Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 29 de Mayo de 2000

Que se declare que C.H.C.L. incumplió las obligaciones que contrajo para con la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., al adquirir la condición de socio de la misma, en especial la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios de la sociedad en abierta contravención a lo establecido en el artículo decimoquinto de los estatutos sociales.

Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a C.H.C.L., a llevar a acervo patrimonial de la sociedad las ganancias que hubiere obtenido en desarrollo de tales negocios en la cuantía que se determine en el curso del proceso, tal como se prescribe la cláusula decimoquinta de los estatutos de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., o a soportar individualmente las pérdidas que llegare a sufrir la sociedad.

Que se declare, además, que C.H.C.L. cometió, en perjuicio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., típicos actos constitutivos de competencia desleal de los señalados en la Ley 256 de 1996, de acuerdo a lo narrado en los hechos de la presente demanda arbitral.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a C.H.C.L. a pagar a Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., a la ejecutoria del laudo arbitral, el valor de todos los perjuicios materiales, directos e indirectos, incluyendo en ellos el daño emergente y el lucro cesante que se comprobarán en el proceso, que le fueron causados a Metropolitan Tours como consecuencia del incumplimiento del contrato social por parte de C.H.C.L. y por haber cometido este último actos constitutivos de competencia desleal, los cuales ascienden a la suma de quinientos millones de pesos colombianos ($ 500.000.000) o la superior que resulte demostrada en el curso del proceso.

Que por haber incurrido C.H.C.L. en típicos y evidentes actos constitutivos de competencia desleal en perjuicio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., se le imponga, además, la pena accesoria de que trata el artículo 16 del Código de Comercio y se le prohíba el ejercicio de comercio en la República de Colombia durante el máximo término contemplado en la mencionada disposición legal.

Que se condene a C.H.C.L. al pago de la totalidad de las costas y gastos del presente proceso arbitral .

3. Contestación de la demanda

   En la contestación de la demanda se expresó:

   En relación con la cláusula compromisoria.

   Considero que el compromiso contenido en los estatutos de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., en este caso no da lugar a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento por las siguientes razones:

   Porque está pactada exclusivamente para el caso de liquidación de la sociedad, que hasta ahora no ha sido decretada por la junta de socios.

   Porque se refiere a diferencias entre la sociedad y los socios, pero no a diferencias entre los socios, que es lo que ocurre en este caso, no obstante que el señor R.C. pretende usar el disfraz de gerente de la sociedad para resolver diferencias con su único socio.

   En relación a los hechos:

   1 y 2. Son ciertos.

3. Me atengo a lo que se pruebe.

   4 y 5. Son ciertos.

6. De acuerdo con la acta 20 de la junta de socios del 8 de julio de 1996, es claro que esa fue la intención de las partes. Precisamente por ello se llevaba contabilidad separada para cada negocio, es decir, oficina principal y sucursal, y cada una presentaba cotizaciones de manera independiente, sin que ello implicara abuso de funciones.

   7 y 8. No es exacto, me atengo a lo que se pruebe.

9. Todas las preguntas fueron absueltas, luego no es exacto lo que se pretende implicar.

10. No es un hecho es una apreciación subjetiva del señor apoderado.

11. No es un hecho.

12. Es parcialmente cierto, pero incluye apreciaciones que no son ciertas.

13. Es cierto y se trata de un hecho conocido y aceptado por el señor R.C. como se pretende del acuerdo privado del 27 de abril de 1998.

14. No es cierto.

15. No es cierto.

16. No es cierto, ver acuerdo privado.

17. No es cierto, ver acuerdo privado 3.

18. No es cierto.

19. No es cierto.

20. Es una confesión de la conducta malintencionada del señor R.C., pues sin autorización de la junta de socios pretendió desconocer lo autorizado en la reunión del 8 de julio de 1996, con el sin de Ahogar a su socio quitándole el manejo de los fondos de la sucursal.

21. Es cierto, pero a pesar del tiempo transcurrido hasta ahora se ha limitado a estudiarlas y además trata de desconocer el acuerdo privado, suscrito válidamente.

22. Es prueba de que la iniciativa en la búsqueda de fórmulas de arreglo siempre la ha tenido C.C..

23. No se entiende de qué se trata este hecho.

24. Es prueba de la forma como procede el Ricardo Cervera, pues no acepta ninguna fórmula y la única que firmó trata de ignorarla.

25. Es cierto, pero sí se suscribió el acuerdo privado.

26. Es consecuencia de todo lo anterior.

27. Es cierto, pero la interpretación que pretende darle el señor apoderado no lo es.

28. Es cierto que existió la carta, pero su contenido además de ser una versión personalizada de su firmante como socio de Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., es la confirmación de la falta de seriedad y madurez con que ha actuado frente a su socio C.C..

29. Es cierto.

    30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37. Son interpretaciones, que ignoran lo acordado en la junta de socios del 8 de julio de 1996 y en el acuerdo privado, además no se entiende qué necesidad tiene una agencia de viajes de tener dos códigos de IATA distintos, si su operación es única y el señor R.C. nunca dejó de tener su propio código. Esto solo confirma su actuación malintencionada de tratar de bloquear a su hermano y socio.

38. Me atengo a lo que se pruebe.

39. Es una interpretación subjetiva de hechos justificados.

40. Es cierto.

41. Es cierto, y era la única manera de tratar la dictadura impuesta por R.C. en beneficio exclusivo de él mismo.

42. No me costa. Me atengo a lo que se pruebe.

43. No me consta. Me atengo a lo que se pruebe.

44. Me atengo a lo que se pruebe.

    En relación con estos hechos, basta decir que si observa el texto del acta 20, correspondiente a la reunión de la junta de socios celebrada el 8 de julio de 1996, cuya fotocopia adjunto por haber sido omitida por el demandante, así como el acuerdo privado suscrito entre C.H.C.L. y R.C.L. el 27 de abril de 1998, cuya validez es indiscutible, claramente se deduce:

    Que C.H.C. como subgerente y, además, como gerente de la sucursal, por disposición de la junta de socios celebrada el mencionado 8 de julio de 1996, tenía las mismas facultades, que su socio R.C.L..

    Que la intención de los socios fue la dejar el 100% de la sociedad Metropolitan Tours Ltda., en cabeza de R.C.L..

    Que era de claridad meridiana para R.C.L., que su hermano y socio C.C.L. continuaría desarrollando el mismo tipo de negocio, pero a través de la razón social Trafalgar Ltda., no solo por que así figura en el acuerdo privado, sino por ser este tipo de negocio el único de subsistencia que C.C.L. ha tenido a lo largo de su vida.

    Que si según el citado acuerdo privado, el código IATA 76-50670-6 se adjudicó en propiedad a C.C. para usarlo con la nueva razón social Trafalgar Tours Ltda., es obvio que tenía la facultad de disponer de él a su entera discreción, sin que, sin faltar, a la verdad, pueda afirmarse que esto constituye un acto desleal y malintencionado.

    Que el acuerdo privado no llegó a cumplirse por razones ajenas a la voluntad de mi representado, quien ha estado dispuesto a cumplirlo en todo momento, y que este es válido como lo son todos los contratos suscritos entre dos partes capaces de obligarse, a pesar de que, con argumentos infantiles, el señor R.C. ha pretendido desconocerlo después de firmado.

    Que tratándose de una sociedad de dos socios cada uno con el 50%, las decisiones no pueden tomarse sino de manera unánime, por lo cual en caso de existir diferencias entre ellos, quien actúe a nombre de la sociedad lo hace sin el conocimiento del otro socio, circunstancia que hace aún más evidente que este caso tiene origen en las diferencias entre los socios y no entre estos y la sociedad.

    Que esta sociedad se ha tornado en indisoluble por los requerimientos excesivos e injustos de una parte que no produce y quien amparado en el título de gerente pretende que quien sí trabaja y produce, le pague sus cuentas personales y comparta utilidades sin que tal parte tenga obligaciones frente al otro socio, lo que constituye una forma de abuso del derecho.

    En cuanto a las pretensiones:

    Me opongo a todas y a cada una de las pretensiones formuladas por el señor R.C. por considerarlas inapropiadas, desmedidas e injustas como se demostrará a lo largo del presente trámite .

    La contestación presentada por el convocado a que se viene haciendo referencia fue presentada cuando estaba ya vencido el término para hacerlo. Son dos las consecuencias que el ordenamiento procesal deriva de tal extemporaneidad: la pérdida de oportunidad procesal para ejercer algunas conductas defensivas, especialmente las relacionadas con la solicitud de pruebas, y la estimación que ordena la ley de dicha conducta como un indicio en contra del extemporáneo. En la apreciación del material probatorio, el tribunal ha tenido en el presente caso en cuenta la existencia de tal indicio en contra; pero ha encontrado en el aporte testimonial y documental, así como en el dictamen pericial, elementos de convicción que superan en su valor probatorio la reserva derivada del inciso en contra, que el tribunal entiende como una presunción desvirtuable, y desvirtuada en el presente caso.

4. Primera audiencia de trámite

   El día 13 de septiembre de 1999 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal procedió a pronunciarse sobre su competencia y manifestó que carecía de ella al considerar que la cláusula arbitral contenida en los estatutos sociales de la sociedad convocante Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. tenía aplicación exclusivamente a los conflictos que resultaran de la liquidación del contrato social.

   La anterior decisión fue recurrida por el señor apoderado de la parte convocante.

   Una vez corrido el traslado correspondiente al señor apoderado de la parte convocada, la providencia fue revocada por el tribunal el cual, luego de hacer un nuevo análisis hermenéutico del pacto arbitral, se declaró competente para conocer únicamente de las diferencias que ocurran entre la sociedad y los socios y estimó que aquellas surgidas entre los socios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria.

   Ante la solicitud de los apoderados de las partes el proceso se suspendió hasta el día 5 de octubre de 1999, fecha en la cual se continuó la primera audiencia de trámite.

   En esa fecha se decidió la solicitud de nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de conciliación, formulada por el señor apoderado de la parte convocada el día 1º de julio de 1999 (fl. 50 del cdno. ppal.).

   La declaratoria de nulidad fue solicitada con base en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la omisión de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, pues a juicio del señor apoderado de la parte convocada, al negarse la práctica del interrogatorio de parte solicitado en la audiencia de conciliación surtida en la etapa prearbitral, se incurrió en dicha causal.

   El tribunal negó la nulidad por considerar que la audiencia de conciliación que se surte en la etapa prearbitral no corresponde exactamente a la audiencia que regula el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que esta última comprende actuaciones adicionales a la conciliación que deben ser evacuadas ante la presencia del juez, por lo cual estimó acertada la decisión adoptada por el centro de arbitraje y conciliación cuando en su oportunidad negó la práctica del interrogatorio de parte solicitado.

   En concordancia con lo anterior, el tribunal ordenó citar a las partes y sus apoderados a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil para el día 25 de octubre de 1999.

5. Audiencia de conciliación

   El 25 de octubre de 1999 tuvo lugar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

   En esa diligencia, no se logró un acuerdo entre las partes. Con todo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del citado artículo los apoderados practicaron interrogatorios a las partes.

6. Pruebas

   Mediante auto de fecha 8 de noviembre de 1999 (fl. 130, cdno. ppal. T. 1) el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

   Interrogatorios de parte

   Los interrogatorios de parte al representante legal de la sociedad demandante R.C.L. y al demandado C.H.C.L. se practicaron en la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 25 de octubre de 1999, según quedó dicho, y las transcripciones realizadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil obran a folios 148 a 164 del cuaderno principal tomo I.

   Dictamen pericial

   El tribunal nombró como perito único al señor C.T., quien tomó posesión del cargo el día 12 de noviembre de 1999 y presentó el dictamen pericial dentro del término que le fue concedido para ello.

   Mediante auto del 11 de enero del 2000 se corrió traslado del dictamen a las partes quienes solicitaron aclaración y complementación y propusieron objeciones parciales.

   Por virtud de auto del 19 de enero del 2000 el tribunal ordenó la aclaración y complementación del dictamen en los términos solicitados por las partes, documento que fue presentado por el perito dentro del término legal.

   Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito

   Las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito en las instalaciones de las sociedades Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. y T.T.L.. tuvieron lugar el 17 de noviembre de 1999 según consta en los folios 142 y siguientes del cuaderno principal, tomo I del expediente.

   Testimonios

   La parte demandante desistió de los testimonios solicitados con excepción de los de P.M., N.C.M., R.M.J. y L.Á.M. de Cervera.

   En el término de traslado del desistimiento, la parte demandada insistió en el testimonio de S.P.J. y J.M.C., a lo cual accedió el tribunal por tratarse de pruebas ya decretadas dentro del proceso, de forma que el solicitante de las mismas ya había perdido para entonces el poder de disposición sobre ellas.

   Los testimonios de P.M., N.C.M. y de R.M.J. se surtieron el día 8 de febrero del 2000. Las transcripciones realizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil obran a folios 245 a 276 del cuaderno principal tomo II.

   Los testimonios de L.Á.M. de Cervera y J.J.B.A. se surtieron el día 23 de febrero del 2000.

   El testimonio de S.P.J. tuvo lugar el día 1º de marzo del 2000.

   El testimonio de J.M.C. fue considerado innecesario por el tribunal debido a que para el momento contaba con suficiente ilustración de los hechos, según consta en providencia de fecha 1º de marzo del 2000.

7. Término del proceso

   Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 5 de octubre de 1999. En tales circunstancias el término del proceso se habría extinguido el 5 de abril del corriente año. Sin embargo, las partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del proceso según se relaciona a continuación:

   Mediante auto de fecha 13 de septiembre de 1999 (fl. 93 del cdno. ppal. T. I), se suspendió el proceso hasta el día 4 de octubre de 1999 inclusive, esto es durante quince (15) días hábiles.

   Mediante auto de fecha 21 de marzo del 2000, (fl. 410 cdno. ppal. T.I.) se suspendió el proceso hasta el día 7 de abril de 1999 inclusive, esto es durante trece (13) días hábiles.

   Mediante auto de fecha 10 de abril del 2000 se suspendió el proceso hasta el día 14 de mayo del 2000 inclusive, esto es durante veintiún (21) días hábiles.

   De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, se adicionan los cuarenta y nueve (49) días hábiles de suspensión al término inicial, de forma que estaría venciendo el día 19 de junio del 2000.

   En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

8. Trámites incidentales

   En el curso del proceso se presentaron por las partes dos solicitudes de nulidad de la actuación, una tacha de un testigo y una objeción al dictamen pericial. De conformidad con la ley, el tribunal procederá a resolver sobre la tacha y la objeción en el presente laudo; con respecto a las nulidades propuestas por el apoderado de la parte convocada en escritos de julio 1º de 1999 y 8 de marzo del 2000, el tribunal las resolvió en providencias dictadas dentro de las audiencias que tuvieron lugar el 5 de octubre de 1999 y el 21 de marzo de 2000, en el sentido de rechazar las nulidades propuestas, providencias que se encuentran ejecutoriadas.

   1. Tacha del testigo J.J.B.A.

      En la audiencia que tuvo lugar el 23 de febrero de 2000, el apoderado de la parte convocante propuso tacha del testigo J.J.B.A..

      A este respecto se debe anotar que el testigo J.J.B.A. compareció para declarar lo que le constaba con relación a las conversaciones entre R. y C.C. para buscar solución a los conflictos entre ellos presentados. Según la afirmación del apoderado de la parte convocante la contratación como asesor corrió a cargo del señor C.C., lo cual constituye el motivo básico para la tacha formulada.

      Considera el tribunal que las circunstancias que afectan la credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimiento, interés o antecedentes, deben, según el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, no necesariamente implicar la inaceptabilidad del testimonio o el rechazo de lo afirmado por el testigo, sino una circunstancia de alerta para que el fallador, al apreciar el valor del dicho del testigo sospechoso, tenga especial cautela en la apreciación de la prueba. En este sentido también dispone el artículo 218 del mismo ordenamiento en su último inciso, que el juez no dejará de apreciar el testimonio sospechoso, sino que lo apreciará de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La duda o desconfianza que debe inspirar la condición de sospechoso deberá producir entonces que el juez aprecie críticamente el dicho del testigo.

      Esta crítica, dentro de nuestro sistema de la verdad procesal que obliga al juez a ceñirse a las informaciones que aparecen en el expediente, deberá por lógica estar hondamente relacionada con los otros elementos del aporte probatorio; si el testimonio sospechoso demuestra, al cotejarse con las demás pruebas aportadas al expediente, consistencia y concordancia lógicas, la prueba deberá aceptarse como se produjo; si, por el contrario, discordancias o contradicciones introducen un elemento de duda, el carácter de sospechoso del testigo deberá conducir a que esa duda produzca en el ánimo del fallador el rechazo del valor probatorio para ese testimonio.

      En el presente caso es claro que las afirmaciones del doctor B.A. están soportadas por todo el restante material probatorio del expediente, sin que exista el elemento que instituya un principio de duda que la condición de sospechoso pueda magnificar hasta producir el rechazo del testimonio. Por consiguiente la tacha se rechaza y el tribunal decide conceder un valor por encima de la sospecha al dicho del testigo B..

   2. Objeción del peritazgo

      Recibido en tiempo el dictamen pericial rendido por el señor perito único C.T., se dio traslado del mismo a las partes en audiencia de enero 11 de 2000 y el apoderado de la parte convocada en escrito de enero 14 de 2000 presentó una serie de conceptos y comentarios alrededor del trabajo pericial, solicitó adiciones del mismo y finalmente, de manera textual, expreso: Objeto la presunción de que no se declaran los ingresos por ventas de cursos de idiomas. Se le explicó que en estos casos la agencia los promueve para vender el tiquete aéreo pero no recauda el valor del curso que se paga directamente a quien lo organiza.

      Preguntas g y h. Objeto la presunción de existir mayores ingresos tal como lo expuse en el punto anterior. Para facilitar su trabajo se le permitió al perito el acceso a toda la información contable y no es ni técnico ni ético producir un dictamen con base en presunciones .

      Como se aprecia claramente, las objeciones se reducen a una queja de la convocada, que estima que el perito se apresuró a concluir que podrían haber ingresos no reflejados en la contabilidad, por razón de los indicios consistentes en encontrar probadas unas actividades que normalmente son productoras de ingresos y que en los libros examinados no parecían haber causado los ingresos que eran de esperarse. La presunción en sí que, para los efectos del presente proceso, realmente no añade ni sustrae elementos de consideración al juicio del fallador, sino tan solo deja alguna vaga sensación de conducta impropia que motiva la reacción del objetante. Sin necesidad de un análisis de la validez o invalidez del rechazo a las apreciaciones del perito, es claro que los cargos imputados bajo el título de objeciones no pueden constituirse en manera alguna en el vicio definido por el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: Para que la objeción tenga procedencia, debe aportar la prueba plena de la existencia de un error grave que haya sido determinante de las conclusiones. En el presente caso ni siquiera se solicitaron pruebas al plantear la objeción, pues sobra repetir que ella se fundamentaba más en un sentimiento que en una crítica técnica de carácter contable; la gravedad del error, si es que se le puede dar categoría de error a la apreciación del perito en manera alguna está demostrada sino que, por el contrario, parecería que la tal gravedad no pasa de la afectación emotiva; y en cuanto haya sido determinante para las conclusiones del peritazgo claramente se aprecia que las precisiones contables con las cuales el perito da respuesta al interrogatorio que se le encargó en manera alguna se afectarían por la simple sospecha de que las actividades encontradas podrían haber dado lugar a ingresos indefinidos adicionales que no se encuentran en la contabilidad. Deberá por lo tanto rechazarse la objeción.

      CAPÍTULO II

      Alegaciones de las partes

      En audiencia celebrada el 10 de abril de 2000, de conformidad con lo decidido por el tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

      CAPÍTULO III

      Consideraciones y decisión del tribunal

      Estudiado el proceso, considera el tribunal que se encuentran satisfechas la totalidad de las condiciones para poder proferir el laudo. Todos los presupuestos procesales se hallan cumplidos y no se observa causal de nulidad alguna, por lo cual es del caso entrar a las consideraciones que motivarán el pronunciamiento del tribunal.

      Muestran las pruebas que desde 1982 se constituyó una sociedad que, después de algunas reformas a través de su historia, llegó a la forma actual como una sociedad de responsabilidad limitada de carácter comercial, cuyo capital social se encuentra suscrito por dos personas naturales titulares cada una de la mitad de las cuotas o partes de interés social. Esta distribución de capital resulta en un severo recorte a la actuación de los órganos sociales y de los socios mismos, por cuanto las leyes colombianas exigen, para conferir validez a la actuación de un administrador colegiado, la presencia de un número plural de miembros. En el presente caso, por lo tanto, en la práctica cualquier decisión del órgano máximo de la administración, como lo es la junta de socios, requeriría unanimidad, pues un solo socio titular del cincuenta por ciento (50%) no podrá constituirse en junta, lo que obligará a la concurrencia del otro socio, totalizando así el ciento por ciento (100%). Esta peculiar situación conduce a la imposibilidad de tomar decisiones de las que competen a la junta de socios sin consenso unánime, lo que hace imposible modificar estatutos, ejercer la facultad de nombramiento y remoción, aprobar estados financieros, decretar repartos de utilidades y adoptar cualesquiera otras medidas que la ley reserve a la junta de socios, pues a falta de la unanimidad se encontrará o la ausencia del número plural para que se pueda hablar de una reunión de junta o el empate cincuenta que inhibirá la toma de cualquier decisión.

      Dentro de esta peculiar situación los dos socios, titulares, como ya se dijo, de la mitad cada uno de las cuotas sociales, convinieron un particular reparto de las actividades operativas de la sociedad, como estaban en libertad de hacerlo. Consistió el convenio en que uno de los centros operativos, para efectos de referencia denominado principal, quedó a cargo del socio R.A.C., quien además detentaba la condición de representante legal principal; el otro centro operativo, para efectos de referencia denominado la sucursal o sucursal centro, quedó a cargo del segundo socio igualitario, señor C.H.C., quien además detentaba la condición de representante legal suplente. Bajo un pacto mutuo de ejercer la actividad comercial de la sociedad en cada centro operativo de manera independiente, bajo la dirección personal de cada uno de los socios, continuó ejerciendo su objeto social la sociedad de marras.

      Con el transcurrir del tiempo, empezaron los conflictos inevitables ante una situación en la que la actividad independiente y autónoma de cada uno necesariamente se reflejaría en el otro, en la medida en que tendría que consolidarse bajo la figura de la sociedad. En el desarrollo de estos conflictos las partes asumieron compromisos, en algunos casos, no lograron hacerlo en otros, y la situación general los llevó a buscar arreglos globales bajo fórmulas que se concretaron en un documento privado de abril 27 de 1998. La posición de las partes frente a sus obligaciones de conformidad con los estatutos sociales y de conformidad con tal documento privado, los llevó a discrepancias que condujeron a su vez a conductas eventualmente constitutivas de competencia desleal. El cúmulo de diferencias es hoy materia del presente arbitraje.

      Estudiadas las pretensiones del escrito de convocatoria, es fácil apreciar que corresponden ellas a dos grupos esencialmente diferentes: el primero integrado por la pretensión primera que busca una declaración de incumplimiento de las obligaciones estatutarias y la segunda que solicita la consecuente condena, pretensiones que se derivan obviamente de la decisión sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que surgen para los socios de su condición de tales frente a la sociedad. Un segundo grupo está formado por la pretensión tercera que busca la declaración de existencia de actos constitutivos de competencia desleal, y la cuarta y quinta pretensiones que se dirigen a obtener los perjuicios consecuentes de la anterior y las sanciones con que el Código de Comercio castiga la competencia desleal. Este grupo corresponde a pretensiones que son claramente de naturaleza distinta, pues su vida se encuentra en el ámbito de las obligaciones de lealtad y respeto que la ley exige en el trato mutuo de los comerciantes que luchan por el favorecimiento de la clientela. Una última pretensión no corresponde a los grupos descritos sino que hace referencia a la solicitud de condena en costas a la parte eventualmente vencida.

      Con respecto al segundo grupo de pretensiones esto es, las relacionadas con la competencia desleal, este tribunal estima que no puede pronunciarse sobre las mismas, por falta de competencia para hacerlo. Bien sabido es que los regímenes alternativos para la solución de conflictos son de naturaleza estrictamente excepcional, en cuanto que, por mandato constitucional, la administración de justicia es una de las actividades exclusivamente asignadas a la función pública y por regla general solamente el funcionario público investido por ley de jurisdicción, tiene la capacidad de administrar justicia. Cuando, de manera excepcional, se permite a las partes en un conflicto convenir la aplicación de un mecanismo alternativo como el arbitramento, en el cual la función jurisdiccional se desplaza excepcionalmente del funcionario público al particular convenido, se está sustrayendo a la regla general que asigna la jurisdicción, un determinado asunto, para someterlo a la decisión de particulares transitoriamente investidos de tal capacidad. Y es claro que este excepcional y transitorio desplazamiento de la función pública está absolutamente limitado a la materia convenida por las partes, quedando todo asunto que no se incluya dentro del convenio a cargo del funcionario público a quien corresponda ordinariamente el conocimiento del tema.

      En el caso en que las partes al celebrar un contrato, se anticipen a estipular el convenio para someter sus diferencias a árbitros, la denominada cláusula compromisoria, que es el pacto arbitral, establecerá precisamente hasta qué asuntos se extiende la competencia excepcional asignada a los particulares, y por lo tanto, conduce al entendido de que todo lo demás quedara sujeto a las reglas ordinarias de jurisdicción y competencia. Al estudiar sobre su propia competencia, este tribunal en decisión de septiembre 13 de 1999, que consta en el acta 4, textualmente dijo R. entonces la actuación surtida para la convocatoria e instalación del presente tribunal, se encuentra que el pacto arbitral que define la materia sobre la cual las partes han querido sustraerse al ejercicio de la jurisdicción ordinaria y entregarle la posibilidad de deferir su solución a particulares administradores transitorios de justicia, es la cláusula decimaséptima de los estatutos sociales adoptados para la constitución de la sociedad convocante mediante escritura pública 603 de junio 4 de 1982 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, ya leída en la presente audiencia. Para el análisis de lo que viene a ser entonces la cláusula compromisoria donde nace la eventual competencia de este tribunal, se debe examinar cuidadosamente el texto mismo de la disposición, pues bien sabido es que las cláusulas contractuales, que son ley para las partes y que como tal obligan a tenerse a su tenor literal cuando este sea claro, deben sin embargo circunscribirse en su interpretación a la intención de los contratantes, como establece el artículo 1618 del Código Civil y para establecer tal intención debe el intérprete apoyarse en las reglas de interpretación sentadas en el título XIII del libro IV del mismo código. El texto de la misma cláusula es como sigue la liquidación de la sociedad se hará por medio de un liquidador designado por la mayoría absoluta de los socios quienes cumplirán lo preceptuado por el artículo 238 del Código de Comercio. Las diferencias que ocurran entre el liquidador y los socios, lo mismo que las que se presenten entre la sociedad y los socios, serán decididas por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá . El alcance de este texto fue claramente fijado para efectos del presente proceso, al resolverse en la misma audiencia el recurso contra la decisión inicial sobre la competencia que allí se profirió. Dijo en ese caso el tribunal La regla fundamental para la interpretación tanto de la ley como del contrato es que cuando es clara la intención del legislador o de las partes, fenómenos tales como la lógica de la disposición o como las reglas de interpretación sistemática y similares deben ceder ante la interpretación gramatical. Ante un texto claro no puede el intérprete desconocer los términos para buscar otras interpretaciones. En el presente caso la infeliz redacción de la cláusula en cuestión invita a la interpretación sistemática sustento de la providencia recurrida. Sin embargo la segunda parte de la cláusula decimoséptima gramaticalmente reconstruida para su mejor entendimiento, puede leerse así: Las diferencias que ocurran entre el liquidador y los socios... serán decididas por un árbitro... y, por separado, las diferencias... que se presenten entre la sociedad y los socios serán decididas por un árbitro... . Es claro entonces que se presenta en esta redacción la previsión de dos fenómenos distintos autónomos e independientes que no dejan de ser tales por la infortunada inclusión yuxtapuesta en una misma cláusula del contrato social.

      Es igualmente claro, sin embargo, que aunque se admita que todas las diferencias entre la sociedad y los socios están sujetas al trámite arbitral y no solamente las referentes a la liquidación, el arbitraje sí debe considerarse limitado por la definición que las partes hagan de la materia arbitral, por lo cual no podrá el tribunal conocer de las diferencias entre los socios mismos sino solamente de las que se presenten entre la sociedad y los socios .

      Las pretensiones relativas a la presunta competencia desleal se colocan dentro del tema de la lucha de los empresarios por el favorecimiento de la clientela. El significado natural y obvio de la expresión competencia desleal en su sentido gramatical básico, se acerca mucho al entendimiento legal de la expresión. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española competencia es la disputa o contienda sobre dos o más sujetos sobre alguna cosa . Y desleal es el que obra sin lealtad entendiéndose por este último término el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y los del honor y hombría de bien . Para traer estos conceptos al tema del derecho comercial tendremos que colocarlos dentro del contexto mercantil así, alguna cosa por la que disputan los sujetos en el ámbito mercantil (los competidores) es la clientela y las normas de honor y hombría de bien que constituyen la lealtad son las de la ética comercial.

      En sentencia de julio 10 de 1986, la Corte Suprema de Justicia, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad de los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, con ponencia del magistrado H.G.O. dijo considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que pueden influir en la decisión de la clientela . Cuando esta emulación recurre a artificios, mañas o prácticas viciosas, contrarias a la costumbre mercantil y violatorias de los principios éticos que deben imperar en la mencionada lucha, podremos hablar de la existencia de competencia desleal. Para llegar entonces colocarnos en el terreno de los actos de competencia desleal necesariamente se requerirá la presencia de dos competidores donde uno de los cuales, en el intento de conquistar la clientela o, como dicen las normas legales, desviarla, recurre a métodos que la ética comercial rechaza.

      En el presente caso no existe el número plural de competidores tras la misma clientela, en cuanto a las relaciones societarias se refiere, porque la parte convocada a la cual se imputan los actos viciados, o estaba actuando como socia, y en tal caso no puede considerarse tercera en competencia, o estaba actuando como tercera competidora, y en tal caso no quedaría cobijada por el alcance de la cláusula compromisoria. Si es socia no es competidora y si es competidora y no socia su actividad escapa al juicio de este tribunal limitado por los términos del pacto arbitral. Y si de quien se predican los actos competitivos desleales es la sociedad T.T.L.. es este un ente legal absolutamente ajeno a la cláusula compromisoria, porque ni es parte del contrato que contiene esta cláusula, ni es socio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. Y hemos visto que por el texto de la cláusula compromisoria, la competencia del tribunal está restringida a las diferencias entre la sociedad y los socios.

      Es claro entonces para el tribunal que no puede haber pronunciamiento de fondo de su parte sobre las pretensiones tercera, cuarta y quinta, por lo cual en cuanto a estas pretensiones el fallo deberá ser inhibitorio.

      Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. al establecer una sucursal y asignar la operación de cada una de las oficinas a cada uno de los dos socios tenía una relativa libertad para acordar en convenios particulares la remuneración de los socios por el desempeño de sus funciones, la distribución geográfica, funcional o de cualquier otra clase de la clientela y demás detalles operativos. Pero lo que no se podía modificar por acuerdos particulares es lo relativo a la unidad patrimonial de la sociedad. De conformidad con el artículo 118 del Código de Comercio, frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. Si el socio C.H.C. estaba actuando en nombre de la sucursal, debe concluirse que, siendo la sucursal parte integrante de la sociedad misma, de conformidad con el artículo 263 del Código de Comercio, no puede afirmarse que pueda la sucursal ser competidora de la matriz porque todo cuanto aquella haga deberá reflejarse en los estados de esta. El fenómeno de la competencia requiere forzosamente, como hemos visto, una pluralidad de contendientes por la clientela, pluralidad que no puede predicarse cuando quienes aparentemente se enfrentan son la sociedad y su sucursal pues legalmente son ellas una misma persona sin que pueda darse validez a pacto privado en contrario.

      Por lo demás, aun cuando llegara a considerarse que la conducta del socio puede constituir acto de competencia, sea o no desleal, no se puede olvidar que el artículo 15 de los estatutos sociales que rigen desde la fundación en 1982, estatuyen por anticipado la consecuencia para quien opte por ejercer actividades competitivas, y es claro que, estando preestablecido el costo o la sanción de una determinada conducta, lo que en el fondo se está afirmando es que la conducta es válida y permitida para quien esté dispuesto a asumir tal costo o sanción. Dice la norma estatutaria mencionada: Se prohíbe a los socios explotar en su propio nombre los negocios de la sociedad, so pena de quedar obligados a llevar al acervo común las ganancias que obtenga, o soportar individualmente las pérdidas que sufran .

      Del texto transcrito son de claridad meridiana las siguientes conclusiones, sobre las cuales se habrá de volver al analizar las restantes pretensiones: Por un lado, que la aparente prohibición es más bien una permisión, al establecer que la conducta en principio proscrita no lo es tal, sino que se predetermina el costo que deberá pagar quien decida incurrir en la prohibición aparente; en segundo lugar, que lo que se prohíbe es explotar en nombre propio, mientras que en el presente caso el socio supuestamente competidor explotó el negocio, en forma correcta o impropia, pero siempre en nombre de la misma sociedad a través de la sucursal cuya operación le había sido asignada. En parte alguna de la prueba aparece el señor C.C. actuando en nombre de C.C.; parte de las conductas que se le imputan las desarrolló a nombre de la misma sociedad, como administrador de la sucursal y representante legal suplente, y parte a través de Trafalgar Tours Ltda. A la que, como hemos visto, no es dable extender el alcance de la cláusula compromisoria.

      Con relación a las pretensiones restantes identificadas como primera y segunda en el escrito de convocatoria que a manera de demanda inició la presente actuación, considera el presente tribunal:

      Según la pretensión primera la convocante solicita declaración de que el convocado incumplió sus obligaciones como socio de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. en especial la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios de la sociedad en abierta contravención a lo establecido en el artículo decimoquinto de los estatutos sociales a su vez, la pretensión segunda pide a consecuencia de la primera que el convocado lleve al acervo patrimonial de la sociedad las ganancias que hubiere obtenido.

      La cláusula decimaquinta de los estatutos corresponde efectivamente al tenor citado en la pretensión primera, y para el tribunal su recto alcance, como se mencionó ya anteriormente es que lo que el socio haga en su propio beneficio, por fuera de la operación social, corresponde a la sociedad, y lo obliga a entregarlo, en virtud de la sanción preestablecida al mismo tiempo en que se instauró la aparente prohibición. El elemento básico para que se pueda dar aplicación a la cláusula decimaquinta de los estatutos sociales es que la operación de negocios de los que contempla el objeto social se haga en su propio nombre por el socio. En el presente caso, como se ha visto ya, desde el acta de la junta de socios de julio 15 de 1988 se decidió el establecimiento de una sucursal de la sociedad, que según la misma decisión y la escritura pública 9835 de 26 de diciembre de 1988 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, sería gerenciada por el señor C.H.C.E.. Como lo afirma el hecho incontrovertido 4 del escrito de convocatoria, el señor C.E. falleció en el mes de mayo de 1993 y desde entonces la gerencia de la sucursal ha sido ejercida por el señor C.H.C.L., quien simultáneamente ha ostentado la calidad de subgerente, y como tal representante legal suplente de la sociedad.

      Consta también en autos, y así lo ratifican la totalidad de los testimonios y las declaraciones de las partes en sus correspondientes interrogatorios, que los hermanos C.L. decidieron manejar en forma absolutamente independiente y autónoma los dos establecimientos de comercio a través de los cuales la sociedad desarrolló su actividad comercial. Según sus pactos, R.A. operaría lo que entre ellos se denominó la oficina principal, y C.H. operó la denominada sucursal, con absoluta independencia.

      Pero, como ya se ha expresado en este laudo, el pacto particular entre los socios para el manejo de las distintas operaciones, en manera alguna puede modificar el contenido de las escrituras sociales, como lo indica el artículo 118 del Código de Comercio. Por tal razón, fuere el que fuese el convenio sobre el manejo de las operaciones, el resultado de las mismas por ministerio de la ley se radicaba en cabeza de la sociedad. La sucursal no es una persona jurídica; es parte integrante de la sociedad, hasta el punto que su representante tiene la condición de apoderado, como lo establece el artículo 114 del Código de Comercio. Por esta razón, a pesar de la independencia y autonomía pactadas para el manejo comercial de los distintos establecimientos de comercio, los resultados de las operaciones deben forzosamente radicarse en una sola cabeza como es la persona jurídica denominada sociedad a la cual pertenece la sucursal.

      Desde esta óptica es claro que, cuando C.H.C. ejercía la actividad comercial como sucursal de Metropolitan Tour Ltda. no estaba jurídicamente actuando en nombre propio, sino por y para la sociedad propietaria de la sucursal. Que por acuerdo de las partes el resultado de la operación comercial beneficie al administrador de la sucursal puede lograrse contable y legalmente a través de un sinnúmero de mecanismos empresariales y contractuales; pero ninguno de ellos puede evadir la consecuencia final de la obligación de incorporar la actividad comercial de la sucursal a la de la sociedad, afectando los estados financieros de esta y contribuyendo a la generación de utilidades o pérdidas. La sucursal, en la medida en que carece de personería jurídica autónoma, no genera un estado de pérdidas y ganancias propio, sino genera resultados parciales que, al consolidarse con los otros resultados de las otras operaciones sociales, resultarán en una cuenta de utilidades o pérdidas única en cabeza de la sociedad. De la misma manera al no producir la operación de la sucursal una utilidad o pérdida autónoma no podrá distribuir utilidades, porque el resultado del ejercicio deberá sumarse a los demás resultados sociales, para producir un solo balance final con una sola cuenta de resultados, que permitirá determinar la existencia de una sola utilidad o una sola pérdida. Es jurídicamente inadmisible que, por ejemplo, si la sucursal de Metropolitan Tour hubiese en un ejercicio dado producido una utilidad, mientras que la principal producía una pérdida, se hubiese procedido a un decreto de utilidades y un reparto de las mismas sin la previa consolidación con la pérdida; y es aún más inadmisible, que en el mismo ejemplo, uno de los socios tenga derecho a recibir utilidad y el otro no, porque la operación de uno produjo ganancia y la del otro pérdida.

      Del anterior análisis se desprende que, al actuar en representación de la sucursal, C.H. no estaba violando la prohibición de la cláusula decimaquinta estatutaria, pues su actuación no era a nombre propio sino para la misma sociedad. Pero esto no implica que C.H. pudiese considerarse con derecho a las ganancias por él generadas en la sucursal, pues siendo consecuente con el anterior concepto, las ganancias de la sucursal tendrían que incorporarse al acervo social, no en virtud de la prohibición sino en virtud de la unidad patrimonial de la sociedad. Incorporado el resultado de la sucursal a la contabilidad central, se generaría un resultado final de pérdidas y ganancias, al cual se daría destino, en los términos del artículo 150 del Código de Comercio. Al efecto vale la pena traer a cuento el texto del artículo 153 del mismo ordenamiento: Cuando la administración de los negocios sociales no corra a cargo de todos los asociados los administradores presentarán un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes a cada ejercicio social .

      Dentro de todo el esquema de la pésima relación entre los socios que llevó a la operación independiente y conflictiva de los dos establecimientos se presentó sin embargo hasta el final del ejercicio de 1998 precisamente un reconocimiento de la unidad de caja social, aunque fuese simplemente, como se afirma en el expediente, para dejar a salvo las responsabilidades tributarias. Como se ve en el anexo A-17 del dictamen pericial de los documentos analizados por el perito único, la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., identificada con el NIT 860.402.190, que ofrece como dirección la calle 94A Nº 13-91, oficina 103, esto es, la dirección correspondiente a la oficina principal, declara haber tenido durante el año gravable 1998 ingresos netos de algo mÁs de setecientos noventa y siete millones de pesos ($ 797.000.000). A su vez, al emitir el dictamen solicitado, el perito único, como se ve en el anexo 65 6/7 que compara los ingresos y costos de la sociedad a diciembre 31 de 1998, hace constar que la oficina centro tuvo ingresos por quinientos sesenta y ocho millones ochocientos cuarenta mil cuatrocientos veinticinco ($ 568.840.425), y la oficina norte los tuvo por doscientos veintiocho millones trescientos setenta y un mil doscientos noventa y uno ($ 228.371.291), para un total de algo más de setecientos noventa y siete millones ($ 797.000.000). Es evidente entonces que lo que la sucursal manejada por C.H. produjo, entró a formar parte del patrimonio social, consolidándose con los resultados del establecimiento comercial principal, para terminar en una cuenta de resultados única correspondiente a la totalidad de la sociedad, y no a sus establecimientos individualmente considerados. Es entonces claro que la actividad comercial de C.H. en la sucursal no se reflejó en un resultado en su nombre para los efectos de la cláusula 15 estatutaria, sino que entró a las arcas sociales para beneficio o perjuicio de los intereses de los socios comunitariamente, y no de cada uno de ellos individualmente. No habrá entonces lugar a la restitución de ganancias en los términos de la norma estatutaria, en la medida en que los resultados de la operación nunca dejaron de estar en cabeza de la sociedad a pesar de los acuerdos sui generis adoptados por los socios para el iterado manejo independiente de los dos establecimientos.

      Queda por establecerse el papel desempeñado por Trafalgar Tours Ltda., en cuanto se refiere a que su actividad comercial pueda haber constituido violación del artículo 15 estatutario. Ya no se trata aquí del desempeño del convocado en representación de la sucursal, sino del cargo que se le achaca de que su conducta como socio y representante de Trafalgar Tours Ltda. constituya una violación del artículo 15 por interpuesta persona.

      Como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, Trafalgar se constituyó el 22 de diciembre de 1997 y se inscribió en el registro mercantil el 14 de enero de 1998 con un objeto social dirigido a las mismas actividades desempeñadas por Metropolitan Tour. Sus socios fundadores lo fueron C.H.C.L. como titular del ochenta por ciento (80%) de las cuotas de interés social, su esposa L.Á.M. de Cervera como propietaria del diez por ciento (10%) y sus hijos C.S. y J.R.C.M., cada uno titular de un cinco por ciento (5%) del capital social. El artículo 102 del Código de Comercio expresamente reconoce la validez de las sociedades de familia, por lo cual el solo hecho de la conformación familiar del capital social en manera alguna implica una conducta punible o criticable, pero es absolutamente claro que esa sociedad, por su configuración en la que un solo socio posee el ochenta por ciento (80%) del capital social y la eventual disidencia de los demás socios se afecta por las condiciones de patria potestad de hijos menores y de relación conyugal, hacen indudable que la voluntad de C.H. constituirá la conducta a seguir por la sociedad.

      En el convenio firmado por los socios el 27 de abril de 1998, se estableció que a partir del día primero de mayo de 1998 la sociedad inversiones turísticas Metropolitan Tour Ltda. pasa a ser a propiedad del socio C.H.C.L. en el cien por ciento con el código IATA 76-69235-0, y la hasta ahora sucursal con el código IATA 76-50670-6 pasa a ser propiedad de C.C.L. en un cien por ciento (100%) con cambio de razón social a T.T.L.. con nueva composición accionaria . Es cierto que el convenio de 27 de abril de 1998 no fue implementado para llevar los acuerdos de las partes a un final que hubiese evitado el presente conflicto, pero no por ello puede dudarse que lo que firmaron en la anterior transcripción refleja claramente su voluntad en cuanto a la conducta futura: que C.H. seguiría manejando pero ya a nombre propio los negocios de la sucursal, mientras que R.A. haría lo propio con los negocios de la principal. Para lograr este fin, incurrieron en imprecisiones jurídicas fundamentales: formulan lo que equivaldría a una escisión simplemente como una decisión privada de los socios, consideran para lograr su fin que el establecimiento de la sucursal se traspase a una nueva sociedad pero pensando que semejante operación constituye simplemente un cambio de razón social, etc. pero para efectos de determinar la actividad de Trafalgar Tours Ltda. frente al artículo 15 de los estatutos de Metropolitan Tour Ltda. el convenio no podía ser más diciente: no se considera a Trafalgar por R.A. y C.A. como una sociedad nueva sino como una nueva representación de C.H. para manejar en su propio nombre los negocios que eran de la sucursal de Metropolitan.

      Consta también en el expediente que durante el resto de 1998, amparándose quizás en el entendido de ser propietario del ciento por ciento de la sucursal de Metropolitan que cambió su nombre por T. C.H. no tuvo método para mantener separados los asuntos de Trafalgar de los de Metropolitan.

      De la prueba documental y testimonial aportadas, se aprecia cómo para efectuar la presentación en público del inicio de actividades de Trafalgar, manifestó ser esta una y la misma persona que la sucursal de Metropolitan; durante todo 1998, se manejó conjuntamente la caja de Metropolitan sucursal y Trafalgar, utilizando indistintamente los fondos con contabilización de débitos y créditos a manera de cuenta corriente; los activos fijos de la sucursal fueron empleados por Trafalgar, que desarrolló toda su actividad inicial en la sede de Metropolitan; el personal que prestaba sus servicios a Trafalgar figuraba en la nómina de Metropolitan hasta octubre de 1998; y como se ve del dictamen pericial, en los anexos 46 los reportes de ventas que la agencia debía presentar a las aerolíneas utilizaban, en nombre de Trafalgar Tours Ltda. 76-5067-6 correspondiente a la sucursal de Metropolitan Tour. Solamente en diciembre de 1998 se produce por C.H.C. la devolución o solicitud de cancelación del código IATA para la sucursal de Metropolitan Tour. Este hecho, motivo de debate en el presente conflicto por considerarlo la convocante como constitutivo de una conducta lesiva para sus intereses, le indica por el contrario al tribunal que C.H. estaba, en desarrollo de lo pactado el 27 de abril de 1998 sobre la escisión de las dos operaciones y el cambio de razón social a Trafalgar, concretando la convención de suspender actividades comerciales bajo la personería de Metropolitan Tour pues solo su hermano debería tener acceso al uso de esta sociedad para el desarrollo de su negocio. Para culminar el traspaso de operación de la sucursal Metropolitan a la sociedad Trafalgar, se firmó, como está probado, el nuevo contrato de arrendamiento del local a partir del 1º de enero de 1999.

      De todas las anteriores consideraciones, deduce el tribunal que la actividad de Trafalgar durante todo el año 1998 efectivamente correspondió a operaciones que deben, en los términos del artículo 15 de los estatutos de Metropolitan, producir la obligación de que se lleve al acervo patrimonial de la sociedad las ganancias obtenidas: la actividad de Trafalgar, a pesar de que esta constituya una persona jurídicamente distinta de la de sus socios, es claro que corresponde al desarrollo personal de los negocios de C.H.C.; los medios físicos y el personal de la actividad de Trafalgar fueron los de la sucursal de Metropolitan; la contabilidad no tuvo la necesaria separación e independencia; la presentación comercial indicaba al público que Trafalgar y la sucursal de Metropolitan eran la misma entidad con una nueva razón social; la relación con las aerolíneas se amparaba con la utilización de la cuenta corriente (código IATA) de la sucursal de Metropolitan. No entra el tribunal a juicios de valor sobre lo correcto o incorrecto de la conducta, en primer lugar por su incompetencia declarada en cuanto al tema de la competencia desleal y en segundo lugar porque encuentra en el fondo que ello giraría al rededor de las implicaciones del primer artículo del convenio de abril 27 de 1998, cuando para el tribunal este documento ha merecido más credibilidad como indicio de la intención de las partes que como otro mecanismo de convencimiento. Pero sí encuentra probado que para el año de 1998 Trafalgar fue, para efectos del artículo 15 de los estatutos sociales de Metropolitan Tour Ltda. el mecanismo mediante el cual C.H.C. incurrió en la conducta de no abstenerse de desarrollar en su propio nombre los negocios de esa sociedad .

      De conformidad con el dictamen pericial, como se ve en el anexo 65 8/11, Trafalgar en el año de 1998 tuvo ingresos de trescientos un millones novecientos veintisiete mil quinientos cuarenta pesos ($ 301.927.540), y gastos de doscientos setenta millones ochocientos setenta y dos mil setecientos treinta y ocho pesos ($ 270.872.738), para una utilidad en el ejercicio de veintisiete millones ochocientos veinte mil setecientos diez pesos ($ 27.820.710), que el convocado C.H.C. deberá llevar al acervo social de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. Sin embargo, tratándose de una obligación impuesta por este laudo, sin causa ni cuantificación anteriores, no podrá haber lugar a intereses o accesorios, por lo cual será esta suma el objeto de la condena.

      Como se ha repetido, las demás cifras de la sucursal Metropolitan están ya incorporadas en la contabilidad central de la sociedad, por lo cual no habría lugar a condenas adicionales; las cantidades que menciona la parte convocante en su alegato de conclusión sobre una serie de consignaciones y movimientos bancarios, sobre los cuales además se aportó prueba documental, no implican necesariamente la operación de venta que pueda resultar en comisiones o ingresos para la sociedad. Así, los movimientos en la cuenta de ahorros de Ahorrará entre diciembre de 1997 y marzo de 1998, según tales alegatos de conclusión superan la no despreciable suma de mil ciento veinticinco millones de pesos ($ 1.125.000.000) que jamás reportaron ningún beneficio para Metropolitan Tour. Es obvio que la simple consignación no es prueba de la existencia de ingresos y no hay a través del expediente elemento probatorio alguno capaz de llevar al convencimiento del juez la afirmación de que el movimiento de dineros constituyó realmente un factor de utilidad social. De la misma manera, cuando se afirma en el alegato que en el proceso aparece probado que las ventas de tiquetes que Metropolitan realizó por conducto de la sucursal a cargo de C.C. durante 1998 en cuantía no inferior a tres mil seis cientos millones de pesos ($ 3.600.000)(sic), no representaron ningún beneficio económico para Metropolitan se están haciendo suposiciones sin soporte probatorio en cuanto al beneficio, pero además totalmente contrarias a lo que muestra el peritazgo, en cuanto que, según el cuadro comparativo A-65 del mismo, el total de ingresos de la oficina centro fue de aproximadamente quinientos sesenta y ocho millones de pesos ($ 568.000.000), y ello coincide precisamente con lo que aparece en la declaración de renta del mismo año suscrita por el señor R.C. como representante legal de la sociedad.

      Queda así por añadir a la utilidad de Trafalgar que deberá incorporarse, cualquier suma de dinero que C.C. haya podido recaudar para Metropolitan después de que la sucursal cesó sus labores ante la actividad plena comercial de Trafalgar. En el acopio probatorio del proceso, se encuentra únicamente en esta circunstancia el caso de un reintegro de la aerolínea Continental Airlines Inc. por valor total de cuatro millones ciento veinticuatro mil quinientos cincuenta y dos pesos ($ 4.124.552) según cheque de diciembre 30 de 1998 que se aprecia como anexo A-59 3/3 del dictamen pericial y uno segundo de la misma aerolínea por valor de tres millones ciento treinta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete ($ 3.134.547) que se aprecia en cheque de marzo 9 de 1999 cuya fotocopia es visible como anexo A-59 1/3 del mismo trabajo pericial. En la misma situación se encuentra una devolución de saldos a favor por impuesto a la renta, por valor de setenta y tres millones noventa y cinco mil pesos ($ 73.095.000) que, después de negociarse como TIDIS desmaterializados produjo un pago por valor neto de setenta millones noventa y dos mil ciento cincuenta pesos ($ 70.092.150) del intermediario financiero S.L. S.A. el 22 de febrero de 1999, como consta en el anexo A-16 318 del mismo estudio. Como las cantidades en cuestión sí tenían la característica de estar dirigidas desde su entrega a Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., desde el mismo momento en que no las reembolsó la sucursal a la caja principal, se causó el correspondiente interés de mora. De conformidad con lo anterior, aplicando, de acuerdo con lo previsto por el artículo 884 del Código de Comercio, la proporción de la una y media veces del interés bancario corriente para determinar el interés de mora y tomando como interés bancario corriente el determinado por la (*)Superintendencia Bancaria al certificar las tasas mensuales desde diciembre de 1998 hasta abril de 1999, deberá condenarse en el laudo a la restitución de estos conceptos así: sobre la primera devolución de Continental Airlines, incrementada en el interés bancario corriente más la mitad del mismo (42%) durante dieciséis meses, cinco millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 5.856.864); sobre la segunda devolución de la aerolínea, aplicando el correspondiente interés liquidado de la misma manera (39%), cuatro millones trescientos cincuenta y siete mil veinte ($ 4.357.020); y sobre el recaudo neto por devolución de impuestos, liquidando un interés en los mismos términos mencionados (40%), noventa y ocho millones ciento veintinueve mil diez pesos ($ 98.129.010).

      La pretensión primera de la convocatoria en comento solicita se declare que C.H. violó las obligaciones que contrajo para con la sociedad en forma genérica y más especialmente la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios. Queda entonces explicado por qué para el tribunal el convocado no violó la obligación específica del artículo 15 en cuanto a la operación comercial de la sucursal, pero sí en cuanto a su labor personal a través de Trafalgar Tours Ltda. en el año 1998.

      Queda por resolver lo relativo a la actividad comercial de la sociedad Trafalgar Tours Ltda., frente a las afirmaciones de que su actividad pueda también violar la prohibición de la cláusula decimaquinta de los estatutos con posterioridad al ejercicio de 1998.

      Se aprecia a través de todo el aporte probatorio que desde que los hermanos C.L. decidieron operar independientemente los dos establecimientos comerciales de la sociedad, se produjo un proceso de alejamiento social de consecuencias que afectan el presente proceso. Este alejamiento llevó a la violación reiterada a través de ya muchos años de un sin número de normas legales que regulan la vida social: según el artículo 181 del Código de Comercio la junta de socios tendría que haberse reunido por lo menos una vez al año sin que ello haya sucedido. Según el artículo 153, la sociedad debe generar un estado de pérdidas y ganancias para cada ejercicio social sin que ello haya ocurrido; las decisiones que afectan la marcha de los asuntos sociales y que corresponden a un cuerpo colegiado no se han tomado de esta manera, ni corresponden a una discusión o a un consenso; las utilidades o pérdidas que debían resultar de la operación social no se han determinado, porque cada establecimiento manejó sus propias cuentas, sin producir la consolidación en cabeza del ente social; los balances y demás estados financieros no corresponden a la realidad social, pues cada establecimiento manejaba los propios; y ni siquiera había interés por cada uno de los socios en las actividades del otro en el entendido que la independencia pactada evitaría que los resultados de uno afectasen al otro por fuera de una consolidación para efectos tributarios. Toda esta anómala situación de alguna manera se protocolizó en el numeral primero del incumplido convenio de abril 27 de 1998, donde quedó patente la voluntad de las partes de reconocer la inexistencia del propósito común que explica la forma societaria, cuando pactaron la distribución a cada uno de cada establecimiento de comercio y el supuesto cambio de razón social de la sucursal de Metropolitan en cabeza de C.H. por la nueva Trafalgar Tours Ltda. ¿Indicará lo anterior que la obligación de Trafalgar de entregar el resultado de su gestión comercial a Metropolitan en virtud del artículo 15 de los estatutos de esta continuará indefinidamente con posterioridad a 1998, solamente porque C.H. es el socio imperante en la nueva sociedad y él personalmente continúa atado a la prohibición del artículo 15 por la imposibilidad de disolver a Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda.

      El artículo 98 del Código de Comercio establece la filosofía que impera en la creación del ente social: por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la actividad social. En el presente caso las personas que figuran como socios abandonaron el fin común de ejercer una actividad social con miras a obtener una utilidad para repartirla entre ellas y por el contrario iniciaron y mantuvieron un proceso en que la actividad no era social sino individual y las utilidades o pérdidas, en violación de la ley, se manejaban independientemente disponiendo de ellas el socio que las generaba sin incorporarlas al acervo social.

      Esta conducta destruye el elemento que es de esencia del contrato social, implícito en el mencionado artículo 98 y conocido en la doctrina y en la jurisprudencia como animus societatis o affectio societatis. Como dijo el tratadista G.P. en cita que trae la Superintendencia de Sociedades en el concepto 680 de abril 4 de 1983, esa característica del contrato de sociedad hace que sea además y fundamentalmente un contrato de colaboración por cuanto los socios buscan el beneficio económico de manera conjunta o lo que es lo mismo, colectivamente de allí que para que el contrato de sociedad tenga validez jurídica sea indispensable la preexistencia en cada uno de los contratantes de una voluntad o intención de contraer, es decir, de un animus societatis o aflectio societatis. De este elemento psicológico se ha dicho que constituye la intención o propósito de colaboración sin el cual lo más que puede formarse por varias personas que exploten una misma empresa sea una simple comunidad. Este factor consustancial al contrato de sociedad tiene la virtud de contribuir a su nacimiento como persona jurídica y determina la verdadera diferencia entre la comunidad y la sociedad. De manera pues que dada su trascendencia en el origen mismo de la sociedad puede ser regulado por la ley, pero no sustituido o eliminado porque sin él no puede hablarse de sociedad ni regular ni de hecho . ¿Qué pasa cuando, como es el presente caso, una sociedad está compuesta por dos socios en igual proporción, con poder de hacer nugatoria la capacidad de los órganos sociales para producir lo que la doctrina internacional denomina el deadlock que inhibe la actividad social, y además pactan una especie de ausencia de compromiso social al otorgarse mutuamente independencia y autonomía en el manejo de los establecimientos de comercio a través de los cuales desarrolla su objeto social la sociedad, e incumplen reiteradamente la totalidad de las ritualidades sociales en cuanto a reuniones, juntas, informaciones, utilidades, etc., haciendo patente que en su ánimo no existe el elemento de colaboración que el artículo 98 exige para la constitución de la sociedad y que el profesor P. define como insustituible o imposible de eliminar porque sin él no puede hablarse de sociedad ni regular ni de hecho

      Parecería, en principio, que los socios estarían abocados a la permanencia como tales hasta llegada la fecha estatutaria de expiración de la vigencia social, a pesar de la inactividad social y a pesar de la falta de ánimo social, de conformidad con la regla general de que el contrato es ley para las partes, y con la norma del artículo 162 del Código de Comercio que expresamente considera a la disolución anticipada como una reforma estatutaria imposible de adoptarse por la razón del mencionado deadlock .

      Como repugna al derecho esta clase de solución pues la ausencia del elemento esencial en el contrato social no puede resultar en una negativa permanencia indefinida que solo resultará en conflictos y perjuicios para todas las partes, deben buscarse los efectos de la pérdida del ánimo societario en otras normas, y al efecto encontramos el mecanismo del mutuo disenso tácito como manera de llegar a la terminación o resolución de un contrato como resultado de la pérdida de interés de las partes en su ejecución. Dentro de las causales de terminación anticipada del contrato social está la de la disolución decretada por el órgano máximo de la sociedad, la junta de socios para el caso de las sociedades limitadas. Si esta junta de socios es inoperante, pero se puede concluir por encima de cualquier duda la voluntad de terminación de las actividades sociales por la ausencia de ánimo societario, tal disolución puede inferirse de la conducta de los asociados, que con sus actos harán saber su falta absoluta de voluntad de asociación y, por lo tanto, su disposición tácita de suspender los efectos de la asociación por el mutuo disenso.

      La figura de poner fin a obligaciones contractuales por la manifestación de la voluntad en el sentido de haber perdido interés en su cumplimiento, derivada del texto de los artículos 1602 y 1609 del Código Civil, ha permitido formular la tesis de que dicha manifestación de voluntad puede ser tácita, puede entenderse realizada simplemente por la conducta omisiva de todas las partes, hablándose entonces de mutuo disenso tácito. Al efecto pueden estudiarse las sentencias de casación civil de agosto 12 de 1974, noviembre 5 de 1979 y enero 27 de 1981, que comenta el autor J.S. en su libro Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo en los siguientes términos: A pesar de la clara tradición jurisprudencial, en algunas pocas providencias se ha dejado de lado el último de los requisitos señalados, es decir el del cumplimiento del demandante señalándose que también procede la resolución cuando se presenta incumplimiento de ambas partes, de lo cual pueda inferirse que estas no quieren ejecutar el contrato o que desisten de él, esto es, que del mutuo incumplimiento pueda colegirse un mutuo disenso. Sobre el particular dijo la Corte:

      ...el incumplimiento bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria ... siempre que del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no llevar adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo. En este último caso, como lo ha sostenido la doctrina para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento de ambos contratantes frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato . La posición anterior, que sin duda es una excepción frente a la línea de pensamiento de la Corte en materia de resolución de los contratos, tiene la ventaja práctica de encontrarles una salida jurídica a situaciones que podríamos llamar de bloqueo contractual producido por el incumplimiento de ambas partes, de suerte que, dentro de la doctrina tradicional, ninguna de ellas podría demandar la resolución pues faltaría el tercer requisito para que prospere la acción, el cual consiste en la demostración por parte del demandante que cumplió sus obligaciones o que estuvo presto a cumplirlas. Esta exigencia coloca a los contratantes incumplidos en un limbo, pues deben permanecer en el estado contractual al no poder pedir la resolución .

      La anterior propuesta jurídica se refiere al incumplimiento de las obligaciones contractuales como causal de aplicación de la condición resolutoria por no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, facultando al contratante cumplido a pedir la resolución o el cumplimiento forzoso del contrato. No es este el caso aquí. Pero lo que hay en común entre la situación social que se analiza y los textos transcritos de la Corte Suprema de Justicia es que se está en presencia de un recíproco desinterés en el objeto mismo del contrato social, que ha llevado a una ejecución expresiva de la voluntad conjunta que apunta tácitamente a desistir del contrato. Y en esta situación, las obligaciones que emanan para quienes desisten mutuamente de su exigibilidad deben tenerse por inexistentes.

      Cuando el socio C.C. incurre en la prohibición del artículo 15 de los estatutos de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. lo hace por su conducta como detentador de la dirección de las actividades sociales de Trafalgar Tour Ltda. Por lógica, cuando por razón del mutuo disenso tácito en los términos expresados no le es exigible a Cervera la abstención de las conductas prohibidas, tampoco podrá exigírsele dicha abstención a la sociedad T.T.L.. Se ha visto ya que a través de 1998 la confusión indebida entre las actividades de la sucursal y las de la nueva sociedad originó, en el sentir de este tribunal, se encontrara que a través de sus actividades en Trafalgar, C. violó sus obligaciones en Metropolitan. Pero al terminar 1998, coincide la terminación efectiva de la actividad comercial de la sucursal de Metropolitan con la concreción definitiva del rompimiento del ánimo societario que hace concluir el mutuo disenso tácito de la decisión de asociarse por parte de los socios de Metropolitan Tour, factores estos que llevan al tribunal a concluir que esta coincidencia es el momento a partir del cual las mencionadas personas han quedado desligadas de las obligaciones estatutarias desistidas por voluntad inequívoca y mutua de su inejecución. Como la disolución anticipada por decisión judicial solo puede ser decretada judicialmente por solicitud de los interesados lo que no ha ocurrido en el presente caso, no puede el tribunal, como sería lo lógico, decretarla de una vez por todas para así acabar con el remedo de sociedad. Pero esta incapacidad para decretar la disolución no evita en manera alguna que, en desarrollo de su obligación de decidir las pretensiones primera y segunda del libelo convocatorio, el tribunal pueda considerar inaplicable e inexigible lo que inicialmente previeron los estatutos sociales que se invocan para sustentar la pretensión, por razón del mutuo disenso.

      Con relación a la pretensión sexta de la convocatoria, de que se condene en costas a la parte convocada, en principio procedería una condena apenas parcial, por haber solo prosperado uno de los grupos de las pretensiones, de conformidad con el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, considera el tribunal que el exceso de la convocante en la formulación de las pretensiones y en la estimación de su cuantía es un factor que, al haber elevado sustancialmente la determinación de los honorarios y gastos del tribunal produjo un mayor egreso injustificado al cargo del convocado, lo que lleva a considerar que las costas parciales que pudiesen corresponder se compensan con el mayor valor injustificado en el funcionamiento del tribunal por culpa de la convocante, lo que conduce a que el tribunal se abstendrá de efectuar condena en costas en este asunto, en uso de la facultad expresamente asignada al juez para abstenerse de realizar la condena, de conformidad con el mismo numeral quinto ya mencionado.

      De conformidad con todo lo expresado, el tribunal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

      RESUELVE:

1. Rechazar la tacha de falsedad propuesta por la parte convocante con relación al testimonio del señor J.J.B..

2. Rechazar las objeciones de la parte convocante en contra del dictamen pericial del perito único C.T..

3. Condenar al señor C.H.C.L. a restituir al patrimonio social de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente laudo la cantidad de ciento treinta y seis millones ciento sesenta y tres mil seiscientos cuatro pesos ($ 136.163.604).

4. Declararse inhibido para resolver sobre las pretensiones tercera, cuarta y quinta del escrito de convocatoria.

5. Abstenerse de condenar en costas de conformidad con lo establecido por el numeral quinto del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ordenar la protocolización del expediente por el presidente del tribunal en una notaría del Círculo de Bogotá, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998.

7. Ordenar la notificación personal a las partes en este mismo acto y la entrega de las copias auténticas a que se refiere el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998.

   A continuación el tribunal entregó a cada una de las partes, una copia del auto leído y citó a la celebración de la audiencia que para efectos del artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 se celebrará en esta misma sede del tribunal a las 9:30 a.m. del 9 de junio de 2000.

   La anterior providencia quedó notificada en estrados.

   S. de Bogotá, veintinueve (29) de mayo del 2000.

   En la fecha notifiqué personalmente al doctor C.A.U.P. de León, en su calidad de apoderado de C.H.C.L. parte convocada, el laudo proferido por el tribunal el día de hoy.