Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 16 de Abril de 2002

Arbitramento. Toda diferencia que surja entre las partes por la interpretación del presente contrato, su ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias futuras del mismo, que no pueda arreglarse directamente entre ellas, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. El laudo se dictará en derecho.

El arbitramento que en este contrato se establece se sujetará en un todo a las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y cualquier disposición legal que llegare a modificarlos . (fl. 56, cdno. pbas. 1).

2. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria por auto de 17 de abril de 2001 (fl. 40, cdno. ppal). Esta providencia fue notificada personalmente el dos (2) de mayo de 2001 al representante legal de STK de Colombia S.A., J.M.P.C., en calidad de suplente del gerente, quien en ausencia de este tiene la representación legal de la sociedad con las mismas facultades del mismo, conforme consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad agregado al expediente a folios 41 y siguientes del cuaderno principal. Notificada la parte convocada se le corrió traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil y dentro de la oportunidad legal guardó silencio, según constancia de 23 de mayo de 2001 de la secretaría del centro de arbitraje y conciliación que aparece a folio 45 del cuaderno principal.

3. En providencia del mismo 23 de mayo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señaló la fecha del 31 de mayo de 2001 para llevar a cabo la audiencia de conciliación e hizo las citaciones correspondientes. Conforme consta en acta agregada al expediente a folio 52 del cuaderno principal, dicha audiencia no se pudo realizar porque no compareció ningún representante de la parte convocada, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral.

4. Previo sorteo público realizado el 12 de junio de 2001, la junta directiva del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros para integrar el tribunal a los doctores J.E.C.J., N.G.Z.H. y L.H.P.N.. Los nombrados manifestaron su aceptación dentro del término legal.

5. El Tribunal de Arbitramento se instaló, previas las citaciones correspondientes, el día 24 de agosto de 2001 (acta 1, fls. 88 a 90, cdno. ppal.); fue designado como presidente el doctor J.E.C.J. y como secretaria la doctora F.L.R., quien posteriormente aceptó y tomó posesión del cargo. En la misma audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte. La parte convocante consignó dentro del término legal, por ambas partes, las sumas correspondientes a honorarios y gastos del tribunal en manos de su presidente.

6. El 23 de octubre de 2001, previas las citaciones a las partes, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (acta 3, fls. 111 y ss., cdno. ppal.) en la cual se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen al proceso arbitral y se profirió auto por el cual el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por L.S.S. en los términos de la demanda. Igualmente decretó las pruebas pedidas por la convocante pues la convocada no contestó la demanda, ni propuso excepciones, ni solicitó pruebas; por último, se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaria. Esta providencia no fue objeto de recursos.

7. Como en la cláusula compromisoria las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral el tribunal lo fijó en seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo disponen las normas pertinentes. Como quiera que dicha audiencia finalizó el día 23 de octubre de 2001, el tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo.

8. El tribunal sesionó durante el trámite del proceso en diez (10) audiencias en las cuales practicó las pruebas decretadas. Agotada la instrucción, en la audiencia de 19 de marzo de 2002 el tribunal oyó el alegato de conclusión del apoderado de la parte convocante única que ha comparecido al proceso en el cual expuso los argumentos que sustentan los hechos y derechos invocados por la pone que representa y reiteró las pretensiones de su demanda. Su exposición en dicha audiencia fue grabada, posteriormente transcrita y agregada al cuaderno principal del expediente.

   II. Presupuestos procesales

   El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito.

   En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció que son partes procesales:

1. Parte demandante: Es L.S.S., sociedad anónima de nacionalidad colombiana, que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de marzo de 2001, que obra a folios 7 a 9 del cuaderno principal fue constituida mediante escritura pública 2790 del 30 de mayo de 1955 de la Notaría Cuarta de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en Bogotá, D., y su representación legal la ejercen el presidente y dos suplentes primero y segundo; el cargo de presidente a la fecha de la certificación lo ejerce J.A.E.B..

2. Parte demandada: Es STK de Colombia S.A., sociedad anónima de nacionalidad colombiana, que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de marzo de 2001, que obra a folios 5 y 6 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 4227 del 3 de diciembre de 1996 de la Notaria Treinta y Dos de Bogotá, que fue aclarada por la escritura 4336 del 11 diciembre siguiente de la misma notaria. Tiene su domicilio en Bogotá, D., y su representación legal la ejercen el gerente y su suplente; el cargo de gerente a la fecha de la certificación lo ejerce A.C.B. y la suplencia J.M.P.C., con quien se surtió la notificación del auto admisorio de la demanda el 2 de mayo de 2001.

   Las sociedades demandante y demandada tienen capacidad para transigir derivada esta de su condición de regladas por las normas legales, especialmente las relativas al contrato de sociedad, artículos 98 y siguientes del Código de Comercio; además, porque de los documentos aportados al expediente no se encontró restricción alguna.

   Por tratarse de un arbitramento en derecho, por haberlo pactado así las partes, y como lo ordena el inciso 2º del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, estas deben comparecer al proceso arbitral por intermedio de abogados; la parte convocante está representada judicialmente por el doctor J.J.B.A., cuya personería fue reconocida durante el trámite prearbitral (fl. 40 cdno. ppal.). La sociedad STK de Colombia S.A., parte demandada, como nuevamente lo destaca el tribunal, a pesar de haber sido notificada legalmente por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no compareció al proceso.

   III. Pretensiones

   En la demanda L.S.S. solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare que entre las sociedades L.S.S. y STK de Colombia S.A. el día 6 de agosto de 1999 se suscribió un contrato de suministro de software y de prestación de servicios de implementación, adecuación y desarrollo del sistema integrado flex line para L.S.S., suministro e instalación que debería realizarse de conformidad con lo estipulado, con el contrato mencionado.

Que de acuerdo con lo probado en el presente proceso la sociedad STK de Colombia S.A. incumplió el contrato indicado en la declaración anterior y, por ende, debe declararse resuelto el mismo.

Que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de STK de Colombia S.A., dicha sociedad debe indemnizar los perjuicios de todo orden tanto materiales como morales, directos e indirectos, daño emergente y lucro cesante que se deriven de dicho incumplimiento, especialmente los perjuicios que se indican en el capítulo de perjuicios de esta demanda, de conformidad con la determinación realizada para tal efecto por los peritos nombrados por el Tribunal de Arbitramento.

Que todas las sumas anteriormente indicadas deberán ser actualizadas junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial o en subsidio a la tasa que indique el laudo arbitral.

Que de conformidad con lo establecido en la cláusula decimocuarta del contrato de suministro de software y de prestación de servicios de implementación, adecuación y desarrollo del sistema integrado flex line suscrito entre L.S.S. y STK de Colombia S.A., esta última compañía deberá cancelar a la primera como cláusula penal pecuniaria, una suma de dinero equivalente al 30% del valor del contrato.

Que se condene a STK de Colombia S.A., a cancelar todos los gastos incurridos por la instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, inclusive los honorarios de los árbitros, y del secretario y de los peritos, los gastos de administración del tribunal, así como también las costas y agencias en derecho.

Que los dineros por concepto de indemnización y una vez actualizados deberán ser restituidos dentro del término que para tal efecto fije el laudo arbitral (fls. 11 y 12, cdno. ppal.).

En el capítulo de los perjuicios de la demanda, L.S.S. solicita indemnización por daño emergente y lucro cesante por el incumplimiento total de las obligaciones de STK de Colombia S.A., así:

A) V. total del contrato suscrito con la firma Kriterion para la selección del contratista por la suma de $ 19.197.000 moneda corriente.

B) Contrato de contraloría suscrito con la firma P., el cual tenía un componente en pesos colombianos y otro en dólares. El componente en pesos colombianos es la suma de $ 15.117.394, correspondiente a los pagos de arrendamiento y de servicios para los funcionarios de dicha empresa. El componente en dólares es la suma de US$ 40.548, correspondientes a los honorarios por la prestación de servicios de dicha compañía; deberá ordenarse su pago en dólares americanos, pues en este tipo de moneda fueron cancelados; si el tribunal considera que debe cancelarse en pesos colombianos, entonces su conversión deberá realizarse a la tasa representativa del mercado para la fecha en que efectivamente se realice su pago; si el tribunal considera que debe realizarse en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado para la fecha en que efectivamente se realizó el pago a la sociedad P., entonces esa suma de dinero deberá ser actualizada con sus respectivos intereses hasta la fecha en que el tribunal ordene su pago. Los peritos deberán realizar todos los cálculos de que trata el presente literal.

C) El pago del personal con sus respectivas prestaciones sociales, que L.S.S. tuvo que disponer de manera exclusiva y permanente para el desarrollo del proyecto. Personal que no más en salarios asciende a la suma de pesos colombianos $ 73.935.500. Los peritos deberán también calcular la carga prestacional por estos efectos.

D) Pagos realizados a la compañía IBM para la adquisición de los equipos requeridos por STK de Colombia S.A., para poner en funcionamiento el sistema ofrecido. Dicha suma de dinero asciende a $ 153.013.509, pesos colombianos.

E) Las redes básicas contratadas con P., y exigidas por STK de Colombia S.A. para el funcionamiento del sistema. Por ese concepto se cancelaron $ 252.779.917 pesos colombianos.

F) Pagos realizados a la sociedad Links para la ampliación de red exigidas por STK de Colombia S.A. para el buen funcionamiento del sistema. Pago que asciende a la suma de $ 141.813.110 pesos colombianos.

G) Red que se tuvo que extender en la adecuación del laboratorio en el cual STK de Colombia S.A. iba a implementar y desarrollar el software contratado; suma de dinero que asciende a $ 8.065.188 pesos colombianos.

H) Contrato suscrito con I. para efectos de las comunicaciones necesarias del sistema de software integrado ofrecido por STK de Colombia S.A. y contratado por L.S.. Este contrato tuvo un valor de US$ 163.450. Dicho sistema también era necesario para el desarrollo del proyecto ofrecido por STK de Colombia S.A. El mencionado valor deberá pagarse en dólares americanos y si el tribunal considera que debe realizarse en pesos colombianos deberá hacerse a la tasa representativa del mercado vigente para la fecha en que deba realizarse el pago de la indemnización, o si se toma el valor de la tasa representativa del mercado para la fecha en que efectivamente se hizo el pago a I. esta suma de dinero deberá actualizarse con los respectivos intereses que le corresponda. Los señores peritos deberán determinar todos los cálculos y valores de que trata el presente literal.

I) La ampliación del canal de Soacha, pues este fue requerido por STK de Colombia S.A., con el argumento de que debido a lo estrecho del canal, a ello obedecía los problemas del sistema. El valor de esta ampliación fue la suma de US$ 3.000, suma de dinero que el tribunal deberá ordenar su restitución en dólares americanos o, si lo ordena en pesos colombianos, deberá realizarse a la tasa representativa del mercado de la fecha en que deba llevarse a cabo dicho pago; si el tribunal determina que debe realizarse en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado en la fecha en que se hizo el desembolso, dicha suma de dinero deberá actualizarse con sus respectivos intereses a la fecha en que se ordene su pago. Los peritos deberán realizar todos los cálculos concernientes al presente literal.

J) V. del contrato que se le pagó a P.M.K. , en su condición de interventor del contrato, suma de dinero que asciende a $ 6.360.000 pesos colombianos.

K) El valor del contrato que se celebró con el ingeniero F.Z. para la revisión de la red, en la medida en que STK de Colombia S.A. argüía que el no funcionamiento del sistema obedecía a problemas de la red. Este contrato ascendió a la suma de $ 6.037.000 pesos colombianos (fls. 29 a 33 del cdno. ppal.).

IV. Resumen de hechos

Para una mejor comprensión del tema del debate planteado ante el tribunal, se procede a continuación a hacer un resumen de los hechos de la demanda así:

L.S.S. en el año de 1999 encontró necesario adecuar sus sistemas operativos a las últimas técnicas de computación para lo cual, entre otros aspectos, suscribió el 6 de mayo de 1999 un contrato con la firma Grupo Kriterion Ltda., cuyo objeto fue la prestación del servicio de asesoría y consultoría informática y la elaboración de los términos de referencia y definición del modelo tecnológico para la implementación del software de la empresa.

Se presentaron diferentes ofertas y se preseleccionaron tres, y finalmente evaluadas se definió que la mejor era el software flex-line.

Se inicia el proceso de negociación con STK de Colombia S.A. sociedad que ofreció suministrar el software flex-line, y luego de varios ajustes el 6 de agosto de 1999 L.S.S. suscribió con esta el contrato de suministro de software y de prestación de servicios de implementación, adecuación y desarrollo del sistema integrado flex line cuyo valor pactaron en US$ 99.515 y el término de duración en 12 semanas calendario, contadas a partir de la firma del acta de inicio, lo que se realizó el 27 de agosto siguiente con la advertencia de que el contrato corría entre el 2 de septiembre y el 2 de diciembre de 1999.

Se suscribió también el 1º de noviembre de 1999 contrato con International Financial Assesor Ltda. P. entidad que se obligó a prestar el servicio de consultoría para desarrollar el programa de sistematización informática de L.S.S. . Se suscribieron paralelamente a este contrato de arrendamiento de inmuebles y de muebles como complemento del mismo.

Según el modelo de gobierno convenido por las partes L.S.S. se vio obligada a destinar en forma exclusiva personal para la ejecución del proyecto.

Igualmente se adquirieron redes y equipos conforme a la propuesta de STK de Colombia S.A. y se contrató a Pimtek Electrónica Ltda. para las redes de fibra óptica de las plantas y oficinas de L.S.S. y a Links S.A. para la red de cableado estructurado de la misma compañía, bajo la forma canal certificado Lucent Technologies y se compraron a la firma IBM los equipos requeridos para poner en funcionamiento el software flex line.

También se instaló la red WAN con el fin de interconectar todas las dependencias de la convocante y para el efecto se contrató con I. S.A. el 28 de septiembre de 1999.

Para la auditoría del contrato entre L.S.S. y STK de Colombia S.A. se nombró a la firma P.M.L., KPMG.

Se presentan inconvenientes con el software flex-line desde el comienzo de su implantación que se le hicieron saber por escrito a STK de Colombia S.A. el 13 de septiembre y el día 22 siguiente el presidente de L.S.S. le envía carta en tal sentido, advirtiendo, además, que dados los múltiples inconvenientes se preveía el incumplimiento del término del contrato. Se trataron de corregir los problemas sin mayor éxito pues el equipo de trabajo de la demandada desconocía totalmente el software contratado, adquirido por STK de Colombia S.A. a Aisoft y esta última compañía era la que tenía que evaluar los requerimientos.

El 2 de diciembre de 1999 se firma otrosí al contrato entre las partes que divide los trabajos contratados en dos etapas y señala el 1º de enero de 2002 como fecha de entrega de la primera y el 15 de febrero siguiente para la segunda.

Las pruebas del sistema fracasan rotundamente y el 28 de enero de 2000 STK de Colombia S.A. retira de las instalaciones de L.S. S.A. los equipos de su propiedad instalados para el desarrollo del proyecto.

El 14 de febrero de 2000 el presidente de L.S.S. notifica a la compañía de Seguros Cóndor S.A. y le reclama por el incumplimiento del contratista asegurado.

Posteriormente se tuvieron acercamientos entre las partes y STK de Colombia S.A. hizo propuestas para solucionar de alguna manera los problemas que se generaron a L.S. S.A. con su incumplimiento del contrato, pero no se subsanó este, por lo cual se presenta la demanda arbitral.

V.P. decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante. El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, los cuales fueron todos analizados para definir el asunto sometido a su consideración, así:

1. Testimonios

   El tribunal recibió los testimonios de 1. O.M., 2. M.B., 3. L.G.F., 4. J.V., y 5. Ó.F.S.. Las transcripciones respectivas se agregaron al expediente.

   En audiencia de noviembre 14 de 2001 (acta 5 fl. 141 cdno. ppal.) el apoderado de la parte convocante desistió de los testimonios de 1. G.R., 2. A.C., 3. F.Z., 4. J.A., 5. R.V., 6. L.G., 7. L.C. y 8. Ó.F.S.. No obstante lo anterior, el tribunal decidió recibir el testimonio del último de los mencionados y sobre los demás, posteriormente, aceptó el desistimiento en audiencia de febrero 26 de 2002 (acta 8).

2. Dictámenes periciales

   Se practicaron en este proceso dos dictámenes periciales, rendidos por peritos seleccionados por el tribunal de las listas de auxiliares de la justicia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, conforme se dejó constancia en el expediente, así:

   2.1. Dictamen pericial técnico: Se decretó la práctica de un dictamen pericial técnico, el cual fue rendido el día 31 de enero de 2002 por las ingenieras de sistemas M.L.d.S.A.R. y M.Y.S.R., según consta en el auto de 7 de febrero siguiente (fl. 182 cdno. ppal.). Dicho dictamen obra en el cuaderno de pruebas 3.

   2.2. Dictamen pericial contable: Se decretó igualmente la práctica de un dictamen pericial contable, el cual fue rendido el día 20 de febrero de 2002 por los contadores S.C.P.M. y E.R.U. según consta en el acta 8. En la oportunidad legal el apoderado de la parte convocante presentó solicitudes de aclaración y complementación, algunas de las cuales fueron decretadas, y presentadas por los peritos se agregaron al cuaderno de pruebas 3 junto con el dictamen.

3. Documentales

   Se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandante y que se relacionan en la demanda, a folios 24 a 26 del cuaderno principal. También se agregaron al expediente los documentos que se presentaron en desarrollo de los testimonios practicados por el tribunal.

4. Pruebas de oficio

   El tribunal decretó de oficio la traducción del inglés al español del documento numerado como 34 en la demanda, documento que posteriormente el apoderado de la parte convocante desistió de tenerlo como prueba, razón por la cual se prescindió de su traducción.

   Igualmente se ordenó que la convocante aportara copia de todas las comunicaciones y documentos producidos durante la interventoría realizada por la P.M.L.. KPMG y en especial el informe final de la misma. Por último, el tribunal dispuso la incorporación de certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la designación de los representantes legales de la sociedad convocada.

   VI. Consideraciones del tribunal

   En virtud de que no existe causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y que los presupuestos procesales concurren a plenitud, procede el tribunal a proferir el laudo en derecho, que resuelve el asunto de fondo, a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas allegadas al proceso, para lo cual procede a hacer las siguientes consideraciones:

1. En cuanto a los hechos acreditados en el proceso

   Se encuentran acreditados en el proceso los siguientes elementos y aspectos de la litis:

1. La existencia del contrato suscrito el 6 agosto de 1999 entre la empresa L. Santafé S.A. (en adelante L.) con la firma STK de Colombia S.A. S. (en adelante STK), partes en este proceso (fls. 50 y s.s. cdno pbas. 1), contrato suscrito por los representantes legales de las compañías según consta en los certificados de la Cámara de Comercio que obran a folios 7 a 9 y 234 y 235 del cuaderno principal.

   Los principales elementos de dicho contrato, destaca el tribunal, son los siguientes:

   1. El plazo de ejecución, que era de 12 semanas (cláusula segunda) contadas a partir de la suscripción del acta de iniciación que se hizo el 27 de agosto de 1999, la cual estableció que iniciaba el 2 de septiembre siguiente;

   2. El objeto, que es el suministro de un software flex line y el software administrador de mantenimiento de la firma Win Software Ltda., y la instalación, implementación, y desarrollo de cada uno de los programas de computador requeridos para el proyecto Sistema integrado de L.S.S. dando cumplimiento a cada uno de los requerimientos señalados en las matrices elaboradas por la compañía las cuales firmadas por el contratante son el anexo I y forman parte integrante del contrato y constituyen el alcance del mismo (cláusula primera)(1).

   3. El valor del contrato, que era de US$ 99.515, pagaderos anticipadamente, a través de Carta de Crédito con plazo de 120 días (cláusula tercera).

2. Que no hubo imprevisión o incuria por parte de la convocante, L. sino, por el contrario, una actitud diligente, la que se puede deducir de los siguientes aspectos:

   Etapa precontractual

   2.1. En efecto, en el proceso se ha acreditado que desde 1997 esta empresa venía con la intención de implementar un software para el manejo de sus aspectos contables y su operación en general, y que para ello y para el desarrollo de la implementación informática, se asesoró de firmas idóneas en la materia.

   1. Para ese fin, contrató a la firma London Consulting Group que hizo inicialmente el dimensionamiento de lo que requería según consta en el dictamen pericial técnico;

   2. Posteriormente, la empresa L. Santafé S.A. debió redimensionar, acorde con las necesidades e intereses de entonces, a través de la consultoría realizada por la firma Kriterion Ltda., el software y el trabajo hasta entonces ejecutado (fls. 556 y 557 del cdno. pbas. 2). Está igualmente acreditado que L. elaboró términos de referencia para la posterior contratación del software mencionado, para lo cual contó con la asesoría de esta firma;

   3. Consta en el proceso que una vez realizado lo anterior, la convocante invitó a varias empresas para que manifestaran si estaban interesadas en ofertar, de las cuales 7 participaron en el proceso, y

   4. Fueron escogidas 3 propuestas con participación de la empresa asesora (Kriterion Ltda.), y finalmente optaron por la presentada por STK y con ella se celebró el 6 de agosto de 1999 el contrato que origina el presente proceso.

      Etapa de ejecución contractual

      2.2. Durante la etapa de ejecución contractual, se encuentra igualmente acreditado que las exigencias de STK fueron cumplidas por parte de L..

   1. En efecto, está probado que L. adquirió los elementos y equipos que se requerían para la implementación del desarrollo que se estaba ejecutando;

   2. Consta en el proceso que L. cumplió con sus obligaciones contractuales, y que en desarrollo de las mismas efectuó los pagos a favor de STK, a que se había comprometido. La aceptación 554627 por $ 184.859.064 expedida el 24 de agosto de 1999 a la orden de S. - STK de Colombia S.A. y a cargo de Banco Industrial Colombiano, forma de pago acordada por las partes, obra a folio 709, y

   3. Contrató a la P.M.L.. KPMG para que ejerciera la interventoría del contrato con STK, de lo cual existe prueba documental y testimonial en el proceso (fls. 687 a 707).

3. El incumplimiento de STK de sus obligaciones contractuales, también se encuentra acreditado, como efectivamente se señala a continuación.

   3.1. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que la ejecución contractual inició el 2 de septiembre de 1999 y que las partes fijaron el 2 de diciembre de 1999 como fecha para que el software empezara a operar.

   3.2. Se encuentra acreditado que pese a los esfuerzos de las partes, STK no pudo dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Esto se concluye, entre otros, de los siguientes testimonios recibidos por el tribunal:

   L.G.F.Q., ingeniera de sistemas, gerente de informática y telecomunicaciones de L. (fls. 826 a 844 cdno. pbas 3):

   & Había 9 puntos que no cumplía el software, desde el comienzo se determinó, ellos nos dieron que iban a hablar con Chile porque eso no los tiene el software como estándar pero es algo que debe tenerlo, pero nunca los trajeron, nunca los mostraron.

   Comenzamos así, teníamos reuniones todos los jueves a las 2 de la tarde y a medida que avanzaba el tiempo nos dábamos cuenta que se iban atrasando las cosas y que iban quedando cosas pendientes.

   Tanto así que teníamos que salir el 2 de diciembre; en noviembre vimos que no iba a salir, sin embargo nos dijeron se necesita más gente, incluimos más gente, vimos que ellos comenzaron a tener problemas, que tenían como problemas entre ellos mismos y al final salimos realmente el 2 de enero y no cumplimos, la salida fue un desastre.

   En las pruebas veíamos que entraba el 5º usuario y se salía, todo el sistema quedaba bloqueado.

   Cuando uno hace pruebas en la medida que va haciendo la parametrización, va cogiendo módulo por módulo, fue cuando estábamos a puertas de salir y comenzamos a ingresar, nos dimos cuenta que a medida que ingresábamos todo se ponía lento y todo se caía.

   Preguntábamos y ellos decían que era problema de red, muchas veces que eran problemas de los canales, hicimos que viniera la gente de Links S.A. que nos había instalado toda la parte de redes, los canales ... si algo pasa con los canales, rediseñan, monitoreémosla y lo arreglamos.

   Sin embargo no fue por ahí, hicimos una reunión como en enero, ya saliendo, monitoreamos los canales, monitoreamos los servidores, la red y ninguno ... entonces queríamos saber qué había detrás de todo eso porque no puede ser así.

   Entonces ellos nos dieron: mire la verdad fue que nosotros compramos como una especie de caja negra, nosotros compramos software y le vendimos sin puentes, sin conocer que había por detrás unos chilenos ... una base de datos dataflex que no es relacional; un dataflex como funciona? Les pongo un ejemplo: es como cuando se busca una palabra dentro de un texto y no tiene buscador sino hay que recorrer todo el texto para encontrarla, así se manejaba la base de datos.

   Eso hace que los procesos sean larguísimos, fuera de eso tenían problemas internos en la creación de temporales, a medida que iba y consultaba traía el cliente.

   Cuando los ingenieros de ellos también se dieron cuenta de eso, propusieron cambiar de software, desarrollar una nueva porque ya se veía con las manos atadas, tanto así que cuando se fueron, se fueron porque ya se habían cansado .

   & Ellos (STK) también dijeron paramos porque quedamos solos batallando, además ya sabiendo que ellos dicen cambiemos de software o miremos otra alternativa, decidimos montar nuestro sistema bien y recuperar toda la información, volver a hacer toda la operación de enero .

   Y más adelante le pregunta el apoderado de L.: ... Con respecto al sistema suministrado por STK, en la actualidad ¿estamos utilizando algo del sistema o no?. Y responde: No, no estamos utilizando; ahí están las cajas que nos mandaron con todos los manuales, no hay nada, absolutamente nada . Y luego le pregunta: ¿Que sistema están utilizando actualmente

   Y responde: ... Novasoft ... Y ante la pregunta de un árbitro sobre que puntos cumplió o desarrolló STK del contrato respondió: Yo creo que ninguno, el contrato era un sistema de implementación de un sistema integrado que cumpliera con la funcionalidad de las áreas y no cumplió ninguno .

   Por su parte, en su declaración ante el tribunal M.C.B.U., contadora de L. (fls. 845 a 851 cdno. pbas. 3) dijo:

   ... por ejemplo en la parte de nomina, es un sistema muy estándar, no estaba el sistema regionalizado, no tenían el cálculo de las horas extras, ... Nos tocó poner gente para que hiciera las formulaciones de nómina, a nivel de contabilidad ellos nos habían vendido que hacía la bimoneda, nosotros tenemos una subsidiaria en Miami, y cuando fuimos a ver no funcionábamos ... entonces esperen que tienen que ir hasta Chile, porque el sistema era de Chile, y vuelva ...

   Tenía problemas a nivel de impuestos, si uno es gran contribuyente no hacía los impuestos de ley, no estaban regionalizados, simplemente nos vendieron el esqueleto y teníamos que montar el resto y eso no fue lo que se contrató.

   A nivel de tesorería en el sentido que cuando entramos en vivo, empezamos a hacer todos los giros de cheques, es un volumen alto, manejábamos proveedores en un alto volumen, se giraba un cheque y se comía el sistema, lo bloqueaba.

   (...).

   Básicamente fue el desconocimiento por parte del proveedor del software, esto tenía como consecuencias que cualquier demora a los programas o cualquier inquietud, o cualquier parte que no funcionara tuviera que ser consultada a la casa fabricante en Chile, eso demoraba un poco la solución de algún problema .

   Igualmente aparece probado el incumplimiento contractual en múltiple prueba documental allegada al proceso, entre ella la certificación del gerente de informática y comunicaciones de L. que obra como anexo al dictamen pericial contable, según la cual: ...6. Licencias de flex line adquiridas a S.. Solo se instalaron en el laboratorio de pruebas y una semana en vivo. Como no funcionaron se desinstalaron en enero 24 de 2000 .

   El tribunal igualmente destaca la comunicación de 28 de enero de 2000 que obra a folio 871 cuaderno de pruebas 3 dirigida a L. por la P.M.L.. KPMG como resultado del seguimiento del proyecto implantación de software flex line, en donde describe los elementos que en su opinión pudieron impedir a S. el brindar una solución integral, de acuerdo al contrato y relaciona los siguientes puntos:

   (...).

1. Desconocimiento del software por parte del proveedor (la negrilla es del tribunal).

2. Continuos incumplimientos al cronograma por parte de S..

3. No disponibilidad de programas fuentes.

4. Soporte deficiente en el momento de la operación.

5. La dependencia de un tercero externo para soluciones respecto al software.

6. No cumplimiento del software estándar de algunos de los requerimientos de las matrices ... .

   Visto lo anterior el itinerario del incumplimiento puede describirse a través de los siguientes hitos:

   " Entre el 10 y el 16 de septiembre de 1999 se hizo una presentación de la mejor práctica de negocios entre L. y STK y se determinaron cuáles eran los requerimientos de aquella para el software (fls. 339 y ss.)

   " Se requiere al contratista mediante comunicación del 22 de septiembre de 1999 (fl. 338 cdno. pbas. 2)

   " Llegó el 2 de diciembre de 1999 y el contratista no estaba preparado para la entrada en operación del software.

   " Las partes suscriben un otrosí en el cual se aceptó que la entrada en vivo sería el 2 de enero de 2000.

   " Por causa del software en proceso de instalación para el día 3 de enero de 2000 se presentan traumatismos en la L. en pedidos, despachos y facturación.

   " Las partes intentan dar solución a los problemas hasta el 28 de enero de 2000, fecha en la cual STK no ha logrado el cometido propuesto, al punto que retira sus equipos de la L..

   " El 3 de febrero reaparece STK y solicita que se haga una nueva prueba al sistema.

   " El 8 de febrero de 2000 se hace la prueba a la que asistió R.M. de STK, quien suministró el plan y el cronograma de trabajo de dicha prueba, y el software vuelve a fracasar, conforme consta en acta anexa a folios 394 y 395 cuaderno pruebas 2.

   " No aparece prueba en el expediente que indique nuevos esfuerzos de STK, posteriores a esa fecha, para tratar de implementar satisfactoriamente el software contratado.

   Cabe señalar, que la no concurrencia de STK a este proceso arbitral además de constituir indicio en su contra, demuestra su pérdida de interés en solucionar el problema que da origen a este tribunal.

2. P. acerca del régimen de responsabilidad

   Con toda claridad se encuentra demostrada en el proceso la existencia del contrato suscrito entre la sociedad L.S.S. y la sociedad STK de Colombia S.A., el 6 agosto de 1999.

   Como consecuencia de lo anterior y para el caso concreto que ocupa al tribunal, en primer lugar se debe precisar que se encuentra acreditada la existencia de las obligaciones contractuales a cargo de STK para con L. y, en segundo lugar, todo indica que dichas obligaciones no fueron satisfechas en la forma y oportunidad convenidas, al punto que obran en el expediente, como se ha reseñado, pronunciamientos escritos, declaraciones testimoniales, informes de la firma contratada para ejercer la interventoría de las actividades de STK, mediante los cuales se expresa tanto la insatisfacción por la ejecución del contrato como, incluso, las disquisiciones entre las partes acerca de cómo poder cumplir, aunque con retardo, dicha ejecución.

   Despejada así esta primera incógnita en el estudio del laudo, el tribunal concluye que los incumplimientos a los que se hace referencia en la demanda guardan relación con el contrato celebrado entre L. y STK.

   Importa destacar entonces que la litis que ocupa al tribunal y el análisis que debe realizarse para solucionarla, gira en torno de las relaciones jurídicas internas que entablaron la sociedades contratantes por lo que estamos en presencia de un caso de responsabilidad contractual. En consecuencia, resulta preciso determinar en que consiste el fenómeno jurídico de la responsabilidad contractual.

   2.1. De la responsabilidad contractual

   La responsabilidad civil indica siempre que el autor de un daño debe repararlo. Esta noción es común a toda responsabilidad. La lesión causada a un derecho subjetivo absoluto da lugar a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, y la lesión a los derechos de crédito, que nacen de contratos, a la responsabilidad contractual. Por tanto, la responsabilidad contractual es la que nace del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la obligación del deudor.

   En general, el concepto de responsabilidad se refiere a la obligación de reparar el perjuicio causado en razón de un acto ilícito. Así mismo, en cuanto a los elementos que estructuran las distintas clases de responsabilidad, son iguales, pues en ambas se exige un acto ilícito, un daño y un nexo causal entre el acto y el daño.

   Las diferencias se relacionan con la distinta calidad del daño causado: en la contractual se contempla la violación de un derecho personal o de crédito, y en la extracontractual, la violación de un derecho absoluto. Por este motivo, quien debe asumir el terreno de la responsabilidad contractual es un sujeto bien determinado desde un principio, es decir, el deudor que incumple; en la extracontractual, en razón de que cualquiera puede desconocer el derecho absoluto, es necesario determinar quién es responsable. De otro lado, en la contractual, dado el motivo de que toda prestación del deudor debe satisfacer un interés racional del acreedor, no se necesita probar de manera especial el perjuicio causado, sino determinar su cuantía; en la extracontractual, en cambio, la víctima tiene que suministrar una completa prueba del perjuicio sufrido.

   El efecto de las obligaciones derivadas de un contrato no es otro que la posibilidad que tiene el acreedor de constreñir al deudor para que cumpla correctamente la prestación, so pena de comprometer su responsabilidad. El no cumplimiento, o el cumplimiento tardío o el incumplimiento imperfecto o defectuoso, dan origen a la responsabilidad contractual.

   El deudor que no cumple su obligación o la cumple tardíamente, compromete su responsabilidad si ha obrado con culpa, la cual apreciada con un criterio netamente objetivo consiste en no ejecutar la obligación; simplemente se analiza si el deudor ha incumplido, y no cumplir es caer en culpa.

   Como lo expresa el profesor C.L. Cuando el acreedor de una obligación contractual persigue la ejecución por equivalente contra el deudor, el primero obtendrá del segundo una suma de dinero que tenga por objeto compensar la inejecución, la mala ejecución o el retardo en la ejecución de la obligación. Esta suma de dinero se califica como indemnización por daños y perjuicios en razón de que repara el daño o perjuicio que resulta de la inejecución o de la mala ejecución del contrato. En efecto, la idea de responsabilidad civil implica la obligación que pesa sobre una persona de reparar el daño causado a otra en el ejercicio de una actividad cualquiera, desde el momento que el daño es imputable a esa actividad. ... La ejecución por equivalente de una obligación contractual, no es más que la responsabilidad contractual o responsabilidad en razón de la inejecución de los contratos (2).

   Las obligaciones se pueden contemplar desde tres puntos de vista, a saber: a) En su nacimiento, b) En su no cumplimiento y c) En su mal cumplimiento.

   Si el incumplimiento se presenta al momento de nacer la obligación, el contratante incumplido incurre en culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual. De otro lado, el no cumplimiento de la obligación ocasiona la responsabilidad contractual y el mal cumplimiento o extinción de la obligación puede comprometer la responsabilidad del deudor.

   Para efectos probatorios, la culpa in contrahendo y la culpa por defectuoso cumplimiento son positivas, por tanto, necesitan probarse, es decir, se requiere demostrar que sí se realizó el acto positivo. La culpa por el simple hecho de no cumplir o cumplir tardíamente es negativa, hay una simple omisión, no necesita prueba determinada alguna, prueba especial, pues la simple omisión ya implica la culpa.

   En general, el incumplimiento, el cumplimiento tardío o el incumplimiento defectuoso, causan perjuicios al acreedor. Estos perjuicios deben determinarse en su cuantía, pues la ley presume que la culpa contractual causa perjuicios, pero no presume su cuantía, cuya demostración corresponde al actor.

   Como consecuencia de lo anterior, tres son las condiciones específicas de la responsabilidad contractual:

   1. El hecho imputable al deudor contractual. No hay responsabilidad contractual sin la culpa del deudor. La culpa es un elemento constante de la responsabilidad contractual y se presume, siempre que el incumplimiento se haya ocasionado, por ejemplo, por la no entrega de los suministros, como se alega en este caso, dentro de los plazos contractuales pactados, y

   2. El daño o perjuicio es un elemento de la responsabilidad civil. Si la inejecución o mala ejecución de una obligación originada por un contrato no acarrea daño para el acreedor, no habrá responsabilidad del deudor. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin tener que probar su existencia, luego se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. Se presume la culpa del deudor al no cumplir con sus obligaciones contractuales y solo se podrá exonerar si demuestra que el incumplimiento provino de fuerza mayor, tal como lo señala el artículo 1604 del Código Civil, a cuyo tenor:

      ... El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa ... (paréntesis extra texto);

   3. Debe existir una relación de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño. En las obligaciones de resultado, como es el caso materia de este proceso, se presume la existencia de una relación de causalidad entre la actividad del deudor y el daño sufrido por el acreedor. Se trata de la presunción de causalidad, la cual no es incontrovertible, pudiendo el deudor exonerarse si prueba una causa extraña al daño, pues este es el único medio de escapar a la obligación de reparar.

      De estos antecedentes se deduce que la noción de culpa contractual (especialmente culpa del deudor), solo puede configurarse en la forma expresada, es decir, como el hecho de no cumplir o cumplir tardíamente. Por lo tanto, la responsabilidad contractual tiende a ser una responsabilidad objetiva que se funda, más que en una culpa subjetiva, en la falta de prudencia de una persona en calcular las posibilidades de ejecutar la prestación pactada, cálculo de posibilidades que debe examinarse en el momento de contraer la obligación.

      Ahora bien, existe un hecho fundamental que engendra automáticamente la responsabilidad contractual: la mora, en la cual pueden incurrir tanto el deudor como el acreedor. La mora es una conducta contraria a derecho. Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, o el retardo en recibirla por parte del acreedor.

      Igualmente, la mora puede ser absoluta o relativa; es absoluta si el deudor definitivamente no ejecuta su obligación, como en este caso, y es relativa si simplemente retarda el cumplimiento. En ambos casos compromete su responsabilidad, aunque con diferente contenido.

      Según los precisos términos del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes eventos:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado salvo que la ley en casos especiales exija, que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor .

   En todos los contratos en que las partes estipulan el plazo dentro del cual deben ejecutar sus obligaciones, se produce automáticamente la mora por el simple hecho de no ejecutarlas dentro de ese tiempo.

   La mora puede ser definitiva o temporal. Es definitiva cuando no se ejecuta por el deudor en tiempo la obligación, bien porque no quiere, o ya porque le es imposible. En este caso compromete su responsabilidad en razón del incumplimiento. En la mora temporal, simplemente se atrasa el cumplimiento de la obligación. El deudor incurre en responsabilidad, entonces, en razón de cumplir tardíamente.

   La mora es, por tanto, el contenido esencial y suficiente de la responsabilidad contractual. Desde el momento en que el deudor se constituye en mora, responde al acreedor de los perjuicios que este sufra, por no haber obtenido el cumplimiento oportunamente. Estos perjuicios serán mayores o menores, según que la mora sea definitiva o total, o simplemente temporal parcial.

   2.2. Los perjuicios y su prueba

   Como se ha señalado, la responsabilidad que una de las partes del contrato demanda respecto de la otra, naturalmente está sometida a los principios generales de la responsabilidad civil, la cual solo puede configurarse mediante la prueba del daño causado y su causalidad, de la culpa del responsable y de la cuantificación del daño, bien sea material o subjetivo.

   Esta trilogía de premisas tiene el alcance de que, sin existir la prueba de todas ellas, no surge la acción indemnizatoria de perjuicios.

   Constituye premisa esencial que la responsabilidad civil indica siempre que el autor de un daño debe repararlo. Esta noción es común a toda responsabilidad. Debe repararse todo el daño y nada más que el daño, con lo cual se destaca aún más su importancia, como quiera que no solo su existencia es presupuesto de la responsabilidad, sino que su cuantía lo es de la condena resarcitoria.

   En efecto, la jurisprudencia colombiana ha sostenido con insistencia que para que se comprometa la responsabilidad es menester que se cause un daño.

   Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria (3).

   Es que aun cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualesquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que tan solo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico, siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada contractual , concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y el ... extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia por normas de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios; se trata, pues, de un factor jurídico de necesaria influencia en la configuración del título de la pretensión incoada y por eso, en guarda del principio de congruencia, no es permitido que una sentencia judicial declare la existencia de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente condena sino en la medida en que de esa demanda, sin abandonar desde luego y en homenaje a versátiles divagaciones los lineamientos u objetivos que la especifican en su totalidad, surja a las claras un relato fáctico adecuado para poner en evidencia que existe un vínculo concreto de la naturaleza indicada entre quien como demandante reclama por la ilicitud de una conducta y aquel que señalado como demandado es la persona a quien dicha conducta se le imputa, que esta última consiste en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante no habría tenido derecho de no mediar la relación tantas veces mencionada (4).

   El daño es entonces, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el primer elemento de la responsabilidad tanto extracontractual como contractual, y de no estar presente torna inoficioso el análisis de la misma, por más que existan los otros elementos.

   Sin embargo, no sobra señalar que aunque el daño sea un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, no es suficiente para que ella sea declarada. En efecto, como atrás se vio, en algunos eventos no se declara la responsabilidad a pesar de haber existido daño. Es el caso de cuando existe el daño pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o cuando el daño existe y es imputable, pero no existió incumplimiento de parte del imputado.

   Por eso, valga reiterarlo, el daño se considera un elemento indispensable para la existencia de responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización.

   En el presente caso se observa que hay relación exacta debidamente comprobada sobre la existencia del perjuicio y aunque no totalmente sobre la cuantía pretendida por la demandante, ello no impide la configuración de los elementos que conforman la responsabilidad contractual pregonada.

   A propósito de la solicitud de condena por perjuicios materiales, elevada por la convocante, resulta pertinente traer a colación algunos de los múltiples pronunciamientos que hoy constituyen la jurisprudencia que han sentado tanto las más altas corporaciones que administran justicia en nuestro país, como la propia justicia arbitral, de cuyo conjunto se desprende, con claridad, que la prueba plena y específica del perjuicio material que alegue haber sufrido una de las partes, constituye requisito sine qua non para la prosperidad de una condena de esta especie.

   Así lo evidencian las decisiones judiciales que se transcriben más adelante, según las cuales la administración de justicia ha resuelto, de manera uniforme, que es menester que obre en el proceso la prueba no solo de la existencia del perjuicio en cualquiera de sus dos modalidades (daño emergente y lucro cesante), sino que además es necesario que se haya demostrado la cuantía de dicho perjuicio, carga procesal esta que corresponde a la parte demandante, en desarrollo del cardinal principio sobre carga de la prueba que pesa sobre el actor, en este caso el convocante.

   Tal como se anunció, a continuación se citan algunas jurisprudencias que permiten concluir que en el presente caso, por deficiencias en la prueba sobre los perjuicios y sobre su cuantía, no es posible pronunciar condena en los términos y cuantías solicitadas por la demandante.

   Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia:

   Sea tan solo en virtud de las disposiciones generales, sea por las especiales de cada contrato confirmatorias de aquellas, la falta del cumplimiento puntual de las obligaciones de una de las partes contratantes determina en principio una acción de perjuicios en la otra parte contratante; pero esto no significa que precisamente haya habido perjuicio; de suerte que quien ejercita esa acción tiene que demostrar haberlos sufrido, suministrando así el material indispensable para un decreto de indemnización (5).

   Otro pronunciamiento significativo de la Corte Suprema de Justicia, acerca del tema que se analiza, lo constituye el señalamiento de que La prueba del daño causado por el incumplimiento del contrato, incumbe a quien pide el resarcimiento (6).

   También ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia que, D. hecho de que se admita la culpabilidad del deudor, no puede deducirse la existencia del perjuicio y la relación de causalidad entre este y la culpa; porque pueden presentarse situaciones en que no obstante la culpa del deudor no se hubieren ocasionado los perjuicios o que estos queden fuera de la órbita de las nociones que integran los elementos de la culpa. Perjuicios y relación de causalidad entre estos y la culpa son demostraciones cuya carga le compete al acreedor (7).

   De otra parte, en el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 1978, al dirimir las controversias existentes entre P.E.Q. y P. y Construcciones Pavicón Ltda., se dijo que La ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado .

   Como quiera que entre L. y STK se trabó una relación contractual entre comerciantes, tal y como lo dispone el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999(8), el tribunal dispondrá a título de condena que las sumas que habrá de pagar restituir STK a L. deberán ser adicionadas con aplicación de intereses a la tasa equivalente al interés bancario corriente. Adicionalmente observa el tribunal que L. de no haber tenido que efectuar los pagos que más adelante se señalan por concepto del frustrado desarrollo, frustración que de paso se anota no ocurrió por su culpa, no solo no hubiera tenido que realizar tales desembolsos sino que al dinero en ellos gastado le hubiera podido dar, como cualquier hombre (empresa) de negocios, una destinación productiva. En ese orden de cosas, las condenas que se profieran comprenderán el pago de los intereses bancarios corrientes.

   Ahora bien, se observa que en el contrato suscrito entre L. y STK aparece con claridad pactada una cláusula penal pecuniaria(9), cuya aplicación pretende la parte demandante, además del pago de actualización e intereses. Respecto de la concurrencia de actualización e intereses nos referiremos más adelante. En cuanto a la cláusula penal pecuniaria, habida consideración de que esta constituye una estimación anticipada de los perjuicios como lo dispone el artículo 1592 del Código Civil(10), ello podría conducir al tribunal a condenar a STK al pago de la misma, en caso que no existiese la regla contenida en el artículo 1600 del Código Civil, como enseguida se verá.

   La cláusula penal o pena convencional es un pacto por el cual se obliga el deudor a una determinada prestación o indemnización si deja de cumplir una obligación contractual, o si la cumple con atraso; de modo que la estipulación es al mismo tiempo un modo de coacción contra el deudor y una indemnización debida al acreedor, no solo por incumplimiento, sino aun por la morosidad en que haya podido incurrir. En los contratos bilaterales en que existen obligaciones recíprocas de las partes, se puede pactar tal pena o multa a cargo del incumplido. La pena es la estimación anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el retardo.

   Al respecto cabe señalar que de conformidad con los dictados del artículo 1599 del Código Civil(11), constituye excepción a la regla general que determina necesidad de probar los perjuicios y su cuantía, la circunstancia de que las partes de un contrato hubieren estipulado una cláusula penal a manera de estimación anticipada de perjuicios.

   En lo atinente a la estimación de los perjuicios estos pueden ser regulados por la ley, el juez o la convención. ... La evaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (C.C., art. 1592). Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios. Ahora la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C.C., 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor (12).

   A su vez el artículo 1600 del Código Civil establece que, No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena .

   En ese orden de cosas, atendiendo el anterior precepto, el tribunal no condenará al pago de la cláusula penal pecuniaria puesto que esta no es concurrente con la condena al pago de los intereses comerciales que ordenará ser aplicados sobre las sumas que constituyen las condenas principales que en la parte resolutiva se proferirán.

   Como consecuencia final de lo expuesto, se tiene que las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda no pueden prosperar totalmente, por varias razones y, especialmente, a más de las ya señaladas en relación con la cláusula penal pecuniaria, por cuanto que varios de estos presuntos perjuicios no fueron demostrados tanto en su existencia, como, muy especialmente, en su cuantía, presupuesto ineludible para que la demanda pudiera ser eficaz, o en su relación de causalidad con el incumplimiento de STK.

   En particular, aplica lo dicho con respecto a las condenas que solicita el actor en contra de la demandada, en las que cabe señalar que no son de recibo las solicitudes de la parte actora, en el sentido de que tuvo que adquirir equipos y elementos porque estos fueron solicitados por STK y, que de no haber existido el contrato con esta sociedad no los hubiera adquirido puesto que el actor no ha demostrado, como le correspondía hacerlo, que estuvieren en desuso (existe prueba en contrario) o que estos, por fuera de la aplicación flex line , no tienen otra, ya que, como equipos informáticos de alta gama que son, permiten el uso bajo otras varias aplicaciones.

   La anterior premisa conduce al tribunal a desechar la petición de condena en los siguientes casos:

   En cuanto a la adquisición de los equipos que menciona el demandante, que se pagaron a la IBM, porque como se dijo, no está demostrado que tal hecho tenga jurídicamente la entidad de un perjuicio; y porque además, como lo dictaminaron los señores peritos contadores, contablemente se reputan inversión y no un gasto, y porque están siendo usados por la demandante como lo admite su propio apoderado en el alegato de conclusión.

   Lo anterior también puede predicarse de los contratos que se celebraron con Pimtek Electrónica Ltda. para las redes de fibra óptica de las plantas y oficinas de L. y con Links S.A. para la red de cableado estructurado, las cuales son necesarias con cualquier software que utilice la compañía. No está probado que estas redes básicas no se estén utilizando por parte de la convocante, por lo cual no pueden reconocérsele como perjuicio las sumas pagadas por la instalación de las mismas.

   En cuanto a los gastos por el personal que presuntamente fue dedicado de manera exclusiva al desarrollo de la aplicación informática que constituía el objeto del contrato con STK, el tribunal encuentra no probada la demostración de los elementos necesarios para que constituyan en sentido jurídico un perjuicio, atendiendo lo que al efecto señalaron los señores peritos contadores en su dictamen.

   En cuanto a las sumas pagadas por el contrato con la firma internacional Financial Asessor Ltd P. , el tribunal tampoco accederá a considerarlas dentro del ámbito de los perjuicios, como quiera que se echa de menos la existencia de relación de causalidad para que se consideren perjuicios indemnizables, puesto que el resultado de esta consultoría podría ser aplicada en este o en otros desarrollos informáticos. En efecto, el objeto de este desarrollo no era cosa distinta que dimensionar las necesidades de sistematización de la L.; su objeto no se encuentra agotado con la frustración del contrato suscrito con STK e incumplido por ella. Se agrega, además, que el contrato con esta firma no aparece celebrado por L. sino por otra sociedad, S.T.L., con la cual no aparece demostrado en el proceso la existencia de ningún vínculo que perita admitir la necesaria relación de causalidad.

   En cuanto al contrato suscrito con I. S.A. el 28 de septiembre de 1999 el tribunal se atiene a lo afirmado por los peritos contables en su dictamen de que la banda actualmente está en uso y que no se probó cuanto se deja de utilizar de la ampliación de la capacidad de la banda que se contrató y pagó. Por ello no puede el tribunal liquidar perjuicios sobre este contrato.

   Lo relativo a los pagos por la red para la adecuación del laboratorio y la ampliación del canal de Soacha, de que tratan los literales G) e I) de los perjuicios de la demanda, no se probó de manera alguna. En consecuencia tampoco se tendrán en cuenta por el tribunal.

   En cambio, para el tribunal sí reúnen los atributos legales para ser considerados perjuicios y proferir la correspondiente condena, los siguientes:

   Lo que aparece pagado por L. a STK, respecto de lo cual encuentra el tribunal suficientemente acreditado su pago. Aunque los peritos echan de menos la existencia de la factura de venta, en el mismo dictamen se acredita el egreso correspondiente por $ 179.127.000, lo cual para el tribunal es suficiente para considerar acreditado el perjuicio. No es del caso liquidar esta condena en dólares americanos en fecha alguna, toda vez que el valor del contrato se pagó en pesos colombianos a la tasa de cambio pactada y solo procedería liquidar la suma pagada con intereses.

   Está acreditado también lo que L. pagó a la P.M.L.. KPMG que realizó la auditoría del contrato con STK, respecto a lo cual observa el tribunal que tanto el contrato correspondiente como el pago efectuado por $ 6.000.000 tienen perfecta relación de causalidad con el incumplimiento deprecado.

   Igualmente encuentra el tribunal que el pago efectuado a grupo Kriterion Ltda. por valor de $ 18.000.000, por la prestación del servicio de asesoría y consultoría informática y la selección del software flex line ofrecido por la convocada, tienen relación de causalidad con el incumplimiento y el consecuente perjuicio que se causó a la convocante.

   En cuanto a lo pagado al ingeniero F.Z. para la revisión de las redes por valor de $ 5.947.000 el tribunal estima que debe reconocérsele a la L., como quiera que según las declaraciones de varios testigos, dicho trabajo se realizó para verificar si el problema que se presentaba en las pruebas del software flex line se originaba en las redes instaladas por los distintos contratistas como lo alegaba STK, o en el sistema mismo.

   Como quiera que obran en el expediente y según lo señalado anteriormente, requerimientos por parte de L. (fl. 338) dirigidos a STK, respecto de demoras en la ejecución del contrato, considera el tribunal cumplidos los requisitos legales para proferir las anotadas condenas en contra de la demandada, según se dispone en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

3. La condena al pago de intereses

   Solicita el actor que se condene a STK al pago de las sumas debidamente actualizadas con aplicación de los correspondientes intereses. El tribunal accederá a lo primero, pero sin actualización por considerar que los intereses comprenden la actualización monetaria, según se indica a continuación.

   Mediante la actualización monetaria se actualiza el valor correspondiente a un determinado trabajo: a una cierta, determinada y precisa cantidad de costos directos e indirectos.

   Es comúnmente admitido que ningún mecanismo de actualización de precios afecta el valor intrínseco de estos, simplemente corrige su valor extrínseco. Es decir, no es que ahora se pague más de lo concertado, sino que, como se paga con un signo monetario que tiene poder de compra, se corrige el defecto adquirido por este entre el tiempo de la cotización y el de la remuneración.

   La actualización de los precios no constituye una remuneración adicional que haría variar la ecuación contractual y rompería la ecuación financiera del convenio, bien a favor del contratista si el signo monetario disminuye de poder adquisitivo o ya en favor del contratante si aumenta tal poder. No, el ajuste no afecta el precio pactado, apenas influye, corrigiendo sus defectos, en el signo monetario con el que se cancela ese precio.

   Sobre la materia de la corrección monetaria o actualización monetaria ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia (fallo de la S. Cas. Civil de 30 de marzo de 1984, ordinario de J.A.P. vs. Ingenieros Constructores e Interventores Icein Ltda.), lo siguiente:

1. El pago para que tenga entidad de extinguir la obligación debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso 2º del artículo 1626 del Código Civil que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso 2º del artículo 1649 ibídem cuando dispone que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

2. Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago .

   Y más adelante agregó el alto tribunal, en la misma providencia:

   ... De suerte que no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y en desmedro económico para el acreedor.

3. Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor desde que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquel, frente al derecho positivo, está obligado a repararle, sin que se requiera prueba de la inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo ... .

   En cambio los intereses, en realidad, constituyen un precio que se paga por el uso del dinero, bien en el caso de un contrato de mutuo, o bien por haber privado al dueño de usar el capital cuando hay incumplimiento de una deuda dineraria que no se canceló cuando debía haberse hecho; en este último evento, también tienen el carácter indemnizatorio. En la cifra o tasa del interés corriente se involucra la corrección monetaria.

   Cuando un banco presta un dinero, cobra por su uso un interés e incluye de paso, para que opere en forma automática, la corrección monetaria, a fin de evitarse operaciones posteriores complejas e innecesarias. Es esa la razón por la cual en Colombia el interés corriente bancario es regularmente alto puesto que este porcentaje comprende la devaluación anual así como la tasa de interés neto o puro que se cobra.

   No hay por tanto que llamarse a equívocos, mucho menos cuando ya existe en ello claridad jurisprudencial por parte de nuestros altos tribunales(13), puesto que las sumas que son pagadas con aplicación del interés bancario corriente, lo son ya con el ajuste de precios.

   Por lo tanto, el tribunal, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales y doctrinarias anotadas, no accederá a actualizar las condenas puesto que de hacerlo significaría aplicar una doble actualización monetaria, y se limitará, como en efecto lo hace, a aplicarles la tasa de interés bancario corriente desde el momento en que fueron efectuados los pagos hasta la fecha de expedición del presente laudo.

   Conforme a lo anterior, los reconocimientos que hará el tribunal por el valor de los pagos efectuados por L.S.S., en desarrollo del contrato celebrado con STK de Colombia S.A., junto con los intereses bancarios corrientes liquidados hasta la fecha del laudo, son los siguientes:

   Concepto V. pagado Vr. intereses a 16 de abril de 2002 V. de condena

   Contrato entre las partes $ 179.127.000 $ 84.454.011 $ 263.581.011

   Contrato con la P.M.L.. 6.000.000 2.894.589 8.894.589

   Contrato con grupo Kriterion Ltda. 18.000.000 8.727.882 26.727.882

   Ingeniero F.Z. 5.947.000 2.669.735 8.616.735

   Total $ 307.820.217

   VII. Costas

   Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de esta providencia, las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal se cancelaron exclusivamente por L.S.S., y no hay constancia en el expediente de que hubiesen sido ya reintegradas por la sociedad demandada en el curso del proceso arbitral.

   El tribunal debe entonces dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso 3º por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, normas que fueron compiladas por el Decreto 1818 de 1998 en su artículo 144, según el cual las expensas por gastos y honorarios deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas, con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo .

   Ahora bien, en la audiencia de instalación que se celebró el 24 de agosto de 2001 (acta 1, fls. 88 a 90 cdno. ppal.), los gastos y honorarios del tribunal fueron fijados en la suma de $ 40.000.000, y de ellos correspondía pagar a STK de Colombia S.A. la suma de $ 20.000.000. Como la parte convocada no efectuó el pago de las sumas a su cargo, dentro de la oportunidad legal consignó por ella la sociedad demandante la suma de $ 18.791.529 (que se obtiene luego de aplicar impuestos y retenciones de ley), razón por la cual deberán ahora liquidarse los intereses que manda la ley. A la fecha de este laudo los intereses moratorios ascienden a $ 3.259.282.

   En cuanto a costas el tribunal las liquida teniendo en cuenta que en el curso del proceso, adicional a los $ 40.000.000 antes mencionados, se señalaron honorarios de $ 1.000.000 para cada uno de los cuatro peritos que rindieron los dos dictámenes practicados en este proceso y, además, se ordenó el reembolso de la suma de $ 195.680 por gastos de las peritos ingenieras y $ 170.000 por concepto de gastos del dictamen pericial contable; dichas sumas fueron canceladas en su totalidad por la convocante.

   Conforme a lo ordenado por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y habida cuenta que las pretensiones de la convocante prosperan parcialmente, deberá aplicarse lo dispuesto por el numeral 5º de aquel, razón por la cual el tribunal condenará a pagar el 80% de las costas a la convocada y el 20% serán de cargo de la convocante.

   El tribunal fija como agencias en derecho la suma de $ 9.048.081, estipendio equivalente a los honorarios de un árbitro. En consecuencia el total de costas asciende a $ 53.413.761, que obedece a los siguientes conceptos:

   Honorarios de los tres (3) árbitros $ 27.144.243

   Honorarios de la secretaria $ 4.524.040

   Gastos de funcionamiento Cámara de Comercio $ 4.044.011

   Honorarios de las peritos ingenieras $ 2.000. 000

   Gastos de las peritos ingenieras $ 195.680

   Honorarios de los peritos contables $ 2.000.000

   Gastos de los peritos contables $ 170.000

   Provisión gastos de protocolización y otros $ 4.287.706

   Agencias en derecho $ 9.048.081

   Total $ 53.413.761

   VIII. Decisión

   Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades L. Santafé S.A., por una parte, y STK de Colombia S.A., por la otra, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. D. que entre las sociedades L.S.S. y STK de Colombia S.A. se suscribió el día 6 de agosto de 1999 un contrato de suministro de software y de prestación de servicios de implementación, adecuación y desarrollo del sistema integrado flex line para L.S.S..

2. D. resuelto el contrato celebrado entre L.S.S. y STK de Colombia S.A., el 6 de agosto de 1999, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de STK de Colombia S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a STK de Colombia S.A. a pagar a L.S.S. por las razones expuestas en la parte motiva la suma de $ 307.820.217, por los siguientes conceptos:

   1. La suma de $ 263.581.011, por el valor del contrato entre ambas partes pagado el 24 de diciembre de 1999;

   2. La suma de $ 26.727.882, por los valores pagados a Grupo Kriterion Ltda.;

   3. La suma de $ 8.894.589, por el valor pagado el 6 de diciembre de 1999 a la P.M.L.. KPMG y

   4. La suma de $ 8.616.735 por los valores pagados a F.Z..

   Las sumas anteriores incluyen el interés bancario corriente hasta la fecha del laudo, según tasas fijadas por la (*)Superintendencia Bancaria.

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Ordénase a STK de Colombia S.A. pagar a la parte convocante la suma de $ 3.259.282, por concepto de los intereses moratorios liquidados sobre los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal a su cargo, suma que deberá ser actualizada hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

6. Condénase a STK de Colombia S.A. a pagar el ochenta por ciento (80%) de las costal de este proceso.

7. Por secretaría expídase copia auténtica de este laudo para cada una de las partes.

8. Para los efectos legales pertinentes, por secretaría comuníquese a la Procuraduría General de la Nación, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del presente laudo.

9. Protocolícese el expediente en una notaría de Bogotá.

   N. y cúmplase.