Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 11 de Marzo de 1999

Mi poderdante ha cumplido con el pago de los canones (sic) de arrendamiento, los últimos pagos realizados a través de la Caja Agraria se hicieron por negativa del doctor B.M. de recibirlos. Ahora bien, si dichas consignaciones no se hicieron dentro de los cinco días establecidos en el contrato, fue por un trato consuetudinario por parte del arrendador de permitir se hiciera dentro del respectivo mes o con posterioridad al mismo generándose una modificación tácita al contrato.

Respecto a las expensas comunes de la ciudadela, es sabido por el doctor B. que la administración de Galerías desde que se posesionó ha actuado arbitrariamente al establecer incrementos de tarifa no autorizados por la asamblea.

En ningún momento el doctor B.M. ha solicitado la restitución del inmueble; una característica de un establecimiento de comercio es su estabilidad, por tanto ante el silencio del arrendador, el arrendatario asumió las prórrogas tácitas del contrato. De esta manera no puede o debe hablarse de incumplimiento con las consecuencias pecuniarias pactadas pues este no se ha dado .

CAPÍTULO III

Posiciones de las partes

1. De la parte demandante. Los hechos de la demanda

   El apoderado de la parte convocante basa las pretensiones de su demanda en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. La sociedad Gran Almacén Galerías S.A. dio en arrendamiento a L.M.R.P. un bien inmueble de propiedad de la primera, ubicado en el complejo denominado Ciudadela Comercial Galerías, concretamente en (sic) local 1190 de ese centro, ubicado en la calle 54 25-81 de esta ciudad y que está alinderado en el hecho primero de la demanda.

2. El término inicial del contrato abarcaba desde el 15 de octubre de 1996 hasta el 2 de enero de 1997, pero de común acuerdo entre las partes, se modificaron tanto el término de duración del contrato como el valor del canon, así: una primera modificación dejó prevista que la nueva fecha para la restitución sería el 31 de enero de 1997 con un canon de $ 2.000.000 mensuales pagaderos en los cinco primeros días del mes; posteriormente el término del contrato se amplió hasta el 15 de marzo de 1997; una vez más hasta el 30 de mayo de 1997 y, por último, hasta el 30 de julio de 1997. Refiere el apoderado de la demandante que para la fecha de presentación de la demanda el canon mensual del inmueble arrendado ascendía a la suma de $ 3.000.000 mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes.

3. El demandado incumplió el contrato por no haber cancelado oportunamente el valor correspondiente a los cánones de marzo, abril, mayo y junio de 1998. Señala el demandante que el demandado ha utilizado el mecanismo del pago por consignación, pero lo ha hecho en forma extemporánea y sin haber ofrecido previamente el pago en forma directa al arrendador.

4. También existe incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado por no haber pagado las cuotas de administración del inmueble como estaba estipulado en la cláusula octava del contrato que suscribió con Gran Almacén Galerías.

5. De su parte el arrendador no ha aceptado los pagos extemporáneos toda vez que no ha descargado el valor de los títulos de depósito que ha recibido, ni tampoco ha convenido en ninguna modificación del contrato en relación con los términos para el pago de los cánones.

6. Pese a haberse pactado un término para la restitución del local arrendado, el arrendatario ha continuado detentando el bien sin haber suscrito las prórrogas o la renovación del contrato.

7. Por virtud de la cláusula décima del contrato el arrendatario renunció a cualquier requerimiento para ser constituido en mora de cumplir con sus obligaciones, incluida la de restituir el inmueble.

8. No se ha verificado el pago de las mensualidades correspondientes a los meses de marzo y abril de 1998, pues el demandado solo envió al demandante copia de los títulos de depósito correspondientes y lo hizo el 16 de abril de 1998.

9. El demandado canceló extemporáneamente los cánones de los meses de mayo y junio de 1998, pues el primero de ellos lo canceló el 12 del primer mes y el segundo el 8 del segundo.

2. De la parte demandada. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de la demanda

   Al contestar los hechos de la demanda, la parte convocada manifestó:

   Al hecho primero: lo aceptó como cierto.

   Al hecho segundo: aceptó parcialmente su contenido, pues niega la apoderada de la demandada que exista constancia de acuerdo con la cual exista prórroga del contrato hasta el 31 de enero de 1997.

   Al hecho tercero: negó que fuera cierto lo afirmado en el hecho tercero de la demanda y reiteró que era costumbre entre las partes que la cancelación de cánones se hiciera con posterioridad a los cinco primeros días del mes de que se tratara como sucedió con los pagos que se verificaron el 30 de diciembre de 1997 y el 12 de marzo de 1998, en este último caso cubriendo los meses de enero y febrero del mismo año.

   Afirmó igualmente que ante la negativa de recibir el canon en el lugar donde habitualmente se hacía por parte de la sociedad demandante, su poderdante optó por el pago por consignación.

   Al hecho cuarto: negó que fuera cierto que el demandado hubiera incumplido con el pago de las expensas comunes y afirmó que al no haberse reunido desde 1993 la asamblea de copropietarios, los incrementos supuestamente no atendidos por su poderdante no son legales.

   Al hecho quinto: solicitó que el demandante pruebe lo que afirma.

   Al hecho sexto: manifestó que al haber guardado el arrendador silencio sobre la terminación del contrato el arrendatario entendió tácitamente la prórroga del mismo.

   Al hecho séptimo: manifestó que la cláusula décima del contrato suscrito entre las partes no hace referencia a lo que el apoderado pretende.

   Al hecho octavo: solicitó que el demandante pruebe lo que afirma.

   Al hecho noveno: manifestó que el arrendador aceptó los pagos fuera del plazo pactado.

   En relación con las pretensiones de la demanda, la apoderada judicial de la parte convocada no hizo ninguna manifestación expresa en el escrito de contestación de la solicitud de convocatoria de este tribunal arbitral.

   CAPÍTULO IV

   Presupuestos procesales

   No se observa causal alguna que invalide lo actuado, motivo por el cual corresponde al tribunal proceder a examinar y decidir de fondo las cuestiones que fueron sometidas a su estudio.

   CAPÍTULO V

   Consideraciones del tribunal

   1. Las pretensiones primera y segunda de la demanda

      Mediante estas pretensiones la convocante busca que se declare que el convocado incumplió el contrato de arrendamiento de octubre 15 de 1996 conforme a lo expresado en los hechos de la demanda, es decir, por la mora en el pago de los cánones y por el no pago de las cuotas de administración de la Ciudadela Comercial Galerías a cargo del arrendatario de acuerdo con el contrato y que por lo tanto sea condenado a restituir el inmueble arrendado.

      El incumplimiento del contrato

      Con fecha 15 de octubre de 1996 entre la sociedad Galerías y el señor L.M.R.P. se celebró el contrato de arrendamiento sobre el local 1190 de la Ciudadela Comercial Galerías de la calle 54 25-81 de esta ciudad de Bogotá, el cual fue prorrogado sucesivamente hasta el 30 de julio de 1997.

      De conformidad con el artículo 1973 del Código Civil el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado . En el arrendamiento de cosas el arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa, a mantener la cosa en estado para servir al fin para el que ha sido arrendada y a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada (C.C., art. 1982). Por su parte el arrendatario está obligado a usar la cosa de acuerdo con los términos del contrato, a cuidar por la conservación de la cosa, a pagar el canon o renta convenido y a restituir la cosa al momento de la terminación del contrato (C.C., arts. 1996/2007).

      Primeramente es menester verificar que el contrato existente entre las partes del proceso no adolece de vicio alguno capaz de invalidarlo total o parcialmente y que el mismo tampoco ha sido invalidado por mutuo consentimiento de las partes o por causas legales.

      En cuanto hace a lo primero el tribunal encuentra que el referido contrato no adolece de vicio alguno, pues se trata de un acuerdo de voluntades que no se encuentra sujeto a formalidades de ninguna especie, que las parte decidieron reducirlo a un escrito en el que el inmueble objeto del arrendamiento está plenamente identificado, como están claramente determinadas las distintas obligaciones de las partes, con arreglo a las normas legales y sin que se observe la existencia de estipulaciones que vulneren o desconozcan normas de orden público imposibles de ser derogadas por convenio entre las partes. En este aspecto el contrato objeto de estudio del tribunal, que está incorporado en los folios 6 a 12 del cuaderno de pruebas 1, goza de plena validez legal.

      Tampoco se probó en el proceso que las partes hubieran convenido en invalidar el contrato, pues ni ello fue alegado por ninguna de las partes ni el demandado lo manifestó en el curso del interrogatorio que absolvió en la audiencia celebrada el 18 de enero de 1999. Finalmente ninguna de las partes alegó la existencia de causas legales capaces de invalidar el acuerdo de voluntades a cuya formación concurrieron, por lo que es forzoso concluir que es un contrato plenamente válido y eficaz.

      Como se ha dicho anteriormente Galerías demanda la restitución del local arrendado por el incumplimiento del arrendatario en el pago de la renta convenida y por el no pago de las cuotas de administración de Galerías Ciudadela Comercial. Por su parte L.M.R.P. sostiene que ha pagado el precio del arrendamiento y que en cuanto a las cuotas de administración se están cobrando incrementos que no son legales y que, por lo tanto, desde diciembre de 1997 ha dejado de pagar hasta que se nivele lo que pagó con las expensas legalmente causadas .

      El artículo 2002 del Código Civil establece que el pago del precio o renta se debe hacer en los períodos estipulados. En las prórrogas del contrato se estipuló que los cánones se deben pagar dentro de los cinco (5) primeros días del mes. El incumplimiento del pago se predica respecto a las rentas de marzo, abril, mayo y junio de 1998. El arrendatario R.P. ha verificado el pago de los arrendamientos a partir de marzo de 1998 mediante su consignación bancaria.

      En las reglas generales del Código Civil sobre el pago como modo de extinción de las obligaciones, se encuentran, entre otras, las siguientes disposiciones:

      El primer párrafo del artículo 1627 establece que:

      El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes .

      El artículo 1634 señala que:

      Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro .

      Por su parte el artículo 876 del Código de Comercio establece que:

      Salvo estipulación en contrario, la obligación que tenga por objeto una suma de dinero deberá cumplirse en el domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento. Si dicho lugar es distinto al domicilio que tenía el acreedor al contraerse la obligación y, por ello resulte más gravoso su cumplimiento, el deudor podrá hacer el pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor .

      De las disposiciones hasta aquí transcritas se deduce que lo que acuerden las partes al respecto es lo que determina la modalidad del pago del canon de arrendamiento. Y de las pruebas recaudadas en el curso del proceso se concluye que arrendador y arrendatario acordaron que el pago habría de verificarse en los cinco (5) primeros días de cada mes y, ante su silencio en relación con el lugar del pago, es aplicable plenamente la norma supletiva de su voluntad antes transcrita y recogida en el artículo 876 del Código de Comercio.

      De suerte que así vistos los hechos y las pruebas del proceso, el arrendatario no tenía razón alguna para haberse sustraído a la obligación de pago del canon, dentro de la oportunidad convenida en el contrato y en el lugar del domicilio del arrendador, pues ambos eran de su pleno conocimiento ya que varios de los cánones correspondientes a los meses previos al incumplimiento que se le imputa los canceló bajo estas circunstancias de tiempo y lugar.

      No obstante lo anterior, el demandado alegó que se vio forzado a hacer el pago de los cánones de los meses de marzo a junio de 1998 por la vía excepcional de la consignación, en razón a las especiales circunstancias de renuencia del arrendador para recibir tales pagos.

      Por lo anterior, pasa el tribunal a analizar la figura del pago por consignación en los contratos de arrendamiento y a confrontarla con los hechos y pruebas del proceso para todos los fines pertinentes.

      La parte convocante ha alegado en este proceso que el pago por consignación que de algunas mensualidades ha efectuado la parte convocada no la exonera de la mora que le imputa, no solo porque no se cumplieron los presupuestos para que operara esta forma excepcional de extinción de las obligaciones, sino porque tal pago ha sido extemporáneo y deficiente.

      El pago por consignación en el contrato de arrendamiento es una figura que tiene por fin proteger al arrendatario de las argucias que, para ponerlo en mora, pueda poner en práctica al arrendador, pero en esencia no comporta nada distinto de lo establecido en el artículo 1656 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

      Para que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación .

      De conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2813 de 1978 y en el artículo 9º del Decreto 1816 de 1990 el arrendatario puede recurrir a la consignación bancaria cuando el arrendador, dentro del período pactado, se niegue a recibir el pago. En ese caso el canon de arrendamiento se debe consignar (hoy en la Caja Agraria) dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término fijado en el contrato y el arrendatario deberá avisar al arrendador, mediante comunicación postal o telegráfica debidamente certificada, sobre la consignación efectuada y enviarle copia del título correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la consignación .

      Está demostrado en el proceso que el arrendatario solo consignó las rentas de marzo y de abril de 1998 el día 16 de abril de 1998 y el mismo día notificó por correo al arrendador de la consignación efectuada, lo que claramente excede el plazo contractual, lo mismo que los términos legales antes referidos (fls. 13 y 14 del cdno. de pruebas 1). La renta de mayo se consignó el 12 de mayo de 1998 y la de junio el 8 de junio de 1998. Entonces hay una prueba suficiente del incumplimiento del arrendatario respecto a las rentas de los meses de marzo, de abril, de mayo y de junio de 1998.

      En efecto, teniendo en cuenta que según el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de Comercio los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes el término para hacer el pago de la renta del mes de marzo de 1998 expiraba el día jueves 5 de ese mes y el de gracia previsto en la ley, los cinco (5) días hábiles siguientes, vencía el día 11 de dicho mes, lo que bajo ninguna circunstancia se compadece con la fecha del 16 de abril de 1998 en que vino a ser cancelado mediante su consignación en la Caja Agraria. Para el mes de abril el término contractual para hacer el pago vencía el 6 de abril de 1998 y los cinco (5) días hábiles siguientes vencían el 13 de abril de 1998, mientras la consignación, como queda dicho, se efectuó el día 16 de abril de 1998, fuera de término.

      Por otro lado obra en el proceso una certificación del administrador general de la Ciudadela Comercial Galerías en la que consta que el señor L.M.R.P. adeuda a la Ciudadela Comercial Galerías la suma de $ 10.370.340 por concepto de las cuotas de administración del local 1190 desde diciembre de 1997 hasta julio de 1998. El señor R. en su interrogatorio de parte manifestó que aparentemente no se han cancelado porque es que yo no las debo . Como se trata de una diferencia entre el arrendatario y la administración de la Ciudadela Comercial Galerías, entidad totalmente ajena a este proceso, solo puede tenerse en cuenta que no ha cumplido con la obligación asumida en el contrato de arrendamiento. Es decir que es evidente otro incumplimiento al contrato de arrendamiento sin que pueda ser objeto de estudio por parte de este tribunal la legalidad o ilegalidad de las cuotas que cobra la administración de la ciudadela comercial.

      El artículo 1602 del Código Civil señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales . G.O.F. y E.O.A. en su Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos (Temis, Bogotá, 1980, pág. 317) dicen que el vigor normativo que el legislador atribuye a los actos jurídicos de los particulares es corolario lógico de la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, ya que este equivale a una delegación en la voluntad privada de la potestad ordenadora que, en principio, corresponde exclusivamente a la ley. En virtud de tal delegación, las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdades normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, entre ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador .

      Los autores destacan pues la obligatoriedad de las estipulaciones contractuales en cuanto la ley reconoce plena y absoluta eficacia a la voluntad de las partes manifestada a través del contrato.

      En el caso en estudio el contrato señala las épocas en las cuales el arrendatario ha debido cumplir con su obligación de pagar la renta del local arrendado y, además, fija la obligación de atender al pago de las cuotas de administración de la Ciudadela Comercial Galerías. Como se deja dicho es claro el incumplimiento en que ha incurrido el arrendatario de las obligaciones señaladas en el contrato.

      La apoderada de la parte convocada, al dar contestación a la demanda, propuso una excepción de mérito que denominó inexigibilidad de la causa invocada y las de pago y en relación con las rentas la fundamentó en lo siguiente: Mi poderdante ha cumplido con el pago de los cánones de arrendamiento, los últimos pagos realizados a través de la Caja Agraria se hicieron por negativa del doctor B.M. de recibirlos. Ahora bien, si dichas consignaciones no se hicieron dentro de los cinco días establecidos en el contrato, fue por un trato consuetudinario por parte del arrendador de permitir que se hiciera dentro del respectivo mes o con posterioridad al mismo generándose una modificación tácita del contrato.

      Se podría pensar que se está planteando una situación de aceptación o permisión de la mora del arrendatario por parte del arrendador que en ningún momento aparece probada dentro del proceso. Dicha situación naturalmente se referiría a los pagos anteriores al de la renta de marzo de 1998, cuando se presentó la negativa de Galerías a recibir el pago. A partir de ese momento los pagos se hicieron mediante la consignación del valor de la renta en la Caja Agraria, valores que en parte no han sido retirados por Galerías.

      Sobre esta situación J.A.B.F. en su obra Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales (Ediciones Librería del Profesional, 1979, págs. 280 y ss.) dice lo siguiente: Hemos expresado que la obligación del arrendatario es la de pagar la renta o precio dentro del término que se acuerde en el contrato, o, a falta de estipulación, según las reglas del artículo 2002 del Código Civil. Empero, suele suceder que el arrendatario cumpla sus obligaciones fuera del término establecido en el contrato, y, por su parte el arrendador reciba el precio. Se podrá decir que hay incumplimiento de contrato, y, por ende, se podrá demandar la restitución judicial de la cosa arrendada? Es frecuente observar cómo en los estrados judiciales se formulan acciones con fundamento en situaciones como la que nos ocupa. Y, en realidad, no hay uniformidad de criterios sobre el particular.

      Personalmente, nos inclinamos por considerar que si en un principio se da la mora, luego, con la conducta del arrendador, al recibir las rentas atrasadas, libera al arrendatario de la mora en que se había colocado.

      Nuestra apreciación tiene su respaldo en el fenómeno de la esencialidad del término, que hace relación directa con la naturaleza del contrato y con la actitud que, en desarrollo del mismo, asuman las partes, dirigidas a una determinada finalidad. Si el contrato es una ley para las partes, las conductas de estas, de aceptación expresa o tácita, también tienen una importancia relevante en el desenvolvimiento del negocio jurídico.

      La mora puede ser definida como una conducta contraria a derecho.

      Pues bien: el incumplimiento (sic) inexacto, que encuentra su primera hipótesis en la mora del deudor, tiene su expresión general en el cumplimiento no conforme a los requisitos de la ley o del contrato. Sin embargo, si es el mismo acreedor el que, mediando un acto positivo de aceptación, recibe el valor del crédito, fuera del tiempo, está conviniendo, sin alterar los alcances del negocio, en el pago, y, consiguientemente, impone una conducta tendiente a debilitar o desaparecer ese quebrantamiento inicial del contrato. Hay una voluntad expresa o tácita del acreedor que, como tal, se refleja en la esencia del término, particularmente en la actitud contractual de las partes .

      Más adelante agrega este criterio hay que hacerlo extensivo a aquellos casos en que el arrendatario se ve comprometido a pagar por consignación ante la negativa del arrendador de recibir la renta o precio directamente, y este cobra los títulos respectivos de pago, antes de proceder a demandar el lanzamiento del arrendatario. En esos casos la conducta del arrendador inicial (sic), de no recibir, se compensa con la actitud posterior de cobrar el instrumento contentivo de la renta, y, como es obvio, purga, de esa manera, la mora en que se había situado el arrendatario.

      No se puede sostener la misma apreciación conceptual cuando ocurre el hecho de que el arrendatario consigna las rentas fuera del término o plazo en que estaba obligado y el arrendador no ejercita el cobro. Ahí, sí opera la mora, por cuanto la actitud del arrendador no lleva ni expresa ni tácitamente una voluntad de aceptación .

      En conclusión dentro del proceso está suficientemente demostrado el incumplimiento, por parte del convocado, de sus obligaciones de pago oportuno de la renta del inmueble y de pago de la cuota de administración de la Ciudadela Comercial Galerías luego debe accederse a la pretensión de declarar terminado el contrato por incumplimiento del arrendatario.

      De acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

      Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios .

      Demostrado el incumplimiento se debe resolver favorablemente la pretensión primera y decretarse la resolución del arrendamiento.

      La restitución del inmueble

      De conformidad con lo previsto en el artículo 2005 del Código Civil, como consecuencia de la terminación del arrendamiento, se debe proceder a la restitución del inmueble arrendado. Esto coincide con lo dispuesto en la cláusula décima del contrato celebrado entre las partes que señala que el incumplimiento por parte de el arrendatario o la violación de cualquiera de las obligaciones y prohibiciones pactadas en este contrato y a las que por ley esté obligado, darán derecho a la arrendadora para dar por terminado este contrato y exigir la desocupación y restitución del inmueble, bien sea directamente o judicialmente .

      Como se ha dicho que está demostrado el incumplimiento y que se resolverá favorablemente la pretensión de dar por terminado el arrendamiento, entonces es necesario resolver favorablemente la pretensión segunda sobre restitución del local 1190 de la Ciudadela Comercial Galerías, como se hará en la parte resolutiva de este fallo.

   2. La pretensión tercera de la demanda

      Solicita la parte convocante que, como consecuencia de las declaraciones invocadas a través de las pretensiones primera y segunda de la demanda, se condene al demandado al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato del 15 de octubre de 1996, y que es la contenida en la estipulación décima del precitado acuerdo de voluntades, que en lo pertinente dice:

      El incumplimiento por parte de el arrendatario o la violación de cualquiera de las obligaciones y prohibiciones pactadas en este contrato y a las que por ley esté obligado, darán derecho a la arrendadora para exigir al arrendatario el pago de una suma de dinero equivalente a cuatro (4) cánones de arrendamiento vigentes al momento del incumplimiento, a título de pena, para lo cual el presente contrato prestará mérito ejecutivo y las partes renuncian a los requerimientos de ley para constituirse en mora .

      El artículo 408 del Código de Procedimiento Civil tiene señalado en su numeral 9º que:

      Se tramitarán y decidirán en proceso abreviado los siguientes asuntos, cualquiera que sea su cuantía:

9. Restitución de inmueble arrendado y reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar .

   El tribunal ha sido claro en determinar que en el caso puesto en su conocimiento se presentó un incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado. De otra parte, la cláusula de incumplimiento antes transcrita no ofrece dudas en relación con el querer de las partes en el sentido de dejar estimado, en forma anticipada, los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario.

   Tal estipulación fue definida en el contrato como cláusula penal que queda regulada por los artículos 1592 y siguientes del Código Civil, en torno de la cual son procedentes las siguientes precisiones.

   La cláusula penal pactada por las partes tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el arrendatario y dispone que todo incumplimiento será penado con el equivalente al valor de cuatro (4) cánones vigentes al momento del incumplimiento. En el caso bajo examen, el incumplimiento del arrendatario se presentó en el pago de los cánones de marzo y abril de 1998, época para la cual la renta del local ascendía a la cantidad de $ 3.000.000 mensuales, lo que implica que la declaratoria que se implora en la pretensión tercera de la demanda equivale a la cantidad de $ 12.000.000.

   Siendo claro, para todos los efectos del artículo 1594 del Código Civil, que las partes del proceso acordaron que la cláusula penal era adicional al cumplimiento de la obligación de restituir el inmueble arrendado, como en efecto así se invocó en la demanda que se resuelve, para el tribunal es claro que la petición es absolutamente procedente y a ella se accederá con las precisiones que a continuación se hacen.

   Las normas del proceso de restitución de inmueble, concretamente la contenida en el numeral 9º del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil, otorgan potestades al juez para acceder al reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar , las cuales, claro está, tienen su origen en las demostraciones que se produzcan en el curso del proceso.

   En este caso y teniendo en cuenta que la cláusula penal pactada contiene una estimación anticipada de los perjuicios que se pudieren producir por el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, es claro que el convocante se encuentra eximido de demostrar el monto de los perjuicios que le ocasionó el incumplimiento del arrendatario.

   A este respecto J.S.M. en su obra Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo (C. Co. de Bogotá - Universidad de Los Andes, 1996, T. I, pág. 403) dice que cuando se pacta cláusula penal con el propósito de que sirva como evaluación anticipada y convencional de perjuicios bien compensatorios o moratorios el demandante queda igualmente relevado de la obligación de demostrar el daño. En este caso, las partes han contemplado la posibilidad del incumplimiento y regulado de antemano el monto de la indemnización; este monto, si se encuentra dentro de los límites legales, constituye para el deudor una presunción de derecho, pues se consideran que esos fueron realmente los perjuicios acaecidos; por eso el artículo 1599 del Código Civil establece: Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio . En cambio, la pena pactada constituye para el acreedor una mera presunción legal, pues este puede desvirtuarla demostrando que los perjuicios efectivamente sufridos son superiores a la pena. Esto significa que para lograr una indemnización mayor el acreedor-demandante puede prescindir de las ventajas probatorias que le ofrece la cláusula penal, asumiendo la tarea procesal de demostrar la real magnitud del daño causado. A esto lo autoriza el artículo 1600 del Código Civil al establecer que siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena .

   Verificado como está que existió incumplimiento de parte del demandado, sin mayores esfuerzos es posible establecer que es procedente reconocer la indemnización solicitada en la cuantía anteriormente señalada, es decir, en la suma de $ 12.000.000. Lo anterior no implica, como lo pretende el demandante, que el tribunal tenga atribuciones para imponer al demandado una condena por ese monto, simplemente porque la ley no le confiere tal atribución, sino simplemente la de proferir con autoridad un reconocimiento como el que se implora en la referida pretensión.

   R. al contenido y alcance de las sentencias en los procesos de restitución de inmuebles arrendados, R.B.G., en su obra Los procesos declarativos (Temis, Bogotá, 1998, pág. 198) sostiene que:

   La sentencia que decrete la restitución, puede además incluir el reconocimiento a favor del arrendador, de las indemnizaciones que hubiere solicitado en la demanda y probado en el curso del proceso.

   En tal caso, la entrega del bien se adelantará con base en lo previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, y en lo relacionado con el pago de las sumas de dinero reconocidas a título de indemnización, el demandante podrá promover proceso ejecutivo separado para obtener su pago, o, según lo dispuesto en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, a continuación, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior .

   A su turno el artículo 114 de la Ley 446 de 1998 señala que:

   Las controversias surgidas entre las partes por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria .

   En síntesis, habiéndose establecido que el demandado incumplió las obligaciones que contrajo para con el demandante, el tribunal declarará que L.M.R.P. es deudor de la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. de la suma de $ 12.000.000 que es la cantidad a que asciende la cláusula penal. Pero no se condenará al convocado a cancelar esa suma a la sociedad convocante, pues ella deberá tramitar tal condena como lo indica la ley.

   3. La cuarta pretensión de la demanda

      Solicita el demandante que se condene a la parte demandada al pago de la suma de $ 50.000.000, a título de pena adicional a los perjuicios estimados en la cláusula penal, por el incumplimiento del contrato .

      En la parte pertinente de la cláusula décima del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes del proceso el 15 de octubre de 1996 se lee esta estipulación:

      En caso de que el arrendatario no entregue el local al vencimiento del plazo pactado, se hará acreedor a una pena de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) m/cte. y las partes renuncian a los requerimientos de ley para constituirse en mora, para lo cual el presente contrato prestará mérito ejecutivo (el destacado es del tribunal)

      Es claro para el tribunal que una estipulación como la que acaba de quedar transcrita se contrae al hecho expresamente previsto en la misma, que el arrendatario no haga entrega del local en el preciso evento del vencimiento del plazo pactado, pues eso es lo que se lee en la cláusula que sirve de base para la pretensión que se estudia.

      Es un hecho que en la última prórroga del contrato del 15 de octubre de 1996, que las partes pusieron en práctica pese a no haberla suscrito, se modificó el término de entrega del local arrendado fijándolo para el día 30 de julio de 1997.

      El tribunal observa que la falta de entrega del local al vencimiento del término del contrato es simplemente otro incumplimiento del mismo, ya que de acuerdo con el artículo 2005 del Código Civil es obligación del arrendatario restituir la cosa arrendada al fin del arrendamiento.

      En ese orden de ideas ninguna duda cabe en que el evento descrito en la parte segunda de la cláusula décima del contrato del 15 de octubre de 1996 está subsumida en la parte primera de dicha estipulación que contiene la cláusula penal pecuniaria ya analizada.

      Ahora bien, como esta nueva pena se aplica exclusivamente al caso en que no se entregue el local al vencimiento del plazo pactado es necesario concluir que estamos frente a una situación totalmente diferente de la prevista en el contrato. Efectivamente, el contrato no terminó al vencimiento del plazo pactado, el 30 de junio de 1997, sino que ambas partes le dieron cumplimiento, al menos, hasta el 28 de febrero de 1998. El contrato termina en virtud del presente laudo en el cual a solicitud de la parte convocante se ha declarado el incumplimiento del mismo y consecuentemente su resolución de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil. La restitución del inmueble arrendado también es materia de este proceso y, como se dijo al resolver sobre la pretensión segunda de la demanda, será resuelta favorablemente en la parte resolutiva. Por consiguiente no prospera esta pretensión de la parte convocante.

   4. La excepción de pago

      En la contestación de la demanda, la apoderada judicial de la parte convocada sostuvo que su representado no se ha negado al pago de los cánones pactados, los que se han satisfecho directamente hasta donde en su entendimiento fue posible, y a través de la Caja Agraria, habida cuenta de la negativa del representante legal de la convocante de recibir directamente el valor de la renta por el inmueble arrendado.

      Esta excepción no la sustentó la parte demandada, que se limitó a plantear que se presentó una modificación tácita del contrato, que la hizo consistir en la tolerancia del arrendador para con el arrendatario al recibir por fuera del término de los cinco (5) días pactados en el contrato, los cánones en algunos de los meses de vigencia del mismo.

      Es cierto que al haberse recibido por parte de Galerías las rentas posteriores a la fecha de expiración del arrendamiento, el 30 de julio de 1997, se produjo el fenómeno de la tácita reconducción, contemplado en el artículo 2014 del Código Civil, pero esta situación solo se extendió hasta el 30 de marzo de 1998, cuando ya la arrendadora se había negado a recibir la renta correspondiente a ese mes y cuando ya se había producido el incumplimiento por parte del arrendatario.

      Lo referente a que durante la vigencia del contrato en algunas oportunidades Galerías hubiere aceptado el pago retrasado ya fue analizado anteriormente como si se tratara de la aceptación o permisión de la mora del arrendatario, para concluir que no se dieron las condiciones necesarias para que pudiera aceptarse esa posibilidad, y al efecto se presentaron los comentarios de un destacado tratadista en relación con el contrato de arrendamiento.

      Además se debe anotar que en ningún momento se presentó la prueba de la excepción alegada, prueba que le competía aportar a la parte convocada de acuerdo con el principio de onus probandi incumbit actori .

      Estas consideraciones son suficientes para declarar no probada la excepción de pago que es objeto de análisis, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

   5. Ausencia de incumplimiento de las expensas comunes

      Como anteriormente quedó expresado, uno de los motivos que la parte demandante señaló como de incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado, tuvo relación con el no pago de las cuotas de administración correspondientes al inmueble, obligación que tenía por virtud de la cláusula octava del contrato.

      Como prueba del incumplimiento la parte actora aportó una certificación del administrador general de la Ciudadela Comercial Galerías, que obra en el folio 16 del cuaderno de pruebas, y según la cual el local 1190 debe por concepto de administración y sanción por mora la suma de $ 10.370.400 correspondientes a los meses de diciembre de 1997 hasta julio de 1998 .

      La parte convocada argumenta que se está haciendo un cobro de lo no debido por cuanto el valor de las cuotas no ha sido fijado por la asamblea.

      Como ya se anotó anteriormente el tribunal carece de competencia para ocuparse del estudio de la legalidad o ilegalidad de las cuotas de administración de la Ciudadela Comercial Galerías porque no fue convocado para ese efecto y, por lo tanto, tan solo puede constatar que la parte demandada no cumplió con la obligación contractual a ese respecto y así se desechará esta excepción.

   6. La falta de requerimiento para la restitución

      Al contestar la demanda, la parte convocada propuso como excepción de mérito que el señor L.B.M., representante legal de la sociedad Gran Almacén Galerías, nunca solicitó al señor R.P. la restitución del inmueble cuyo arrendamiento se acordó mediante el contrato del 15 de octubre de 1996.

      Alegó que es una característica del establecimiento de comercio su estabilidad y que ante el silencio del arrendador, el arrendatario asumió que el contrato había sido prorrogado tácitamente, no pudiendo, en consecuencia, hablarse de incumplimiento con las consecuencias pecuniarias que de allí se derivan conforme al contrato.

      La excepción así planteada comprende varios aspectos que pasan a estudiarse a continuación en forma separada.

      En primer término se refiere la parte demandada a la ausencia o falta de requerimiento del demandante al demandado. No obstante la cláusula décima del contrato del 15 de octubre de 1996 establece que las partes renuncian a los requerimientos de ley para constituirse en mora .

      La renuncia es plenamente válida pues atiende al querer de las partes contratantes y no desconoce, bajo circunstancia alguna, disposiciones de orden público.

      En ese orden de ideas, para el tribunal es claro que Galerías estaba relevada de requerir al arrendatario para constituirlo en mora, en virtud de la renuncia contenida en el contrato.

      En segundo lugar el argumento planteado por la parte demandada en cuanto a que la falta de requerimiento la indujo a considerar que se producían las prórrogas o tácitas del contrato y que, por lo tanto, se presentó la ausencia del incumplimiento, ya ha sido analizado en el punto IV anterior. Se ha dicho que la tácita reconducción no pudo llegar más allá del mes de marzo de 1998 cuando la parte convocada incurrió en mora en el pago de la renta. Desde ese momento G. se ha negado a recibir las rentas y por lo tanto no puede hablarse de una prórroga tácita del contrato.

      Si efectivamente se hubiera producido una reforma o modificación del contrato la parte excepcionante ha debido probarlo, cosa que no se ha producido en este proceso.

      También la apoderada judicial de la parte convocada habla de la estabilidad del establecimiento de comercio sin explicar a qué se refiere. En el supuesto de que la estabilidad alegada se refiera al artículo 518 del Código de Comercio se debe tener en cuenta que el beneficio a la renovación del arrendamiento se produce cuando el empresario haya ocupado a ese título un inmueble no menos de dos años consecutivos con un mismo establecimiento de comercio y siempre que no haya incumplido el contrato .

      En el presente caso es necesario tener en cuenta que la demanda que dio inicio a este proceso se presentó el 13 de julio de 1998, antes de que hubieron corrido los dos años consecutivos que requiere el artículo 518 del Código de Comercio y cuando la parte demandada había incumplido sus obligaciones contractuales, de donde se deduce sin necesidad de mayores análisis que no está cobijada por el beneficio de que trata la norma legal mencionada.

      Se concluye, por tanto, que será desestimada la excepción de mérito que es objeto de análisis.

      CAPÍTULO VI

      C. y agencias en derecho

1. Costas y gastos del proceso

   En cuanto a las costas del proceso considera el tribunal que por cuanto no han prosperado íntegramente las pretensiones de las partes y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará a L.M.R.P. al pago del 75% de las costas del proceso en la proporción que a continuación se indica.

   Costos según el acta de liquidación:

   Honorarios del árbitro único $ 2.200.000

   Honorarios del secretario $ 1.100.000

   Gastos de funcionamiento y administración $ 602.000

   Protocolización, registro y otros $ 568.000

   Total $ 4.500.000

   Valor de las costas a cargo de L.M.R.P.: 75% del total de costos y gastos del proceso: $ 3.375.000.

   2. Agencias en derecho

      El valor de las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 3.300.000 y se imponen a cargo de L.M.R.P..

   3. Total de costas y agencias en derecho

      De acuerdo con lo indicado anteriormente el total de costas y agencias en derecho a cargo de L.M.R.P. es la suma de $ 6.675.000 que se discriminan así:

      El 75% de las costas y gastos del proceso $ 3.375.000

      Las agencias en derecho $ 3.300.000

      Total $ 6.675.000

      CAPÍTULO VII

      Parte resolutiva

      En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. y L.M.R.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

      RESUELVE:

1. Declarar que el señor L.M.R.P. incumplió el contrato de arrendamiento comercial que en condición de arrendatario suscribió el día 15 de octubre de 1996 con la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. y en consecuencia, decretar la terminación del precitado contrato.

2. Condenar al señor L.M.R.P. a restituir a la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. el inmueble arrendado a esta última por medio del contrato de fecha 15 de octubre de 1996, identificado e individualizado así: Calle 54 25-81. Local 1-190. Tiene su entrada por el sur y linda: Norte: Línea quebrada de cinco metros cincuenta y cinco centímetros (5.55 m), cuatro metros cincuenta centímetros (4.50 m), setenta y cinco centímetros (0.75 m), siete metros noventa centímetros (7.90 m), setenta y cinco centímetros (0.75 m), cuatro metros cincuenta centímetros (4.50 m), cinco metros veinte centímetros (5.20 m), tres metros ochenta y dos centímetros (3.82 m), un metro ochenta y un centímetros (1.81 m) y un metro ochenta y dos centímetros (1.82 m) en parte con circulación común y en parte con vacío sobre fuente. Oriente: Línea quebrada de un metro setenta y cuatro centímetros (1.74 m), treinta y dos centímetros (0.32 m), cuarenta centímetros (0.40 m), treinta y dos centímetros (0.32 m), cinco metros cincuenta y ocho centímetros (5.58 m), treinta y dos centímetros (0.32 m), cuarenta centímetros (0.40 m), treinta y dos centímetros (0.32 m), un metro ochenta centímetros (1.80 m), muro y columnas comunes en parte con local 1-035 y en parte con administración. Sur: Línea quebrada de tres metros tres centímetros (3.03 m), un metro noventa centímetros (1.90 m), veinticuatro metros veintisiete centímetros (24.27 m), siete centímetros (0.07 m) y cuarenta y dos centímetros (0.42 m) con muro y circulación comunes. Occidente: Dos metros noventa y siete centímetros (2.97 m) con local 1-066. Cenit: Placa común al medio con segundo nivel. N.: Placas común al medio con primer nivel. Área bruta partiendo de ejes medianeros: ciento treinta y seis metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (136.30 m2). Matrícula inmobiliaria 50C-962830 de la oficina de registro de instrumentos públicos y privados de Bogotá y con la cédula catastral 5324-1-179.

3. Declarar que el señor L.M.R.P. es deudor de la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. de la suma de doce millones de pesos moneda corriente ($ 12.000.000), cantidad a que asciende la cláusula penal pactada en la estipulación décima del contrato de arrendamiento comercial suscrito entre las partes del proceso el día 15 de octubre de 1996.

4. Negar la pretensión cuarta de la demanda de la sociedad Gran Almacén Galerías contra L.M.R.P. consistente en condenar al demandado a la pena adicional de cincuenta millones de pesos moneda corriente ($ 50.000.000) por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

5. Declarar infundadas las excepciones de mérito presentadas por L.M.R.P. en la contestación de la demanda, sobre pago de los cánones de arrendamiento, ausencia de incumplimiento de las expensas comunes y ausencia de requerimiento para la restitución del local arrendado.

6. Condenar a L.M.R.P., para que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, cancele a la sociedad Gran Almacén Galerías S.A. la suma de seis millones seiscientos setenta y cinco mil pesos moneda corriente ($ 6.675.000) por concepto del setenta y cinco por ciento (75%) de las costas y gastos del proceso y de las agencias en derecho, según la liquidación que aparece en la parte motiva del laudo.

7. Por secretaría expídanse copias auténticas del presente laudo a las partes del proceso y con destino al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

8. En firme el laudo, se protocolizará el expediente en una notaría del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá.

   N. y cúmplase.

   La anterior providencia le fue notificada en audiencia a los apoderados de las partes a quienes el secretario les entregó copia íntegra y auténtica de la misma.

   Siendo las doce del día terminó la audiencia. Para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.