Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 15 de Marzo de 2006

Cláusula compromisoria. Para la solución de cualquier diferencia que surja entre las partes que suscriben el presente contrato en relación con su celebración, interpretación, ejecución, terminación y liquidación, estas buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como negociación directa, amigable composición o conciliación para los cuales las partes dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que una de ellas presente a la otra la solicitud por escrito en tal sentido. El indicado término podrá ser prorrogado, por mutuo acuerdo, hasta por un lapso igual al inicial. En caso de no llegarse a una solución, la diferencia será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento, que estará conformado por tres (3) árbitros, abogados y ciudadanos colombianos, designados de común acuerdo por las partes y quienes la decidirán en derecho. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de esta ciudad. Para constancia se firma en Santafé de Bogotá, Distrito Capital, a los 28 abril 2000 .

2. La mencionada solicitud de convocatoria fue admitida mediante providencia del 15 del mes de julio de 2004 y en la misma se le reconoció personería al doctor G.J.M. en su condición de apoderado de la convocante y al doctor E.A.B.G. como apoderado de la convocada.

3. Oportunamente la convocada, ETB a quien en este laudo se le designará indistintamente por su posición procesal, por conducto de apoderado especial dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 30 de julio de 2004 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación. Posteriormente mediante escrito del 20 de octubre de 2004, igualmente radicado dio contestación al escrito de integración de la demanda y su reforma presentada por el apoderado de la convocante el 1º de octubre de 2004. Frente a este escrito el apoderado de la convocada propuso las siguientes excepciones de mérito:

   " Excepción de falta de competencia del tribunal de arbitramento frente a las pretensiones de declarar la nulidad de las cláusulas 2.7 de los términos de referencia y de la 17 del contrato.

   " Excepción de cumplimiento del contrato por parte de ETB.

   " Excepción de no ocurrencia de los hechos que configuran el desequilibrio económico.

4. Al apoderado de la convocante se le corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en audiencia celebrada el 3 de noviembre del año 2004.

5. Igualmente informado el agente del Ministerio Público doctor H.M. del presente proceso se hizo presente en la primera audiencia de trámite y de ahí en adelante finalizando su actuación con la presentación de los alegatos de conclusión.

6. El 3 de noviembre del 2004, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, con la asistencia de los apoderados de las partes y de los representantes legales de la sociedad convocante como de la convocada y del Ministerio Público, haciéndose constar en dicha acta la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

7. Fueron designados como árbitros de común acuerdo por las partes en la audiencia de designación de árbitros celebrada el 9 de junio de 2004, los doctores A.J. De Irisarri Restrepo, J.V.M. y D.M.J.. El director del centro de arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los principales designados quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el tribunal de arbitramento.

8. El tribunal se instaló el día 15 de julio de 2004; en dicha audiencia fue nombrado como presidente el doctor A. de I.R., quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora M.P.Z.G., quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. El tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado Nº 68D-35 Piso 3º de la ciudad de Bogotá, D.C.

9. El 30 de agosto de 2004 se fijaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaria y los gastos de administración del tribunal, que en la oportunidad legal fueron consignadas por las partes.

10. La primera audiencia de trámite se celebró el día 12 de octubre del 2004, oportunidad esta en la que el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración y adicionalmente admitió a trámite la reforma de la demanda y corrió traslado de la misma a la parte demandada y al Ministerio Público de conformidad con el numeral 4º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 418 ibídem. Posteriormente mediante escrito del 20 de octubre de 2004 el apoderado de la convocada presentó memorial descorriendo el traslado de la reforma a la demanda.

    En audiencia celebrada el 1º de febrero de 2005, el tribunal de arbitramento se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas como quedó consignado en el auto 8 respectivo que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia.

11. En audiencia celebrada el día 25 del mes de agosto de 2005 el doctor J.V.M. le manifestó al tribunal su designación como embajador en Chile y en consecuencia presentó renuncia del cargo de árbitro. En su reemplazo fue designado de común acuerdo por las partes en su calidad de suplente, el doctor C.G.A.P. quien mediante comunicación de fecha 12 de septiembre de 2005 aceptó el cargo como árbitro para reemplazar al doctor J.V.M. en el estado en que se encontraba el proceso.

12. Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante auto dictado el día 25 del mes de noviembre del año de 2005 (acta 12), se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión.

13. La audiencia de alegatos de conclusión se llevó a cabo el día 19 de enero de 2006, con intervención de los señores apoderados de las partes y del Ministerio Público, quienes presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente.

14. Teniendo en cuenta que la finalización de la primera audiencia de trámite se realizó el día 1º de febrero de 2005, el término legal de seis (6) meses para proferir el laudo en este caso vencía el 1º de agosto de 2005; sin embargo las partes de común acuerdo solicitaron varias suspensiones del término del proceso arbitral. Los apoderados de las partes mediante escritos radicados en la secretaria del tribunal el 10 de octubre de 2005, prorrogaron el término del proceso arbitral por 4 meses contados a partir de su último vencimiento, quedando el tribunal habilitado hasta el 28 de febrero de los corrientes y por último en la audiencia de alegatos de conclusión llevada a cabo el 19 de enero de 2006 solicitaron la suspensión del término por 30 días hábiles más, quedando así el tribunal habilitado hasta el 11 de abril de los corrientes.

15. El tribunal fijó la fecha del quince (15) de marzo de 2006 para dictar su laudo, quedando el tribunal habilitado para fallar.

16. Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como el hecho de haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales, corresponde entonces proceder a examinar y decidir de fondo, las cuestiones sometidas al tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

    2. Pruebas decretadas y practicadas

       Dentro del proceso se tuvieron como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados con la demanda y con la reforma de la demanda, así como los documentos presentados por la parte convocada con su escrito de contestación a la demanda y a la reforma de la demanda.

       Fueron decretados y practicados dos dictámenes periciales, uno por perito experto en contaduría y administración de empresas y otro por perito técnico experto en planta externa. Los dictámenes periciales presentados fueron sometidos a la contradicción de ley, durante la cual los apoderados de las partes mediante escritos solicitaron aclaraciones y complementaciones.

       Dentro de las pruebas practicadas igualmente se libraron por la secretaría del tribunal los diferentes oficios solicitados por las partes, se recibieron también las declaraciones testimoniales de: C.D.H., S.H.L.M., Á.C.M.G., R.M.P., L.E.P.Z., C.A.S.T., L.M.D.N., R.D.P.R.N., J.A.A.G., C.F.A.M., L.R..

       Igualmente se recibió la declaración de parte del señor M.C.A., reemplazado posteriormente en su declaración por el señor M.F.A.E..

       El trámite se desarrolló en 13 sesiones, quedando finalizada la instrucción del proceso el 25 del mes de noviembre, fecha en la cual se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión.

       La actuación surtida en desarrollo del proceso arbitral se recoge en 3 cuadernos principales, 7 cuadernos de pruebas y 1 de testimonios.

    3. Pretensiones

       Por medio de escrito que se radicó el 1º de octubre de 2004 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el apoderado de la convocante presentó un escrito que denominó integración de la demanda y su reforma .

       De este escrito se trascriben, de manera literal, las pretensiones:

       La presente demanda tiene por finalidad que se acceda a las siguientes pretensiones:

1. Pretensiones principales.

   1.1. Primera pretensión principal.

   Que se declare que la estipulación 2.7 de los términos de referencia correspondientes al proceso de contratación directa distinguido con el Nº 2000001970 adelantado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en el año 2000 para la (& ) construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, acometidas de redes, en el área de influencia de la empresa, suministro de cuadrillas especiales para acometidas y el suministro de los materiales necesarios (...) , en tanto que como tal hace parte integrante del contrato 4200002703 y sus adicionales, celebrado el día 28 de abril de 2000 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (como contratante) y la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. - Ingelel S.A. (como contratista), es absolutamente nula en cuanto lo en ella estipulado sobre los siguientes aspectos o uno cualquiera de ellos:

   1.1.1. La potestad que se otorga a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP para ordenar unilateralmente, a su arbitrio, modificaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos objeto de la contratación, es decir, las determinadas, establecidas y tenidas en cuenta para presentar la propuesta y para celebrar el contrato; y

   1.1.2. La limitación e impedimento que se impone a quien ostente la calidad de cocontratante particular para reclamar compensaciones e indemnizaciones por causa de las modificaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos objeto de la contratación, en uno cualquiera de los siguientes supuestos: (a) cuando tales modificaciones resulten por haber sido ordenadas unilateralmente por la entidad contratante, a su arbitrio; y (b) cuando tales modificaciones, siendo sustanciales, resulten de la ejecución normal de los trabajos contratados.

   1.2. Segunda pretensión principal.

   Que se declare que la estipulación de la cláusula décima séptima del contrato 4200002703 celebrado el día 28 de abril de 2000 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en calidad de parte contratante, y la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. - Ingelel S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en la (& ) construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, acometidas de red, en el área de influencia de la empresa, suministro de cuadrillas especiales para acometidas y el suministro de los materiales necesarios, (& ) , es absolutamente nula en cuanto lo en ella pactado sobre la limitación e impedimento que se impone a quien ostenta la calidad de cocontratante particular para reclamar compensaciones e indemnizaciones por causa de las modificaciones y variaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos contratados con base en la celebración de dicho contrato, en uno cualquiera de los siguientes supuestos: (a) cuando tales modificaciones resulten por haber sido ordenadas unilateralmente por la entidad contratante, a su arbitrio; y (b) cuando tales modificaciones, siendo sustanciales, resulten de la ejecución normal de los trabajos contratados.

   1.3. Tercera pretensión principal.

   Que se declare que por causas no imputables a la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. - Ingelel S.A. se rompió el equilibrio financiero y la conmutatividad del momento de la adjudicación y celebración del contrato 4200002703, como consecuencia de la variación sustancial de la conformación inicial de las actividades que como prestaciones se pactaron a cargo del contratista, así como de las cantidades de obra estimadas y determinadas de acuerdo con el presupuesto oficial definido previamente por la contratante en los términos de referencia implementados para la presentación de la propuesta y la celebración del contrato, con lo cual se hizo más oneroso su cumplimiento para la contratista.

   1.4. Cuarta pretensión principal.

   Que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en calidad de parte contratante, incumplió las obligaciones a su cargo surgidas del contrato 4200002703 y sus adicionales, celebrado el día 28 de abril de 2000 con la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. - Ingelel S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en la [...] construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, acometidas de red, en el área de influencia de la empresa, suministro de cuadrillas especiales para acometidas y el suministro de los materiales necesarios, (...) , de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por no haber cancelado totalmente el valor de los trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por el contratista en cumplimiento de sus prestaciones.

   1.5. Quinta pretensión principal.

   Que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en calidad de parte contratante, incumplió su obligación legal y convencional que le correspondía de mantener y aplicar las condiciones del contrato 4200002703, sus adicionales y acuerdos complementarios, celebrado el día 28 de abril de 2000 con la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. - Ingelel S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en la [...] construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, acometidas de red, en el área de influencia de la empresa, suministro de cuadrillas especiales para acometidas y el suministro de los materiales necesarios, [...] de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por haber realizado durante la ejecución del contrato y después de su terminación las siguientes actuaciones: (

   1. Establecer y determinar en forma unilateral y por el concepto que denominó (& ) compensación de atrasos e incumplimiento plan de manejo ambiental (& ) , la cantidad total de $ 355.559.796,39, como una suma a cargo del contratista; y b) deducir, también en forma unilateral, de las sumas causadas a favor del contratista, y, que por ende no le canceló, sin facultad ni atribución para ello, esa misma cantidad de $ 355.559.796,39, por el concepto que denominó (& ) compensación de atrasos e incumplimiento plan de manejo ambiental (& ) .

      1.6. Sexta pretensión principal.

      Que, en cada caso y según se expresa a continuación, consecuencialmente se impongan las siguientes condenas en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP:

      1.6.1. Como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones primera, segunda y tercera principales, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 4200002703 o revisión de sus condiciones, se condene a la convocada, en calidad de contratante, a pagar a la convocante:

      1.6.1.1. La cantidad total de mil setecientos noventa millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($ 1.790.669.290) moneda corriente, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en la reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato 4200002703, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2004, que se incluye como anexo de esta demanda, suma que corresponde al beneficio pactado y a que tenía derecho el contratista, de acuerdo con las condiciones originales del acuerdo convencional, la cual efectivamente dejó de percibir ante la variación sustancial de las condiciones pactadas;

      1.6.1.2. En subsidio de lo anterior, la suma que resulte de liquidar el valor de las contraprestaciones económicas causadas a favor del contratista con base en la obra realmente ejecutada, variando el porcentaje del descuento ofrecido en la propuesta con fundamento en la cual fue celebrado el contrato, ante la variación sustancial de las condiciones pactadas originalmente, con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso, en su orden, en una de las dos siguientes alternativas: (

   1. Calculando los precios del contrato sin descuento alguno; o, (b) Calculando los precios del contrato con los nuevos precios, incluyendo los porcentajes de descuento, pactados entre las partes en la adición 2 al contrato 4200002703, así: un descuento del seis por ciento (6%) para ítems de suministros de redes; un descuento del medio por ciento (0,5%) para los ítems restantes; y, los cambios en el valor de algunos ítems de canalizaciones.

      1.6.2. Como consecuencia de la declaración correspondiente a la pretensión cuarta principal, que se condene a la convocada a pagar a la convocante las siguiente cantidades, correspondientes a los conceptos que exclusivamente se detallan a continuación, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato 4200002703, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2002 (empleando la numeración, descripción y valores consignados en la misma), que se incluye como anexo de este escrito, o, en su defecto, las sumas que por los mismos conceptos se determinen con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso:

      Numeral

      Descripción de la reclamación

      Valor de la pretensión

      COL$ USD$

      3.2.6 Materiales suministrados e instalados en la obra que no han sido objeto de pago y restitución de deducciones

      37.033.266,13

      70.418,03

      3.2.7 Reliquidación del ítem 059v, ajuste de línea de abonado

      28.879.800,48

      0,00

      3.2.8 Mayor cantidad de obra que no fue objeto de pago 84.390.158,00

      0,00

      3.2.9 Pólizas exigidas por el IDU 28.555.290,00

      0,00

      3.2.11

      Actividades correspondientes a impacto urbano no pagadas

      17.015.303,00

      0,00

      3.2.14

      Construcción del registro de canalización 831049 (box cable)

      29.542.843,54

      0,00

      1.6.3. Como consecuencia de la declaración correspondiente a la pretensión quinta principal, se condene a la convocada a pagar a la convocante la cantidad de trescientos cincuenta y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil setecientos noventa y seis pesos con treinta y nueve centavos ($ 355.559.796,39) moneda corriente, la cual fue deducida de los valores causados a favor de la contratista durante la ejecución del contrato 4200002703 según consta en el acta de liquidación contable del mismo, contra la expresa voluntad del contratista, y, por ende, en forma y por decisión unilateral de la convocada.

      1.7. Séptima pretensión principal.

      Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, y, además, por haber expirado el plazo del contrato 4200002703 antes mencionado, se proceda a su respectiva liquidación definitiva, incluyendo en la misma la obligación de la convocada, en calidad de contratante, de pagar a la convocante, en calidad de contratista, las cantidades que, con base en las anteriores pretensiones se determinen en el laudo que dicte en este proceso.

      1.8. Octava pretensión principal.

      Que todas las sumas que se ordene pagar a favor de la convocante, en tanto y en cuanto correspondan a valores históricos, sean actualizadas con base en los índices de precios al consumidor.

      1.9. Novena pretensión principal.

      Que se condene a la convocada a pagar a favor de la convocante y sobre las mismas sumas los correspondientes intereses causados desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha del laudo.

      1.10. Décima pretensión principal.

      Que se condene a la convocada al pago de intereses de mora, a la tasa máxima legal permitida, sobre las sumas que a título de condena se ordene pagar a la convocante, a partir de la fecha del laudo y hasta el momento del pago.

      1.11. Undécima pretensión principal.

      Que se condene en costas a la convocada.

2. Pretensiones subsidiarias.

   2.1. Primera pretensión subsidiaria.

   En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera principales y solamente en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en calidad de parte contratante, incumplió su obligación legal y convencional que le correspondía de mantener y aplicar las condiciones originales del contrato 4200002703 y sus adicionales, celebrado el día 28 de abril de 2000 con la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. Ingelel S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en la [...] construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, acometidas de red, en el área de influencia de la empresa, suministro de cuadrillas especiales para acometidas y el suministro de los materiales necesarios, [...] , de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por haber modificado unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance de su objeto variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo del contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico y la conmutatividad de la contratación al denegar las reclamaciones económicas presentadas por este motivo por parte de la contratista.

   2.2. Segunda pretensión subsidiaria.

   En subsidio de la pretensión primera subsidiaria, solamente en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP incurrió en abuso del derecho en la fase de ejecución y cumplimiento del contrato 4200002703 celebrado con la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. Ingelel S.A., por haber modificado unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance de su objeto variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.

   2.3. Tercera pretensión subsidiaria.

   En subsidio de la pretensión segunda subsidiaria, en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP se enriqueció sin justa causa a expensas de la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A. Ingelel S.A., como consecuencia de su decisión de modificar unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance del objeto del contrato 4200002703 celebrado entre las partes, variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.

   2.4. Cuarta pretensión subsidiaria.

   Como consecuencia de la prosperidad de alguna de las anteriores pretensiones subsidiarias, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 4200002703 o revisión de sus condiciones, solicito que se condene a la convocada, en calidad de contratante, a pagar a la convocante:

   2.4.1. La cantidad total de mil setecientos noventa millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($1.790.669.290) moneda corriente, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en la reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato 4200002703, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2004, que se incluye como anexo de esta demanda, suma que corresponde al beneficio pactado y a que tenía derecho el contratista, de acuerdo con las condiciones originales del acuerdo convencional, la cual dejó efectivamente de percibir ante la variación sustancial de las condiciones pactadas;

   2.4.2. En subsidio de lo anterior, la suma que resulte de liquidar el valor de las contraprestaciones económicas causadas a favor del contratista con base en la obra realmente ejecutada, variando el porcentaje del descuento ofrecido en la propuesta con fundamento en la cual fue celebrado el contrato, ante la variación sustancial de las condiciones pactadas originalmente, con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso, en su orden, en una de las dos siguientes alternativas: (

   1. Calculando los precios del contrato sin descuento alguno; o, (b) Calculando los precios del contrato con los mismos precios, incluyendo los porcentajes de descuento, pactados entre las partes en la adición 2 al contrato 4200002703, así: un descuento del seis por ciento (6%) para ítems de suministros de redes; un descuento del medio por ciento (0,5%) para los Ítems restantes; y, los cambios en el valor de algunos ítem de canalizaciones.

Cantidades de obra. Las cantidades de obra que debe construir el contratista y de materiales que suministrará que se consignan en el respectivo anexo del presente contrato son solo estimadas y, por lo mismo, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del mismo sin que este hecho pueda dar motivo a reclamación alguna por parte del contratista. Durante el desarrollo del contrato la empresa irá determinando las cantidades de obra que deben ejecutarse, de acuerdo con el diseño de los proyectos que esta le proporcionará al contratista, y las cantidades reales serán las que resulten de la medición de obra ejecutada y de los materiales suministrados... .

Sobre este tema, si bien limitada al área de los contratos estatales, existe alguna doctrina y jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de la cual el tribunal quiere resaltar lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, corporación que en concepto de 18 de julio de 2002, con ponencia de S.M., y sobre la materia de las diferencias entre los contratos adicionales y las variaciones en el valor de los convenios por precios unitarios, dijo:

Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula solo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas solo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo.

(...).

En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un estimativo del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar.

(...).

Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por algunos de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, solo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Solo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

(& ).

Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia parcialmente transcrita, lo que ocurre generalmente es que la administración no efectúa una real estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de cada obra, en unas ocasiones porque inicia los procesos sin contar con proyectos realmente ejecutables sino apenas en anteproyectos, en otras porque necesita reducir artificialmente el presupuesto de la misma (quitando o disminuyendo cantidades de obra) para poder iniciar la obra con presupuesto bajo y así poder comprometer los exiguos recursos de que dispone en un momento dado sin violar el mandato de la ley (L. 80/93, art. 25, nums. 12 y 13) y, en otros más, porque los diseños que sirven de base a la licitación adolecen de errores graves y, por ello no es posible realizar el cálculo más aproximado de las cantidades reales de obra requeridas para desarrollar el proyecto (negrilla fuera de texto).

Con posterioridad al concepto parcialmente transcrito, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de septiembre de 2003, con ponencia del Dr. R.S. dijo:

& la entidad contratante debía adelantar todos los estudios, diseños y proyectos requeridos para establecer con la mayor exactitud posible las características físicas y técnicas de las obras que se fueran a adelantar y para calcular así mismo, de la manera más aproximada, los costos que su ejecución podría representar; y de otro lado, el contratista, basado en la información suministrada por la entidad sobre las características de la obra y en las percepciones que de manera directa hubiera podido obtener, elaboraba su presupuesto con apego a la misma, determinando los costos y beneficios que la ejecución de la obra le podía reportar y proponiendo en esta forma sus precios unitarios, en la oferta que presentaba para obtener la adjudicación del contrato.

Y es con fundamento precisamente en esos estudios que cada cocontratante hace por su cuenta, que se fija el valor del contrato, es decir, lo que se prevé que va a costar la obra, determinando luego las partes la forma de pago de ese valor ... No se desconoce que en algunas obras públicas, por su misma naturaleza, es muy difícil determinar con exactitud la cantidad de obra que se debe ejecutar para el logro del objeto contractual... ya que puede variar resultando mayor o menor cantidad de la calculada inicialmente, por lo cual es común que la forma pactada sea la de precios unitarios, de tal forma que el valor a pagar finalmente sea el resultado de multiplicar el precio unitario de los diferentes ítems por la cantidad de obra realmente ejecutada; sin embargo, también cuando es este el sistema escogido, la entidad debió agotar los estudios previos necesarios ... Es decir, debe ser tan aproximado el cálculo previo que se haga, que las eventualidades imposibles de evitar y que den lugar a la variación de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o porque surja la necesidad de adelantar algunas obras complementarias con nuevos ítems , representen una mínima cuantía con relación al cálculo inicial y no que este sea completamente ajeno a la realidad y termine siendo, como en la práctica se observa, una mínima parte del valor que finalmente resulta tener la obra contratada (negrilla fuera de texto).

Un año más tarde, en sentencia de 22 de abril de 2004, con ponencia de la Dra. M.E.G., la Sección Tercera de esa corporación manifestó:

...no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la administración (imprevistos) o imputables a esta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad& Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites solo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, a la luz de la doctrina y jurisprudencia transcritas, es necesario concluir que en los convenios pactados con el sistema de precios unitarios, tanto las cantidades estimadas originalmente como el valor inicial pueden cambiar, variación que puede tener su origen en distintas razones, tales como necesidades propias del servicio o, como lo dice el Consejo de Estado, en fallas en los estimativos iniciales por parte de la entidad contratante.

Empero, ni de la doctrina y jurisprudencia anteriores, ni de lo establecido en la cláusula décima séptima del contrato 4200002703, se desprende que las entidades contratantes en general, ni la ETB en particular, tengan la facultad de variar sin límite o de manera caprichosa las cantidades estimadas inicialmente, ni que tal potestad sea una especie de patente de corzo para ocultar deficiencias en el cálculo de cantidades o en el proceso de planeación presupuestal y de obras de las mismas. Pues, a juicio del tribunal de arbitramento Ingelel S.A contra la ETB S.A. ESP tal y como se desprende de la jurisprudencia transcrita y dentro de la misma línea planteada en aparte anterior de este laudo cuando se analizó el tema de la nulidad de las estipulaciones contenidas en los términos de referencia y en el contrato, es claro que dicha atribución no es absoluta, es limitada y por ello mismo ha de ejercerse en forma razonable y prudente, siempre como consecuencia de necesidades reales derivadas de situaciones ordinarias no imputables a la entidad contratante, que no fueron o no pudieron ser previstas inicialmente.

Dichos límites en la potestad de variar cantidades surgen, precisamente, de la necesidad de mantener la lógica económica y el equilibrio intrínseco en cualquier relación contractual conmutativa, y obviamente también en los convenios pactados con el esquema de precios unitarios, en los que su fijación por parte de los contratistas tiene relación estrecha de dependencia con las cantidades de obra que estos esperan ejecutar. En ese sentido, el tribunal entiende que aún si un precio cualquiera se pacta por el sistema unitario, para el contratista o para la entidad contratante no es financieramente igual la ejecución de una determinada cantidad de unidades de obra que la de muchas más o muchas menos, pues cualquier cambio sustancial en las cantidades a ejecutar podría desbalancear los supuestos con base en los que se calcularon los precios unitarios iniciales, y por ende romper la conmutatividad en la relación en contra de cualquiera de ellas.

Dentro de la misma línea anterior, el tribunal es de la opinión que un cambio sustancial en la combinación de cantidades de ítems en un contrato aunque no cambie su valor absoluto , también puede llegar a romper el equilibrio en una relación contractual, puesto que este puede estar fundado en la expectativa justificada de un contratista con respecto a la ejecución de determinadas cantidades individuales de distintos ítems. En ese sentido, el perito técnico en el caso fue claro al explicar en la página 37 del dictamen, como & es muy común en las licitaciones de planta externa donde la cantidad de ítems es muy grande y de gran diversidad que los licitantes armen sus propuestas determinando un nivel de utilidad diferente para cada uno de ellos y dependiendo de ciertas características propongan algunos ítems con niveles de rentabilidad muy bajos e inclusive a nivel de pérdida pues esperan compensarlas con las utilidades de los otros ítems, haciendo así más atractiva su propuesta .

En ese orden de ideas, vista la naturaleza de los contratos a precios unitarios, y reconocido que en ellos siempre existirá la posibilidad de que las cantidades contratadas varíen, salta a la vista que independientemente de que tal variación sea un cambio en las cantidades, o un cambio en la combinación de ítems lo que en últimas termina siendo lo mismo , es indispensable determinar qué ha de entenderse como un cambio razonable, de aquellos que son propios o inherentes a la naturaleza de los contratos pactados con el sistema de precios unitarios, y qué es un cambio sustancial o no justificado , que excede lo razonable o lo inherente a la naturaleza de tales convenios. Empero, para el tribunal es claro que independientemente del criterio que se adopte para efectos de dicha determinación, ella nunca podrá ser absoluta, pues dependerá de las particularidades de cada caso y de cada relación contractual.

Sin embargo, si bien no existen normas o parámetros precisos para determinar cuál es el límite de lo razonable o de lo aceptable en materia de cambios en las cantidades estimadas, sí existen en la legislación nacional algunas normas que pueden ser usadas como punto de referencia para tal propósito. Para el tribunal la más ilustrativa en ese sentido es la norma contenida en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, según la cual si los cambios resultantes de la modificación unilateral de un contrato estatal por parte de la administración alteran el valor del respectivo convenio en más de un veinte por ciento (20%) de su valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación del mismo. Aun cuando dicha disposición se refiere exclusivamente a la aplicación de la cláusula excepcional de modificación unilateral por parte de la administración a cualquier contrato estatal, y es aplicable solamente cuando el valor total de un contrato se afecta en el porcentaje mencionado, a juicio del tribunal ella es indicativa de lo que el legislador en su momento consideró como el máximo cambio unilateral razonable, por encima del cual el contratista podía libremente optar por continuar o no, precisamente por los efectos que tal cambio puede tener en la economía de su contrato.

Ahora bien, el hecho de que la norma mencionada se refiera al 20% como parámetro especial de lo que podría entenderse como máximo cambio razonable, por encima del cual el contratista puede optar por retirarse del contrato, y que ella sea aplicable cuando el valor total del cambio exceda ese porcentaje, no quiere decir que en todos los casos un cambio del 20% en el total o en cada uno de los ítems que componen dicho valor pueda verse como aceptable, pues, tal como antes se dijo, todo dependerá de las circunstancias y la economía de cada contrato. Sin embargo, el tribunal considera que en aquellos eventos en los que no exista información suficiente para determinar un porcentaje diferente, o cuál sería el porcentaje de cambio razonable o aceptable en un convenio determinado, la cifra del 20% consagrada en la ley puede ser un adecuado parámetro de referencia, aplicable no solamente en lo atinente a los cambios en el valor total, sino también en el de los ítems que componen dicho valor.

En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios expresados en los párrafos anteriores, el tribunal considera que es válido concluir que si bien en un contrato pactado por el sistema de precios unitarios el contratante puede cambiar las cantidades de obra estimadas inicialmente, o variar la distribución entre ítems contractuales, independientemente de que dicha variación tenga su origen en necesidades del mercado o en deficiencias de las estimaciones iniciales, tal facultad no es absoluta ni ilimitada, ni debería en principio extenderse hasta permitirle al contratante incrementarlas o disminuirlas más allá de un veinte por ciento (20%) de lo convenido inicialmente, como máximo, puesto que en tal evento se podría poner en riesgo el equilibrio conmutativo de la relación contractual, salvo que en cada caso se demuestre que dicho equilibrio se ve afectado por una cifra inferior. Por ende, si el cambio es superior, procedería el correspondiente restablecimiento, siempre y cuando se demuestre su existencia y sus efectos.

3. Las consecuencias del cambio y el riesgo comercial.

En el caso que nos ocupa existe evidencia suficiente que demuestra que se produjo un cambio en la distribución entre los distintos ítems del contrato 4200002703, que llevó a que la proporción correspondiente a rubros de obras (acometidas, ampliaciones, empalmería, pero especialmente canalizaciones) se incrementara sustancialmente y pasara a tener un peso y una proporción mucho mayores a las inicialmente contratadas, cambio que se produjo en julio de 2000, apenas a los pocos meses de iniciada la ejecución del convenio, y que se mantuvo durante el resto de la misma y de las dos adiciones que posteriormente se realizaron. Consecuentemente, la proporción correspondiente a rubros de suministro, particularmente cable, que como se explicó correspondía a la gran mayoría de los suministros en dólares, se redujo también sustancialmente, en proporción que se mantuvo durante el resto de la ejecución contractual.

Según la convocante, dicho cambio la perjudicó, en la medida en que muchos de los rubros de obras en su oferta eran deficitarios, o no generaban utilidad, mientras que los correspondientes a suministros, particularmente los de cables, que eran los realmente rentables, no crecieron en similar proporción, de manera tal que los ítems deficitarios (obras) terminaron teniendo un peso en el valor del contrato muy superior al de los ítems superacitarios (suministros de cables).

El Ministerio Público y la ETB, además de manifestar que dicho cambio fue justificado y ajustado a las estipulaciones contractuales, consideran que cualquier perjuicio del contratista tuvo su origen en el riesgo comercial que este asumió al proponer descuentos del 14.5%, muy superiores a los ofrecidos por los demás oferentes, y no en el cambio en la composición en la mezcla de ítems. Posición que no comparte el tribunal por dos razones: en primer lugar, por cuanto, como antes manifestó, no considera que la ETB tuviera la capacidad discrecional de alterar la composición de ítems del contrato inicial más allá de los parámetros expresados, independientemente de que dicho cambio tuviese su origen en una necesidad de mercado o en un error en la planificación inicial de sus cálculos; y en segundo lugar, porque es de la opinión de que, aún si el contratista asumió un riesgo comercial que podría considerarse como extremo, no fue dicho riesgo el que generó el problema que nos ocupa, sino precisamente un menor ingreso resultante de un cambio en las condiciones del contrato que tuvo su origen en una decisión de ETB y no en circunstancias comerciales propiamente dichas.

De hecho, en el expediente obra prueba de que la decisión de ETB obedeció en parte a razones puramente económicas, y en parte a razones de mercado, tal como se desprende del testimonio rendido por el D.A.S.T., quien se desempeñó como jefe de la sección de soporte de ETB que preparó el presupuesto y participó en el seguimiento de la ejecución del contrato quien, al ser preguntado por las razones de la modificación presupuestal, afirmó:

Lo originó básicamente dos cosas, la primera era que ETB tenía en existencia en sus bodegas cable de 2.400 pares y de 1.800 pares que necesitaba fuera usado dentro del contrato, en el presupuesto inicial del contrato se había considerado que Ingelel suministrara cantidades de ese cable, pero como ETB lo tenía pues obviamente era más rentable para la empresa gastarse primero el que tenía antes de comprarlo y el segundo motivo que originó esa redistribución presupuestal fueron las necesidades de la empresa, básicamente fue eso, hubo una reunión de las direcciones de producción en las que de acuerdo con las necesidades que cada uno estimaba, pues hubo necesidad de configurar el presupuesto .

Ahora bien, el tribunal considera que de la prueba pericial se desprende que la parte convocante incurrió en una pérdida en la ejecución del contrato, pérdida que fue expresamente reconocida tanto en el dictamen técnico como en el contable, y que asciende a la suma de $ 2.199.780.960 (dos mil ciento noventa y nueve millones, setecientos ochenta mil novecientos sesenta pesos) (Página 5 del peritaje contable).

Adicionalmente, observa que esa misma parte formuló una serie de preguntas al perito técnico orientadas a demostrar el perjuicio que la ETB le había causado por cuanto, por un lado, no había conservado la proporción que debía mantener en la adquisición de cables rellenos de 10 hasta 1.500 pares, lo cual tuvo como consecuencia unos menores ingresos para I. del orden de $ 1.546.855.500 (un mil quinientos cuarenta y seis millones, ochocientos cincuenta y cinco mil quinientos pesos) (pág. 44 del complemento del dictamen técnico), y por otra, había adquirido una mucha mayor proporción de ciertos ítems deficitarios, como lo fueron los ductos corrugados TDP de 4 , lo cual le produjo pérdidas, representadas en ... dineros dejados de recibir por Ingelel S.A. a favor de la ETB... del orden de $ 190.230.992.80 (ciento noventa millones doscientos treinta mil novecientos noventa y dos pesos con 80 centavos) (página 36 de la complementación al dictamen técnico).

Dentro de la línea anterior, para el tribunal es claro que la parte convocante insinúa pero los peritos no lo confirman que la suma de dichas dos partidas por concepto de dineros dejados de recibir por Ingelel, que asciende a la cantidad de $ 1.737.086.492.8, corresponde aproximadamente a la cifra de $1.790.669.290 que ella reclama a título de indemnización como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Sin embargo, el tribunal observa que así como el demandante demostró la existencia de un menor ingreso como consecuencia de la disminución de la participación del rubro correspondiente a suministros de cables en la ejecución del contrato, nunca comprobó cuáles fueron las pérdidas causadas por el aumento de participación del rubro correspondiente a obras en dicha ejecución; por el contrario, la única evidencia de pérdidas concretas originadas en ítems contractuales que obra en el expediente es una que resulta no de mayores obras, sino de mayores suministros de tubería corrugada de 4 , tal como lo reconoció el perito técnico en su dictamen. Por ello, a juicio del tribunal, no hay manera de saber si la pérdida total de $2.199.780.960 fue ocasionada por los menores ingresos que se comprobó existieron, o por los supuestos déficits generados por el incremento en la actividad de obras, ni menos aún para saber con precisión cuál fue la causa exacta del desequilibrio de $1.790.669.290 que Ingelel reclama.

Empero, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre este tema, el tribunal considera que en el expediente está probado que I. se basó para la elaboración de los descuentos ofrecidos, y por ende para la presentación de los precios ofertados, en las cantidades de obra previstas en los documentos de la contratación, pues así tenía que hacerlo. En ese sentido, el numeral 2.1 precios de los términos de referencia claramente establecía que el oferente debía tener las especificaciones técnicas contenidas en ellos y en el presupuesto oficial de obra como punto de referencia de la oferta , mientras que el numeral 2.5 disponía que el precio de la propuesta sería el que resultara de multiplicar los precios unitarios por las cantidades estimadas para cada ítem del presupuesto oficial de obra , apartes de los cuales el tribunal concluye que las cantidades de obra totales y parciales contenidas en el presupuesto oficial entregado por ETB a los oferentes eran, sin duda alguna, punto obligado de referencia para efectos de la elaboración de la propuesta y la estimación de los precios unitarios.

Ahora bien, para el tribunal es claro que dicho presupuesto oficial, que a la vez era punto punto de referencia obligado para la valoración de los precios unitarios de las cantidades totales y parciales que se requerían para la presentación de la oferta, y por ende para entender cuál iba a ser la combinación de ítems durante ejecución del contrato 4200002703, solamente cumplía tal papel orientador para efectos de la presentación de las ofertas que llevaron a la celebración del convenio inicial, más no lo hacía para las adiciones posteriores, en las que las cantidades de obras y/o suministros fueron convenidas por las partes.

En ese sentido, el tribunal es de la opinión, pues se desprende de los antecedentes contractuales mismos y de las declaraciones de los testigos, que el contratista suscribió las adiciones 1 y 2 con conciencia de lo que hacía, y que él era conocedor de la distribución de ítems que resultaba como consecuencia de las mismas, distribución que en tales adiciones ya seguía la línea general en materia de proporciones entre obras y suministros sentada por la modificación presupuestal de julio del año 2000. En tales condiciones, mal podría hablarse de un desequilibrio económico ocasionado por los menores ingresos consecuencia de dichas adiciones, puesto que, a diferencia de lo ocurrido con el contrato inicial, cualquier cambio o consecuencia de la nueva distribución de ítems realmente resultaría del acuerdo entre las partes, y no de una decisión unilateral de una de ellas.

Empero, en este punto es importante llamar la atención sobre el hecho de que aunque en la declaración de la testigo L.M.D.N. ella afirmó que ETB había intimidado a Ingelel para que firmara la adición 1, amenazándolo con una posible declaratoria de caducidad, más adelante la misma testigo manifestó que habían firmado la adición porque ...estábamos realmente empezando el proyecto y no sabíamos exactamente eso qué nos podía acarrear... . Dicha posición fue ratificada en la declaración del testigo J.E.A.G. quien, en respuesta a una pregunta del apoderado de ETB sobre la voluntad que tuvo I. para firmar las adiciones 1 y 2, explicó que:

Correcto, la adición 1 se gestiona en diciembre del primer año de ejecución del contrato donde en ese momento la empresa pacta continuar con el contrato y se extienden las cantidades. No solamente en la adición 1 sino en la 2 en ambas adiciones el efecto gravoso aunque se sigue dando empieza a disminuir de proporción, disminuye en una proporción en la adición 1 y disminuye en otra proporción significativa en la adición 2, la mayoría de la desviación de este cálculo se da en el contrato básico antes de los adicionales y la empresa en el informe que tengo es que tomó la decisión de ampliar basada en la necesidad de cumplimiento y satisfacción del cliente y en la expectativa de que el contrato tomara las proporciones pactadas (negrilla fuera de texto).

De lo cual el tribunal colige, reiterando lo ya dicho, que el contratista suscribió las adiciones mencionadas plenamente consciente de sus implicaciones, y con la expectativa de corregir sobre la marcha las dificultades que se le venían presentando. De igual manera, entiende que si Ingelel no protestó por el cambio en la distribución ordenada por la ETB fue, como los testigos lo declararon, porque en ese momento ella no comprendió su importancia por cuanto apenas comenzaba la ejecución del contrato, o porque consideró que podría solucionar sus consecuencias durante lo que restaba de ella.

En tales condiciones, y teniendo en cuenta lo dicho en apartes anteriores de este capítulo con respecto a la facultad de la administración para introducir cambios menores en las cantidades de ítems inicialmente estimadas, el tribunal es de la opinión que solamente se puede considerar como un menor ingreso causante de desequilibrio económico y por ende susceptible de ser indemnizado aquella parte de los menores ingresos del contratista que se originan en cambios en las combinaciones de ítems del contrato original, que no de sus adiciones, y solamente en tanto tales cambios excedan la posibilidad que tiene la administración de introducir variaciones razonables y justificadas en las cantidades inicialmente estimadas.

A la luz de lo explicado por el sr. perito técnico en el cuadro que obra en la página 50 de las complementaciones al dictamen de agosto 16, particularmente en la primera parte del mismo, titulada cantidades de obra ejecutada vs. contrato inicial cuadro 1 de 3, es claro que de acuerdo con dicho primer convenio, el contratista tenía la expectativa de suministrar un total de 630.761 metros lineales (m/l) de cable de distintas especificaciones a la ETB (cifra esta resultante de sumar lo que se esperaba suministrar directamente y como parte de las obras relacionadas con acometidas, ampliaciones y cuadrillas), y de recibir como pago por tales suministros un valor total de USD $1.444.089.90.

Empero, teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores de este laudo, el tribunal considera que la cantidad de metros lineales de cable a suministrar podía ser variada justificadamente por la ETB hasta en un 20%, es decir, podía ser disminuida o incrementada hasta en 126.152 m/l, y por ende los valores por recibir por el contratista podrían reducirse o aumentarse también justificadamente en la misma proporción, es decir, hasta en USD $288.819(19), sin que por tales cambios se entendiera roto el equilibrio o incumplido el contrato. Lo anterior, en otras palabras, quiere decir que por cuenta del contrato inicial, el contratista podía tener la expectativa justificada de suministrar un mínimo de 504.609 m/l de cable, y de recibir por ellas un mínimo de USD $ 1.155.270(20).

Sin embargo, del mismo cuadro se desprende que durante la ejecución del convenio inicial, la ETB solamente adquirió 288.995 metros lineales de cable, por un valor total de USD $808.773.46, lo cual, a juicio del tribunal, indica que por cuenta de la decisión de ETB el contratista dejó de suministrar injustificadamente

la cantidad de 215.614 m/l de cable, y de recibir por ellos la suma de USD $346.496.6(21). Dicho en otras palabras, el tribunal es de la opinión de que, de acuerdo con los términos del contrato inicial, y por las razones que se mencionaron anteriormente, el contratista tenía derecho a suministrar 215.614 m/l más de los que efectivamente suministró, y a percibir por ello USD $346.496.9 más de lo que percibió.

Ahora bien; lo anterior no quiere decir que el valor dejado de percibir hubiera implicado una pérdida similar para el contratista, puesto que la cifra indicada apenas refleja el valor bruto que este habría recibido, mas no la utilidad que la operación de suministro le habría producido. En ese sentido, de los cuadros que obran en la página 44 del dictamen pericial técnico de agosto 16 de 2005 se desprende que el contratista tenía un margen importante de utilidad en la venta de cables, que oscilaba según el tipo de cable entre el 24.01% y el 44.55%, y que en promedio ponderado(22), sería del orden del 39.72%. Ello, a juicio del tribunal, permite concluir que el contratista dejó de tener una utilidad por los conceptos mencionados de USD $137.628.44, equivalente al 39.72% de USD $346.496.60.

Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal condenará a la convocante al pago de la suma antedicha, por cuanto considera que su decisión unilateral en el sentido de modificar sustancialmente la distribución de ítems, y por ende cambiar de manera también sustancial las cantidades de cable que debía adquirir durante la vigencia del convenio inicial, rompió el equilibrio económico del contrato y privó al contratista del recibo de unos dineros a los que tenía derecho. Para tal efecto, el tribunal entiende que tal desequilibrio se concretó en el momento de liquidación contable del contrato, pues era esta la ocasión que las partes tenían para efectos de identificar y cuantificar la mencionada falencia y para proceder a su pago; por tal razón, el tribunal liquidará la suma de USD$ 137.628.44 a la tasa de cambio de 15 de octubre de 2002, dado que el acta de liquidación contable se firmó ese día y luego la actualizará y calculará los intereses legales correspondientes.

En consecuencia, habida cuenta que la tasa de cambio representativa del mercado del día 15 de octubre de 2002 fue de de $ 2.861.16 por dólar, el monto en pesos de la condena por este concepto ascenderá a la cantidad de trescientos noventa y tres millones setecientos setenta y seis mil novecientos ochenta y siete pesos con treinta centavos ($ 393.776.987.30), cifra esta que actualizada con base en los índices de precios al consumidor correspondientes al mes de octubre de 2002 y al 28 de febrero de 2006, arroja la cantidad de cuatrocientos setenta y cuatro millones trescientos setenta mil quinientos treinta y cuatro pesos con veintidós centavos ($474.370.534,22)(23), sobre la cual la ETB reconocerá y pagará intereses legales sobre los saldos actualizados mensuales de la manera establecida en la parte resolutiva del presente laudo.

Para tal efecto, tales saldos son:

2002 Octubre

135,39

100,00

393.776.987,30

Noviembre 136,45

1,007829234

396.859.959,50

Diciembre 136,81

1,010488219

397.907.006,67

2003 Enero

138,42

1,022379792

402.589.634,26

Febrero

139,96

1,033754339

407.068.669,34

Marzo

141,42

1,044538001

411.315.027,28

Abril 143,04

1,056503435

416.026.739,52

Mayo 143,74

1,061673683

418.062.664,56

Junio 143,67

1,061156659

417.859.072,05

Julio 143,46

1,059605584

417.248.294,54

Agosto

143,90

1,062855455

418.528.018,85

Septiembre

144,22

1,065218997

419.458.727,44

2004 Enero

146,98

1,08560455

427.486.089,03

Febrero

148,75

1,098677893

432.634.070,91

Marzo

150,21

1,109461556

436.880.428,85

Abril 150,90

1,114557944

438.887.269,25

Mayo 151,47

1,118768004

440.545.093,92

junio 152,38

1,125489327

443.191.796,48

julio 152,34

1,125193884

443.075.457,90

Agosto

152,38

1,125489327

443.191.796,48

Septiembre

152,83

1,128813059

444.500.605,43

octubre

152,82

1,128739198

444.471.520,79

Noviembre 153,24

1,131841347

445.693.075,81

Diciembre 153,70

1,135238939

447.030.969,41

2005 Enero

154,97

1,144619248

450.724.719,12

Febrero

156,55

1,156289238

455.320.092,78

Marzo

157,76

1,165226383

458.839.334,64

Abril 158,45

1,170322771

460.846.175,03

Mayo 159,10

1,175123717

462.736.676,86

junio 159,74

1,179850801

464.598.094,03

julio 159,81

1,180367826

464.801.686,54

Agosto

159,82

1,180441687

464.830.771,18

Septiembre

160,50

1,185464214

466.808.526,93

octubre

160,87

1,18819706

467.884.658,74

Noviembre 161,05

1,189526553

468.408.182,32

Diciembre 161,16

1,190339021

468.728.113,40

2006 Enero

162,04

1,196.387,62

471.287.562,02

Febrero

163,10

1,204.667.996

474.370.534,22

Ante la prosperidad de la tercera pretensión principal, considera el tribunal que no es del caso entrar a estudiar las pretensiones subsidiarias planteadas en la demanda formulada por la sociedad convocante, toda vez que su formulación parte del supuesto del fracaso de alguna de las pretensiones principales.

6.5. Trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por el contratista y no pagados.

Afirma la demanda que durante el desarrollo del contrato y en cumplimiento de sus obligaciones, la contratista adelantó trabajos y suministró elementos que la contratante no pagó. Igualmente, que por exigencia de esta, y sin que ello fuera parte de las prestaciones que le correspondían, debió asumir el valor de unas pólizas de seguros. Expone, además, que el 17 de junio de 2002, Ingelel, con el fin de agotar la etapa de arreglo directo prevista en la cláusula cuadragésima séptima del contrato, presentó a la convocada solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, en la que incluyó el reconocimiento de las sumas correspondientes a los conceptos mencionados en la sexta pretensión principal . La ETB solamente aceptó reconocer las siguientes cantidades: a) la suma de $ 24.616.630, por concepto del valor de las pólizas exigida por el IDU y pagadas por la contratista; b) $ 11.772.062,98, por concepto de la construcción del registro de canalización 831049 (box cable) . I. no estuvo conforme con esta determinación de la empresa contratante.

En su respuesta a las pretensiones de la actora la convocada se opuso expresamente y explicó: Hay que mencionar que una vez concluidos los trabajos se adelantaron las gestiones necesarias para llegar a un acuerdo sobre la liquidación final del contrato; circunstancia que no se pudo dar por cuanto el contratista no suscribió el proyecto de acta que había sido discutido y desarrollado en conjunto con la interventoría. En consecuencia, efectivamente se produjo una liquidación definitiva del contrato que no fue suscrita por la aquí convocante. El resultado de la misma dio sumas de dinero a favor del contratista lo que hizo que ETB S.A. ESP le solicitara pasar cuenta de cobro por ese saldo a favor. Actividad que el contratista no realizó y la ETB S.A. ESP inició un proceso abreviado de pago por consignación que se encuentra en trámite de notificación, en el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Civil Municipal de esta ciudad .

En el dictamen pericial técnico - planta externa , de fecha agosto 16 de 2005, solo se aceptan y valúan las reclamaciones formuladas por la convocante que hacen referencia a las pólizas exigidas por el IDU que esta debió sufragar, sin que fuere obligación contractual suya; el valor de los empalmes telefónicos y el correspondiente a la construcción del registro de canalización 831049 (box cable). Otros reclamos fueron desechados por el perito técnico aduciendo, en términos generales, la inexistencia de soportes documentales que permitieran su tasación.

Con relación al reclamo sobre desperdicios en los materiales suministrados e instalados en la obra , el dictamen no es, en manera alguna, un dechado de precisión. En algún párrafo se afirma que en esta clase de obras es normal que se presenten desperdicios; en otro dice el perito que no encontró un ítem independiente que cubrieran el concepto desperdicios, por lo que presume que fueron incluidos en los análisis de precios unitarios, aun cuando en los mismos no se refleja claramente esta presunción ; finalmente concluye En consecuencia, al realizarse esta clase de obras se incurre necesariamente en desperdicios justificados y eventualmente injustificados, necesarios los primeros para la ejecución de las obras previstas en el contrato .

Respecto a la reliquidación del ítem 059V, ajuste de línea de abonado , expresa el perito que el desarrollo de la obra y la instalación de líneas de abonado aceptadas por la interventoría, hace suponer que el contratista dispuso de personal debidamente calificado para cumplir esta labor que hace parte del objeto del contrato .

En las aclaraciones y complementos de fecha octubre 18 de 2005, estima el dictamen que el valor de los materiales suministrados e instalados en la obra que no han sido objeto de pago y restitución de deducciones , asciende a USD $39.960.62 y (pesos colombianos) $14.699.897.54. Así mismo, valora la pretensión referente a la reliquidación del ítem 059V en la suma $20.223.743,90.

Estas dos valuaciones merecieron al apoderado de la convocante algunas consideraciones que presentó en la audiencia para alegar de conclusión, cuya estimación, en esta etapa del proceso arbitral es inoportuna. Considera el tribunal que examinar ahora las conclusiones de la peritación con respecto al valor de los reclamos formulados por la convocante, equivaldría, ni más ni menos, que a dar trámite y resolver una objeción por error que no se formuló en tiempo. La convocada dejó pasar la oportunidad para presentar la peritación las observaciones que ahora le ofrece al tribunal, y para cuyo recibo no es este el destinatario.

En los temas puntuales con respecto a los cuales se hacen observaciones, el perito fue contundente al señalar los valores de los ítems no pagados a la contratista y a las conclusiones a que llega el experticio es necesario estar. En aparte anterior se dejó anotado que el dictamen de agosto 16 no es un modelo de precisión en lo que hace a las apreciaciones atinentes a desperdicios; sin embargo, la valoración a que se llega sobre tal concepto en la peritación de octubre 18 no se le opone, al contrario, la complementa. En esta última ocasión el perito encontró que era relativamente elevado el estimativo de Ingelel y procedió a calcular las cantidades que, en su sentir, eran desperdicios normales y a descartar las que consideró que no se comprendían en este rango. En consonancia con esta apreciación en la peritación de agosto 16 se había advertido la existencia en la clase de obras de que se trata, de desperdicios justificados necesarios para la ejecución del contrato. En el segundo de la experticia no se hizo nada diferente a fijarles el correspondiente valor.

Los estimativos del perito técnico con relación a las reclamaciones que se contienen en la sexta pretensión principal, son los siguientes:

Empalmes telefónicos $5'027.123,90

Reliquidación del ítem 059V, ajuste de línea de abonados

$20'223.743,90

Materiales suministrados en la obra que no han sido objeto de pago y restitución de deducciones

$127'402.763.86 (1)

Pólizas exigidas por el IDU $28'555.290

Construcción del registro de canalización 831049 Box Cable (valor neto)

$22'123.536,40

Total $203'332.458.06

(1) La suma de este ítem comprende la cantidad de $14'699.897.54 y de USD $39.390.62, que liquidada a la tasa de cambio de $2.861.16 por dólar, vigente el 15 de octubre de 2002

fecha en que se llevó a cabo la liquidación contable , asciende a $ 112'702.866.32; o sea, un total de $127'402.763,86.

De la suma de los anteriores valores en pesos colombianos es necesario deducir la cantidad de $36'388.692.98 que corresponde al proceso de pago por consignación, que en el Juzgado 34 Civil Municipal de Bogotá adelanta ETB S.A. ESP a I.S.A., lo que da un resultado de $166.943.765.08. Actualizada esta cifra mensualmente de acuerdo a los índices de precios al consumidor, a partir del 15 de octubre de 2002, tomados de la página web del DANE, arroja el siguiente resultado:

2002 Octubre

135,39

100,00

166.943.765,08

Noviembre 136,45

1,007829234

168.250.806,89

Diciembre 136,81

1,010488219

168.694.707,89

2003 Enero

138,42

1,022379792

170.679.931,77

Febrero

139,96

1,033754339

172.578.841,57

Marzo

141,42

1,044538001

174.379.106,71

Abril 143,04

1,056503435

176.376.661,18

Mayo 143,74

1,061673683

177.239.802,00

Junio 143,67

1,061.156.659

177.153.487,92

Julio 143,46

1,059.605.584

176.894.545,67

Agosto

143,90

1,062.855.455

177,437.091,33

Septiembre

114,22

1,065.218.997

177.831.669,99

Octubre

144,31

1,065.883.743

177.942.645,24

Noviembre 144,81

1,069576778

178.559.174,39

Diciembre 145,69

1,07607652

179.644.265,71

2004 Enero

146,98

1,08560455

181.234.910,93

Febrero

148,75

1,098677893

183.417.424,15

Marzo

150,21

1,109461556

185.217.689,29

Abril 150,90

1,114557944

186.068.499,52

Mayo 151,47

1,118768004

186.771.342,76

Junio 152,38

1,125489327

187.893.425,83

Julio 152,34

1,125193884

187.844.103,50

Agosto

152,38

1,125489327

187.893.425,83

Septiembre

152,83

1,128813059

188.448.302,07

Octubre

152,82

1,128739198

188.435.971,49

Noviembre 153,24

1,131841347

188.953.855,98

Diciembre 153,70

1,135238939

189.521.062,80

2005 Enero

154,97

1,144619248

191.087.046,86

Febrero

156,55

1,156289238

193.035.279,00

Marzo

157,76

1,165226383

194.527.279,56

Abril 158,45

1,170322771

195.378.089,79

Mayo 159,10

1,175123717

196.179.577,70

Junio 159,74

1,179850801

196.968.735,02

Julio 159,81

1,180367826

197.055.049,10

Agosto

159,82

1,180441687

197.067.379,68

Septiembre

160,50

1,185464214

197.905.859,33

octubre

160,87

1,18819706

198.362.090,91

Noviembre 161,05

1,189526553

198.584.041,41

Diciembre 161,16

1,190339021

198.719.677,82

2006 Enero

162,04

1,196838762

199.804.769,14

Febrero

163,10

1,204667996

201.111.810,95

El total de las pretensiones que por los conceptos anteriores se reconocerán a favor de la parte convocante es de $201.111.810,95, suma a cuyo pago se condenará a la parte convocada. Se condenará igualmente al pago de intereses a la tasa del 6% anual, liquidados por mensualidades vencidas sobre la suma indexada en el período, a partir del 15 de octubre de 2002 y hasta la fecha señalada para el pago en la parte resolutiva de este laudo.

6.6. Imposición de multas por parte de la contratante a la contratista.

La cláusula cuarta del contrato celebrado entre ETB e Ingelel hace referencia a retrasos que dan lugar a sanciones y remite la cuantía de su aplicación a la cláusula trigésima tercera que trata de la cláusula penal moratoria.

En el número 18 de la cláusula décima, el contratista se obliga a cumplir con el plan de manejo ambiental aprobado por el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, y en la cláusula décima novena, parágrafo 2º, se estipula que en caso de incumplimiento del referido plan, la empresa impondrá al contratista una multa por un monto igual al de un salario mínimo legal mensual, por cada día de inobservancia de la respectiva exigencia, a partir del día siguiente a aquel en que la interventoría la haya advertido, y esto deberá hacerse por escrito tan pronto se percate de tal infracción .

El 26 de febrero de 2001 las partes llegaron a un acuerdo respecto al procedimiento que debía cumplirse para calcular los atrasos que se produjeran en la ejecución de los proyectos objeto del contrato. Dos días después formalizaron uno adicional en el que el contratista reconoció a la contratante la suma de $28.941.859.65, como compensación por las demoras en que incurrió hasta el 20 de octubre de 2000; autorizó que dicha cantidad le fuera deducida de los valores que a la fecha del convenio se le adeudaran; y, de común acuerdo, fijaron algunas reglas para compensar a la contratante eventuales atrasos que pudieron haber ocurrido en otros períodos. Niega, sin embargo, la convocante en el hecho 5.8 de su demanda integrada, que en algún momento se hubiera facultado a la contratante o al interventor para establecer y determinar los eventuales atrasos y sus valores de manera unilateral y vinculante .

Sin mayores diferencias, están contestes convocante y convocada con respecto al proceso que se cumplió previamente a la imposición de las multas por parte de ETB a Ingelel, así como a la reiterada negativa de la contratista a suscribir cualquier acta que tuviese como objeto el reconocimiento de la compensación por atrasos (respuesta de la convocada a los numerales 3.3 y 3.3.1 de los hechos de la demanda).

Es también un hecho cierto del proceso que el contratista manifestó expresamente su desacuerdo con la multa de impacto ambiental, alegando que son situaciones consolidadas desde mucho tiempo atrás, que no existió requerimiento escrito del interventor y que en algunos casos superan el valor del proyecto (cita que en el mismo aparte de respuesta a la demanda se hace de la comunicación que I. envió el 4 de abril de 2002 a ETB, en respuesta a la comunicación 138302, que esta le había dirigido) .

Afirma la convocada que el 15 de octubre de 2002 fue suscrita el acta de liquidación contable del contrato 4200002703 y sus adicionales . Complementa esta afirmación diciendo que en dicha acta dejó constancia de que no acepta, no está de acuerdo, ni autoriza, ni consiente que en dicha liquidación se le descuente la cantidad de $ 355.559.796,80 por concepto de compensaciones por supuestos atrasos y por sanciones por el supuesto incumplimiento al plan de manejo ambiental .

Entiendo la contratante que de las cláusulas cuarta y décima novena del contrato y de los acuerdos que celebró con el contratista los días 26 y 28 de febrero de 2001, derivaba una autoridad sancionatoria unilateral, que le otorgaba derecho para declarar incumplimientos, fijar el monto de las multas correspondientes y disponer deducciones o compensaciones sobre las sumas que adeudaba a su contraparte. Cumple, pues, examinar si le asistía a la convocante la potestad que autónomamente ejerció o si, por el contrario, carecía de ella y dada la circunstancia de no haber llegado a acuerdo alguno con el contratista, su única opción era la de acudir al juez del contrato, ante el que le correspondía acreditar la ocurrencia de los incumplimientos e impetrar las condenas que de tal declaración se originaran.

En sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente 14579, la Sección Tercera del Consejo de Estado

C.P. G.R.V. , expresó que el Estado carece de competencia alguna para incluir en los contratos que celebre, como cláusula excepcional, la de multas y si en ejercicio de la autonomía de la voluntad llegara a pactarse, no tiene competencia para imponerlas unilateralmente.

Apoya el fallador esta decisión en los siguientes argumentos:

Conforme a lo preceptuado en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones .

Con tal principio se busca establecer condiciones igualitarias y equitativas entre el Estado y los particulares, que protejan a estos contra los abusos del poder por parte de aquel.

Este criterio de igualdad inspira la Ley 80 de 1993, tal como aparece en la exposición de motivos, que encontró como una necesidad la defensa de los derechos del administrado contratista retornando el contrato a la noción original y despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y de facultades omnímodas e innecesarias... .

Cita, también, la sentencia, algunos párrafos de la ponencia para primer debate en las sesiones conjuntas de las comisiones cuartas de Senado y Cámara, de la que es importante resaltar el siguiente párrafo: ... la consagración del postulado de la autonomía produce consecuencias diametralmente opuestas a las que se derivan de un régimen como el implantado en el Decreto 222 de 1983, caracterizado por la desigualdad contractual, por la preponderancia exorbitante de un Estado paquidérmico, con múltiples obstáculos que impiden la eficiencia y la eficacia de su gestión, carente de mecanismos ágiles de solución de las controversias contractuales, todo lo cual ha elevado considerablemente los costos de la contratación y ha generado traumatismos presupuestales .

El artículo 60 del Decreto 222 de 1983, establecía que en todo contrato que celebrara la administración era forzosa la inclusión de una serie de cláusulas, entre estas las referentes a multas, que se harían efectivas, según el artículo 71 ib., mediante resolución motivada por la entidad contratante . Con ello, el Estado quedaba plenamente facultado, utilizando sus poderes excepcionales, para declarar los incumplimientos e imponer las multas.

Salvo las disposiciones referentes a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres, la Ley 80 de 1993 derogó el resto del articulado del Decreto 222 de 1983 y en ninguna norma otorgó facultad al Estado para incluir como cláusula excepcional, la de multas, de donde infiere el sentenciador que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de esta figura como potestad excepcional.

Concluye la sentencia diciendo que nada impide que las partes de un contrato estatal, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan acordar cláusula de multas, que así lo tiene establecido la Sala en fallos de junio 2 de 1998 y junio 20 de 2002, pero lo que no pueden hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente. (...) Por tanto, cuando quiera que han sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil o comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal... .

El tribunal comparte las conclusiones de la doctrina expuesta y en los precisos términos en que está concebida, estima que procede su aplicación respecto de este punto del proceso arbitral.

En el contrato celebrado entre ETB S.A. ESP e Ingelel S.A. nada impedía que se incluyeran cláusulas referentes a multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental. Dentro del principio de autonomía de la voluntad bien pudieron pactarse estipulaciones de tal naturaleza. Sin embargo, dichas cláusulas no ofrecen la categoría de excepcionales al derecho común, por lo que no confieren a la entidad distrital prerrogativa alguna para declarar incumplimientos por parte de la sociedad contratista e imponerle sanciones. En el momento en que la contratante agotó la posibilidad de llegar con la contratista a un acuerdo amigable, ha debido intentar la convocatoria de un tribunal de arbitramento juez acordado en el contrato para que dirimiera la controversia surgida entre las partes. No lo hizo así y resolvió unilateralmente imponer multas a su cocontratante, con lo que excedió su competencia para decidir sobre dicho asunto.

Advierte el tribunal que no se está pronunciando respecto a si se dieron o no las circunstancias de hecho en que, de acuerdo a la respuesta a la demanda, fundamentó la contratante las multas a la contratista. La resolución se circunscribe a la carencia de la potestad excepcional, que para tal efecto aquella se atribuyó. En este sentido es claro que el planteamiento de la convocada con relación a los acontecimientos que apoyaron el decreto sancionatorio, es extraño al debate procesal. Este se centró en la ilegalidad de las sanciones en tanto su aplicación se cumplió por parte de quien no tenía facultad para ello. La convocada, por su parte, asumió una defensa de carácter negativo, tendiente a enervar la pretensión de la convocante, que es lo que se persigue con la proposición de excepciones.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135 , la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado que aparezcan probadas. Siguiendo las voces de esta regla, lo primero que correspondía analizar y decidir en este aspecto del negocio, era el relativo a la competencia de la contratante para imponer sanciones a la contratista. El tribunal encontró que la Ley 80 de 1993 en ninguno de sus artículos faculta a la administración para incluir en los contratos estatales que celebre, como cláusula excepcional, la de imponer multas. De conformidad con lo establecido en la citada ley y la doctrina del Consejo de Estado concluyó entonces, que las multas decretadas por la ETB contra Ingelel, excedían su potestad sancionatoria y eran, por consiguiente, ilegales.

En la explicación que hace la convocada para fundamentar esta excepción y en otros apartes de su respuesta a la demanda, se relacionó una serie de hechos tendientes a justificar la imposición de las multas por atrasos del contratista e incumplimiento de parte de este del plan de manejo ambiental. Adicionalmente, en orden a acreditar tales hechos, acompañó una abundante prueba documental, y propuso un amplio cuestionario al perito técnico. El tema, sin embargo, por vía de excepción es ajeno al conocimiento del tribunal y este no puede pronunciarse al respecto. Para tal efecto, ha debido proponérsele en demanda de reconvención, mediante la cual se le pidiera expresamente, como pretensión, que hiciera las declaraciones y condenas correspondientes.

Como consecuencia de lo anterior, el laudo acogerá favorablemente la declaración formulada en la quinta pretensión principal y en la de condena como se pide en el numeral 1.6.3. En consecuencia se dispondrá al pago de la convocada a la convocante de la cantidad de $ 355'559.796,39, actualizada esta cifra de acuerdo a los índices de precios al consumidor, a partir del 15 de octubre de 2002 y hasta el 28 de febrero de 2006, según el siguiente cuadro:

2002 Octubre

135,39

100,00

355.559.796,80

Noviembre 136,45

1,007829234

358.343.557,67

Diciembre 136,81

1,0104882199

359.288.985,89

2003 Enero

138,42

1,022379792

363.517.150,99

Febrero

139,96

1,033754339

367.561.482,83

Marzo

141,42

1,044538001

371.395.719,50

Abril 143,04

1,056503435

375.650.146,50

Mayo 143,74

1,061673683

377.488.479,15

Junio 143,67

1,061156659

377.304.645,88

Julio 143,46

1,059605584

376.753.146,09

Agosto

143,%

1,062855455

377.908.669,47

Septiembre

144,22

1,065218997

378.749.050,11

Octubre

144,31

1,065883743

378.985.407,17

Noviembre 144,81

1,069576778

380.298.501,92

Diciembre 145,69

1,07607652

382.609.548,68

2004 Enero

146,98

1,08560455

385.997.333,14

Febrero

148,75

1,098677893

390.645.688,56

Marzo

150,21

1,109461556

394.479.925,23

Abril 150,90

1,114557944

396.291.995,99

Mayo 151,47

1,118768004

397.788.924,01

Junio 152,38

1,125489327

400.178.756,45

Julio 152,34

1,125193884

400.073.708,87

Agosto

152,38

1,125489327

400.178.756,45

Septiembre

152,83

1,128813059

401.360.541,73

Octubre

152,82

1,128739198

401.334.279,84

Noviembre 153,24

1,131841347

402.437.279,43

Diciembre 153,70

1,135238939

403.645.326,60

2005 Enero

154,97

1,144619248

406.980.587,27

Febrero

156,55

1,156289238

411.129.966,68

Marzo

157,76

1,165226383

414.307.655,98

Abril 158,45

1,170322771

416.119.726,74

Mayo 159,10

1,175123717

417.826.749,91

Junio 159,74

1,179850801

419.507.511,20

Julio 159,81

1,180367826

419.691.344,46

Agosto

159,82

1,180441687

419.717.606,36

Septiembre

160,50

1,185464214

421.503.415,22

Octubre

160,87

1,18819706

422.475.105,33

Noviembre 161,05

1,189526553

422.947.819,44

Diciembre 161,16

1,190339021

423.236.700,29

2006 Enero

162,04

1,196838762

425.547.747,05

Febrero

163,10

1, 204667996

428.331.507,93

Igualmente, se condenará a la convocada al pago de intereses a la tasa del 6%, liquidados por mensualidades vencidas sobre la suma indexada en el correspondiente período, a partir del 15 de octubre de 2002 y hasta la fecha señalada para el pago en la parte resolutiva de este laudo.

7. Excepciones propuestas por la ETB

   El tribunal considera que cada una de las excepciones de mérito propuestas por la convocada en el escrito de contestación a la reforma de la demanda no están llamadas a prosperar. Así se desprende de las consideraciones expuestas a lo largo del presente laudo con motivo del examen de las pretensiones de la demanda, y de lo dicho al comienzo de la presente parte motiva sobre competencia del tribunal para conocer de la integridad del conflicto, tal como le fue planteado. Así se dirá en la parte resolutiva.

   VI.(sic) Costas

   El tribunal con fundamento en lo previsto en el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, y a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que no han prosperado la totalidad de las pretensiones de la demanda, se abstiene de condenar en costas en el presente trámite.

7. Parte resolutiva

   En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

   Ingelel S.A. y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

   ETB, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

Declarar que por causas no imputables a la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato 4200002703 del 28 de abril de 2000, con lo cual su cumplimiento se hizo más oneroso para dicha sociedad, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este laudo.

Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, a pagar a favor de la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. la suma de cuatrocientos setenta y cuatro millones trescientos setenta mil quinientos treinta y cuatro pesos con veintidós centavos ($474.370.534,22) moneda legal, a título de indemnización de perjuicios ocasionados a dicha sociedad por la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato 4200002703 celebrado el 28 de abril de 2000 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB y la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. , suma esta que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con los expuesto en la parte motiva de este laudo.

Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, incumplió las obligaciones a su cargo, surgidas del contrato 4200002703 del 28 de abril de 2000, por no haber cancelado a la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. el valor de algunos trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por esta en cumplimiento de las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo.

Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, a pagar a favor de la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. , la suma de doscientos un millones ciento once mil ochocientos diez pesos con noventa y cinco centavos ($ 201,111,810.95) moneda legal, a título de reconocimiento y pago de algunos de los trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por esta última, en ejecución y cumplimiento de sus obligaciones contractuales, que aquella no cubrió a la sociedad contratista, suma esta que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo sobre el particular.

Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, sin facultades legales para hacerlo, decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.

Ingelel S.A. , a título de multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental, la suma de trescientos cincuenta y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil setecientos noventa y seis pesos con treinta y nueve centavos ($ 355,559,796.39).

Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la ETB a pagar a favor de la sociedad Ingelel S.A. la cantidad de cuatrocientos veintiocho millones trescientos treinta y un mil quinientos siete pesos con noventa y tres centavos ($ 428,331,507.93), suma esta que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Las sumas a que se condena a la ETB deberán ser pagadas por esta a favor de Ingelel S.A., dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al de la ejecutoria del presente laudo.

Se CONDENA igualmente a la ETB a pagar a favor de Ingelel sobre las sumas a que se refieren los puntos segundo, cuarto y sexto anteriores, intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual, liquidados por mensualidades vencidas sobre las sumas indexadas en el correspondiente período, a partir del 15 de octubre de 2002 y hasta la fecha de su pago, dentro del plazo fijado para el efecto en el punto séptimo anterior. A partir del vencimiento del plazo para el pago, se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley y hasta el momento en que el pago se verifique.

T. como liquidación definitiva del contrato 4200002703 del 28 de abril de 2000, la contenida en el acta de liquidación contable de fecha 15 de octubre de 2002, con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente laudo.

Deniéganse las restantes súplicas de la demanda, particularmente la primera y segunda principales.

D. no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad convocada.

Sin costas a cargo de ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este laudo.

Por secretaría, expídanse sendas copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y el agente del Ministerio Público, y copia simple del mismo con destino al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Una vez ejecutoriado el presente laudo, protocolícese el expediente por el presidente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

N..

A. De I.R.D.M.J.C.G.A.P..

G.J.M.E.A.B., apoderados.

H.J.M.A., Ministerio Público.

P.Z.G., secretaria.

De la providencia anterior quedaron notificados en audiencia los señores apoderados de las partes a quienes se entregaron sendas copias del laudo arbitral.

El tribunal fijó la fecha del veintisiete (27) del mes de marzo de 2006 a las 3:00 p.m. para la audiencia en que se resolverá las solicitudes de aclaraciones, correcciones y adiciones si las hubiere.

La anterior decisión quedó notificada en audiencia a los apoderados de las partes.

No habiendo más asuntos que tratar el presidente dio por concluida la audiencia y para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

A. De I.R.D.M.J.C.G.A.P..

G.J.M.E.A.B., apoderados.

H.J.M.A., Ministerio Público.

P.Z.G., secretaria.

___________________________________________

Laudo Arbitral

Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A.

vs.

Alianza Fiduciaria S.A.

Marzo 23 de 2006

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo del dos mil seis (2006).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral entre Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A., por una parte, y Alianza Fiduciaria S.A., por la otra parte, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

Que se declare por parte del tribunal de arbitramento la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM

1535

0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A.

Que se declare el incumplimiento, de parte de Alianza Fiduciaria S.A., del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM

1535

0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, con Drug S.A.

Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. a pagar en favor de Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el valor fijado en la cláusula octava del citado contrato, a título de indemnización de perjuicios, esto es la cantidad de $ 37.500.000.

Que Alianza Fiduciaria S.A. debe reconocer y pagar los intereses de mora al máximo de ley, sobre la cantidad de $ 37.500.000, desde la fecha del incumplimiento hasta el día de la solución o pago de dicha suma a Drug S.A.

Que la anterior indemnización debe ir actualizada por razón de la depreciación de la moneda y el daño ha de ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia, la cantidad de $ 37.500.000 pesos M/L deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras, desde el día 30 de junio de 2005 hasta la fecha de su pago.

Que se condene a Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho ocasionados por este tribunal .

3. Hechos.

   Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la convocante, contenidos en la demanda, en beneficio de la brevedad y sin hacer suyas tales manifestaciones, el tribunal los sintetiza así:

   Hechos relacionados con la celebración del contrato entre las partes.

1. D.S.A., mediante documento privado, dictado o redactado por Fiduciaria Alianza, suscrito el 31 de marzo de 2005, celebró contrato de promesa de compraventa con Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535

   0511 El Refugio, sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá, distinguido con la matrícula inmobiliaria 50 C 651032 de la oficina de registro de Bogotá.

2. D.S.A. cumplió la totalidad de sus obligaciones contractuales.

3. El otorgamiento de la escritura pública que perfeccionara la venta prometida se debió cumplir en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá el día 30 de junio de 2005 a las 3 p.m.

   Hechos relacionados con el incumplimiento del contrato.

4. La representante de Drug S.A. se hizo presente en la Notaría 35 de Bogotá en la fecha y hora fijada y la parte vendedora no acudió.

5. D.S.A. solicitó al Notario 35 expidiera el acta de comparecencia respectiva.

   6, 7 y 8. En fechas posteriores Alianza Fiduciaria solicitó a Drug S.A. la suscripción de la escritura y esta a su vez le pidió que se fijara día y hora para tal efecto, previo el pago de la suma de $ 37.500.000, fijada a título de indemnización por incumplimiento del contrato.

9. Posteriormente Alianza Fiduciaria planteó su posición de no incumplimiento de lo pactado.

10. D.S.A. solicitó mediante escrito del 23 de agosto de 2005 a la cámara de comercio la celebración de una audiencia de conciliación con Alianza Fiduciaria, para llegar a un acuerdo sobre las pretensiones señaladas en dicho escrito y relacionadas con el otorgamiento de la escritura y pago de la suma por incumplimiento.

    11 y 12. Drug Pharmaceutical S.A. y Alianza Fiduciaria, durante la audiencia de conciliación celebrada el 6 de septiembre de 2005, llegaron a un acuerdo conciliatorio parcial sobre las anteriores pretensiones, en el cual dispusieron que lo relacionado con la sanción por el incumplimiento sería considerado en un tribunal de arbitramento.

4. Contestación de la demanda y excepciones.

   Tal como quedó decidido en auto que no fue objeto de recurso, contenido en el acta 4 de fecha 27 de enero de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas, de manera extemporánea, por lo que se decidió no tenerlo en cuenta y considerar no contestada la demanda.

5. Pruebas decretadas y practicadas.

   En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de la parte actora, pues la demandada no solicitó oportunamente la práctica de pruebas.

   El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que se adopta en esta providencia, relacionar los medios de prueba que obran en el proceso y se incorporaron al expediente así:

   Pruebas solicitadas por la convocante.

   Documentales:

1. Certificado expedido por la cámara de comercio sobre existencia y representación legal de la demandante.

2. Certificado expedido por la (*)Superintendencia Bancaria de Colombia sobre existencia y representación de la demandada.

3. Copia del contrato de promesa de compraventa, celebrado entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el 31 de marzo de 2005.

4. Acta de comparecencia ante la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, D.C.

5. Comunicación del 11 de junio de 2005 de Alianza Fiduciaria a Drug.

6. Comunicación del 19 de julio de 2005 de Alianza Fiduciaria a Drug.

7. Copia del requerimiento de julio 29 de 2005 de Drug a Alianza Fiduciaria.

8. Respuesta de la fiduciaria al requerimiento de julio 29 de 2005.

9. Copia de la solicitud de conciliación presentada ante la cámara de comercio.

10. Primera copia del acta de conciliación suscrita entre las partes en la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.

11. F. autenticada de la escritura pública 3317, otorgada el 13 de septiembre de 2005 ante la Notaría 35 de Bogotá, D.C. .

6. Alegatos de conclusión.

   En la audiencia celebrada el 17 de febrero de 2006 los apoderados de las partes presentaron al tribunal sus alegatos de conclusión, y entregaron un resumen escrito de los mismos.

   El tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos por cada uno de los apoderados y el resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llegó en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas.

   2. Consideraciones

1. Estudio legal, doctrinario y jurisprudencial.

   Es pertinente efectuar algunas consideraciones sobre los aspectos legales, jurisprudenciales y doctrinarios de los temas que inciden directamente en el caso que nos ocupa, a saber:

   1.1. La responsabilidad del patrimonio autónomo y su representación por la fiduciaria.

   Se estudia en primer lugar la responsabilidad del patrimonio autónomo por el incumplimiento contractual que se efectúe en desarrollo del mismo.

   Advierte inicialmente el tribunal que la declaratoria de incumplimiento y el origen de los perjuicios perseguidos por la convocante se fundan en la no concurrencia del representante legal de la convocada a la notaría en la fecha y horas acordadas en la promesa de compraventa para la firma de la escritura pública que perfeccionaría esta. La decisión del tribunal se concreta entonces a definir si existió tal incumplimiento y, de ser así, si se causó con ello perjuicios a la convocante y si es la fiduciaria quien debe responder por su pago.

   Del estudio de los hechos y pretensiones de la demanda encuentra el tribunal, sin lugar a duda, que el presente caso es típico de responsabilidad civil contractual directa.

   Por compartir en su integridad, transcribimos apartes del punto tratado por el doctor J.S. sobre esta materia:

   La doctrina de la responsabilidad directa de las personas jurídicas, sin importar el nivel del empleado o subordinado que actúe, ha venido siendo reiterada de manera invariable por la Corte, de suerte que bien puede decirse que la tesis de la responsabilidad directa es hoy en día la aplicable(1).

   La propia Corte Suprema de Justicia, al explicar el cambio introducido en esta materia puntualizó: la Corte, en casación del 30 de junio de 1962, revaluó la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, privadas y públicas, al punto de considerar directa y no indirecta , la de las primeras por la conducta de sus agentes, causantes de daños a terceros, cualquiera que fuese la posición jerárquica de aquellos dentro de la entidad jurídica. En la responsabilidad directa, la entidad moral se redime de la carga de resarcir el daño, probando el caso fortuito, el hecho de terceros o la culpa de la víctima (2).

   Lo manifestado en las sentencias mencionadas, las que se refieren a casos de responsabilidad extracontractual, tiene plena aplicación en los casos de responsabilidad contractual, por basarse en los mismos principios, como también lo ha afirmado nuestro más alto tribunal, de manera que los hechos u omisiones de los administradores y dependientes de las personas jurídicas que generen el incumplimiento total, o el incumplimiento defectuoso o retardado de las obligaciones convencionalmente contraídas por el ente moral, comprometen la responsabilidad directa de la persona jurídica. Por ello, aunque una defensa básica para escapar a la responsabilidad civil contractual es el demostrar el acaecimiento de fuerza mayor o el hecho de un tercero, estas excepciones no caben cuando el tercero sea de aquellos por los cuales debe responder el deudor, como por ejemplo sus empleados o cuando la fuerza mayor haya sobrevenido por el hecho también de un tercero por el que se deba responder o por el hecho del propio deudor.

   Entratándose de personas jurídicas, los hechos de sus empleados y dependientes se miran como los propios hechos de la sociedad, de suerte que las acciones u omisiones culposas de aquellos son vistas como realizados por esta directamente. Con todo, en decisiones recientes la Corte ha señalado que es necesario, para que se produzca la mencionada responsabilidad directa, que la acción del dependiente se encuentre dentro del campo de acción propio del ente moralmente personificado , o en otras palabras, que la persona natural incurra en un ilícito culposo actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (3) (la negrilla no es del texto).

   Es evidente que el patrimonio autónomo no es persona jurídica, pero la fiduciaria si es su representante, razón por la cual es claramente aplicable la doctrina y jurisprudencia citadas al caso sub lite.

   Es tarea del tribunal precisar quién es el sujeto pasivo de la obligación que se reclama, valga decir, si los perjuicios solicitados por la parte convocante, por el incumplimiento de la promesa de compraventa, pueden ser exigidos de Alianza Fiduciaria S.A. directamente como fiduciaria, o si debían ser reclamados de la misma fiduciaria pero en calidad de vocera y representante del patrimonio autónomo; lo anterior conduciría a declarar en el primer caso que sería el propio peculio de la fiduciaria el que respondería por las condenas, y en el segundo que estas, las condenas, deben ser pagadas con el patrimonio del fideicomiso. Para el efecto el tribunal tiene en cuenta quiénes fueron partes en el contrato origen de la litis y la calidad en que actuaron; igualmente debe considerar el contenido del acta de comparecencia otorgada por el Notario 35 de Bogotá el 30 de junio de 2005, el acta de conciliación de 6 de septiembre de 2005 y el texto de la demanda, entre otros documentos.

   Encuentra el tribunal que inicialmente el contrato de promesa de compraventa cuyo incumplimiento se demanda fue celebrado por la convocada como vocera del fideicomiso, es entonces a este, (el patrimonio autónomo), a quien corresponde la responsabilidad por su incumplimiento. Si la fiduciaria actuó como representante o vocera del patrimonio autónomo, la responsabilidad por incumplimiento contractual en desarrollo de un contrato celebrado en tal calidad, le corresponde al representado.

   En materia de la representación del patrimonio autónomo el tribunal procede a su análisis, así:

   El artículo 1233 del Código de Comercio establece claramente el tratamiento que se le debe dar a los bienes dados en fiducia y señala que:

   Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo .

   Lo anterior determina que los bienes materia del fideicomiso no ingresan al patrimonio de la entidad fiduciaria que los administra y tampoco se pueden confundir con bienes pertenecientes a otros negocios fiduciarios, sino que como la norma lo señala tales bienes forman un patrimonio autónomo y, conforme con la misma ley, es deber de la fiduciaria mantener tal separación. Al efecto el artículo 1234 del Código de Comercio, que establece los deberes de las sociedades fiduciarias, dispone:

   Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: &

2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;&

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;&

   (la negrilla del tribunal).

   En la cuidadosa lectura de las disposiciones trascritas, el tribunal encuentra claramente regulados dos aspectos del contrato de fiducia: cuando se constituye un patrimonio autónomo debe permanecer separado del patrimonio de la fiduciaria, y la representación de dicho patrimonio corresponde a la fiduciaria. No puede la fiduciaria ocultar su calidad de representante del patrimonio autónomo frente a terceros, pues su actuación en representación del mismo, siempre debe quedar claramente expresada. Luego, si es la fiduciaria la representante del patrimonio autónomo para actuar ante terceros, también lo debe ser para demandarlos o ser demandado. Es el patrimonio autónomo quien responde contractualmente de la ejecución del contrato y quien debe ser demandado por su inejecución, cumplimiento tardío o defectuoso, claro está, representado por la sociedad fiduciaria.

   La doctrina existente es unánime en esta interpretación. Por ejemplo el tratadista R.A. al estudiar el tema dice:

   6.4. Su actuación debe hacerse invariablemente como titular del patrimonio autónomo

   En nuestro sentir el fiduciario ha de actuar invariablemente en nombre y representación del patrimonio autónomo del cual es titular. No cabe analógicamente con el mandato, que actúe en nombre propio pero por cuenta ajena, por distintos argumentos, entre los cuales, que no puede confundir los bienes constitutivos de cada patrimonio con los demás ni con los suyos propios; y que los bienes constitutivos del patrimonio, solo responden por las obligaciones que se contraigan en desarrollo de las finalidades del fideicomiso; razones ambas por las cuales el fiduciario ha de noticiar a los terceros sobre la titularidad con la cual actúa en relación con el patrimonio, lo que automáticamente pone en evidencia la realidad implícita de estar actuando en interés de tercero (4) (la negrilla no es del texto).

   La jurisprudencia, en especial la arbitral, abunda en la tesis antes desarrollada. Para citar solo un caso, se transcribe el siguiente:

   Cuando el patrimonio autónomo decide (sic) formular demanda contra un tercero que ha causado daño a los bienes fideicomitidos, es claro que ese libelo se presenta por el fiduciario, no en nombre propio sino como vocero del patrimonio autónomo, y es también apreciable que las resultas de ese juicio beneficiarán o perjudicarán al patrimonio autónomo y no al fiduciario (5).

   En resumen, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que los patrimonios autónomos son sujetos procesales, por lo cual a ellos se ha venido aplicando analógicamente el numeral 5º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia del patrimonio autónomo como demandante o demandado y su correspondiente representación. La norma aludida permite la concurrencia al proceso, como verdaderas partes procesales, de los patrimonios autónomos representados por las fiduciarias ante las cuales se constituyen, que como es bien sabido no son personas naturales ni jurídicas, pero que a tenor de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, antes estudiados, son sujetos de derechos y obligaciones.

   1.2. Excepciones perentorias.

   Como quedó dicho, la contestación de la demanda, la petición de pruebas y la proposición de excepciones no fueron presentadas oportunamente. No obstante la convocada, en su alegato de conclusión consigna lo siguiente:

5. Falta de legitimación en la causa por pasiva

   Como lo indica el convocante en su hecho 1, mi representada actuó en la suscripción del contrato de compraventa, en su condición de vocera del patrimonio autónomo fideicomiso ADM

   1535-0511 El Refugio. En tal condición debió ser convocada, toda vez que en virtud de la separación patrimonial que existe entre los fiduciarios y los negocios que administran, los actos que ellas realicen en ejecución de contratos fiduciarios no surten efectos para las fiduciarias como sociedades, condición en la cual ha sido convocada mi representada en la presente acción arbitral.

   De la segunda a la sexta pretensión, se solicita que mi representada como sociedad, sea sujeto procesal dentro del debate, posición equivocada dada la connotación y posición en la cual actuó dentro de todo el proceso negocial, las cuales a las claras evidencian una indebida confusión de posicionamiento contractual y de responsabilidades de orden patrimonial, por las cuales se pretende hacerla responder en forma arbitraria, equivocada e injusta .

   El artículo 306 de nuestro estatuto procesal civil, con relación a las llamadas excepciones perentorias, regula dos aspectos que el tribunal encuentra aplicables a la decisión de la presente controversia. La posibilidad de declaratoria oficiosa de las excepciones, en caso de estar probados los hechos que la constituyen, con las salvedades previstas, y la posibilidad de estudiar solo la excepción que ha de prosperar. Dice la norma:

   Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

   Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia& .

   El doctor H.F.L., en su obra estudia el tema referido en este aparte, en términos que el tribunal comparte integralmente, así:

3. Excepciones perentorias.

   Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues la primera parte de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última situación jamás ha existido (resalta el tribunal).

   2. El demandado y las excepciones perentorias.

   Consecuencia indefectible de la posibilidad de declarar las excepciones perentorias de oficio es la de que en cualquier estado del proceso se puedan alegar, es decir, que el demandado no tiene un momento procesal preciso para formularlas, salvo las tres indicadas que deben ser alegadas dentro de la contestación de la demanda;...

   Con todo, hay tres excepciones que, como lo vimos, deben siempre alegarse: la prescripción, la nulidad relativa y la compensación,& (6) (resalta el tribunal).

   Como se detallará en el análisis probatorio, es incuestionable que el contrato, la cláusula compromisoria y la conciliación, que son materia del presente arbitraje, fueron celebrados entre la convocante Drug S.A. y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535

   0511 El Refugio. No obstante, la demanda, las pretensiones y el alegato de conclusión solicitan la condena de Alianza Fiduciaria S.A., como igualmente se estudiará en el análisis probatorio (resalta el tribunal).

   Según H.M.M. el concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasiva, esta solo existe,

   cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual esta se ha de hacer valer. La legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del derecho invocado .

   Y sobre el momento en el cual debe estudiarse este aspecto, más adelante agrega que,

   la legitimación para obrar puede ser simplemente afirmada en la demanda en la mayoría de los casos, pues la titularidad efectiva no puede establecerse a priori ni desde la presentación de aquella, sino que deberá examinarse una vez agotada la tramitación del proceso, al dictar sentencia(7).

   Nuestra jurisprudencia se ha referido al tema y considera que la legitimación en la causa,

   (& ) es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no solo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo este formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder... (8).

   Concluye el tribunal sobre el tema, y como enseñan la doctrina y la jurisprudencia, que la legitimación no es cuestión pertinente al derecho procesal sino al derecho sustancial y por ello se resuelve es en el laudo; de tal suerte que si en este momento procesal encuentra el tribunal que no existe legitimación de cualquiera de las partes, ello no será motivo para inhibirse a decidir de fondo sobre el litigio, sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor.

   Como bien quedó argumentado en el capítulo anterior el patrimonio autónomo debe permanecer separado del patrimonio de la fiduciaria y del de los demás clientes de esta. También se explicó que, de acuerdo con la ley y la doctrina, la fiduciaria representa al patrimonio autónomo. De manera tal que si la demandada en el presente caso es Alianza Fiduciaria S.A., la demanda fue mal dirigida, pues ha debido demandarse al patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535

   0511 El Refugio, representado por su vocero Alianza Fiduciaria S.A.

   Tal como lo consagra la ley y quedó estudiado, el tribunal en el laudo debe reconocer oficiosamente la existencia de la excepción que aparezca probada, la cual además puede ser propuesta por la parte convocada en cualquier etapa del proceso, como en efecto ocurrió en el presente caso. En consecuencia, habrá de prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte convocada, la cual como quedó establecido está evidentemente configurada y probada.

2. Análisis probatorio.

   2.1. Pruebas atinentes a los hechos relacionados con la celebración del contrato entre las partes.

   Se afirmó en la demanda y no ha sido materia de discusión en este proceso, que el día 31 de marzo de 2005 Drug Pharmaceutical S.A. - Drug. S.A., como prometiente comprador, y Alianza Fiduciaria S.A. quien actuó única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535- 0511 El Refugio , como prometiente vendedor, celebraron un contrato de promesa de compraventa respecto del inmueble ubicado en la Carrera 11 Nº 66-55 de Bogotá al que le corresponde el folio de matrícula 50C-651032, y cuyos linderos y demás especificaciones se detallan en la mencionada promesa, que en copia auténtica obra a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas.

   En el examen de dicho contrato de promesa de compraventa el tribunal encuentra que contiene en 14 cláusulas los acuerdos de las partes que lo regularían y en lo no previsto allí estas acordaron que su contrato se regiría por las normas legales vigentes aplicables a la materia . Se especificó el objeto del contrato y su tradición, sus linderos y elementos identificadores especiales, el precio y forma de pago, se precisó además la fecha para la entrega de la cosa prometida en venta; la notaría, fecha y hora para el otorgamiento de la escritura pública, que tratándose de inmuebles, perfeccionaría la venta prometida. Se pactaron arras y cláusula penal, las obligaciones especiales de las partes y causales de incumplimiento, así como lo relativo a modificaciones, prórrogas y cesión del contrato y, por último, se incluyó el pacto arbitral. Concluye el tribunal que el negocio celebrado por Drug Pharmaceutical S.A. - Drug. S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535- 0511 El Refugio

   es jurídicamente válido pues cumple las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que derogó el 1611 del Código Civil y por lo tanto obliga a dichas partes al cumplimiento de las obligaciones en él pactadas.

   2.2. Pruebas relacionadas con la excepción que prospera.

   Para definir la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva el tribunal ha estudiado los documentos aportados como prueba con la demanda, para determinar si de ellos se extrae o no una vinculación directa de la fiduciaria convocada con el contrato de compraventa y los hechos que dieron origen al incumplimiento que se pide declarar y que da origen a los perjuicios igualmente pretendidos.

   En primer lugar encuentra probado el tribunal que fueron partes en el contrato de promesa de compraventa tantas veces mencionado Drug Pharmaceutical S. A. - Drug. S.A., como prometiente comprador, y Alianza Fiduciaria S.A., como prometiente vendedor, con la precisión que esta actuó única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM

   1535- 0511 El Refugio , según se lee en la página 1 de la promesa y se desprende claramente de la antefirma de su representante legal en la página final de la misma.

   En segundo lugar el tribunal observa que en el acta de comparecencia de 30 de junio de 2005 expedida por el señor Notario 35 de esta ciudad, la representante legal de la convocante manifiesta comparecer a dicha notaría con el propósito de dar cumplimiento al contrato de promesa de compraventa celebrado con Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM- 1535-0511 El Refugio &

   (resaltado del tribunal). De este hecho se desprende que era claro para la convocante en ese momento a quien podía exigir el cumplimiento de la obligación pactada y la calidad en que lo debía hacer.

   Tiene en cuenta el tribunal, en tercer lugar, la solicitud de audiencia de conciliación presentada por el apoderado de la parte convocante ante la Cámara de Comercio el 23 de agosto de 2005, y en especial la pretensión primera en la que se lee: Se fije fecha para que Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo, otorgue la escritura pública mediante la cual se dé cumplimiento al contrato de promesa de compraventa&

   (resaltado del tribunal). N. como la convocante reclama esa obligación de hacer de la fiduciaria como representante del fideicomiso. Lo mismo se concluye del estudio del acta audiencia de conciliación de 6 de septiembre siguiente, en donde consta sin lugar a dudas que comparece la fiduciaria como representante del patrimonio autónomo, según se lee en su encabezado, en los hechos y en la antefirma de su representante legal.

   Destaca además el tribunal que la escritura pública 3317 de 13 de septiembre de 2005, que finalmente perfeccionó la venta prometida, fue suscrita por Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo tantas veces mencionado.

   Finalmente el tribunal termina este análisis con el estudio de la demanda arbitral y encuentra que la acción se dirige directamente en contra de Alianza Fiduciaria S.A. y en las pretensiones se busca que se declare: 1) la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa suscrito el 31 de marzo de 2005 entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A. ; 2) la declaratoria de incumplimiento de parte de Alianza Fiduciaria S.A. del mencionado contrato; 3) la condena a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. al pago del valor fijado en al cláusula octava del citado contrato; 4) el reconocimiento y pago de intereses por parte de Alianza Fiduciaria S.A. sobre el anterior valor; 5) la actualización de la indemnización; y 6) la condena a Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho .

   En los hechos relacionados en la demanda no encuentra el tribunal ninguna referencia que justifique o explique la vinculación de la fiduciaria directamente a este proceso y no como representante del patrimonio autónomo, calidad en que actuó al suscribir la promesa de compraventa, el acta de conciliación y la escritura pública que perfeccionó dicho negocio jurídico.

   Solamente en el alegato de conclusión el apoderado de la parte convocante presenta unas breves manifestaciones del por qué se encausó esta acción contra la fiduciaria y no contra el patrimonio autónomo, argumentaciones que el tribunal no comparte por ir en contra de la consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales que se han expuesto a lo largo de este laudo.

   3. Conclusiones

   Para completar el estudio previo a la decisión, una vez analizada la ley aplicable, junto con sus interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales y la probanza de los diferentes hechos afirmados en la demanda, se procede a extraer las correspondientes conclusiones, las cuales para una fácil comprensión, se referirán a las pretensiones de la demanda.

1. Relacionadas con la primera y segunda pretensión de la demanda.

Que se declare por parte del tribunal de arbitramento la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM

1535

0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A. y

Que se declare el incumplimiento, de parte de Alianza Fiduciaria S.A., del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM

1535

0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, con D.S.A.

Por las consideraciones que se han hecho con apoyo en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, no puede el tribunal declarar la prosperidad de la primera pretensión porque no es cierto que la fiduciaria haya suscrito directamente la promesa de contrato con D.S.A., sino que lo fue, como se vio, como representante de un patrimonio autónomo que no fue citado al proceso. Y no obstante que es cierto que el representante legal de la convocada no concurrió a la notaría en la fecha y hora acordadas para firmar la escritura de compraventa, ese hecho por sí solo no implica responsabilidad directa para la fiduciaria, pues se olvida la calidad en la que debía acudir a firmar el contrato, que es la misma en la que debió ser convocada a este proceso. Por ello no se acogerán las dos primeras pretensiones.

2. Relacionadas con la pretensión tercera de la demanda.

Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. a pagar en favor de Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el valor fijado en la cláusula octava del citado contrato, a título de indemnización de perjuicios, esto es la cantidad de $ 37.500.000.

Al no haber lugar a declaratoria de incumplimiento por parte de la fiduciaria no existe soporte consecuencial para la condena solicitada en su contra, por lo cual esta pretensión igualmente se negará por el tribunal.

3. Relacionadas con las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.

Que Alianza Fiduciaria S.A. debe reconocer y pagar los intereses de mora al máximo de ley, sobre la cantidad de $ 37.500.000, desde la fecha del incumplimiento hasta el día de la solución o pago de dicha suma a Drug S.A.

Que la anterior indemnización debe ir actualizada por razón de la depreciación de la moneda y el daño ha de ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia, la cantidad de $ 37.500.000 pesos M/L deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras, desde el día 30 de junio de 2005 hasta la fecha de su pago.

Toda vez que no se proferirá condena pecuniaria no hay valor alguno sobre el cual aplicar intereses moratorios ni indexación como se solicita, por lo cual también se niegan estas pretensiones.

4. Relacionadas con la pretensión sexta de la demanda.

Que se condene a Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho ocasionados por este tribunal.

Al no prosperar las pretensiones declaratorias ni las consecuenciales de condena no puede condenarse en costas a la convocada.

4. Costas

   Habida cuenta que las pretensiones de la convocante no prosperaron se le impondrá condena en costas. En consideración a que la totalidad de gastos y horarios de este tribunal fueron consignados por dicha parte, no habrá lugar a pago alguno por este concepto y quedan compensados. En cuanto a agencias en derecho el tribunal no impondrá condena por este concepto, en consideración a la conducta procesal de los apoderados de las partes.

   Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida Protocolización, registro y gastos , se ordenará su devolución a la parte convocante si a ello hubiere lugar. Y, si por el contrario, la suma disponible no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por la misma parte.

6. Decisión

   En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad Drug Pharmaceutical S.A. -Drug. S.A., de una parte, y Alianza Fiduciaria S.A., de la otra, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

   1. Declarar probada la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

   2. Negar todas las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

   3. Condenar en costas a la parte convoca, con la precisión hecha en la parte motiva sobre la compensación de dicha condena con lo pagado por la convocante a nombre de la convocada por gastos y honorarios del tribunal.

   4. Ordenar la expedición por secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes.

   5. Ordenar el envío por secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

   6. Ordenar la protocolización del expediente en una de la Notarías del Círculo de Bogotá. En el evento de que la suma disponible de esta partida no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte convocante.

   N. y cúmplase.

   E.C.B., árbitro único

   F.L.R., secretaria.