Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 28 de Abril de 2004

Que se declare que entre Mobil de Colombia S.A. hoy Exxonmobil de Colombia S.A. y M.R. y Compañía Ltda., se celebró un contrato de agencia mercantil, contrato que tenía por objeto la operación por parte de la convocante de una estación de servicio ubicada en la avenida El Dorado Nº 97-60, durante el período comprendido entre el 7 de julio de 2000 y el 27 de mayo de 2003.

Que se declare que Mobil de Colombia S.A. hoy Exxonmobil de Colombia S.A., incumplió el contrato de agencia comercial por las siguientes razones:

" Incumplió sus obligaciones implícitas de entregar el valor de la diferencia entre el precio surtidor y precio planta de abastos, dato necesario para que el agente, presentara el informe mensual sobre el que se liquidaba la remuneración variable.

" Incumplió su obligación de pagar la remuneración variable pactada en la cláusula 16 que hacía remisión al literal ñ) de la cláusula 10 del contrato y que se determinaba de la diferencia entre el precio/surtidor y el precio/planta de abastos.

" Incumplió sus obligaciones contractuales de suministrar oportunamente los lubricantes comprados por el agente, como consta en comunicación enviada por este del 17 de abril de 2001.

" Incumplió sus obligaciones contractuales de suministrar el combustible al agente el 24 de mayo de 2003.

Que se declare que la sociedad Muñoz Real y Cía. Ltda., tiene derecho al pago de la comisión variable pactada en la cláusula 16 del contrato.

Que se declare que la Sociedad Muñoz Real y Cía. Ltda., tiene derecho, desde el día 27 de mayo de 2003, fecha de la terminación del contrato de agencia mercantil, a recibir el pago de la prestación comercial del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, liquidada sobre el valor de la comisión variable.

Que se declare que la sociedad Muñoz Real y Cía. Ltda., tiene derecho a la indemnización del artículo 1324 inciso 2º del Código de comercio, fijada por perito, en razón de la terminación del contrato de agencia mercantil por causa imputable a Exxonmobil de Colombia S.A.

Que como consecuencia de las declaraciones impetradas, se profieran en contra de Exxonmobil de Colombia S.A., las siguientes condenas:

Que se condene a pagar la comisión variable contenida en la cláusula 16 del contrato de agencia comercial, que se calculará con base en la diferencia entre el precio/surtidor y precio/planta.

Que se reliquide la prestación comercial del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, calculada sobre el valor total de las comisiones fijas y variables.

Que se condene a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A., en favor de Muñoz Real y Cía. Ltda., la indemnización del artículo 1324 inciso 2º del Código de Comercio, por terminación. del contrato por causa imputable a la agenciada.

Que se condene a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A., los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de agencia mercantil, causados a M.R. y Cía. Ltda.

Que sobre los montos de las condenas anteriores, se le obligue a Exxonmobil de Colombia S.A., a pagar a M.R. y Cía. Ltda., la corrección monetaria y los intereses moratorios de acuerdo a la ley.

Que se condene a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A., en favor de Muñoz Real y Cía. Ltda., las costas del proceso que incluirán los honorarios de los árbitros, del secretario, los gastos de administración así como los de protocolización registro y otros, además de las agencias en derecho .

2.3. La contestación de la demanda de reconvención.

Exxonmobil dio contestación a la demanda de reconvención el 17 de octubre de 2003 mediante escrito en el que hizo un pronunciamiento sobre los hechos, aceptando unos, aclarando y negando otros. Estos se pueden resumir así:

1. Exxonmobil no le manifestó al señor J.C.M.E. su intención de entregarle una estación de servicio para que este la operara; M.R. participó en un proceso de selección donde resultó ser favorecida.

2. M.R.. tuvo la oportunidad de revisar los términos del contrato, de hacer observaciones e incluso abstenerse de suscribir el contrato que le fuera enviado.

3. La única remuneración estipulada en el contrato es la que la demandante en reconvención denomina componente fijo . No se pactó remuneración variable a favor de M.R..

4. La propiedad de los combustibles no se transfería en ningún momento de Exxonmobil a M.R., este último vendía al público en desarrollo del contrato de agencia comercial.

5. Exxonmobil no estaba obligada a presentar ningún informe mensual ni a suministrar información periódica alguna a M.R.. Por el contrario, el literal ñ) de la cláusula décima impone a M.R. la obligación de el primer día hábil del mes siguiente de cada mes calendario un informe contentivo de la conciliación entre las ventas por surtidor y los viajes facturados, los pagos realizados por los viajes facturados, la numeración de cada una de las mangueras de los surtidores y el inventario físico del combustible al cierre del período al que corresponde el informe.

6. La información aludida en el punto anterior era la base para la facturación de la diferencia entre el precio/surtidor y el precio/planta de abastos, que era un pago que eventualmente debía realizar M.R. a Exxonmobil, y para determinar la comisión a favor del agente.

7. M.R. participó voluntariamente en los programas de maletines Benetton y boletas de Mundo Aventura; estos programas no generaron costo alguno para M.R. pues las boletas fueron obsequiadas por Exxonmobil y el de maletines Benetton dio utilidades pues contribuyó a mantener e incrementar el volumen de ventas.

8. Que igualmente M.R. participó voluntariamente en la convención celebrada en Cancún (México), siendo financiado por Exxonmobil.

9. De acuerdo con el contrato, los pagos a que se obligaba M.R. se harían de contado, sin que existiera acuerdo verbal que contrariara esta estipulación. Las comunicaciones de 5 de junio, noviembre 7 y diciembre 20 de 2001 son manifestaciones unilaterales que no comprometen la voluntad de Exxonmobil en ese sentido.

10. Los viajes de combustible despachados con posterioridad al pagado con cheque sin provisión de fondos, fueron de buena fe y se trata de una circunstancia que aprovecha la demandante en reconvención para alegar una especie de derecho adquirido a que Exxonmobil siguiera reponiendo el inventario de combustibles aún encontrándose en mora.

11. Exxonmobil no utilizó excusas para solicitar el pago de las obligaciones que tenía a su favor, pues desde el 10 de mayo M.R. estaba en mora de cumplir las suyas. Si Exxonmobil se hubiera negado a cumplir cualquier despacho de combustible estaría legitimada de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil.

12. Ni Exxonmobil ni sus representantes se negaron a recibir cheque alguno de M.R. para recoger el devuelto por fondos el 10 de mayo de 2003.

13. La estación de servicio no fue entregada íntegramente, pues no se hizo entrega del combustible entregado inicialmente en depósito por Exxonmobil a M.R. y que naturalmente hace parte de la misma.

14. De conformidad con la cláusula segunda del acta de entrega, se tiene que Muñoz Real pagó a Exxonmobil el importe del cheque girado para el 10 de mayo de 2003, que le fue devuelto por fondos insuficientes.

15. M.R. al dar por terminado el contrato en forma unilateral el 27 de mayo de 2003, asumió las consecuencias de la terminación anticipada y de las indemnizaciones que dice haber hecho por razón de la finalización de los contratos laborales.

    Se opuso igualmente a las pretensiones de la demandante en reconvención, formulando como excepciones las que denominó: cumplimiento de Exxonmobil de las obligaciones contractuales a su cargo, en el contrato no se pactó ninguna remuneración variable a favor de M.R., la conducta de M.R. y otras cláusulas del contrato interpretadas en conjunto demuestran que en el contrato no se pactó la comisión variable , Exxonmobil suministró oportunamente a M.R. lubricantes en abril de 2001, Exxonmobil no incumplió sus obligaciones contractuales al dejar de suministrar combustible a M.R. el 24 de mayo de 2003, la terminación del contrato hecha el 27 de mayo por M.R. es unilateral y sin justa causa, la vigencia del contrato se extendía únicamente hasta el 7 de julio de 2003, no existen las circunstancias de hecho para que proceda el pago de la indemnización correspondiente al segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, es inaceptable la indeterminación de la prueba de la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, excepción de contrato no cumplido, pago.

    B. El trámite arbitral

    I.P. decretadas y practicadas.

    En la primera audiencia de trámite, el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes y las que de oficio consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

    El tribunal estima útil para el sustento de la decisión que se adopta en esta providencia, relacionar los medios de prueba que obran en el proceso y que se incorporaron al expediente, así:

1. Documentales.

   La convocante y reconvenida Exxonmobil de Colombia S.A. aportó los documentos relacionados en la solicitud de convocatoria a folios 25 y 26 del cuaderno principal 1, y en la contestación de la reconvención, relacionados a folio 49 del cuaderno principal 2.

   Por su parte la convocada y demandante en reconvención M.R. y Cía. Ltda. acompañó los documentos relacionados en la contestación obrantes a folio 91 del cuaderno principal 1, y en la demanda de reconvención, relacionados a folios 11 y 12 del cuaderno principal 2.

2. Oficios.

   Con ocasión de los oficios emitidos, se recaudaron los documentos incorporados en el cuaderno de pruebas a folios 512 a 542:

   " Comunicación suscrita por la jefe de servicios de la oficina autopista El Dorado del Banco de Bogotá de fecha 23 de diciembre de 2003 informando la causal de devolución de los cheques 074445 y 074451, por $ 47.767.000 y $ 43.205.793 respectivamente.

   " Comunicación suscrita por el director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía adjuntando copia de la Resolución 180451 de 29 de abril de 2003 que modificó la resolución 82438 del 23 de diciembre de 1998 y que establece disposiciones relacionadas con la estructura de precios de la gasolina motor corriente, la Resolución 180452 del 29 de abril de 2003 que modificó la Resolución 82439 de 23 de diciembre de 1998 y se establecen disposiciones relacionadas con la estructura de precios del ACPM, y la Resolución 80278 del 29 de febrero de 1996 que excluyó del régimen de control de precios de productos derivados del petróleo, la gasolina motor extra.

   " Comunicación suscrita por el director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía aportando la estructura de precios de la gasolina motor corriente, mes a mes desde el año 2000 hasta diciembre de 2003.

   " Comunicación suscrita por el director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señalando que la información relativa al precio en planta de abasto constituye una información pública y no tiene ninguna reserva.

   " Comunicación suscrita por la directora jurídica distrital (e) sobre vigencia de la medida de restricción vehicular denominada pico y placa .

   " Certificación de Terpel de la Sabana S.A. sobre ubicación de la estación de servicio La I. y su pertenencia a la red de distribuidores de esa sociedad.

   " Comunicación de Shell Colombia S.A. informando que no tiene una estación de servicio ubicada en la avenida ciudad de Cali con calle 64 de Bogotá.

   " Comunicación suscrita por la jefe de servicios de la oficina autopista El Dorado del Banco de Bogotá de fecha 9 de febrero de 2004 relacionando los cheques emitidos a favor de Exxonmobil con cargo a cuentas de M.R. en el Banco de Bogotá, indicando fechas de giro, número de cheque y valor.

3. T..

   Se recibieron los testimonios de I.G.B. (24 de noviembre de 2003), C.A.R.M., J.C.M.E. (25 de noviembre de 2003), J.E.G., H.M.M., P.Á.L.D., M.A.P.V. (1º de diciembre de 2003), los que fueron grabados y de su transcripción se corrió traslado a las partes conforme al artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

   El testimonio del señor J.C.M.E. fue tachado de sospechoso por el apoderado de la convocante y demandada en reconvención Exxonmobil.

4. Interrogatorio de parte.

   Se practicó interrogatorio de parte del D.S.M.P. en su condición de tercer suplente del representante legal de Exxonmobil (25 de noviembre de 2003). El interrogatorio fue grabado y de su transcripción se corrió traslado a las partes conforme al artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

5. Dictamen pericial.

   Se practicó dictamen pericial que rindió la D.M.C.L. de la lista del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sobre los puntos que obran a folios 118 a 120, 144 a 148 del cuaderno principal. El experticio rendido en 3 libros con páginas numeradas de la 1 a la 699, fue objeto de aclaraciones y complementaciones de acuerdo con lo dispuesto en auto 14 de 25 de febrero de 2004, las que obran a folios 549 a 599 del cuaderno de pruebas.

   2. Alegatos de conclusión

      Concluida la etapa probatoria y practicadas todas las pruebas decretadas por el tribunal, el 18 de marzo de 2004, se surtió audiencia de alegatos de conclusión el 2 de abril de 2004, en la que cada parte por intermedio de su apoderado presentó sus alegaciones finales, entregando los resúmenes que obran en autos.

      De esta manera se tiene que el tribunal de arbitramento legalmente instalado para dirimir en derecho la controversia surgida entre las partes procede a decidir de mérito, previo las siguientes consideraciones.

      C. Consideraciones del tribunal.

      Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes y sus excepciones, con base en el recaudo probatorio y a la luz de las normas jurídicas aplicables, dictando el fallo que en derecho corresponde. No obstante, previamente debe pronunciarse sobre la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la convocante y demandada en reconvención Exxonmobil con ocasión del testimonio del señor J.C.M.E..

   1. Testigo sospechoso.

      El apoderado de Exxonmobil tachó de sospechoso el testimonio del señor J.C.M.E. aduciendo que en su condición de padre de la representante legal y de los demás socios de la compañía, tiene interés personal en las resultas de proceso. Además que el testigo fue traído para deponer sobre una cantidad de hechos y narraciones que no se indicaron en la contestación a la demanda o en la demanda de reconvención y que por lo tanto impidió a Exxonmobil controvertirlos en debida forma.

      Sobre este particular, el tribunal deja constancia de haber apreciado el testimonio tachado de sospechoso de acuerdo con las circunstancias especiales del caso; que igualmente, el mismo no ha sido determinante de las decisiones que obran en la parte resolutiva de este proveído, así como de su utilidad parcial para el examen de la conducta desplegada tanto por M.R. como por Exxonmobil, en circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto de la suscripción del contrato de agencia mercantil objeto de controversia.

   2. El contrato de agencia comercial para la operación de estación de servicio celebrado entre Mobil de Colombia S.A (Exxonmobil de Colombia S.A.) y M.R. y C.L..

      Este acuerdo entre comerciantes suscrito el 4 de julio del 2000 y reconocido ante notario el 6 de julio de 2000, es la base documental sobre la cual se fundamentó este proceso arbitral y la constitución de la presente terna arbitral. Pero no solamente por el pacto que las partes acordaron para este tipo de jurisdicción, contenido en su texto (27), sino por la interpretación que las partes dieron a algunas de sus cláusulas y la correspondiente conducta contractual asumida, lo que generó la controversia que se resolverá judicialmente en derecho, razón por la cual los árbitros proceden a interpretar el mencionado contrato, de acuerdo con la siguientes consideraciones.

1. Las partes.

   De un lado obra la compañía Exxonmobil de Colombia S.A. (antes Mobil de Colombia S.A), quien como distribuidor mayorista de combustibles, contrató los servicios de la compañía Muñoz Real y Cía. Ltda., para que se desempeñara como su agente para la distribución minorista de los mismos.

   Es para el tribunal arbitral de la mayor trascendencia considerar en primerísimo lugar la condición misma de las partes, pues de allí parten los análisis subjetivos para arribar a conclusiones objetivas frente a la ley. Se trata entonces de dos empresarios formalmente establecidos, conocedores de la actividad comercial que pactaron y desarrollaron durante dos años y diez meses (julio 7/2000 a mayo 27/2003). Quedó también probatoriamente establecido, que los bienes (inmueble, surtidores, equipo y estación de servicio) fueron entregados por el distribuidor mayorista al agente para ejecutar su encargo, quien además impuso sus condiciones y elaboró para el efecto un contrato de agencia comercial, como estrategia de mercadeo, el cual aceptó y suscribió el agente para obrar, como distribuidor minorista a nombre del empresario mayorista.

   Esta situación fáctica, contenida en el documento mismo, deja despejado el panorama interpretativo judicial, ya que se está entonces frente a un claro, aceptado y declarado por las mismas partes en este proceso contrato de adhesión, llamados así por la propia ley, a su vez explicados y debatidos ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina nacionales, lo que conduce necesariamente a interpretarlo bajo esa modalidad o adjetivo que le es propio.

   Enmarcada como quedó la anterior característica contractual, es útil y de primera mano precisar lo siguiente:

   De tiempo atrás se ha discutido si el juez debe estarse inclinado a favorecer a la parte más débil de una relación contractual, por el mismo hecho de esa característica o, por el contrario, debe estarse y ceñirse a lo señalado en el contrato, pues este es una verdadera ley para las partes, en lo que se conoce como el respeto sublime por lo convenido, o pacta sunt servanda. Los contratos válidamente celebrados deberán cumplirse.

   Estas dos concepciones dejan para fortuna de los análisis objetivos, la posibilidad de hacer ajustes interpretativos intermedios, no con el ánimo ecléctico o de ecuación contractual, sino buscando la racionalidad del pacto.

   En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de septiembre del año 77, citada por el profesor J.S.M. (Derecho Privado, estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo 1, pág. 257), recuerda que Sin embargo, la Corte rechazó posteriormente la teoría de que en el contrato por adhesión hay que buscar siempre una interpretación favorable al adherente por el hecho de estar este en una situación de inferioridad, y solo admite este principio interpretativo si se trata de cláusulas ambiguas u oscuras .

   El mismo tratadista (pág. 258) expone otra sentencia de la Corte de Casación Civil, de agosto 29 del año 1980, en la cual se señala que el artículo 1618 del Código Civil no permite que las cláusulas claras sean interpretadas a favor del adherente, pues ellas deben aceptarse tal como aparecen.

   Tampoco puede perderse de vista lo dispuesto por el artículo 16 de nuestra codificación civil, la cual ordena que los convenios que se efectúen entre particulares no pueden modificar el orden público, como cuando un juez oficiosamente reduce el exceso en las tasas de interés en operaciones comerciales (C. Co., art. 884). Así las cosas, si lo pactado no es ambiguo o no contradice el ordenamiento obligatorio, no será entonces objeto de apreciación judicial subjetiva favorable.

   Recuerda y acude este tribunal arbitral a otra regla interpretativa de los contratos, la contenida y desafortunadamente poco mencionada del artículo 871 del Código de Comercio, cuya prescripción es la aplicación de la buena fe no solo en la celebración de los contratos (igual que en el C.C., art. 1603) sino también en su ejecución, la que se ve reflejada significativamente en la conducta que las partes adopten en su desarrollo, llamada conducta contractual y en consecuencia obligarán no solamente a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural, elevada esta ya a principio constitucional por el artículo 230 de la Carta, lo que le permite al juez ser hacedor de derecho aplicando la justicia a un caso en particular.

2. El objeto.

   Después de las partes, el otro elemento cardinal para el fundamento interpretativo es lo que ellas propusieron en el convenio. Sabido, demostrado y dicho está que en el caso en controversia ha sido la agencia comercial, para que a nombre de Exxonmobil, el agente opere la estación de servicio y venda productos del agenciado.

   Es en este marco operativo donde se presenta un desarrollo contractual en el cual se pactan, además, un contrato de comodato (para entregar el inmueble y los equipos) y otro de depósito (para entregar el combustible). Esta estructura ha sido llamada por la doctrina como de contratos mixtos o amalgama de los mismos (pág. 396 F.V.G., el contrato de agencia comercial citando el laudo arbitral de R.C.F.M.G. de julio de 1992). No son más que contratos medio para complementar otro, determinante como es llamado dentro de la teoría de la absorción, en este caso el de agencia comercial, el cual en nuestra legislación a partir del año 1971 ya tiene identidad propia como contrato nominado y autónomo. Antes del Decreto 410, las partes tenían que recurrir a este tipo de escalones o etapas contractuales dentro de una compleja armazón comercial independiente de lo que el comisionista ejecutaba, con resultados también independientes dadas las regulaciones de cada negocio jurídico celebrado, debido a la yuxtaposición de reglas relativas a varios elementos.

   Resume exitosamente el mencionado laudo arbitral que la unicidad de este tipo de contratos depende del hecho de que las partes lo han querido como unitario, lo que, según la jurisprudencia, es una cuestión de hecho que en cada caso se debe apreciar (pág. 397).

   Si las partes como en el asunto que nos ocupa continúan contemplado una diversidad de contratos, no es para hacer comodatos o depósitos independientes, sino para facilitar sin mayor fundamento jurídico otro, determinante, el de agencia comercial, y estarán ligados por la fatalidad y la suerte de este. Serán entonces las disposiciones sobre agencia las que se apliquen de preferencia, puesto que este contrato autónomo, por su propia naturaleza, conlleva varios elementos. Es así que además, del depósito y el comodato en este caso pactados , también encierra otros, como el de mandato (la agencia es una variedad de mandato y algunas de las cláusulas de este le son aplicables, C. Co., art. 1330), el de suministro (combustible) y el de cuenta corriente comercial (pagos, compensaciones de saldos y finiquitos de cuenta entre las partes). Pero todos corren la suerte del objetivo principal. Prueba de ello es que terminado el contrato de agencia comercial de manera unilateral, (como los mandatos) así mismo termina el de comodato, y no podrá el comodante alegar que esta facultad discrecional o potestativa no es aplicable en este tipo de contratos, lo que sería jurídicamente aceptable en otro escenario en donde el comodato sea autónomo. Así se acuda a la figura del comodato, la intención de las partes, especialmente la del comodante (agenciado), no es la de utilizar este título para entregar la tenencia del bien al comodatario (agente), sino la de facilitarle la ejecución del encargo. Uso del inmueble: El inmueble solo podrá ser destinado por el agente durante la vigencia del contrato para almacenamiento, venta de comestibles(sic), aceites y grasas lubricantes... , cláusula 4ª del contrato de agencia comercial suscrito entre Exxonmobil y Muñoz Real.

   Y el derecho de retención sobre los bienes del empresario, independientemente de si lo realizó en debida forma, no será ejercido por el agente en el evento que le permite el contrato de depósito, sino en aplicación de los derechos que le privilegia el de agencia comercial (C. Co., art. 1326).

   Finalmente, las normas especiales del contrato de agencia comercial permiten que este pueda darse por terminado unilateralmente por una cualquiera de las partes (C. Co., art.1324). Su naturaleza parecida a la de un mandato (es una clase de él) le da tal característica, lo que significa que si, en el caso objeto de análisis por vía de jurisdicción arbitral, M.R., consideró que su agenciado Exxonmobil, le incumplió los términos y compromisos contractuales, entonces tenía toda la potestad contractual de hacerlo. Se observa en las comunicaciones que el agente le envió a Exxonmobil, los días 26 y 27 de mayo de 2003 obrantes a folios 275, 46 y 47 del cuaderno de pruebas, respectivamente, que aquel da por terminado el contrato aduciendo incumplimiento del empresario al no haberle despachado combustible el 24 de mayo de 2003, según el compromiso de suministro de Exxonmobil (cláusulas 2ª y 7ª), a lo cual le respondió el agenciado, folio 48 del cuaderno de pruebas, que la causal no la consideraba justa, pero que de todas maneras se daría aplicación a lo previsto para su finalización, la que había sido prorrogada por las mismas partes hasta el 7 de julio de ese mismo año, como se observa en el Otrosí del 3 de marzo de 2003 . El agenciado Exxonmobil consideraba que la causal no era justa porque el agente se encontraba coetáneamente en mora de cumplir sus obligaciones, asunto que se trata en otro aparte de este laudo.

   En este orden de ideas y de acuerdo con la anterior fundamentación esquemática, el tribunal analizará las cláusulas contractuales y la conducta asumida por las partes, a medida que desarrolle los diferentes aspectos de la controversia arbitral, para dirimirla.

   3. Forma de pago de los suministros.

      Entre los deberes a cargo del agente, según los términos del documento traído a los autos, se encuentra el de pagar los suministros de combustibles y lubricantes, pago este regulado por la cláusula 17, en la que se puntualiza que cada vez que Mobil (hoy Exxonmobil) reponga el inventario, el agente le entregaría una suma de dinero equivalente a cada despacho.

      En desarrollo de este compromiso, desde el primer pago hasta el último, las partes hicieron uso de títulos valores, cheques personales en general y de gerencia excepcionalmente. No hay memoria de entrega y recibo de dinero en efectivo.

      De acuerdo con el uso en cuestión, los contratantes enmarcaron su actividad (por este aspecto) en lo previsto por el artículo 882 del estatuto mercantil, según el cual la entrega de títulos valores valdrá como pago. Todo lo dicho se desprende de los 268 cheques recibidos por Exxonmobil (antes Mobil) de manos del agente.

      El tribunal ha de fijar su atención en los diez (10) cheques que resultaron devueltos por el banco girado, por carencia de fondos, el último de los cuales merece comentario especial. Los nueve primeros tuvieron un final feliz, después de haber sido reconsignados por beneficiaria. Esto es, la acreedora optó por ejercitar su posición de beneficiaria de los citados títulos valores, dejando de lado la acción causal a que tenía derecho en el supuesto de que los cheques se hubieren protestado y devuelto al deudor o, al menos, hubiere constituido la garantía que habla la norma en cuestión en su inciso segundo.

      Así, pues, los pagos respectivos se cumplieron práctica y legalmente, en las fechas que aparecen relacionadas por la perita contable (respuesta 16) ratificada en el escrito de aclaración de la experticia del primero de marzo de 2004, de la siguiente manera: ... a la fecha de rendición del dictamen todos los cheques habían sido pagados. El último cheque devuelto, girado en mayo 10 de 2003, fue pagado mediante la figura de la compensación según acta de terminación del contrato de mayo 31 de 2003 .

      Revisando la realidad de lo ocurrido, tenemos que el cheque 3074451, contra el Banco de Bogotá, por la suma de 43.205.793, fue devuelto por el girado el 19 del mismo mes, sin que por ello se hubiere reintegrado al deudor, posiblemente a la espera de promover la acción cambiarla en su contra.

      El título valor quedó, entonces, en manos de su beneficiaria hasta el momento en que fue recogido (pagado) por el girador, según consta en el acta de entrega de mayo 31 de 2003.

      Así se repitió lo sucedido con los nueve (9) cheques que ya se han comentado: la acreedora paralizó cualquier actividad para obtener el pago efectivo, pues tampoco devolvió el título valor, ni promovió la acción causal. Esto, al parecer, a la espera de que se presentara la coyuntura propicia para hacer uso del cheque y no del documento que da fe del contrato, se repite.

      Ya, para el momento de la compensación (las partes se pusieron de acuerdo en dejar constancia del pago efectuado por el agente, C.C., art.1714) se someterían a lo previsto por el artículo 879 del Código de Comercio, toda vez que así se dijo expresamente y, además, se expidió paz y salvo para las obligaciones dinerarias a cargo del agente, salvo aquellas expresamente excluidas.

      A este efecto es especialmente claro el contenido del punto tercero, parte final, del acta de entrega, pues convence al tribunal de que el agente vino a quedar en paz y a salvo por cartera para con Exxonmobil, excluyendo lo atinente a la devolución del combustible entregado en depósito según el contrato, a la vez que quedó latente la reclamación de indemnización presentada por aquel, al amparo del artículo 1326 del Código de Comercio.

      Es oportuno decir aquí que, a partir del acta de entrega (mayo 31 de 2003) las partes no se encontraban habilitadas para hacer uso válidamente: de la cláusula compromisoria, en relación con las situaciones objeto de finiquito.

      Que el cheque de mayo 10 de 2003 se encuentra descargado, es cuestión que no acepta reparo desde el 31 de mayo de 2003, día de su compensación, se repite. Es que al efecto debe tomarse en cuenta que la acreedora asumió la conducta necesaria para que ello ocurriera, se reitera, no devolviendo el cheque al girador y compensando su valor con dineros que Exxonmobil resultó debiendo al agente.

      Sobre el contenido y alcance del artículo 882 del Código de Comercio, es suficiente, a criterio del tribunal, la opinión que expresa el profesor J.C.C. en su obra Obligaciones, Universidad Javeriana, Colección Profesores, Ed. 1999, pág. 373, en la cual se lee: Este peculiar caso de condición resolutoria pues normalmente esta se aplica a la extinción de obligaciones y no de pagos conlleva a nuestro juicio una alternativa a favor del acreedor: podrá, por una parte, hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento impagado al deudor o asumiendo la responsabilidad por la no devolución del instrumento; o podrá, por otra parte, perseguir el pago del título valor renunciando a la condición resolutoria y considerando, claro, pagada la obligación originaria o fundamental .

      Como corolario de lo que se ha venido diciendo, el tribunal decidirá desfavorablemente a la convocante la petición sobre supuesto incumplimiento de los pagos por parte de la convocada, M.R..

   4. Entregas de combustible.

      Aparece probado en varias piezas del expediente que la convocante, Exxonmobil, alegando incumplimiento del agente en pagos a su cargo se negó a despacharle combustibles, a sabiendas de que este proceder entorpecería seriamente el compromiso encomendado a M.R., de promover las ventas de productos suministrados por aquella empresa. Sobre este particular basta examinar tanto la demanda (hecho 25) como la contestación de la reconvención (punto 5.5.).

      Para decidir, el tribunal tomará en cuenta no solo la forma como se desarrolló el contrato durante su vigencia sino, además, la conclusión consignada en párrafos anteriores sobre eficacia de los pagos, en los términos del artículo 882 del Código de Comercio, para concluir igualmente que Exxonmobil no estaba autorizada para negarse a suministrar combustibles a su agente comercial.

      Sin lugar a duda, la agenciada se amparó en la posibilidad prevista por el artículo 1609 del Código Civil, como forma de apremiar el pago de los despachos o la provisión de fondos para el pago de los cheques respectivos, adoptando la conducta de no despachar combustibles mientras se pagaren los saldos insolutos a cargo del agente. Este mecanismo pudo resultar procedente, en el supuesto de incumplimiento en los pagos por parte de Muñoz Real, cuestión ya descartada en los párrafos anteriores.

      Veamos si, por el contrario, la conducta en cuestión pudo resultar violatoria del contrato. Sobre la norma citada se ha dicho: ... Mediante la exceptio non adimpleti contrectus, reconocida de manera implícita por el artículo 1609 del Código Civil, cada uno de los contratantes puede negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la respectiva contraprestación, para llegar por ese medio a obtener que la convención se ejecute dando y dando. Por esta excepción es posible preservar el equilibrio contractual y realizar el principio de la buena fe, la noción de causa y la de móviles determinantes del acto jurídico... . De la Vega Antonio, Derecho de Obligaciones, 4ª Edición, Temis 1986, pág. 105).

      La convocante sostiene, en forma equivocada a criterio del tribunal, que se abstuvo de suministrar combustibles porque el agente se encontraba en mora. Sobre este tema es procedente traer a cuento que el pago de las entregas de combustible quedó sometido a dos procedimientos (a tres si se toma en cuenta la exigencia de cheques de gerencia, hecho 2.16 de la contestación a la demanda de reconvención) bien diferentes: el consignado en el documento que da fe del contrato y, además, el adoptado por las partes en el manejo sucesivo de las actividades propias del negocio.

      Observa el tribunal que la convocante se acoge exclusivamente al texto del contrato para sustentar sus pretensiones, olvidando que el desarrollo de esta situación fue otro, tal como puede apreciarse en la relación de cheques devueltos por carencia de fondos de que trata la demanda (hecho 16) debidamente confrontada en el dictamen pericial (respuesta 16). Casi todos los cheques se consignaron por Exxonmobil en fechas posteriores a la de su entrega, a la vez que se reconsignaron cuando el banco los devolvió por carencia de fondos.

      Vale la pena subrayar adicionalmente que, según se encuentra acreditado, Exxonmobil despachó combustibles, en dos oportunidades diferentes, cuando la cuenta del agente registraba saldo a su cargo por una remesa anterior, situación admitida por la acreedora hasta el final de contrato el cual, dicho sea de paso, terminó por decisión de la convocada alegando incumplimiento de Exxonmobil (ver contestación a la demanda de reconvención, literal b ).

      Todo lo que se deja dicho en los párrafos precedentes no hace sino complementar la conclusión anterior de este mismo proveído, sobre no incumplimiento en los pagos a cargo de la convocada.

      Consecuentemente, no es viable aceptar que en este caso pueda aplicarse el artículo 1609 del Código Civil. Si no hubo incumplimiento en los pagos, Exxonmobil no estaba autorizada para negarse a suministrar los combustibles, en la época de que trata la demanda.

      De otro lado y con relación a la pretensión de la demandante en reconvención, de declarar incumplido el contrato por el no suministro oportuno de los lubricantes comprados por el agente, advierte el tribunal que la falta endilgada nunca se alegó durante la ejecución del contrato y menos se probó dentro del trámite arbitral. Además, el comportamiento de las partes evidencia que nunca hubo dicho quebranto. El dictamen pericial pone en claro que en algunos meses hubo compra de lubricantes y en otros no, pues esta posibilidad se previó en el contrato, porque en materia de lubricantes se pactó que el agente los adquiere a título de compraventa de Mobil . En tal sentido habrá de pronunciarse el tribunal.

      V.R. del agente: Comisión variable y comisión de venta.

      Estos dos aspectos los agrupa el tribunal arbitral en una misma consideración, por estimar que la definición de uno de ellos conlleva la del otro.

      Los términos contractuales básicos son:

      Operar la estación, vender combustible, encargo de M.R.. Entregar en depósito al agente combustible suficiente para operar, compromiso de Exxonmobil. Cláusula segunda.

      Cada vez que Exxonmobil, reponga el inventario de combustible, el agente M.R., le entregará una suma de dinero equivalente a su venta en el surtidor, incluida la sobretasa. Cláusula 17.

      Por cada galón vendido el agente M.R., recibe una comisión de venta. Cláusula 16.

      Mensualmente el agente M.R., entregará una relación de los volúmenes de combustible vendido y los precios de venta, para que Exxonmobil, los revise y liquide la comisión. Cláusulas 10 literal ñ) y 16.

      Necesariamente habrá que acudir a las cosas de la esencia del contrato de agencia comercial, entre las cuales destacamos dos: El encargo que asume el agente al tenor de las instrucciones recibidas y el derecho a su remuneración. En la tan mencionada agencia comercial entre Exxonmobil y Muñoz Real, quedó plenamente establecido que el agente opere la estación de servicios y venda productos Mobil (cláusula 2ª llamada nombramiento). De la lectura e interpretación general, de la cláusula 17, llamada de los pagos del agente a M., se establece que aquel no podía vender el combustible a precio diferente al de surtidor, porque de otra manera no tendría explicación, ni sentido, el compromiso en este caso instrucción de que el agente debía entregarle a Mobil una suma de dinero equivalente a la venta de la cantidad de combustible que le repone, a precios de surtidor incluida la sobretasa .

      Este simple análisis de la cláusula 17 conlleva deducciones significativas al asunto interpretativo del contrato. Deja en claro que el agente no podía dejar para sí el producido de una venta por encima del precio surtidor que le pagó a Mobil en el momento en el cual este le repuso el combustible, porque precisamente el compromiso del agente, o mejor la instrucción que recibió, fue darle al agenciado una suma equivalente al combustible que vendió en el surtidor, o sea, que si el agente llegó a vender por cualquier circunstancia por encima del precio al cual recibió el producto, ese será entonces el precio surtidor que deberá entregarle a M..

      Si el sentido de las cláusulas debe interpretarse, unas por otras, para que produzcan el mejor efecto al contrato, según las voces de los artículos 1620/22 del Código Civil, entonces este juez arbitral encuentra que bajo tales postulados la lectura que le ha dado, a la cláusula 17 arriba expuesta, es la que mejor armoniza con la redacción contenida en las cláusulas 10, literal ñ), y 16 del mismo contrato, en donde se establece que si de la relación mensual de ventas surtidor que el agente envía a M., como reporte, tanto en volúmenes corno en valores, (resaltado del tribunal), existe diferencia entre el precio planta y el precio surtidor , llamado margen minorista , o sea el de venta al consumidor final, entonces Mobil lo facturará al agente , es decir, que deberá ser reintegrado por este al empresario agenciado. Es por ello que tanto en los testimonios, como en la prueba pericial, en este caso específico quedó establecido que no existía ninguna diferencia comercial para las partes que suscribieron el contrato de agencia, entre precio planta y precio surtidor , pues este último era el precio contractual sobre el cual versaban las instrucciones del empresario. Y tan sólidos fueron los hechos, como esta interpretación, que quedó plenamente demostrado en el experticio realizado a la contabilidad del agente, y aceptado por las partes, que M.R., no era el responsable del cobro y manejo del IVA que generaba la venta en el surtidor, sino Exxonmobil, quien lo aplicaba del precio surtidor que recibía del agente, pues allí estaba incluido. Por la venta del combustible también Exxonmobil era responsable del impuesto de industria y comercio.

      Por definición legal y esencial del contrato de agencia comercial, el agente de manera independiente explota o promueve negocios a nombre del empresario teniendo o no su representación (C. Co., art. 1317) , o sea, que actúa en su calidad de agente y no de empresario, lo que le impide en este caso bajo análisis judicial, a M.R. adquirir o llegar a tener la calidad de distribuidor minorista, y si no ostentó tal calidad no le asiste razón legal, lógica, ni contractual para reclamar ahora el derecho a esta remuneración, que será para el distribuidor minorista, en este caso Exxonmobil.

      Esa diferencia entre precio planta, o sea precio de mayorista y precio surtidor, es decir precio de venta al consumidor, el apoderado de M.R. la llama comisión variable , denominación caprichosa pues las partes no lo definieron de tal manera, es ajena al mismo, y por tanto no será considerada así en este análisis judicial.

      El mismo contrato de agencia comercial y la ley de interpretación, no le permiten al agente M.R., tener el margen minorista como remuneración, según quedó explicado, además porque al operar aquel a nombre de Exxonmobil reconoció la propiedad de este sobre los combustibles que comercializaba. Tampoco quedó expresamente pactado en su texto que Exxonmobil le permitiera a M.R., tener derecho contractual sobre tal margen como remuneración, lo que le impide al tribunal deducirlo o interpretarlo válidamente de esa manera.

      Llega a esta deducción el tribunal porque el margen minorista quedó dentro de las instrucciones del contrato (cláusulas 10 literal ñ) y 16) y no como remuneración, pues no de otra manera se entendería cómo, ni por qué el agente nunca lo reclamó durante la ejecución del contrato (ni en el momento de los reajustes de la comisión fija, ni tampoco lo argumentó como causal de terminación del contrato y muchos menos lo exigió en el acuerdo de finiquito del mismo), en una declarada y manifiesta conducta contractual del no ejercicio de un derecho que viene ahora a solicitar, carece por tanto de causa legal y contractual, como quedó establecido, para demandarlo a último momento por vía judicial. Mal puede el juez otorgarle un derecho sin existir causa para ello.

      Ya se ha mencionado la remuneración pactada o señalada para el agente, como la segunda esencia del contrato de agencia comercial. Se encamina entonces la revisión arbitral a la primera parte de la cláusula 16, pagos a (sic) el agente - comisión, la cual también ha sido aceptada por todos como de remuneración fija, establecida inicialmente en $ 93 pesos por galón vendido de combustible, reajustada en dos oportunidades agosto de 2001 y marzo de 2003, llegando a $ 155, por galón vendido, situación contractual así establecida y desarrollada que por lo tanto no requiere de ninguna otra interpretación adicional ni declaración judicial. La inconformidad alegada por el agente M.R., en su demanda en reconvención, es que además de esa comisión fija tenía derecho a otra remuneración, el margen minorista que reclama para sí.

      El tribunal ha dejado en claro la precariedad de tal derecho, lo que de contera deja de lado la interpretación de que el precio minorista sea una remuneración adicional para el agente M.R.. Así las cosas, la interpretación con mejor efecto de la parte final de la cláusula 10 literal ñ), que armoniza con la 16, es que la primera de ellas señala dos momentos. Uno, para establecer si existió diferencia entre el precio en planta y precio surtidor, para cobrarla al agente si la había. Por ello requiere que la información mensual contenga los precios de venta. Y dos, el de revisar el número de galones vendidos para establecer la comisión fija pactada a favor del agente. Por ello se exige que la información contenga el volumen mensual de ventas.

      Así las cosas, M.R., agente comercial no tenía derecho a considerar el margen minorista como una remuneración a su favor por la venta de un producto, en este caso los combustibles, el cual según instrucciones debía venderlo al mismo precio que lo recibía, a nombre de su agenciado y, darle a este el producido de su encargo, situación contractual plenamente establecida que así habrá de declararla este tribunal arbitral.

      Respecto al argumento de que la sola remuneración fija del contrato de agencia no era rentable y le generó cuantiosas pérdidas a M.R., quiere resaltar el tribunal, que otra sería la suerte del contrato de agencia y del agente, si dentro del término de ejecución hubiere solicitado la revisión judicial del mismo por considerar que circunstancias extraordinarias e imprevistas (restricción vehicular para transporte de servicio público, aumento del número de estaciones de servicio, incremento de ventas ilegales de combustible) le resultaban excesivamente onerosas, tal como lo contempla el artículo 868 del Código de Comercio, que es desarrollo legal de la figura doctrinal de la teoría de la imprevisión, circunstancia esta que el agente nunca la propuso y que no es posible hacerlo ahora, mucho menos que el tan referido contrato ya fue liquidado, finiquitado en sus cuentas y sobre el particular nada se dijo. M.R. tenía igualmente una oportunidad contractual de manifestar su inconformidad a la remuneración según lo contempla el último párrafo de la cláusula 29.

   6. El derecho de retención y su renuncia.

      Soportada en los hechos 31 y 32 de la solicitud de convocatoria, la convocante pretende se declare que M.R. está en mora de restituir el combustible entregado inicialmente para entrar a operar la estación de servicio, o el valor correspondiente a dicho combustible al precio vigente al momento de la terminación del contrato, porque no se encontraba facultada para ejercer derecho de retención alguno, ya que voluntariamente había renunciado a ello. Al respecto, la parte convocada replicó que si bien era cierto que la renuncia del derecho de retención se estableció dentro de las cláusulas del contrato, esta no contemplaba la del combustible.

      Observa el tribunal que el combustible fue entregado a un título inequívoco, el de depósito. De acuerdo con las normas comerciales que regulan la figura del depósito, existe derecho de retención en favor del depositario, única y exclusivamente para garantizar el pago de obligaciones dinerarias a cargo del depositante y que se encuentren directamente relacionadas con el depósito (C. Co., art. 1177).

      Para pronunciarse con respecto a la pretensión formulada por Exxonmobil, ha de tener en cuenta el tribunal, básicamente los siguientes elementos:

1. El hecho de la retención.

2. La renuncia pactada de la retención.

3. Los bienes sujetos a retención.

4. El contrato de depósito del combustible, como elemento del contrato de agencia comercial.

1. La retención del combustible.

   El acta de entrega del inmueble, los equipos y la estación de servicio denominada puente aéreo de fecha 31 de mayo de 2003 por parte de Muñoz Real a Exxonmobil en virtud de la terminación del contrato de agencia mercantil celebrado entre las partes antes señaladas, en sus cláusulas quinta, sexta y octava da cuenta de la ocurrencia de la retención de combustibles por parte de Muñoz Real en las siguientes cantidades: 17.235 galones de gasolina corriente, 5.308 galones de gasolina premium y 4.186 galones de diesel.

2. La renuncia pactada de la retención.

   El contrato suscrito entre las partes en su cláusula 19 consagra una renuncia al derecho de retención que le concede la ley al agente comercial, al comodatario y al depositario así: 19. (...), pues el agente renuncia en todo caso a los requerimientos privados y judiciales y al derecho a oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley, según se(sic) el caso, y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el Inmueble, el equipo y la estación. A la terminación de este contrato por cualquier causa, el agente se obliga a restituir a Mobil el inmueble junto con el área de la tienda, el equipo y la estación en el mismo estado en que fue recibido, salvo el deterioro natural causado por el uso legítimo del mismo; por tanto, el agente es responsable de todo daño o pérdida del inmueble, el equipo y la estación .

   En efecto tanto el estatuto mercantil como el Código Civil contemplan esta figura de la retención de bienes como mecanismo de garantía de pago de un crédito originado en la respectiva relación contractual (llámese agencia comercial, comodato o depósito por ejemplo) a favor de una de las partes contratantes (agente, comodatario o depositario). El artículo 1326 del Código de Comercio regula la figura de la retención en el contrato de agencia comercial, ejerciéndose hasta cuando se cancele el valor de la indemnización y limitándola al monto de la misma. Este estatuto legal, en su artículo 1177, hace lo pertinente con respecto al contrato de depósito comercial, para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depósito.

   En tratándose del depósito propiamente dicho regulado por el Código Civil, los artículos 2258 y 2259 se refieren a la misma materia, autorizando el derecho de retención, solo en razón de las expensas para la conservación de la cosa, que probablemente hubiera hecho el depositante teniéndola en su poder, y por perjuicios derivados del depósito. En cuanto al contrato de comodato el mismo Código Civil en sus artículos 2207, 2216, 2217 y 2218 reglamentan lo concerniente a la retención del bien, consintiéndola mientras se efectúa la indemnización por las expensas para la conservación de la cosa o por los perjuicios ocasionados por la mala calidad o condición del objeto prestado.

   Ahora bien, es bien sabido que nuestro ordenamiento legal autoriza la renuncia de derechos expresamente consagrados por la ley, como lo establece el artículo 15 del Código Civil, con la sola limitante que no esté prohibida su renuncia y que la misma no contravenga el orden y las buenas costumbres (C.C., art. 16).

3. Los bienes sujetos a retención.

   Al tenor de la cláusula que consagra la renuncia al derecho de retención, el tribunal observa que en desarrollo de los distintos negocios jurídicos contenidos en el contrato suscrito por las partes (agencia comercial, comodato, depósito, suministro) la renuncia recae sobre el derecho de retención del inmueble, de los equipos y de la estación. El inmueble y los equipos fueron entregados al agente a título de comodato de conformidad con las cláusulas 1ª y 6ª del contrato. La estación de servicio puente aéreo es el objeto del encargo materia del contrato de agencia comercial suscrito por las partes para que sea operada a nombre de Mobil (hoy Exxonmobil) por el agente M.R. en el inmueble ya comentado. Se trata entonces de un bien, establecimiento de comercio de propiedad de la convocante, distinto del inmueble y de los equipos dados en comodato, que se entiende a la luz del artículo 516 del Código de Comercio integrado por distintos bienes, derechos y obligaciones, entre los cuales se cuentan las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares (C. Co., art. 516, num. 3º).

   El Decreto 1521 de 1998, por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, estaciones de servicio define estación de servicio como un establecimiento destinado al almacenamiento y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto gas licuado de petróleo (GLP), para vehículos automotores, a través de equipos fijos (surtidores) que llena directamente los tanques de combustible... . De lo cual se concluye obviamente que la mercancía principal de dicho establecimiento es el combustible, que fue entregado al agente en depósito de acuerdo con la cláusula 1ª del contrato.

   Con base en las anteriores consideraciones el tribunal entiende que cuando el agente M.R. acordó mediante cláusula expresa renunciar al derecho de retención de la estación, ello comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que la conforman, entre los cuales tiene especial significación la mercancía combustible , elemento consubstancial de la operación de la misma estación de servicio, bien que fue entregado a título de depósito por Exxonmobil al agente M.R..

   Si examinamos el tema siguiendo al efecto las enseñanzas del profesor Arturo Valencia Zea (Derecho Civil, tomo Il, págs. 559 y ss.) tendremos que llegar entre otras, a las siguientes conclusiones respecto del derecho de retención:

   Constituye un derecho real de prenda. Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que este cumpla una obligación en los casos en que no puede realizarse la compensación como medio de pago (op. cit., pág. 560).

   Se traduce en el retardo de la entrega de la cosa, cuando existe una causa justa.

   Implica un acto unilateral de quien lo ejerce.

   La legislación colombiana carece de lo que podría llamarse la tipificación del derecho de retención, pese a que lo autoriza en varias disposiciones: artículos 970, 971, 1746, 2218, 2417 numeral 2º del Código Civil; 1177,1326 del Código de Comercio, entre otras.

   Con todo, los tratadistas explican la naturaleza de esta figura como una modalidad específica de la excepción de contrato no cumplido de que trata el artículo 1609 del Código Civil, pues la presentan como la respuesta de quien se encuentra obligado a restituir una cosa que tiene a título precario, cuando a la vez es acreedor de quien tiene derecho a recibir ese mismo bien, por concepto de expensas o recompensas generadas por el manejo y administración de este. El tenedor asegura así el pago del crédito a su favor.

   A esta altura del debate no se trata de definir si existe o no el derecho de retención a favor de M.R.. Lo que se afirma es que tal prerrogativa fue renunciada expresamente cuando se dijo en la estipulación 19 del contrato traído al expediente que el agente ... renuncia en todo caso. ... al derecho de retención que a cualquier título le concedan las leyes sobre el inmueble, el equipo y la estación... (transcripción parcial).

   Dejando de lado el aspecto que hace relación al tratamiento jurídico especial dado por las partes a los combustibles (entregados en depósito y no en comodato) y considerando, como ya lo hemos expresado, que la gasolina forma parte intregrante de la estación de servicio, cabe preguntarse si el derecho de retención es renunciable al momento de contratar o solo puede prescindirse de él después de que se haya hecho uso de esta prerrogativa.

   Como se verá en el capítulo dedicado a las excepciones propuestas, en los escritos de contestación de las demandas, de convocatoria y de reconvención, aquellas pueden estar constituidas por hechos impeditivos o por hechos extintivos del derecho que se reclama por el actor, por la convocante o por la convocada, en este caso.

   Al respecto, el maestro V.Z. señalaba Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno, para el cual el ejercicio del derecho de retención constituye una simple excepción, lo que es válido para la constitución del derecho que no dispone de acción alguna. En efecto, la retención debe ser alegada en el momento en que la otra parte reclama la cosa que se le debe, y se hace valer como consecuencia natural de la acción que se ejerce contra el deudor de una cosa y a fin de enervar la efectividad de la acción, mientras al que retiene la cosa no se le cancele un crédito (Derecho Civil, tomo Il, Derechos reales, E.. Temis, 1967, pág. 528). Este pensamiento fue recogido en el artículo 92 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil que señala que la contestación de la demanda contendrá las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de retención si fuere el caso .

   Enfocada como queda la cuestión, el tribunal estima que el derecho de retención no puede renunciarse a priori, por constituir una excepción de mérito cuya existencia no nace (ni muere) por voluntad de las partes.

   En el caso que nos ocupa, la excepción de contrato no cumplido, que se sustenta en un hecho de los llamados extintivos, debe ser examinada y decidida judicialmente en cuanto a su procedencia, como ocurriría con la excepción de pago, o con la de prescripción.

   El maestro V.Z. al referirse al tema expresaba: Debemos examinar si la ley trata de desarrollar algún principio general, o sí arbitrariamente ha resuelto otorgar la retención en unos casos concretos, de suerte que sí la ley no la otorga, debe entenderse que no existe el derecho. Característica fundamental del pensamiento del hombre civilizado, es el exigir que las leyes tengan una razón de ser, es decir, que tengan una causalidad adecuada, pues, de lo contrario, la ley representaría un acto arbitrario. En consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del derecho de retención, están lejos de representar actos arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamenta en sí misma, sino en un principio superior capaz de reducir a unidad congruente y racional los diversos casos de retención. Este principio superior es el de la equidad entendida en el sentido de igualdad de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y acreedoras. Es absurdo jurídico que quien tiene un derecho contra una persona y además una cosa de ella, si esta cosa le puede asegurar la realización de aquel derecho se la entregue quedándose, o pudiendo quedarse burlado .

   Para efectos de acoger la norma aplicable al asunto materia de la pretensión séptima (derecho de retención) de la convocante, el tribunal, tal como lo ha expresado anteriormente, entiende que los diversos negocios jurídicos comprendidos en el contrato suscrito por las partes no pueden considerarse independientes y autónomos (comodato, depósito) sino que todos ellos están destinados a facilitar la ejecución del encargo contenido en el contrato de agencia comercial celebrado. Por lo cual serán las disposiciones legales que regulan la agencia mercantil las que el tribunal aplicará de preferencia. De tal suerte que el derecho de retención sobre los bienes del empresario, que para el caso que nos ocupa recayó sobre el combustible, fue ejercido no en el evento que le permite el contrato de depósito, sino en aplicación de los derechos que le privilegia el de agencia comercial (C. Co., art. 1326).

   Y si en gracia de discusión aceptáramos que fuese viable la renuncia del derecho de retención consagrado legalmente, dentro del marco conceptual de la autonomía de la voluntad privada, principio rector de nuestro ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los particulares, quienes pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, con el único dique de no desconocer normas imperativas o de orden público, cabría preguntarse si tal renuncia sería válida frente a una terminación abusiva o injusta del contrato por la parte favorecida con la renuncia pactada, cuando además el hecho se cumple dentro de la ejecución de un contrato de adhesión.

   Al respecto también es importante mencionar que aun en los contratos de adhesión la autonomía de la voluntad ha tenido pleno reconocimiento, con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia cuando dice: Para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aun así, aquella ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente ha aceptado, habiendo podido no hacerlo... Es claro que si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de diciembre de 1970. Magistrado ponente: G.O.F..

   Y algunos tratadistas consideran las cláusulas de renuncia de derechos como cláusula de no responsabilidad, las cuales tienen la virtualidad de limitar o reducir el régimen de responsabilidad consagrado por la ley, cuando esta misma no lo prohíba. Así lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia. Basta citar sobre esta materia los comentarios del profesor J.S.: Pero, entre tanto, en el estado actual de nuestro derecho, debe admitirse que las cláusulas de reducción, limitación y exoneración de responsabilidad son plenamente válidas en los contratos en los que el legislador no las prohíba en lo relativo a incumplimiento de obligaciones contractuales generado por culpa leve o levísima del deudor. Esta conclusión es inatacable, por cuanto la ley (C.C., art. 1522) prohíbe solamente la condonación futura del dolo, al cual se asimila la culpa grave, de manera que se entiende que dicha condonación futura es plenamente válida para la culpa leve y la levísima, ya que el deudor seguirá siendo responsable por el incumplimiento debido a su protuberante falta de cuidado, de diligencia y previsibilidad, o debido a su mala fe (Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. J.S.M.. Cámara de Comercio de Bogotá. Universidad de los Andes. 1996). En aplicación de esta corriente del pensamiento jurídico se podría concluir que si por convención se puede modificar el alcance legal de la responsabilidad de los contratantes, la renuncia de un derecho consagrada en una cláusula contractual está autorizada por la ley, con las restricciones antes comentadas.

   Y en el caso que nos ocupa la ley no ha prohibido la renuncia del derecho de retención la cual no podría calificarse como contraria al orden público y las buenas costumbres, pues se realiza en consideración al interés individual del renunciante.

   Frente al inequívoco hecho de la renuncia a ejercer el derecho de retención sobre los bienes y valores del empresario que se hallen en poder o a disposición de M.R., el tribunal ha de considerar además la circunstancia de que en tratándose de un contrato de adhesión, la aplicación del principio de la buena fe que informa la celebración y ejecución de los contratos se hace más exigente (C Co., art. 871 y C.C., art. 1603), y debe medir el alcance de las responsabilidades de los contratantes en el suceso de la terminación del convenio bilateral.

   La ley define los límites de la responsabilidad en que puede incurrir el deudor en función de la utilidad o provecho que obtenga del contrato (C.C., art. 1604). Si este último se ha celebrado para beneficio recíproco de las partes los contratantes responderán hasta de la culpa leve en caso de incumplir sus compromisos, es decir si no han obrado con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios (C.C., art. 63). Y cuando la relación bilateral se desarrolla entre comerciantes, la evaluación de sus conductas se realizará teniendo como patrón de referencia el comportamiento que hombres de negocios prudentes, dedicados a la misma actividad y enfrentados a iguales circunstancias, hubiesen asumido.

4. El contrato de depósito del combustible, como elemento del contrato de agencia comercial.

   En capítulo anterior el tribunal definió que el agenciado Exxonmobil había dado origen a la terminación del contrato de agencia mercantil sin justa causa, al no suministrar combustible a su agente para poder cumplir el encargo al que se comprometió: vender combustibles a terceros. Dicho incumplimiento necesariamente ocurrió por negligencia, descuido o imprudencia de Exxonmobil, es decir a título de culpa. Al analizar la conducta del agenciado, conocedor de las condiciones del contrato suscrito entre las partes que incorporaba la renuncia del derecho de retención, entre otros bienes del combustible, el no suministro del mismo representaba una situación de privilegio para Exxonmobil frente a su contratista, al no poder este último, en principio, retener algún bien o valor del agenciado para proteger un crédito que pudiese haber surgido en desarrollo del contrato en contra del agenciado. De ahí que de acuerdo con el concepto del profesor G.O.F. el tribunal entiende que se configuró un abuso del derecho, el cual consiste en el ejercicio del mismo sin la prudencia y cuidado propios de una persona diligente y cuidadosa (Derecho Civil

   Obligaciones. Folleto 1. G.O.F.. Pontificia Universidad Javeriana. 1970, pág. 60). Abuso que se consolidaría con el ejercicio del derecho a la aplicación de la cláusula de renuncia al derecho de retención, colocando a su cocontratante en situación de desventaja, generando un desequilibrio evidente entre las partes. De ahí que el tratadista F.V.G. haya afirmado: Si se demostrare que el empresario revocó el contrato por justa causa o que el agente comercial lo terminó abusivamente (sin mediar incumplimiento del empresario), toda retención es abusiva y el agente resulta obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados al empresario agregando si el juez califica de abusiva o injusta la terminación del contrato, difícilmente sostendrá la cláusula de renuncia. La culpa grave del empresario deja sin efectos la estipulación (El Contrato de Agencia Comercial, F.V.G.. L.E.S.A., 1999, págs. 103-104, 118). Es decir si media una conducta abusiva en cabeza de uno de los contratantes de la agencia mercantil, quien haya incurrido en la misma debe indemnizar a la otra por los perjuicios causados. Y si también se convino la renuncia del derecho de retención por parte del agente, el agenciado no podrá prevalerse de dicha circunstancia para asegurar los efectos de su comportamiento abusivo.

   Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la existencia de un abuso, cuando con base en el poder de negociación, quien establece los términos y condiciones que el otro acepta, aprovecha para sí, por acción o por omisión, algunas estipulaciones en detrimento del equilibrio contractual. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso una oposición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 19 diciembre 1994, expediente 3972, magistrado ponente: C.E.J.S., proceso de Sociedad Constructora Arinco Ltda. contra Corporación Popular de Ahorro y Vivienda Corpavi).

   El tribunal, bien considerando que el derecho de retención es irrenunciable por constituir una excepción de mérito, ora aplicando la teoría del abuso del derecho, aunque fuese viable mediante convención renunciar al citado derecho, ha de denegar la pretensión de la convocante de declarar incumplido a M.R. por haber retenido el combustible entregado originalmente en depósito o el valor del mismo al precio vigente en el momento de la terminación del contrato.

   El tribunal considera improcedente hacer condenación al pago de la multa pedida por la convocante (petición 9 de la solicitud de convocatoria) como consecuencia de la conclusión establecida en los párrafos anteriores. Por lo que hace a la liquidación y pago de intereses moratorios, se adoptarán las medidas que correspondan, toda vez que las dos partes quedan obligadas a pagar recíprocamente las sumas que se indicarán en la parte resolutiva.

   7. Faltantes de combustible en depósito.

      La parte convocante en su petición inicial solícita la declaración de mora de M.R. con respecto de la obligación pactada en el parágrafo de la cláusula 17 del contrato, que consagra que a la terminación del mismo, el agente deberá acreditar el pago del valor del combustible entregado a la iniciación del contrato, al precio vigente. Igualmente solicita la declaración de la obligación de entregar dicho combustible. La parte convocada controvierte la pretensión de Exxonmobil aduciendo que tal parágrafo reseña prestaciones a las cuales se obligaba el agente al finiquito del contrato, pero que no estipula renuncia alguna a la retención del combustible (punto 34 de la contestación), y continua sustentando diciendo que no puede predicarse incumplimiento por parte de Muñoz Real por la retención del combustible, ya que está ejerciendo una facultad legal, cual es el derecho de retención, para garantizar obligaciones que a la fecha están pendientes de pago por parte de la convocante.

      Precisa Jamás ha negado la convocada que el combustible sea de Exxonmobil, simplemente lo ha retenido, en virtud de que no existe ni prohibición legal ni contractual para ello .

      El tribunal considera que sin mayores prolegómenos y con base en lo ya analizado en lo que se refiere al derecho de retención del combustible, se debe denegar la pretensión de la convocante (Nº 6) de declarar en mora a M.R. por la no restitución del combustible originalmente entregado por parte del agenciado, del cual se precisan las siguientes cantidades, calidades y precios, a 30 de mayo de 2003:

      Combustible Galones

      Precio unitario

      Valor total

      Gasolina corriente

      17.235

      $ 3.968

      $ 68.388.480

      Gasolina extra

      5.308 $ 5.130

      $ 27.230.040

      Diesel (ACPM)

      4.186 $ 2.749

      $ 11.507.314

      Y en cuanto a la pretensión 8 de declarar que M.R. está obligada a restituirle a Exxonmobil el combustible inicialmente entregado para entrar a operar la estación de servicio o su valor al precio vigente al momento de la terminación del contrato, el tribunal la concederá sometida a la compensación que resultare de las condenas recíprocas, de acuerdo con lo pedido.

   8. Metas de ventas mínimas.

      La parte convocante solicita la declaración de incumplimiento de M.R. de la obligación pactada en la cláusula 19, literal g) del contrato, referida a la venta como mínimo de un volumen mensual de 138.413 galones de combustible, durante toda la vigencia del contrato. Aduce la convocante que el incumplimiento en las ventas mínimas ha sido sostenido desde enero de 2002 con un decrecimiento cada vez mayor, hecho que además acredita el quebranto de la obligación de promover las ventas.

      La parte convocada controvierte la pretensión, afirmando que dicho incumplimiento no fue jamás alegado por Exxonmobil y que, por el contrario, siempre tuvo conocimiento de la misma y lo consintió. Que esto se debió a situaciones tales como la apertura de varias estaciones de servicio en el área de influencia de la estación, la implantación de la restricción vehicular del pico y placa, la ampliación de dicha medida al servicio público y la pérdida de clientes importantes.

      El tribunal para pronunciarse con respecto a la pretensión formulada por Exxonmobil ha de tener en cuenta básicamente los siguientes elementos:

1. La cláusula contractual que comprende la obligación del agente comercial Muñoz Real de cumplir una meta de ventas mínimas (cláusula 19 literal g)), que reza lo siguiente: Si el agente no vende 138.413 galones mensuales de combustible y no le compra a Mobil, 100 galones mensuales de lubricantes, el contrato terminará, excepto si a juicio de Mobil las condiciones del mercado han cambiado .

2. El dictamen pericial rendido en lo concerniente a las ventas mensuales de combustibles efectuadas en la estación ubicada en la avenida El Dorado Nº 97-60 de Bogotá, D.C. por la sociedad Muñoz Real, como agente comercial de Exxonmobil según contrato reconocido ante Notario el 6 de julio de 2000.

3. Los testimonios rendidos, entre otros, por los señores M.A.P.V. y H.M.M., representantes de Exxonmobil, y por el señor J.C.M..

   La prueba pericial indica que M.R. vendió un volumen menor a 138.413 galones mensuales durante varios períodos (fl. 334 del dictamen pericial).

   Los testigos M.A.P.V. y H.M.M., representantes de Exxonmobil al ser indagados sobre el asunto en cuestión, expresaron lo siguiente:

   Dr. Falla: ¿Mobil estaba de acuerdo con los volúmenes de venta de la estación

   Sr. P.: Nosotros sabemos que las estaciones se están viendo afectadas en Bogotá por la inversión de la competencia en combustibles.

   Dr. Falla: Después de la entrega de la estación por parte de Muñoz Real ¿cuál es el comportamiento en las ventas

   Sr. P.: Desafortunadamente siguen bajando (testimonio M.A.P.V., fl. 504, cdno. de pruebas).

   (...).

   Dr. G.: En respuestas que ha dado a las preguntas que le han formulado ha mencionado que el mercado de venta de combustible y en particular de Exxonmobil ha disminuido en términos generales y que para el caso específico de la estación puente aéreo operada por M.R. también se ha dado ese fenómeno de disminución de..., bajo ese conocimiento entendió Exxonmobil que la causal de terminación del contrato de agencia comercial por no vender el volumen de galones mensuales pactados en el contrato no podía darse de acuerdo con la cláusula 19.

   Sr. P.: Asumo que es la cláusula de volumen de...

   Dr. González: La cláusula g) (sic) literal g).

   Sr. P.: Nosotros tomamos ahí la excepción. Nosotros no tenemos ninguna objeción al volumen comprado ni que lo haya comprado un tercero (testimonio M.A.P.V., fl. 505 del cdno. de pruebas).

   Dr. L.: Y en el caso específico de la estación puente aéreo ¿qué paso

   Sr. M.: Se la entregamos a la compañía operadora y esa estación no se ha cerrado aún está trabajando común y comente y la compañía operadora la está trabajando sin problema.

   Dr. L.: ¿El volumen de ventas es satisfactorio

   Sr. M.: Está dentro del volumen para el área comercial, sí. Nosotros somos conscientes que el volumen si ha bajado, pero sí es satisfactoria la operación (testimonio H.M.M., fl. 475 del cuaderno de pruebas).

   Y el señor M.P. agregó:

   ... las ventas de Exxonmobil de Colombia han bajado un 20%, hay territorios que se ven más afectados que otros (...). Todas las entradas por Fontibón o Engativá, Suba, Usme, están llenas de centros ilícitos de combustible en donde una casa en un garaje encuentras un surtidor y te venden por encima del sofá (fls. 495 y 496 del cdno. de pruebas).

   Por su parte el testigo J.C.M., que actuó como representante legal de M.R. durante la ejecución del contrato, manifestó lo siguiente:

   Cuando abrieron las estaciones del sector y decretaron el pico y placa yo tenía un potencial de clientes muy grande en lo que era el servicios de taxis del aeropuerto, de hecho ellos fueron clientes míos hasta cuando decretaron el pico y placa del servicio público, que ahí se me recortó: abrieron una estación de Texaco, en lo que se llama en el argot de las estaciones el corredor vial, situación por la cual perdí clientes, las ventas se fueron para abajo, pues si antes con 148 de promedio, con lo que yo ganaba no me daba, con menos ventas pues mucho peor...

   Además de eso Engativá se volvió centro de las estaciones de servicio ilegales, yo me quejé mucho porque ellos nunca tomaron una acción real y verídica para que cerraran esas estaciones que me perjudicaron muchísimo en el servicio público y comenzó la debacle (...) (fl. 389 del cdno. de pruebas).

   El tribunal al apreciar las pruebas practicadas a la luz del contenido de la cláusula 19 literal g) del contrato suscrito entre las partes, observa que aunque el agente M.R. en varios períodos mensuales no alcanzó la cantidad de 138.413 galones de combustibles estipulados en la cláusula citada, tal situación fue reconocida por Exxonmobil como un cambio en las condiciones del mercado, razón por la que eximió a M.R. del cumplimiento exacto de la meta de ventas mensuales contenida en el contrato.

   Con base en lo anterior el tribunal, sin necesidad de definir el alcance de la obligación contraída en el sentido de si se trata de una obligación de medio o de resultado ateniéndose a lo probado y al contenido de la cláusula 19 literal g), decide que no debe prosperar la pretensión segunda en lo que se refiere al incumplimiento del contrato señalado en los numerales 38 y 39 de los hechos de la demanda de convocatoria.

   9. Prueba de perjuicios.

      En la demanda de reconvención se pretende el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de agencia mercantil, causados a M.R.. En consecuencia, probado como quedó el incumplimiento del contrato de agencia por parte de Exxonmobil en lo relacionado con su compromiso de suministrar combustible, lo que necesariamente conduce a la legitimación para que el agente M.R. diera por terminado el contrato por justa causa imputable al empresario, y por ende el derecho que le asiste de solicitar la indemnización (la cual según el Código Civil comprende tanto daño emergente como lucro cesante art. 1613), llamada por la ley comercial equitativa, fijada por peritos, como una retribución a su esfuerzo en la labor encomendada, se tiene que el experticio dio como resultado una indemnización de $ 18.208.894, no controvertida por las partes y discriminada así: lucro cesante $ 9.834.009; gastos de publicidad $ 1.152.426 y liquidación de personal $ 7.222.459, como daño emergente, la que será reconocida y decretada por el tribunal.

      En lo que tiene que ver con la indemnización del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio por la liquidación del contrato de agencia, la misma resulta impróspera por cuanto el mencionado derecho indemnizatorio le fue cancelado al agente en el acuerdo de liquidación y dentro de este trámite arbitral no se reconocen sumas adicionales a favor del agente.

   10. Las excepciones.

       Como es sabido, el demandado dentro de una determinada actuación judicial, en un proceso concretamente, puede presentar excepciones y defensas en general, entendiendo las primeras como hechos que enerven la demanda o hechos que extingan el derecho. Las defensas se reducen generalmente a la negativa de los hechos que sirven al actor para fundamentar su pretensión.

       Bien puede suceder que el demandado demuestre que el derecho pretendido por el actor nunca nació a la vida jurídica o que, por otro lado, habiéndose generado por la ley o por el contrato, ya no es posible su reconocimiento por haberse producido algún hecho que lo hace desaparecer. En esta última eventualidad podría pensarse en la excepción de pago o bien en la de contrato no cumplido que son situaciones extintivas de la pretensión.

       Las argumentaciones presentadas en relación con las demandas objeto de examen contienen las siguientes excepciones de mérito: pago, propuesta por la convocante; contrato no cumplido, compensación y derecho de retención, formuladas por la convocada.

       Los demás argumentos de las partes en este mismo sentido no constitutivos de excepción, vendrían a ser defensas que, como tales, hacen relación a situaciones puntuales contenidas en los hechos de la demanda, constituyendo así elementos examinados y considerados igualmente en este laudo.

       La excepción de pago consiste en que Exxonmobil canceló el 31 de mayo de 2003 la indemnización prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, según la liquidación consignada en el acta de entrega de la estación, es cuestión que el tribunal tiene por probada, pues no queda duda de que Exxonmobil cumplió cabalmente su compromiso frente a M.R., tomando en cuenta la presentación que, para ese momento reflejaba su contabilidad. Solo que la misma acta contiene salvedades que apuntan a indemnizaciones no contempladas dentro de los guarismos que rigieron la contabilidad de Exxonmobil hasta el último momento del negocio.

       Por estas consideraciones el tribunal declarará probada la excepción de pago propuesta por la convocante, para el ítem de que trata el inciso primero del artículo 1324 ya comentado.

       En lo que hace a las excepciones de contrato no cumplido por falta de suministro de parte de Exxonmobil y legitimidad del derecho de retención ejercido por Muñoz Real sobre elementos recibidos en calidad de depósito, cuya procedencia ha de decidirse favorablemente, fueron examinadas en capítulos anteriores.

       De otro lado, respecto a la excepción de compensación, la misma se aplicará como consecuencia de los derechos y condenas que se llegaren a reconocer en este laudo, derivadas de la viabilidad del derecho de retención por parte del agente y la existencia de créditos a cargo de la depositante Exxonmobil que reconoce el tribunal. Así las cosas, se harán las siguientes compensaciones:

       El valor correspondiente a la indemnización a favor del agente que asciende a la suma de $ 18.208.894, será compensado en la misma suma, con el valor que tenía el combustible retenido con corte a mayo 30, día de la liquidación del contrato.

       En lo relacionado con el valor de las condenas que se decretarán, las mismas también serán objeto de compensación según se dirá en la parte resolutiva.

       Xl. Indexación de sumas a pagar.

       Sobre el valor del remanente de combustible una vez efectuada la compensación de que trata el punto anterior que deberá ser devuelto por el agente que lo retuvo se aplicará la indexación o actualización monetaria de acuerdo con el índice de precios al consumidor desde el primero de junio de 2003, hasta el día de ejecutoria del presente laudo, a fin de mantener el valor constante del precio de combustible, que para efectos de su devolución debía ser el del día de la liquidación del contrato.

       D. Decisión

       El tribunal de arbitramento legalmente habilitado e instalado para dirimir las diferencias entre Exxonmobil de Colombia S.A. y M.R. y Cía. Ltda., en su doble condición de demandantes y demandados recíprocamente, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

       RESUELVE:

En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por la convocada Muñoz Real y Cía. Ltda. contra las pretensiones de la solicitud de convocatoria:

1. DECLÁRANSE probadas las excepciones de contrato no cumplido, la del ejercicio del derecho de retención y la de compensación, en los términos que se indican en este laudo arbitral.

2. Los demás aspectos formulados impropiamente en el capítulo de las excepciones, se consideran como simples defensas cuyo examen se encuentra consignado a lo largo del presente laudo.

Por lo que hace a las excepciones de mérito propuestas por Exxonmobil de Colombia S.A., contra las pretensiones de la demanda de reconvención:

1. DECLÁRANSE probadas las distinguidas con los números 5.2 y 5.3, relativas a la inexistencia de remuneración adicional o complementaria, consideradas por este tribunal como falta de causa, así como la del número 6, sobre pago, en los términos que se indican a continuación.

2. Los demás aspectos formulados impropiamente en el capítulo de las excepciones, se consideran como simples defensas cuyo examen se encuentra consignado a lo largo del presente laudo.

Por cuanto hace a las pretensiones formuladas por la parte convocante Exxonmobil de Colombia S.A:

1. NIÉGANSE las pretensiones contenidas en los números 1 a 7, lo mismo que la distinguida con el número 9.

2. En cuanto a la pretensión del número 8, en relación con la entrega de combustible o su equivalente en dinero efectivo, por parte de Muñoz Real y Cía. Ltda., la convocante tiene derecho a su reintegro parcial en las condiciones que se indican en el punto quinto subsiguiente.

Por cuanto hace a las pretensiones formuladas por M.R. y Cía. Ltda., como parte demandante en reconvención:

1. DECLÁRASE que entre las sociedades Exxonmobil de Colombia S.A., antes Mobil de Colombia S.A. y M.R. y Cía. Ltda., se celebró el contrato de agencia comercial contenido en el documento reconocido ante Notario en julio 6 de 2000, con las modificaciones de agosto de 2001 y marzo 3 de 2003, para la operación de estación de servicio ubicada en la avenida El Dorado Nº 97-60 de Bogotá, D.C.

2. DECLÁRASE igualmente, que el empresario agenciado Exxonmobil de Colombia S.A., incumplió el mencionado contrato de agencia comercial, al no suministrar el combustible al agente M.R. y Cía. Ltda., el 24 de mayo de 2003, según lo expuesto en la parte motiva.

3. DECLÁRASE que el agente M.R. y Cía. Ltda., tiene derecho a la indemnización por la terminación del contrato de agencia mercantil, por causa imputable al empresario agenciado, de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, inciso segundo.

4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se CONDENA a la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A., a pagar a M.R. y Cía. Ltda., las siguientes sumas de dinero:

   4.1. Por concepto de la indemnización según la estimación hecha por la perita, de acuerdo con lo pedido en los puntos 8 y 9 del escrito de reconvención y lo dicho en la parte motiva de esta providencia $ 18.208.894.

   La anterior suma será objeto de compensación entre las partes.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones contenidas en la demanda de reconvención en los puntos tercero, cuarto, sexto y séptimo. Así como la pretensión segunda, en lo referente a la entrega del valor de la diferencia entre precio surtidor y precio planta de abastos, para liquidar la remuneración variable, el pago de la remuneración variable y el suministro oportuno de lubricantes, según lo dicho en la parte motiva de este laudo.

6. DENIÉGASE la indexación pedida por sustracción de materia, debido a la compensación.

Compensación: Con los dineros retenidos por M.R. y Cía. Ltda. por concepto de venta de los combustibles, a fecha mayo 30 de 2003, esto es $ 107.125.834, procederá la compensación por concepto de la indemnización de $ 18.208.894, quedando a esa misma fecha un saldo a favor de Exxonmobil de Colombia S.A. por $ 88.916.940.

La anterior suma deberá ser indexada desde el primero de junio de 2003 hasta el día de la ejecutoria del presente laudo, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y se pagará dentro de los cinco (5) días siguientes. A partir del vencimiento de dicho plazo se causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, hasta el día de su pago.

Costas y agencias en derecho: CONDÉNASE a las partes al pago de las costas de este arbitramento incluidas las agencias en derecho, en las siguientes proporciones: 90% a cargo de la convocante y demandada en reconvención, y 10% a cargo de la convocada y demandante en reconvención.

Las agencias en derecho se estiman en la suma de $ 7.000.000.

En virtud de lo señalado en estas condenas, por costas y agencias en derecho, a Exxonmobil de Colombia S.A. le corresponde la suma de $ 33.702.750 y a M.R. y Cía. Ltda. la suma de $ 3.744.750 de acuerdo con el detalle siguiente:

Honorarios de árbitros

$ 20.865.000

Honorarios de secretario

$ 3.477.500

Gastos de administración centro

$ 1.855.000

Protocolización, registro y otros

$ 2.000.000

Gastos de pericia

$ 250.000

Honorarios perita

$ 2.000.000

Agencias en derecho

$ 7.000.000

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que las partes depositaron en la oportunidad legal correspondiente los, honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal, y habiendo igualmente pagados en la proporción correspondiente los gastos y honorarios de la pericia, es claro que Exxonmobil de Colombia S.A. deberá pagar la suma de $ 18.479.000 a título de costas y agencias en derecho a Muñoz Real y Cía. Ltda. a partir de la ejecutoria de esta providencia. Esta suma también podrá ser compensada como se ha indicado, una vez realizada la indexación de que trata el punto quinto.

Se ordena a la secretaría del tribunal entregar a cada una de las partes copia auténtica de esta providencia.

Se ordena a la secretaría del tribunal remitir copia de esta providencia al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para sus archivos.

Se ordena protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, una vez se encuentre en firme el laudo arbitral.

La presidencia del tribunal entregará el saldo de honorarios a los árbitros y al secretario y rendirá cuentas a las partes.

N. y cúmplase.

F.S.T., presidente E.L.G. y C.G.V., árbitros.

L.E.G.A., secretario.