ni por consiguiente fue objeto de controversia por la convocada pretensión alguna sobre el cumplimiento o no de la condición suspensiva. Así lo reconoce la representante del Ministerio Público en su alegato al señalar, transcripción que releva de otras consideraciones, que:

   Cabe destacar respecto de este importante punto que ni la parte demandante ni la parte demandada en el contenido de sus escritos de demanda y de contestación de demanda, respectivamente, se manifestaron sobre este punto. Es tal la relevancia que para la procuraduría presenta este aspecto adjetivo que sin su presentación no podría establecerse desde cuando serían exigibles las obligaciones reclamadas ni tampoco podrían determinarse intereses y/ o actualizaciones de sumas debidas como tampoco podían generarse incumplimientos endilgados por parte de Electrocosta S.A., a E.S.A. .

   4.3. También quiere el tribunal dejar precisado que por ser el proceso arbitral de carácter estrictamente declarativo, opera en el mismo lo señalado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el que se destaca que Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen , con lo que se deja establecido que la carga de la prueba radica en cabeza de la parte convocante.

   4.4. Es, entonces, pertinente proceder al análisis de las diversas pretensiones de la demanda, para lo cual se cumple el deber de buscar la interpretación de la misma, máxime cuando esta no arroja la suficiente claridad en cuanto a lo que se está pidiendo, como sucede con algunas de sus pretensiones.

   4.5.

   Análisis de la primera pretensión principal.

   Se plantea como primera pretensión principal(4): Que se declare que no constituyen fuentes de obligaciones a cargo de la sociedad demandante y que, por tanto, no es deudora la sociedad demandada, con base en los hechos de la demanda, las siguientes cláusulas , para precisar que se refiera a la cláusula 3.4.1 del contrato de transferencia de activos y a las cláusulas 4, numeral 4º, 8ª

   y literal (ii) de la 6ª del CSP.

   4.5.1. Estima el tribunal, en ejercicio de sus facultades de interpretación del libelo, que al solicitarse Que se declare que no constituyen fuentes de obligaciones a cargo de la sociedad demandante las referidas cláusulas, está ubicándose en el fenómeno propio de la inexistencia de, al menos, esos apartes del contrato y del convenio citados, parecer que reafirma el que, en el evento de que no se acepte esta solicitud pide que se declare la nulidad sustancial de las cláusulas mencionadas en la primera petición, literales b) y c) .

   En primer término, el tribunal determinará lo que toca con la supuesta inexistencia parcial que se solicita, pues, se reitera, entiende que ello es lo que la convocante quiso significar con la afirmación de que no constituyen fuentes de obligaciones .

   4.5.2. A este respecto cabe mencionar que el inciso 2º del artículo 898 del estatuto mercantil, dispone:

   Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales .

   Por su parte, el artículo 1501 del Código Civil dispone:

   ART. 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente la pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales .

   A partir de la norma que se acaba de citar, en concordancia con la también transcrita disposición del artículo 898 del Código de Comercio, tanto la jurisprudencia como la doctrina han precisado dos conceptos totalmente diferentes, aunque interrelacionados entre sí, a propósito de la teoría general de los contratos: de una parte la existencia de los contratos y, de otra parte, la validez de los mismos, de ahí que acoja integralmente este tribunal lo expuesto al respecto en el ya citado arbitramento de la Sociedad Energética de M. y Electrotolima(5):

   La existencia de un contrato dice relación, como la misma expresión lo evidencia, con el hecho de que el vínculo respectivo nazca para el mundo jurídico, cuestión anterior a la posibilidad de examinar su validez.

   De allí que la existencia de un contrato dependa de la presencia de sus elementos esenciales, de tal suerte que, como lo determina el Código de Comercio, el contrato debe tenerse como inexistente si le falta alguno de tales elementos.

   A este respecto se han identificado dos (2) clases o agrupaciones de elementos esenciales: de un lado los elementos esenciales genéricamente predicables de todo contrato, como son el objeto, la causa, el consentimiento y las formalidades sustanciales que sean exigidas por la ley para la formación misma del contrato, en atención a su naturaleza y no en atención al estado o calidad de las partes.

   En consecuencia si a un aparente contrato le faltare el consentimiento, resultaría apenas obvio concluir que ese germen de vínculo jurídico no habría alcanzado a nacer para el mundo del derecho y, por consiguiente, se deberá tener como inexistente.

   Lo mismo sucederá cuando ante la apariencia de un contrato se advierta que le falta objeto o que carece de causa o, incluso, cuando carece de las formalidades sustanciales exigidas por la ley para la formación del contrato, en atención a su naturaleza y no en atención al estado o calidad de las partes.

   De otro lado se encuentran, según cada contrato en particular, algunos elementos esenciales específicos de determinados vínculos contractuales, los cuales no pueden predicarse o extenderse a la generalidad de los contratos. Es el caso, por ejemplo, del precio en los contratos de compraventa.

   Resulta apenas natural que se concluya que un devenir contrato o un aparente contrato de compraventa, al cual le falte por completo el precio, de ninguna manera podrá tenerse como tal. En el peor de los casos podría concluirse que el contrato en cuestión habría degenerado en otro contrato diferente, como el de donación, pero lo cierto es que jamás habría existido el aludido contrato de compraventa.

   Aparte surge el concepto de validez de los contratos, el cual apunta a determinar si el contrato respectivo se ajusta al ordenamiento jurídico, lo cual supone que ya se ha superado el debate acerca de su existencia.

   En efecto, la validez o la nulidad ya sea absoluta o relativa , solo puede predicarse en relación con un contrato existente. Lo anterior por cuanto resulta ontológicamente imposible tener como válido o como nulo a un contrato que ni siquiera existe.

   Los elementos que permiten identificar la validez de un contrato son básicamente los mismos elementos requeridos para la existencia del contrato pero, en este nuevo terreno, acompañados de sus respectivos calificativos, a saber: objeto lícito, causa lícita, consentimiento exento de vicios.

   Así pues, en los casos en que se reúnen, simplemente, los elementos esenciales consistentes en consentimiento, objeto, causa y solemnidades sustanciales, podrá decirse que existe un contrato, pero con ello no podría sostenerse todavía si dicho contrato es válido o es nulo, todo por cuanto el objeto podría ser lícito o ilícito, así como la causa podría ser lícita o ilícita, al tiempo que el consentimiento podría estar afectado de vicios (error, fuerza o dolo).

   En relación con la aplicación de las precisiones y distinciones anteriores, vale la pena mencionar que el Consejo de Estado se pronunció mediante reciente sentencia, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, fechada en octubre 12 de 2000, expediente 13.097, de conformidad con los siguientes apartes:

   2. ¿Qué situaciones son las que originan la nulidad del contrato

   Como dentro del juicio, la Sala advierte apreciaciones contradictorias sobre los hechos que dan lugar a la nulidad del contrato estatal, explicará, sucintamente, el punto.

   La existencia del contrato está ligada con los elementos necesarios para su nacimiento, independientemente que cada uno de ellos tenga o no el valor que la ley exige. Es decir, esos elementos son los factores orgánicos o constitutivos de él; son los componentes que deben concurrir a su formación para integrarlo, de acuerdo con la ley.

   La validez es también un estado del contrato, pero de adecuación jurídica desde el procedimiento de su formación y hasta en los elementos de existencia al momento de su celebración; si no se da esa adecuación de validez en su formación y de cada uno de los elementos orgánicos para la conformación del contrato, este contiene un vicio de nulidad que puede dar lugar a que judicialmente se invalide (D.L. 222/83, arts. 78 y 79).

   De lo dicho se concluye que solo la falta de validez (cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta al momento de la celebración del contrato) es la que puede dar lugar a la declaratoria de nulidad .

   4.5.3. En síntesis: la ausencia de uno o varios de los elementos o requisitos esenciales impide la formación del contrato y, por tanto, el vínculo respectivo será inexistente, de suerte que no sería apropiado hablar, siquiera de contrato, por la sencilla razón de que no se estructura como tal para el mundo del derecho reiterándose que los requisitos de existencia de un contrato son las solemnidades sustanciales exigidas por la ley para su formación, en razón a la naturaleza del acto o contrato (no en atención al estado o calidad de las partes), y los elementos de la esencia, es decir el objeto, la causa y el consentimiento.

   4.5.4. Sentando como premisa que el fenómeno de la inexistencia y, desde ahora se adelanta, también el de la nulidad, puede predicarse de la totalidad de un contrato o de parte del mismo, tal como sucede en el concreto evento, para el tribunal el contrato en estudio y, de manera específica las cláusulas(6) que se califican como supuestamente inexistentes o que no son fuente generadora de obligaciones, reúnen los elementos esenciales genéricos de todo acto, como quiera que cuenta con un objeto, el cual según la transcripción abajo realizada de la cláusula 3.4.1, base de las restantes , resulta suficientemente preciso y determinado; así mismo, se asume la existencia de causa, cuya expresión no se requiere, según los términos del artículo 1524 del Código Civil, entendida esta como el motivo que determinó a las partes para la celebración del contrato correspondiente, el que, además, es lo suficientemente claro en este contrato tal como adelante se expresará, y en cuanto al consentimiento hay que indicar que el mismo se configuró con la suscripción del documento correspondiente por parte de los representantes legales de cada una de las sociedades contratantes, documento que, precisamente, da fe de la existencia de tal acuerdo de voluntades.

   En cuanto a solemnidades sustanciales, cabe señalar que el contrato en referencia se encuentra por escrito, amén de que para los de su clase, esto es para los atípicos, no existe norma legal que exija una específica formalidad, sin perjuicio de que por versar en algunos aspectos con la transferencia a título de venta de bienes sometidos a registro se deba cumplir con la solemnidad de la inscripción, aspecto que a más de que se cumplió es ajeno al debate.

   En resumen, las cláusulas impugnadas del contrato, no se pueden calificar como inexistentes o, dicho de otra forma y en términos de la demanda, que no son fuente de obligaciones y, por tal motivo, es del caso negar la primera pretensión.

   4.6. Análisis de la segunda pretensión.

   Establecida la existencia del contrato y de las cláusulas impugnadas, es procedente el análisis acerca de su validez, que concierne con la segunda de las pretensiones de la demanda porque, como obligada consecuencia de lo anterior, ha de señalarse que si en la formación de un contrato se advierte la ausencia de un requisito o la presencia de un vicio que determine su nulidad, ello, per se obliga a concluir que el contrato sí existe y que, por tanto, contiene los elementos o requisitos esenciales de los cuales pende su existencia, puesto que la nulidad solo puede predicarse y/o declararse en relación con un contrato que exista, tal como en los apartes anteriores se dejó sentado.

   4.6.1. Con relación al tema de la nulidad, que por expreso señalamiento del demandante no comprende la cláusula 3.4.1, dado que la pretensión se limita a los literales b) y c) de la primera pretensión, el tribunal sienta como premisa que en tratándose de nulidad absoluta no existe limitación alguna en la posibilidad de declarar la que exista, aún si se trata de algunas no expresadas por el demandante, por cuanto el artículo 1742 del Código Civil, C.C., dispone que La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; ... , norma que, como en numerosas oportunidades lo ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, requiere como elementos que deben estar estructurados para realizar la declaratoria aún oficiosa, que la causal aparezca de manera manifiesta, ostensible, en el acto o contrato; que este haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y que en el proceso intervengan en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron (7).

   4.6.2. Como en el presente caso están reunidos los requisitos para ese análisis y debido a que la parte convocante presentó expresa pretensión con ocasión del tema, el tribunal se ocupará de examinar si halla o no estructurado algún motivo que afecte de nulidad absoluta la relación contractual sometida a su consideración, bien por los motivos expresados o por otros, si es que llegasen a existir, dada la característica de que esta modalidad de nulidad, como se advirtió, puede ser declarada aún de oficio(8).

   4.6.3. Señala el demandante, textualmente, que De no declararse la petición anterior se declare la nulidad sustancial de las cláusulas mencionadas en la primera peticion, literales b) y c), con base en los hechos de la demanda , lo que nos remite al hecho vigésimo, con numerosas subdivisiones, en donde se citan los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, y se destaca que se trata de nulidad absoluta basando su existencia en la violación del artículo 1º del Decreto 2852 de 1994.

   4.6.4. Conveniente es precisar que está debidamente aclarado que las posibilidades que tiene un tribunal de arbitramento de abordar el estudio de la validez de un acto o contrato y, por tanto, pronunciarse sobre su nulidad absoluta, resulta procedente por mandato expreso de la ley en aquellos casos en que los árbitros se encuentren debidamente habilitados por las partes y han definido previamente su competencia para conocer de la respectiva controversia, la cual deberá ser susceptible de transacción. En otras palabras, no se trata de desconocer el requisito de transigibilidad que por ley debe caracterizar el objeto de la litis, sino que se precisa que una vez establecido que la controversia sometida a consideración de los árbitros tiene el carácter de transigible, ellos podrán y deberán ocuparse también del examen de las cuestiones relativas a la nulidad absoluta del contrato, en cuanto ese tema surja como parte del examen de la controversia transigible y sin que la definición de dicha nulidad absoluta por corresponder a una materia no susceptible de transacción , quede por fuera de su ámbito de competencia ni siquiera cuando la nulidad abarca todo el contrato, con mayor razón si es parcial como sucede en el presente caso.

   4.6.5. Lo que se acaba de exponer encuentra expreso respaldo legal tanto en el citado artículo 1742 del Código Civil, como en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998(9), por cuya virtud al determinar el carácter autónomo de la cláusula compromisoria, explícitamente se autoriza a someter al conocimiento de la justicia arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato, cuestión esta que obviamente puede concluir con una decisión de nulidad.

   4.6.6. Basa la pretendida nulidad absoluta la parte convocante en que la cláusula 8ª del CSP está afectada por las circunstancias previstas en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, es decir por cuanto no se presentan todos los requisitos esenciales que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes y por objeto ilícito.

   4.6.7. Con relación al primero de los aspectos mencionados no encuentra el tribunal que respecto de las dos cláusulas de las que se predica la supuesta nulidad exista algún vicio que la determine y, en este orden de ideas, resulta imperioso recordar que la nulidad absoluta que predica la entidad convocante respecto del numeral cuarto (4º) de la cláusula cuarta (4ª), del literal (ii) de la cláusula sexta (6ª) y de la cláusula octava (8ª) del CSP, con apoyo en el contenido de los artículos 1740 y 1741, este último en consonancia con el artículo 1523 del Código Civil, reside, básicamente, en las siguientes situaciones: una, en la omisión de las formalidades que se requieren para la elaboración de un cálculo actuarial respecto de las pensiones de jubilación; otra, en el desconocimiento, por parte de la asamblea general de accionistas de la entidad convocante, del proceso de reconocimiento de los hechos económicos; la tercera, en la indelegabilidad de la facultad que le asiste a la asamblea general de accionistas de la sociedad convocante para crear y reconocer provisiones; cuarta, en la indeterminación del pasivo asumido por Electrocosta y, finalmente, en el objeto ilícito.

   Para apoyar su aserto sobre el vicio que afecta la validez de las aludidas cláusulas, la sociedad convocante expresa, en resumen, de un lado, que en la confección del nuevo cálculo actuarial, pactado en la cláusula octava (8ª) del CSP, se quebrantaron los artículos 1º del Decreto 2852 de 1994(10); 36 y 52 del Decreto 2649 de 1993, especialmente porque este se confeccionó con base en obligaciones pasadas; que en la confección del cálculo actuarial consignado en el anexo 3 y en el recálculo de que trata la cláusula octava (8ª ), se quebrantó el artículo 47 del Decreto 2649 de 1993, por cuanto se trató de hechos económicos no reconocidos por los órganos administrativos de la convocante; que tales hechos económicos tampoco fueron aprobados por la asamblea general de los accionistas de Electrocórdoba, con lo cual se infringió el artículo 420 del Código de Comercio; que los pasivos asumidos por Electrocosta no fueron determinados, especialmente en lo que dice relación con la cláusula del mayor valor, con lo cual se violó el artículo 47 del Decreto 2649 de 1993; y, finalmente, que las normas contables, así como las orgánicas de las sociedades, son norma imperativas, y por lo tanto, de orden público, razón por la cual no pueden ser alteradas por las partes, por cuanto el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 2650 de 1993, establece que

   En todo caso, las dinámicas y descripciones serán de uso obligatorio y todos los asientos contables deberán efectuarse de conformidad con lo establecido en ellas .

   4.6.8. El planteamiento que antecede no pone de manifiesto vicio o defecto alguno que al tenor de la ley civil o comercial, especialmente de las normas invocadas por la convocante, afecte de nulidad, ni mucho menos con el carácter de absoluta, la cláusula octava (8ª) del CSP, por cuanto todos los reparos que sobre el punto expone la convocante no atacan propiamente el contenido de dicha estipulación sino que cuestionan la forma contractualmente prevista para la elaboración del cálculo actuarial, y consecuentemente, para establecer el mayor valor de que trata la mencionada cláusula, por cuanto en sentir de la convocante la confección o elaboración del calculo actuarial en la forma prevista en tales estipulaciones quebranta los preceptos contenidos en los decretos 2852 de 1994 (art. 1º), que modificó el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993; 2649 de 1993, que reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia , y 2650 de 1993, por el cual se modifica el plan único de cuentas para los comerciantes, normatividad que tilda de orden público y, por lo tanto de obligatorio cumplimiento, so pena de nulidad absoluta, por omisión de las formalidades requeridas en tales ordenamientos para la confección y elaboración del estudio actuarial, o por el objeto ilícito, que constituiría una estipulación contractual en la forma prevista en la cláusula octava (8ª) del CSP.

   4.6.9. El artículo 1740 del Código Civil señala que es nulo todo acto o contrato al cual le falten algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especialidad y la calidad o estado de las partes, nulidad que puede ser relativa o absoluta; y que pertenece a esta última categoría, la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, de conformidad con el artículo 1741 ibídem.

   Por lo tanto, dentro de los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad, se encuentran, en primer término y por fuera de toda discusión, el contrato, es decir, el (...) acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones (...) , celebrado en la forma contemplada en el artículo 1602 del Código Civil; y, en segundo lugar, el acto , o sea, todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean estos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad.

   4.6.10. Así las cosas, el tribunal debe comenzar por expresar que las cláusulas que se refieren al mayor valor, especialmente la octava (8ª) del CSP, no omiten formalidad alguna, ni contravienen norma alguna de la misma naturaleza, por cuanto la ley no exige para ese tipo de acuerdos formalidad o requisito alguno para su validez, ni proscribe la estipulación que acoja la elaboración de un estudio o cálculo actuarial como método para determinar el valor de los pasivos laborales de una empresa, especialmente en relación con las pensiones de jubilación, sino que por el contrario, lo ordena como un sistema contable para ese tipo específico de actuaciones y, por lo tanto, válidamente utilizable también como mecanismo para establecer una parte del precio en un contrato que, como el de transferencia de activos, no es más que, en esencia es asimilable a un contrato de compraventa sobre bienes muebles e inmuebles, y por lo tanto, nada se opone a que las partes recurran a dicha forma para determinar parte del precio del contrato, de un lado, porque es el cálculo matemático que legalmente deben hacer algunas empresas por concepto de reserva para pagar futuras pensiones de jubilación (E.T., art. 113; C.. externa 7/98 de Supersociedades sobre contabilización del pasivo actuarial; C.. externa 2/98 de Supervalores sobre normas de pensiones de jubilación para entidades emisores de valores), y de otro, porque el artículo 1865 del Código Civil, establece que este elemento esencial de la compraventa podrá dejarse al arbitrio de un tercero, quien lo fijará de conformidad con las reglas suministradas por la misma normatividad civil, o por lo contratantes, como se dispuso en la cláusula octava (8ª) del CSP.

   4.6.11. Pero, además, el tribunal también estima pertinente afirmar que no existe precepto legal alguno que determine que el incumplimiento de los principios de contabilidad generalmente aceptados, contenidos en el Decreto 2649 de 1993, o el desconocimiento de los factores previstos por el artículo 1º del Decreto 1517 de 1998, que modificó el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, en la confección de un estudio actuarial realizado para determinar, por ejemplo, el pasivo por pensiones de jubilación o el valor neto correspondiente a una prima que debe pagar un asegurado, impongan la nulidad absoluta de dicho cálculo o estudio, o la nulidad absoluta de la cláusula que estipule la elaboración de un acto de esa naturaleza para los fines antes anotados, por cuanto la nulidad sustancial constituye una verdadera pena, de índole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto, pues no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo aplicarse por analogía; máxime si se tiene en cuenta que se trata de actuaciones establecidas en ordenamientos que no son ley o que no tienen fuerza de ley, por cuanto la nulidad tan solo se predica por la omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, entendiendo por ley, de conformidad con el artículo 4º del Código Civil, (...) la declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar .

   4.6.12. Por lo tanto, la simple afirmación de la convocante de que las normas sobre contabilidad y sobre el plan único de cuentas, de que tratan los decretos 2649 y 2650 de 1993, respectivamente, son imperativas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º de este último ordenamiento y, por lo tanto, de orden público, cuyo desconocimiento acarrea la nulidad absoluta de la cláusula que contempla el calculo actuarial como procedimiento para determinar el mayor valor del pasivo pensional, o del mismo cálculo actuarial por no procederse de conformidad con las normas contables, carece de sustento, pues el desconocimiento de tales normas en la elaboración de un estudio de la naturaleza del que se viene comentando, se puede traducir en una controversia simplemente sobre el verdadero mayor valor que puede arrojar realmente un cálculo actuarial realizado con o sin la observancia de tales factores, disputa que resulta ajena al debate aquí propuesto, de conformidad con los términos de las pretensiones deducidas en la demanda incoatoria del proceso arbitral.

   4.6.13. Desde luego que para formular la solicitud de nulidad aquí propuesta, la convocante olvidó y pasó por alto que la cláusula octava (8ª), así como las restantes que tocan el tema del mayor valor, representa o constituye la ejecución de la forma de pago del precio convenido entre las partes en el contrato de transferencia de activos, contrato mediante el cual E. le transfirió a Electrocosta el derecho de dominio y posesión que ejercía sobre los bienes relacionados en la cláusula 3.1. del capítulo 3 de dicho contrato, y esta asumió, como parte del pago del precio acordado, el pago de algunos pasivos de la convocante, entre ellos los pasivos laborales mediante la suscripción y ejecución del convenio de sustitución patronal , de conformidad con la cláusula 3.4.1, acuerdo que al tenor de la definición contenida en el capítulo 1, numeral 1.1.18, es el convenio de sustitución patronal suscrito entre E. y Electrocosta en la misma fecha de suscripción de este contrato y que es accesorio al mismo .

   En el CSP, las partes establecieron las obligaciones que, como consecuencia de la sustitución patronal y a partir de la fecha efectiva, asumiría cada una de ellas. Y, para tal efecto convinieron, que la convocada, asumía y se obligaba a responder, entre otros, por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores y de los pensionados que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva y por el diez por ciento (10%) del mayor valor que se genere en el cálculo actuarial para el pago de la mesada pensional de los trabajadores o los pensionados, cuando dicho mayor valor sea consecuencia de cotizaciones que E., estando obligada a efectuar, no hubiera efectuado (en adelante, el mayor valor ). En la cláusula octava de este convenio se encuentra la forma de calcular el mayor valor ; la convocante por su parte, asumía y se obligaba a responder, entre otras prestaciones, por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo las mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva , y por el noventa por ciento (90%) del mayor valor . En la cláusula octava de este convenio se encuentra la forma de calcularlo (negrillas ajenas al texto).

   En la cláusula quinta (5ª) de dicho convenio las partes también acordaron que la sociedad convocante se obligaba a pagar oportuna y cabalmente todas las obligaciones laborales de los trabajadores y pensionados que, de acuerdo con las normas legales laborales aplicables, sean exigibles a la fecha efectiva; y la convocada, por su parte, se obligaba, a hacer el pago por su propia cuenta o a hacer el pago por cuenta de Electrocórdoba, según el caso, de todas las obligaciones laborales que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los trabajadores y pensionados después de la fecha efectiva (negrillas fuera de texto).

   Y, en la cláusula octava (8ª) del referido convenio las partes acordaron el procedimiento para determinar el mayor valor que se pudiera generar en el cálculo actuarial para el pago de la mesada pensional de los trabajadores o de los pensionados, cuando dicho mayor valor fuese consecuencia de cotizaciones que E., estando obligada a efectuar, no hubiera efectuado , es decir, el noventa por ciento (90%) de las mesadas pensionales de los trabajadores o de los pensionados que se hubiesen generado y/o causado hasta la fecha efectiva, y que E. no hubiese cubierto, de conformidad con la cláusula cuarta (4ª) del convenio en cita; y en ella se dispuso que, trascurrido el plazo concedido a Electrocórdoba para responder la comunicación de que allí se trata, Electrocosta procederá a efectuar, en lo posible con la misma persona que elaboró el anexo 3, un nuevo cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación de los trabajadores y de los pensionados. Dicho cálculo deberá ser realizado contemplando que E. solo efectuó (a) las cotizaciones que haya certificado el ISS más (b) aquellas que, en aplicación de lo dispuesto en el ordinal (ii) anterior, E. haya acreditado que realizó y, en todos los demás aspectos, sin excepción, el nuevo cálculo (bases, información de entrada, metodología, etc.) debe ser idéntico al incluido en el anexo 3 (negrillas fuera de texto).

   4.6.14. Desde luego que la suscripción de aquellas cláusulas contó con el apoyo contractual que concretó la representante legal de Electrocórdoba cuando celebró el contrato de transferencia de activos, mediante la escritura 2632 de 4 de agosto de 1998, de la Notaría 45 de Bogotá, acto en el que afirmó que debidamente autorizada por la asamblea general de accionistas de dicha empresa, de conformidad con las actas 68 de 12 de junio de 1998 y 70 de 30 de julio de ese mismo año, que obra a folios 346 al 358 del cuaderno de pruebas 2 y por la Superintendencia de Servicios Públicos, de conformidad con la Resolución 5276 de 1998, celebra el contrato de que se trata, consignando, entre las declaraciones de causalidad , que se recogen en la cláusula 2.1., del contrato, los siguientes hechos, cuya veracidad y existencia reconoce, en los siguientes términos:

   (h) Que en virtud de la liquidación, no existe ninguna disposición legal o contractual que le prohíba a Electrocórdoba cumplir con las obligaciones derivadas de este contrato.

   (i) Que (i) todas las autorizaciones estatutarias y legales requeridas por E. han sido obtenidas cumpliendo para el efecto con las formalidades establecidas en la ley y en los estatutos y (ii) todas las decisiones de los órganos sociales pertinentes han sido debidamente adoptadas, para la firma del presente contrato.

   (k) Que E. conoce que el precio ha sido determinado con base en los procedimientos establecidos en el acta de la asamblea general de accionistas incluida en el anexo 1 y en el valor estimado de los pasivos asumidos y que es definitivo. En consecuencia, E. renuncia a cualquier reclamación que tenga origen en una diferencia entre el valor estimado de los pasivos y su valor real a la fecha de celebración del presente contrato (negrillas fuera de texto).

   (l) Que el presente contrato constituye, en todos sus términos, una obligación válida, vinculante y exigible para E. .

   Y, en consonancia con dichas declaraciones, se convino que la convocada pagaría el precio del contrato mediante la asunción de los pasivos a que se refieren los numerales 3.4.1 y 3.4.2 y el pago de los pasivos a que se refieren los numerales 3.4.3 y 3.4.4, todo de conformidad con lo indicado en la presente cláusula . Y la asunción del pasivo a que se refiere el numeral 3.4.1 es justamente el relacionado con la asunción del pasivo laboral, que se realizaría mediante la suscripción y ejecución del CSP, que regula íntegramente la materia .

   4.6.15. De manera que el actual desconocimiento que hace la convocante de la validez de aquellas manifestaciones, particularmente de las autorizaciones contenidas en las actas 68 y 70 de 12 de junio y 30 de julio de 1998, de la asamblea general de accionistas de Electrocórdoba y en la Resolución 5276 de la Superintendencia de Servicios Públicos, para que la representante legal de la convocante celebrara el aludido contrato de transferencia de activos, así como el CSP, con la finalidad de procurar argumentos para tachar de nulas las cláusulas del CSP relacionadas con el mayor valor, constituye una conducta reprochable y, por lo tanto, sancionable, a la luz del principio de la buena fe y, particularmente de la regla

   venire contra factum propium no valet . Dicha regla, fundada en el postulado de la buena fe contractual, impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente. A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe(11) .

   4.6.16. Electrocosta suscribió y ejecutó el contrato de transferencia de activos y el convenio accesorio de sustitución patronal con la legítima confianza que le otorgaban las autorizaciones conferidas por la asamblea general de accionistas de Electrocórdoba, recogidas en las mencionadas actas, así como en resolución expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos; pero, ante el comportamiento ahora divergente y contradictorio de Electrocórdoba, conviene recordar el principio de la buena fe contractual que vinculado a la teoría de los actos propios ha explicado la doctrina constitucional, para lo cual bastan las siguientes transcripciones:

   En Sentencia T-460 de 1992, se expresó sobre el particular:

   El principio de la buena fe se erige en el arco toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán participar de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada (negrillas fuera de texto).

   En fallo de constitucionalidad 757 de 1992, se dijo por la Corte Constitucional:

   El artículo 83 de la Constitución Política consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona y de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción de buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo 1º de la Carta. Ello es esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico (negrillas ajenas al texto).

   En Sentencia C-554 de 1º de diciembre de 1994, también se dijo:

   La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por este. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume; de una parte es la manera usual de comportarse; y de otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe (negrillas fuera de texto).

   4.6.17. Los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos propios concurren en el presente caso, pues, en primer lugar, la suscripción del contrato de transferencia de activos, que comprende las declaraciones de causalidad (capítulo 2), mediante las cuales E. expresa, de un lado, que garantiza a Electrocosta que en la fecha de la firma del presente contrato, los siguientes hechos son ciertos y reconoce que la veracidad y existencia de los mismos constituyen la causa determinante que induce a E. a celebrar el presente contrato , y de otro, que (i) todas las autorizaciones estatutarias y legales requeridas por E. han sido obtenidas cumpliendo para el efecto con las formalidades establecidas en la ley y en los estatutos y (ii) todas las decisiones de los órganos sociales han sido debidamente adoptadas, para la firma del presente contrato , y que E. conoce que el precio ha sido determinado con base en los procedimientos establecidos en el acta de la asamblea general de accionistas incluidas en el anexo 1 y en el valor estimado de los pasivos asumidos y que es definitivo , razón por la cual renuncia a cualquier reclamación que tenga origen en una diferencia entre el valor estimado de los pasivos y su valor real a la fecha de celebración de este contrato , constituye para la convocada una conducta jurídicamente relevante y eficaz de la convocante, para acceder a la celebración de dicho contrato; en segundo lugar, la convocatoria del tribunal por parte de Electrocórdoba para cuestionar ahora la validez y eficacia de las cláusulas relacionadas con el mayor valor, representa un posterior intento por parte de la convocante de ejercitar una facultad o derecho subjetivo que resulta contradictoria con su conducta anterior, especialmente en relación con las declaraciones de causalidad ; y, por último, en este asunto procesal, concurren las personas que actúan y se vinculan en ambas conductas contractuales.

   4.6.18. Por tales razones, la pretensión segunda, subsidiaria de la declaración de inexistencia de tales cláusulas, tampoco prospera, por cuanto en realidad no hay vicio o defecto alguno que afecte de nulidad absoluta la cláusula cuarta (4ª), numeral cuarto (4º), el literal (ii) del la cláusula sexta (6ª) o la cláusula octava (8ª), todas del CSP, por cuanto, en primer lugar, dicho tipo de cláusulas no requieren formalidad alguna, prescrita en la ley, para su validez, ni las estipulaciones allí consignadas contravienen precepto legal alguno que las hagan anulables por objeto ilícito; y en segundo lugar, porque las presunta omisiones de carácter contable que pudieran afectar los resultados de los cálculos actuariales realizados para establecer el mayor valor en relación con los pasivos pensionales asumidos por la convocada, como parte del precio del contrato de transferencias de activos, requieren un tipo de controversia diferente del propuesto en esta convocatoria arbitral y, por lo tanto, inabordable por los árbitros en esta oportunidad.

   4.6.19. Ahora bien, entre los hechos constitutivos de la demanda arbitral también figuran otros relacionados con una presunta doble contabilización de una obligación, cobro y pretendida imputación del pago de lo no debido , que si bien no corresponden a ninguna pretensión en concreto, podrían entenderse como sustentatorios, igualmente, de la nulidad de las cláusulas relacionadas con el mayor valor, pero que no pasan de ser sino meros problemas de interpretación que conducen a la convocante a entender que en dicha cláusulas, particularmente entre la cuarta (4ª) y la octava (8ª), se estructuran aquellos fenómenos, pero cuya enunciación por si sola no pone de manifiesto que la convocante deduzca vicio alguno de nulidad, razón por la cual este tema cae dentro de los planteamientos expuestos precedentemente para negar la pretensión subsidiaria de nulidad de las referidas cláusulas.

   4.6.20. Narra también la convocante el sendero recorrido para procurar un arreglo amigable con la convocada sobre los puntos objeto de este trámite arbitral y las razones de su fracaso, relato que el tribunal entiende como explicación de la razón por la cual se acudió a la justicia arbitral, con fundamento en la cláusula 10.2 del contrato de transferencia de activos, para dirimir la actual controversia, aspecto que por referirse al tema de la competencia ya fue dilucidado desde la primera audiencia de trámite.

   4.7. Análisis de la tercera pretensión.

   Resulta oportuno proceder al estudio de la tercera de las pretensiones, presentada con el carácter de tercera petición subsidiaria, la referente a que: De no darse las peticiones anteriores, solicito que se declare la prescripción, por haber ocurrido los supuestos de ley, según los hechos de la presente demanda y con relación al punto el tribunal destaca los siguientes aspectos.

   4.7.1. La Ley 791 de diciembre de 2002 adicionó al inciso único del artículo 2513 del Código Civil que consagra la obligación de alegar la prescripción por cuanto el juez no puede declararla de oficio , un segundo con el cual se vino a poner fin a todo debate en torno a la forma de alegar la prescripción, tanto la extintiva como la adquisitiva, al destacar que será posible hacerlo por vía de acción o de excepción, de donde se desprende que la prescripción que se analiza es pertinente presentarla de tal modo, es decir como una pretensión dentro de la demanda, porque así se cumple con el requisito de que debe ser alegada, tal como en este evento acontece, circunstancia que si bien es cierto no es lo usual(12), está expresamente prevista en la ley.

   4.7.2. Se remite el demandante a los hechos de la presente demanda para efectos de la estructuración de la prescripción extintiva que alega y es así como los pertinentes son los hechos octavo y noveno, el primero de los cuales señala que La obligación principal a la cual accede la cláusula penal, está conformada por las cotizaciones que E. debió pagar y no pagó a favor del ICSS, en el momento en que se hizo la sustitución patronal (agosto 4 de 1998). A partir de esta fecha se inicia el término de tres años de prescripción de la acción laboral, prevista en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, el cual se encuentra consumado , adicionando en el siguiente hecho que como la cláusula penal pactada

   es una obligación accesoria que sigue la suerte de la obligación principal y, por esta sencilla razón, se encuentra también prescrita .

   4.7.3. El artículo 488 del Código Laboral señala que las acciones provenientes de los derechos regulados en este código prescriben en tres años y el artículo 151 de Código Procesal del Trabajo reitera que Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible , disposiciones que, al rompe, evidencian que en el presente caso mal puede estructurarse la alegada prescripción, debido a que no se está frente a un debate de naturaleza laboral, porque no se discute ni un derecho regulado en el Código Laboral, ni se está frente a acciones que emanen de leyes sociales, pues tal como anteriormente se indicó, la controversia en este caso surge es del contrato de venta de activos, de índole estrictamente mercantil que es ajena, en materia de prescripción extintiva, a las normas laborales invocadas como fuente de la alegada prescripción.

   4.7.4. La circunstancia de que dentro del objeto del contrato exista pactada una sustitución patronal así como la asunción de pasivos laborales, es tan solo una de las varias obligaciones que surgen a cargo de las partes como resultado de lo que convinieron, pero no torna su negocio jurídico en asunto exclusivo de índole laboral que pueda ser regido por las normas que disciplinan tal especialidad, de ahí que no es admisible acudir a las disposiciones de la ley laboral para efectos de precisar si existió o no prescripción de las acciones, pues debe acudirse es a la normatividad propia de un contrato de naturaleza comercial, como lo fue el celebrado entre las partes, para efectos de precisar las disposiciones que operan en materia de régimen de prescripción extintiva.

   4.7.5. Por la índole del contrato denominado de transferencia de activos , que podemos denominar atípico pues no encuadra dentro de ninguno de los que se hallan expresamente regulados en la legislación aplicable, lo que hace que exceda del alcance de una compraventa, así sea esta la esencia última del mismo(13), no existe una disposición especial que señale un plazo para la prescripción de las acciones que de él derivan.

   4.7.6. Sabido es que cuando una relación jurídica regida por el derecho privado no tiene norma específica que señale los plazos de prescripción, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los contratos de transporte, seguro, agencia comercial, entre otros, se debe estar a lo señalado en las disposiciones que regulan con carácter general los plazos de prescripción extintiva, lo que impone acudir al artículo 2536 del Código Civil donde se determina que La acción ejecutiva se prescribe por cinco años. Y la ordinaria por diez , que, por ende es la que se debe aplicar en este concreto evento si el prescribiente, es decir el favorecido con la operancia del fenómeno se quiere acoger a ella, pues bien puede si así lo estima solicitar que se aplique el plazo derogado en lo que es un claro ejemplo de ultractividad de la ley, expresamente permitido por el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, al disponer que La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir .

   4.7.7. En tal orden de ideas se encuentra que, en cualquiera de las dos posibilidades que se quiera tomar, ley antigua o nueva, no ha transcurrido el plazo necesario, aún computándolo, en el más favorable de los planos para la convocante, desde la fecha de celebración del contrato, agosto 4 de 1998, y no de la de exigibilidad de la obligación y menos si se advierte que en este caso el término sería el que corresponde a la acción ordinaria, en principio 20 años o, en el mejor de los casos, diez años contados a partir de la vigencia de la Ley 791 de 2002, es decir, de diciembre 27 de dicho año.

   Son estas las razones que llevan al tribunal a denegar la declaratoria de la estructuración de la prescripción extintiva que, por vía de acción, ha solicitado la convocante y es así como resulta pertinente continuar con el análisis de las restantes pretensiones.

   4.8. Análisis de las pretensiones cuarta y quinta.

   Debido a que no han prosperado ninguna de las tres primeras pretensiones, es del caso proceder al estudio de las dos siguientes, dado el carácter como ellas se presentan, de manera que procede determinar si las cláusulas 4.4, 8 y 6 del CSP consagran una cláusula penal y, de ser así, analizar la quinta petición, consecuencial de la anterior.

   4.8.1. El tribunal ahora debe ocuparse en precisar si lo pactado en las cláusulas 4.4, 8 y 6. del CSP constituye en realidad una cláusula penal , que considera la parte convocante debe reducirse al doble de la llamada obligación principal y para efectos de fundamentar la determinación pertinente, es menester tener en cuenta los aspectos que a continuación se exponen.

   4.8.2. La cláusula penal tiene origen en el derecho romano ( stipulatio poenae ) donde se estableció como un recurso para proveer de acción al acreedor que no la tuviere porque el contrato generador de la obligación principal a que accedía la pena careciera de fuerza obligatoria para el deudor(14). En derecho moderno cumple una función muy distinta, siendo en todo caso una fijación convencional y anticipada de las prestaciones que han de efectuarse, a título de pena como su nombre lo indica, en caso de incumplimiento de una obligación principal o de un retardo en la ejecución de la misma.

   Así, por ejemplo, en Derecho Francés, el artículo 1126 del Código Civil la define como la estipulación por la cual una persona, para asegurar la ejecución de una convención, se compromete a algo en caso de inejecución . La doctrina francesa considera que dicha definición se queda corta en relación con los elementos que verdaderamente caracterizan la cláusula penal porque, si bien es cierto que comporta una sanción al deudor que no ejecuta una obligación principal, también lo es que debe contener el monto de los daños y perjuicios, elemento este que resulta de lo previsto en el artículo 1229 del mismo código. La conclusión es que se trata de una evaluación global de los daños y perjuicios a la cual proceden los contratantes de antemano para el caso en que el deudor no ejecute o ejecute de una manera defectuosa o con retardo una obligación (15).

   En Colombia, el artículo 1592 del Código Civil, sigue de cerca la definición de cláusula penal del artículo 1535 del Código Civil Chileno, y establece que La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal . Es esta una definición amplia, que permite concluir que la finalidad perseguida con la cláusula penal no puede entenderse limitada al campo de la estimación de perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal sino que también puede servir de apremio al deudor retrasado o de garantía de cumplimiento(16). En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia(17).

   4.8.3. Establecida en los términos precedentes la finalidad de la cláusula penal, bien se entienden las características que la doctrina nacional le atribuye, a saber(18): (i) en primer término, es en sí misma un acto jurídico, por cuanto implica una expresión de voluntad dirigida reflexivamente a crear una obligación que tenga como finalidad cualquiera de las funciones propias de la cláusula penal a las que previamente se refirió el tribunal; (ii) en segundo lugar, genera una obligación distinta a la obligación principal por cuanto tiene un objeto propio, distinto del de aquella, y que consiste en dar, hacer o inclusive, aunque la norma del Código Civil no lo contempla, no hacer alguna cosa; (iii) es fundamentalmente de carácter accesorio a la obligación principal ya que su finalidad, como se vio, está íntimamente ligada a esta por cuanto implica una sanción por incumplimiento, un apremio o una garantía para su cumplimiento, y (iv) es de naturaleza condicional, como resulta de la propia definición, ya que la obligación penal surge solo si se incumple o se retarda el cumplimiento de la obligación principal.

   4.8.4. El tribunal, con el fin de verificar si las cláusulas 4.4, 8 y 6 del CSP mencionadas por la parte convocante, todas relacionadas con el llamado mayor valor, constituyen una cláusula penal, procederá seguidamente a contemplarlas a la luz de las características generales propias de este tipo de estipulación y recuerda que sabido es que acto jurídico es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a crear una obligación(19). En el caso de la cláusula penal, esta obligación no puede tener otra función que aquellas anteriormente descritas como propias de esta institución.

   En ese sentido, el tribunal encuentra que evidentemente las manifestaciones de voluntad expresadas en las cláusulas en comento se orientan a crear un compromiso para las partes, pero en ningún lado aparece que la función del mismo sea un apremio, una garantía o una pena por el incumplimiento de obligación alguna. Por el contrario, si se atiende cuidadosamente a las obligaciones labores asumidas por E. , resultantes de la cláusula 4 del CSP, correlativamente con las obligaciones laborales asumidas por Electrocosta en la cláusula 3, se ve que la asunción del mayor valor en las proporciones pactadas para cada una de las partes es un componente para la determinación de los pasivos que debió asumir Electrocosta como

   forma de pago del precio (cláusula 3.4 del contrato de transferencia de activos) y no una sanción o pena por el incumplimiento de otra obligación, y mucho menos una medida de apremio o garantía de ejecución.

   4.8.5. En efecto, no existe una obligación distinta de la principal y para el análisis de este punto, el tribunal tuvo en cuenta lo alegado por la parte convocante, tanto en su demanda como en su alegato de conclusión, en el sentido que la fuente de la obligación de Electrocórdoba de asumir su parte del llamado mayor Valor, determinado según la cláusula 8 del CSP, es su incumplimiento por el no pago de las semanas que E. debía pagar y no pagó (escrito de sustentación del alegato de conclusión). De esta afirmación, la parte convocante concluye que en la citada cláusula 8 se distinguen dos obligaciones distintas a cargo de Electrocórdoba, a saber, la de pagar las semanas al ICSS y la del porcentaje asumido del mayor Valor, como pena por incumplimiento de la primera.

   El tribunal no comparte esta afirmación de la parte convocante, ya que, por un lado, la fuente generadora de la obligación de cada una de las partes de asumir en proporciones distintas el mayor valor es su propio acuerdo de voluntades expresado en las cláusulas 3.4. y 3.4.1 del contrato de transferencia de activos y en las cláusulas 3, 4 y 8 del CSP, y por el otro, el llamado mayor valor, previsto en las cláusulas 4.4, 8 y 6 es uno de los elementos convenidos para definir la forma de pago del precio, de la misma manera que lo es la obligación de Electrocórdoba de asumir las obligaciones laborales hasta la fecha efectiva, de donde resulta que no existen dos obligaciones de objeto distinto ni, por consiguiente, la alegada cláusula penal.

   4.8.6. En efecto, la cláusula 3.4 establece que la forma de pago del precio en cuanto hace a la asunción de pasivos laborales por parte de la convocada, se hará de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.4.1 que, a su turno, se remite al CSP como el medio convencional que regula íntegramente la materia(20). Las cláusulas 3, 4, 6 y 8 de este convenio simplemente desarrollan el acuerdo contractual definiendo con claridad cuáles pasivos laborales formarían parte del precio a cargo de Electrocosta y cuáles no. Dentro de los primeros se incluía el diez por ciento (10%) del mayor Valor resultante del ejercicio de comparar el cálculo actuarial incluido en el anexo 3 del contrato de transferencia de activos y el cálculo actuarial resultante del procedimiento convenido en la citada cláusula (penúltimo inciso de la cláusula 8).

   4.8.7. Por tanto, no cabe duda alguna al tribunal que la obligación de Electrocórdoba de asumir el noventa por ciento (90%) del mayor Valor no es una pena por su incumplimiento de efectuar las cotizaciones al ICSS en oportunidad, ni es en sí misma una obligación distinta de las de asumir ciertas obligaciones laborales (cláusula 4 del CSP) sino una parte integrante de estas.

   4.8.8. También resulta claro para el tribunal que la obligación de Electrocórdoba de asumir el noventa por ciento (90%) del mayor valor no es una obligación accesoria sino parte integrante de su obligación principal de asumir ciertos pasivos laborales, tal como se evidencia en la tantas veces citada cláusula 4 del CSP que, para abundar en certeza, las partes titularon así: cláusula 4: obligaciones laborales asumidas por E. .

   La cláusula, así titulada, contiene una enumeración de las obligaciones laborales asumidas por Electrocórdoba, entre las cuales vale la pena mencionar solamente La totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo las mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva (cláusula 4.1 del CSP) y El noventa por ciento (90%) del mayor valor (cláusula 4.4 del CSP).

   4.8.9. Por lo demás, el mayor valor no es una consecuencia derivada del incumplimiento de Electrocórdoba de efectuar las cotizaciones al ICSS sino el resultado de aplicar el procedimiento, libremente pactado por las partes, para determinar uno de los componentes del precio del contrato de transferencia de activos. Consta expresamente en la cláusula 3.3, Valor de los pasivos asumidos que el valor estimado de los pasivos, que por cierto tiene definición expresa en el contrato, es meramente indicativo , es decir, no definitivo, sino sujeto a verificación.

   El precio, como elemento de la esencia de todo contrato de compraventa, y el de transferencia de activos es no obstante su atipicidad asimilable a esta, debe ser determinado por las partes, según reza el primer inciso del artículo 1864 del Código Civil. A su turno, el inciso segundo consagra que Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen . La doctrina ha interpretado entonces que el precio puede ser determinado o determinable como cuando, sin haber sido directamente definido, se desprende fácilmente del contrato porque este contiene los elementos que permiten determinarlo(21).

   Nuestra Corte Suprema de Justicia así lo ha expresado:

   No obstante, para que el precio de la venta exista no es menester que en todo caso se fije la cuantía o el valor de la cosa vendida; es suficiente que el contrato contenga los elementos que permitan conocer con certeza su monto en el momento de la exigibilidad; en tal supuesto se habla de precio determinable, que está expresamente autorizado por los artículos 1864 y 1865, en concomitancia con el 1518 ejusdem (22).

   4.8.10. El mayor Valor, según la cláusula 8 del CSP, es solamente el procedimiento libremente convenido por las partes para determinar uno de los elementos constitutivos del precio del contrato de transferencia de activos mediante la comparación de dos cálculos actuariales y es independiente de la existencia de la obligación de Electrocórdoba de pagar las cotizaciones al ICSS.

   4.8.11. Todo lo anteriormente expuesto es suficiente para que el tribunal determine como conclusión, que las cláusulas 4.4, 8 y 6 del CSP no contienen una cláusula penal y no hay, por lo tanto, razón para acceder a la declaración de la pretensión cuarta. Por ser la quinta pretensión directamente consecuencial de la anterior está llamada a correr la misma suerte.

   4.9. Análisis de la sexta petición principal.

   El tribunal encuentra que aunque en la demanda la petición sexta se califica como principal, en realidad se trata de una consecuencial por cuanto textualmente en su parte inicial se presenta de la siguiente manera: Que como consecuencia de la declaración de alguna de la pretensiones anteriores, se condene a Electrocosta a no incluir &

   (negrillas fuera de texto).

   Así entendida, la susodicha petición resulta ostensible para el tribunal que la misma no puede prosperar debido a que, tal como antes se expuso, no es del caso declarar ni la ineficacia, ni la nulidad, ni la prescripción, ni el carácter de cláusula penal de los textos contractuales relacionados en la petición primera, supuestos necesarios para que pudiera ser atendida la solicitud.

   Por esta razón el tribunal negará la petición sexta principal.

   4.10.

   Análisis de la séptima petición principal.

   Se observa que esta pretensión se enuncia señalando que Como consecuencia de la declaración de alguna de las pretensiones principales o subsidiarias se condene a E. de la Costa Atlántica S.A. ESP a pagar a favor de Electrificadora de C.S.A. ESP las siguientes sumas por concepto del pasivo a favor o las que resultaren probadas dentro del proceso:... .

   Para despachar la misma, el tribunal considera que la pretensión es consecuencial y tiene como soporte central y obligado que alguna de las pretensiones anteriores haya prosperado. De manera que basta para negarla advertir que el soporte de la misma no existe, pues como se ha visto, todas las anteriores pretensiones no prosperaron

   Ciertamente, el éxito de esta pretensión estaba supeditado a la prosperidad de la pretensión principal

   o de las subsidiarias , que como ya se dijo, se referían, en su orden, a la inexistencia de la cláusula 3.4.1

   asunción de pasivos laborales

   del contrato de transferencia de activos

   recogido en la escritura 02632 del 4 de agosto de 1998, del numeral cuarto (4) de la cláusula cuarta (4ª), del literal (ii) de la cláusula sexta (6ª) y de la cláusula octava (8ª) del CSP; a la nulidad de las precitadas cláusulas del CSP; y a la prescripción de la acción respectiva para la reclamación del pasivo laboral por pensiones.

5. Las excepciones perentorias.

   La improsperidad total de las pretensiones, principal y subsidiarias de la demanda arbitral, torna inane cualquiera examen de las excepciones propuestas por la sociedad convocada, por cuanto es sabido que el estudio de estas resulta viable en tanto y en cuanto las pretensiones de la demanda alcancen algún viso de prosperidad, circunstancia que como ha quedado aquí largamente expuesta no ha sucedido, de manera que está de sobra cualquier análisis adicional en torno al punto.

6. La objeción por error grave.

   En el proceso rindió su experticio el actuario Dr. M.A.G. y dentro de la oportunidad legal el señor apoderado de la parte convocada objetó por error grave algunas de las respuestas contenidas en el dictamen pericial y en las aclaraciones y complementaciones al mismo presentadas y en apoyo de sus asertos adjuntó un experticio que solicitó al Dr. R.S.A., contador público.

   También censuró el dictamen la agente del Ministerio Público, objeción que tal como se advirtió en auto de 7 de mayo de 2004 que consta en el acta 16

   más que referirse a los aspectos de fondo del trabajo, está centrada en que el actuario basó su estudio el análisis de un documento que ella estimó no podía ser apreciado, el dictamen pericial de Estuplan, aspecto que el tribunal precisó no era necesario en virtud de la presunción de autenticidad que surge para los documentos emanados de terceros tal como lo determina el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 10 numeral 2º dispone que se apreciarán sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación , circunstancia que no ocurrió.

   Halla el tribunal que en lo que concierne con el trabajo pericial, e independientemente de la nula incidencia que puede tener en este proceso debido a la naturaleza de las pretensiones ya analizadas, lo encuentra razonado y debidamente sustentado en todo lo que corresponde a los interrogantes técnicos que absolvió el experto, por lo que no es del caso admitir que se halle afectado de error grave parcial que se le endilga, máxime si se considera que unas son las orientaciones que puede dar un actuario a su análisis y otras las propias de un experto en contabilidad, de ahí que en la parte resolutiva del laudo se hará la correspondiente declaración.

7. Liquidación de costas y gastos del proceso.

   Como quiera que las pretensiones formuladas por la parte actora, no han prosperado y así lo reconocerá el tribunal en la parte resolutiva de este laudo, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, imponer condena en costas.

   Estima el tribunal que la no prosperidad de las pretensiones debe conducir a que la convocante soporte el 100% de las costas causadas con ocasión de este proceso.

   En consecuencia, el tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de la parte convocante y para efectos de determinar el monto integral de tal rubro señala como agencias en derecho en favor de la parte convocada la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000), de manera que su liquidación se basa en los siguientes parámetros:

   1. Honorarios de los árbitros, la secretaria y gastos del tribunal

      Honorarios de los árbitros $ 36.000.000

      IVA 16% aplicable a los honorarios de los árbitros

      $ 5.760.000

      Honorarios de la secretaria

      $ 6.000.000

      IVA 16%

      $

      960.000

      Gastos de funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá

      $ 3.000.000

      IVA 16%

      $

      480.000

      Protocolización, registro y gastos $ 5.225.770

      Honorarios del perito

      $ 5.000.000

   2. Agencias en derecho

      $12.000.000

      Total

      $74.425.770

      Total a cargo de la parte convocante

      $74.425.770

      Total pagado por la parte convocante

      $62.425.770

      Suma a pagar por la parte convocante

      $12.000.000

      Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida Protocolización, registro y otros , se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 100% por ciento por la parte convocante.

8. Reembolso de gastos del proceso.

   Fijada la suma que corresponde a los gastos del proceso detallados en el acta número 2 del 4 de julio de 2003, la parte convocada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, a ella correspondía pagar, motivo por el cual la parte convocante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquel dicho valor.

   No obstante que la convocante solicitó al tribunal la certificación que daba fe de tal hecho, oportunamente entregada, con la cual es viable iniciar la acción ejecutiva en contra de la convocada, existe en el proceso memorial presentado por el señor apoderado de Electrocórdoba el día 7 de julio de 2004, en el que pone de presente que no ha iniciado el proceso ejecutivo(23), circunstancia que ubica lo manifestado en el campo de la negación indefinida que releva de prueba y permite tener como cierta tal circunstancia.

   En este orden de ideas se impone dar aplicación al inciso tercero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 que señala:

   De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones .

   Ha debido, entonces, la parte convocada pagar la mitad de la suma establecida en la referida acta número 2. Empero, como no lo hizo, tiene derecho la convocante, independientemente de que sus pretensiones no hayan prosperado(24), a que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar, es decir del diecinueve (19) de julio de 2003, hasta la fecha del laudo, pues no ha habido pago, como antes se expuso.

   Así las cosas se tiene que la siguiente es la liquidación que corresponde a los intereses de mora:

   Cálculo de intereses moratorios

   Interés Anual Efectivo

   Nº Resolución

   Interés corriente

   Tasa

   Interés

   Período

   No. días

   Superbancaria

   Bancario

   Interés moratorio

   Factor Diario Capital

   Interéses

   acumulado

   Inicio

   Final

   (1)

   (2)

   19/07/2003

   31/07/2003

   13

   636

   19,44%

   29,16%

   0,000701

   28.712.885

   261.769

   261.769

   01/08/2003

   31/08/2003

   31

   772

   19,88%

   29,82%

   0,000715

   28.712.885

   636.658

   898.427

   01/09/2003

   30/09/2003

   30

   881

   20,12%

   30,18%

   0,000723

   28.712.885

   622.660

   1.521.087

   01/10/2003

   31/10/2003

   31

   1038

   20,04%

   30,06%

   0,000720

   28.712.885

   641.165

   2.162.252

   01/11/2003

   30/11/2003

   30

   1152

   19,87%

   29,81%

   0,000715

   28.712.885

   615.847

   2.778.100

   01/12/2003

   31/12/2003

   31

   1315

   19,81%

   29,72%

   0,000713

   28.712.885

   634.683

   3.412.783

   01/01/2004

   31/01/2004

   31

   1531

   19,67%

   29,51%

   0,000707

   28.712.885

   629.005

   4.041.788

   01/02/2004

   29/02/2004

   29

   68

   19,74%

   29,61%

   0,000709

   28.712.885

   590.269

   4.632.057

   01/03/2004

   31/03/2004

   31

   155

   19,80%

   29,70%

   0,000711

   28.712.885

   632.667

   5.264.724

   01/04/2004

   30/04/2004

   30

   257

   19,78%

   29,67%

   0,000710

   28.712.885

   611.713

   5.876.438

   01/05/2004

   31/05/2004

   31

   1128

   19,71%

   29,57%

   0,000708

   28.712.885

   630.132

   6.506.570

   01/06/2004

   30/06/2004

   30

   1228

   19,67%

   29,51%

   0,000707

   28.712.885

   608.715

   7.115.285

   01/07/2004

   09/07/2004

   9

   1337

   19,44%

   29,16%

   0,000699

   28.712.885

   180.730

   7.296.015

   50% de los gastos señalados

   $28.712.885

   Interéses de mora del 19 de julio de 2003 al 9 de julio de 2004

   $ 7.296.015

   El tribunal en ejercicio del derecho que expresamente le señala la norma transcrita dispone que dicho valor se compense con la suma que por agencias en derecho se fijó a favor de la parte convocada, de manera que esta queda reducida a la cantidad de cuatro millones setecientos tres mil novecientos ochenta y cinco pesos ($4.703.985), tal como se señala en el punto tercero de la parte resolutiva de este laudo.

9. Parte resolutiva.

   En mérito a lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre Electrificadora de Córdoba S.A. ESP en liquidación Electrocórdoba y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP Electrocosta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. NEGAR todas las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR que no prosperan las objeciones por error grave presentadas en contra del dictamen pericial rendido en este proceso y formuladas por la representante del Ministerio Público y por el señor apoderado de la parte convocada.

3. CONDENAR a E. de C.S.A.E. en liquidación

   5. - a pagar en favor de

   Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP Electrocosta-la suma de cuatro millones setecientos tres mil novecientos ochenta y cinco pesos ($ 4.703.985), a título de costas.

4. PROTOCOLÍCESE este expediente en la Notaría Dieciséis (16) del Círculo de Bogotá, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

5. RÍNDASE por el presidente, cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

6. ENTRÉGUENSE a los integrantes del tribunal y al secretario el saldo en poder del presidente, correspondiente a sus honorarios.

7. ORDENAR la expedición de copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público con las constancias de ley (CPC, art. 115-2).

   Esta providencia queda notificada en estrados.

   J.F.C.M., P.H.F.L.B., árbitro R.R.S., árbitro.

   G.M.T., Secretaria ad-hoc.

   Tribunal de arbitramento de Electrificadora de C.S.A.E., Electrocórdoba S.A. ESP vs. Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, Electrocosta S.A. ESP

   Acta 19

   En la ciudad de Bogotá, D.C., a los veintitrés (23) días del mes de julio de 2004, en la oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicadas en la avenida calle 26 Nº 68d-35 piso 3, se reunió el tribunal integrado por los doctores J.F.C.M., presidente, H.F.L.B., R.R.S., árbitros y la doctora C. De La Torre Blanche, secretaria, con el fin de decidir la solicitud de aclaración y corrección presentada por el señor apoderado de la parte convocada en el trámite arbitral convocado por Electrificadora de C.S.A.E., Electrocórdoba S.A. ESP para solucionar las diferencias surgidas con Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, Electrocosta S.A. ESP.

   Se hicieron presentes:

   El doctor J.E.R., en calidad de apoderado judicial de Electrificadora de C.S.A.E., Electrocórdoba S.A. ESP.

   El doctor J.A.V., en calidad de apoderado judicial de Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, Electrocosta S.A. ESP.

   Informe secretarial

   " En día 16 de julio de 2004, el señor apoderado de la parte convocada presentó un memorial mediante el cual solicita al Honorable tribunal que aclare y corrija el laudo proferido el pasado nueve (9) de julio de 2004 en el sentido de reconocer los efectos del pago por concepto de honorarios y gastos del proceso de la referencia que efectivamente hizo Electrocosta S.A. ESP el día 14 de noviembre de 2003, en la proporción correspondiente .

   " El día 16 de julio de 2004, la parte convocante presentó recurso de anulación contra el laudo proferido el pasado 9 de julio de 2004, dentro de este trámite arbitral.

   Fin del informe

   A continuación el tribunal profirió el siguiente

   Auto

   Por este auto, el tribunal, decide la solicitud de aclaración y corrección al laudo arbitral proferido el 9 de julio de 2004, formulada oportunamente por Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. Electrocosta S.A. ESP, según escrito del 16 de julio de 2004, previas las siguientes:

   Consideraciones

1. La solicitud de aclaración y corrección , resumida, se concreta a los siguientes aspectos:

   1.1. Que es cierto que por distintas razones , la sociedad convocada no pagó, en la oportunidad indicada, la mitad de los costos totales del tribunal tal como le correspondía, motivo por el cual la convocante realizó la cancelación total de ellos.

   1.2. Que el 18 de septiembre de 2003 el revisor fiscal de E.S.A. le remitió a Electrocosta S.A. la cuenta de cobro para solicitar el reintegro de la suma que la primera pagó por cuenta de la segunda, solicitud de cobro a la cual anexó copias de los giros que realizó la sociedad Fiduciaria Bogotá remitidas por la convocante a la convocada, para probarle que atendió los gastos totales de este proceso y soportar la petición de reintegro.

   1.3. Que el día 2 de octubre de 2003 la convocada atendió la petición de reintegro e instruyó a su tesorería para que pagara la suma de $ 29.130.947, pago que se concretó mediante la transferencia de esa cantidad al encargo fiduciario E. de Córdoba, el cual se realizó el día 14 de noviembre de 2003.

   1.4. Adjuntó el peticionario copia de las pruebas documentales que dan cuenta de ese pago.

   1.5. Que no obstante lo anterior, el 7 de julio de 2004 se presentó por el señor apoderado de Electrocórdoba memorial en donde daba cuenta que no había existido el reintegro pertinente, escrito que considera fue determinante al momento de tomar la decisión, particularmente, en cuanto a los montos que Electrocórdoba S.A. ESP debe pagar a Electrocosta S.A. ESP por el fracaso de todas las pretensiones .

   1.6. Que la falta de reconocimiento del reintegro afecta de manera directa la operación que se hizo para la liquidación de costas y gastos del proceso, razón por la que presento solicitud de aclaración y corrección de laudo, en los acápites pertinentes, con el fin de que se reconozcan los efectos de dicho pago y se recalcule la liquidación de costas y gastos& .

   1.7. Termina el escrito advirtiendo que & debo agregar que la presente petición también se apoya en la indiscutible primacía del derecho sustancial y la realidad fáctica que supera los alcances de la equivocada constancia presentada por el apoderado de la convocante, quien se ha querido aprovechar de una omisión inane por parte de Electrocosta S.A. ESP pues los efectos del reembolso no afectan al tribunal, ni al proceso como tal... .

2. El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, con el cual se inicia el capítulo concerniente con la Aclaración, corrección y adición de las providencias , aplicable a los laudos arbitrales por la expresa remisión que realiza el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, señala que La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció .

3. Sobre la premisa anterior queda enmarcada la facultad del juez para efectos de adoptar cualquiera de las conductas advertidas, aún de oficio, de modo que so pretexto de aclarar, modificar o corregir, no es viable alterar lo ya decidido; de ahí que toda aclaración o complementación, aún la corrección de un error aritmético, esté guiada por la regla advertida y no le es viable al fallador, so pretexto de decidir alguna de esas conductas, cambiar el sentido de su fallo.

4. Son motivos por entero diversos los tres que señalan los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, pues el primero está destinado que se aclaren en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella , mientras que la complementación implica, tal como lo prevé el artículo 311, que la sentencia haya omitido la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento y deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria; finalmente, la corrección de errores aritméticos busca que si en los cálculos realizados se incurrió en error en la realización de alguna de las cuatro operaciones aritméticas, lo que llevó a un guarismo que no era el que correspondía, se corrija el mismo(25).

5. Se tiene entonces que no puede hablarse indistintamente de una u otra figura y, deba, entonces, ser precisada la índole de la petición de la convocada, como procede a establecerlo el tribunal.

6. Resulta evidente que no se está frente a una petición de complementación del laudo porque no se dejó de resolver ningún extremo de la litis, debido a que las pretensiones fueron todas ellas decididas; ni tampoco en frente de una aclaración, pues no existen motivos de duda que la ameriten; de manera que todo se reduce a determinar si hay lugar a la corrección del error aritmético impetrado, lo cual es pertinente, tal como lo advierte de manera específica el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión .

7. Con relación al error aritmético, se reitera que la corrección no puede reformar el sentido de la sentencia o del laudo, de manera que cuando se corrige, así objetivamente se cambie la cifra señalada y que resultó errada, en realidad nada se altera porque a la misma se llegó de manera equivocada y es a través del mecanismo que se estudia que se enmienda la falla, pues se precisa la cantidad que realmente corresponde y que hubiera sido la fijada de no haber mediado el error.

8. Debe, entonces, versar el error sobre un cálculo aritmético mal efectuado, como cuando se dice que se condena al pago de diez mil pesos diarios durante veinte días y se establece como suma total la de cuatrocientos mil pesos, con lo cual salta a la vista el error de multiplicación; o, es otra posibilidad de cometerlo, cuando se parte de un factor numérico que no es el que corresponde como sería, en el mismo ejemplo, partir de los diez mil pesos mencionados, caso en el cual la operación aparentemente es correcta, cuando el factor para multiplicar no es ese sino mil pesos(26); igualmente se estará en esta clase de error si se toma en cuenta como no cancelada una determinada cantidad y sobre ese supuesto se edifica la correspondiente operación restando en vez de sumar.

9. Estima el tribunal que esta última es la modalidad de error en el que se ha incurrido en el laudo del 9 de julio de 2004, pues para efectos de realizar las operaciones aritméticas para determinar el monto de las costas, se partió del supuesto que Electrocosta no había realizado un pago que efectivamente hizo, tal como se desprende de los documentos adjuntos relacionados exclusivamente con un aspecto, el del reintegro de la mitad de los costos del tribunal.

10. Mirado desde una óptica aún más elemental, el error aritmético estriba en haber asumido que el cincuenta por ciento (50%) de los costos del tribunal no fue reintegrado por Electrocosta a Electrocórdoba, de manera que se le descontó a la convocante esa cifra en la liquidación a su cargo, cuando lo único que se podía tener en cuenta a favor de ella eran los intereses de mora a la tasa máxima respecto del porcentaje del 50% desde cuando lo ha debido pagar la convocada o sea desde el día 19 de julio de 2003 hasta el del pago, que ocurrió el 14 de noviembre de 2003, tal como lo señala el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, norma que autoriza al renuente a pagar en la oportunidad inicial, para hacerlo en cualquier momento dentro del curso del proceso arbitral, al señalar que los intereses de mora se causan hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo .

11. Así las cosas, para efectuar las operaciones aritméticas que concretaron la condena en costas que de manera integral se impuso a la parte convocante, el tribunal partió del error consistente en que la suma correspondiente al valor del 50% de los costos del tribunal a cargo de Electrocosta, no había sido reintegrada a E., cuando en realidad así sucedió el día 14 de noviembre de 2003, de donde surge ostensible el error de haber deducido del valor correspondiente a la liquidación a cargo de la sociedad convocante el guarismo que se estimó no había sido pagado.

12. En otras palabras, el 50% de los costos del tribunal que se restó de la condena, sobre el supuesto de que no había sido reintegrado, ha debido ser sumado, de manera que es procedente reelaborar la operación para corregir el error aritmético proveniente de que no se tuvo en cuenta el factor anterior, lo que se hace así:

    De conformidad con lo dispuesto en el auto 1 de fecha 4 de julio de 2003, las partes debían consignar por mitades y por conceptos de honorarios y gastos del proceso las siguientes sumas de dinero:

    1. Honorarios de los árbitros, la secretaria y gastos del tribunal

    Honorarios de los árbitros $36.000.000

    IVA 16% aplicable a los honorarios de los árbitros

    $ 5.760.000

    Honorarios de la secretaria

    $ 6.000.000

    IVA 16%

    $

    960.000

    Gastos de funcionamiento y administración- Cámara de Comercio de Bogotá

    $ 3.000.000

    IVA 16%

    $

    480.000

    Protocolización, registro y otros

    $ 5.225.770

    Total

    $57.425.770

    Total a cargo de cada parte

    $28.712.885

    No obstante lo anterior, la parte convocante, en las oportunidades señaladas en la ley para el efecto, consignó, por cuenta de cada una de las partes, la suma de $ 29.130.947, toda vez que por error aplicó IVA al rublo de protocolización, registro y gastos, pagando en exceso, en cada oportunidad, la suma de $ 418.062.

    Teniendo en cuenta lo anterior, Electrocosta reembolsó a Electrocórdoba el día 14 de noviembre la mencionada suma de $ 29.130.947.

    Es evidente entonces que la suma que cada parte debía haber cancelado el tribunal es de $ 28.712.885 y no de $ 29.30.885 como efectivamente ocurrió.

    Por lo anterior, E. deberá pagar a Electrocosta la suma de $ 28. 712.885. En relación con el pago en exceso que cada parte sufragó, el valor correspondiente será devuelto a estas, una vez el presidente rinda la cuenta de los dineros depositados para gastos de protocolización, registro y otros.

    Así mismo, E. deberá pagar a Electrocosta la suma señalada como agencias en derecho de $ 12.000.000 en el laudo, que adicionada a la suma anterior de $ 28.712.885, arroja un total a cargo de Electrocórdoba y a favor de Electrocosta de $ 40.712.885.

    Por último, teniendo en cuenta que la parte convocada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) de las sumas que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, le correspondía pagar oportunamente

    y que tan solo reembolsó a Electrocórdoba el 14 de noviembre de 2003, se impone dar aplicación al inciso tercero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, de tal manera que tiene derecho la convocante, independientemente de que sus pretensiones no hayan prosperado, a que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma mencionada, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar, es decir del diecinueve (19) de julio de 2003, hasta la fecha que efectivamente reintegró, es decir el 14 de noviembre de 2003, advirtiendo que el respectivo cálculo de intereses tiene como base el valor de $ 28.712.885, que corresponde a la suma que cada parte debía consignar.

    Por consiguiente, la liquidación que corresponde a los intereses de mora es esta:

    Interés Anual Efectivo

    No. Resolución

    Interés

    corriente

    Tasa

    Interés

    Período

    No. de

    dias

    Superbancaria

    Bancario

    Interés

    moratorio

    Factor

    Diario Capital

    Interéses

    acumulado

    Inicio

    Final

    (1)

    (2)

    19/07/2003

    31/07/2003

    13

    636

    19,44%

    29,16%

    0,000701

    28.712.885

    261.769

    261.769

    01/08/2003

    31/08/2003

    31

    772

    19,88%

    29,82%

    0,000715

    28.712.885

    636.658

    898.427

    01/09/2003

    30/09/2003

    30

    881

    20,12%

    30,18%

    0,000723

    28.712.885

    622.660

    1.521.087

    01/10/2003

    31/10/2003

    31

    1038

    20,04%

    30,06%

    0,000720

    28.712.885

    641.165

    2.162.252

    01/11/2003

    14/11/2003

    14

    1152

    19,87%

    29,81%

    0,000715

    28.712.885

    287.395

    2.449.648

    50% de los gastos señalados

    $28.712.885

    Intereses de mora del 19 de julio de 2003 al 14 de noviembre de 2003

    $ 2.449.648

    El tribunal en ejercicio del derecho que expresamente le señala la norma mencionada dispone que dicho valor se compense con la suma que por costas y agencias en derecho se fijó a favor de la parte convocada, de manera que esta queda reducida a la cantidad de treinta y ocho millones doscientos sesenta y tres mil doscientos treinta y siete pesos ($ 38.263.237).

13. Quiere el tribunal enfatizar que con la decisión adoptada no se está alterando o modificando el sentido del laudo, pues la cifra ahora establecida es la que ha debido ser señalada si en vez de restarla la hubiera sumado, como en realidad correspondía de haber estado el tribunal enterado antes del laudo del reintegro, de manera que en nada se está alterando la situación patrimonial de la parte convocante pues es lo cierto que ya había percibido el valor y, de no corregirse el error, determinaría un lucro indebido para ella, que la justicia, a sabiendas, mal puede patrocinar.

    Tampoco encuentra el tribunal pertinente capitalizar esa conducta de la convocada para, en perjuicio de las dos partes, dejar el asunto para ser definido en otra clase de actuación, incluso judicial, cuando se puede finiquitar en esta oportunidad.

14. Cierto es que en extrema ortodoxia procesal podría el tribunal eludir su deber de decidir con el argumento estrictamente procesal referente a que no es del caso tener en cuenta las pruebas del pago aportadas y, con ese simple y escueto argumento negarse a corregir, advirtiendo, como en veces se observa en casos similares que, otras son las vías para que se hagan valer los derechos conculcados , u otra oración de ese mismo estilo.

    Empero, no puede ser esa la función del juez y menos la de los árbitros, máxime si con la determinación que se asume, a más de que se respeta el debido proceso, en nada se conculcan los derechos patrimoniales de Electrocórdoba y se cumple con el deber de evitar futuros e innecesarios litigios a los que llevaría una exégesis a ultranza, de ser empleada como base para negar la corrección del error que, se insiste, es ostensible, con el argumento de que las pruebas aportadas no existen para este proceso y menos cuando ellas no hacen relación con asuntos sustanciales del debate dado que no tocan con pretensiones ni con excepciones, por cuanto conciernen exclusivamente con el acápite de la liquidación de las costas, aspecto en donde el juez actúa de oficio.

    Este último aspecto es de particular interés debido a que la presentación de las pruebas documentales que dan cuenta del reintegro, no corresponden a aquellas que debían ser tenidas en cuenta para decidir el litigio, estas sí con precisas oportunidades para ser aportadas, sino a la comprobación de que se pagó el costo del tribunal no atendido en su oportunidad, todo con el fin de saber como se aplica el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

15. Por último, para el tribunal es claro que el memorial que presentó el señor apoderado de la parte convocante señalando que no había existido reintegro, no corresponde a una conducta dolosa o de mala fe, sino a la ausencia de información de su poderdante, pues también el tribunal no ha encontrado interlocutor en dicha entidad con ocasión de la solicitud de los certificados que corresponden a los honorarios de sus integrantes, porque todos los intentos para su obtención han resultado fallidos, resaltando eso sí que el error que se corrige no se debió a dicho memorial, sino a la hasta ese momento, falta de prueba del reintegro.

    Por lo expuesto, el tribunal estima que es del caso corregir el error aritmético que se presentó en las operaciones propias para la liquidación de las costas y por ende:

    RESUELVE:

1. El punto tercero de la parte resolutiva del laudo de julio 9 del año en curso quedará así:

3. CONDENAR a E. de C.S.A.E. en liquidación

   5. - a pagar en favor de

   Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP Electrocosta- la suma de treinta y ocho millones doscientos sesenta y tres mil doscientos treinta y siete pesos ($ 38.263.237). a título de costas.

2. La corrección ordenada en esta providencia, es parte integrante del laudo arbitral proferido el 9 de julio de 2004 y, de esta providencia expídase copia auténtica a las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias legales.

   La anterior providencia quedó notificada en estrados.

   No habiendo más temas que tratar, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por quienes estuvieron presentes.

   J.F.C.M., P.H.F.L.B.R.R.S., árbitro.

   J.E.R.J.A.V., apoderado.

   3. de la T.B., Secretaria.