Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 24 de Febrero de 2005

Solicitud de convocatoria.

Fracasada la audiencia de conciliación, el 20 de junio de 2003 por conducto de su apoderado, la sociedad L.S. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento a S. de Colombia S.A., en escrito que contenía la correspondiente demanda.

El director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sendas comunicaciones fechadas el 20 de junio de 2003, convocó a ambas partes a una reunión cuyo objeto consistía en la designación de los árbitros, la cual tuvo lugar el 7 de julio de 2003 habiéndose designado a los doctores A.J. De Irisarri, H.T.R. y J.P.N.P. quienes aceptaron la designación.

Trámite arbitral.

Declarado legalmente instalado el tribunal arbitral, el día 25 de agosto de 2003 se designó como presidente del mismo al doctor H.T.R. y como secretario al doctor H.R.S..

En audiencia verificada el 1º de septiembre de 2003 el tribunal admitió la demanda presentada por L. S.A. el 29 de agosto del mismo año, que sustituyó la presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. De esta demanda se corrió el correspondiente traslado a la parte convocada. En esta oportunidad el secretario tomó posesión de su cargo.

El valor de los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de funcionamiento y protocolización del expediente fueron señalados en audiencia que tuvo lugar el 3 de septiembre de 2003.

El 25 de septiembre se dejó constancia de que las partes habían consignado el valor de las sumas señaladas por el tribunal y del informe que, sobre la existencia del proceso, se presentó ante la Procuraduría General de la Nación. En esta audiencia la secretaría informó respecto de que la demanda había sido contestada en tiempo y se había presentado demanda de reconvención. En consideración a que con las pretensiones de la demanda de reconvención el objeto del litigio se aumentó en más de un setenta por ciento fue adicionada la suma inicialmente decretada como honorarios del tribunal.

La primera audiencia de trámite se inició el 23 de octubre de 2003, habiéndose consignado el total de las expensas señaladas para el funcionamiento del tribunal, este se declaró competente para conocer del proceso y dispuso se diera lectura a la cláusula compromisoria.

Cláusula compromisoria.

La génesis del proceso arbitral se halla en la cláusula décimo octava de las condiciones generales de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, según la cual cualquier diferencia o controversia que se suscite en relación con el presente contrato, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento, compuesto por tres (3) árbitros, que fallarán en derecho en funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá. La constitución del tribunal y en ejercicio del encargo se regirán por las normas que estuvieran vigentes sobre la materia en el momento en que deba operar .

Mediante documento suscrito por los señores Á.Q.P. de León y D.A.A., representantes legales de L.S. y S. de Colombia S.A., que denominaron otrosí al contrato de seguro de crédito a la exportación consignado en la póliza 674, y renovado mediante anexo de renovación 924 celebrado entre L.S. y S. de Colombia S.A., suscrito el 8 de julio de 2003, modificaron la condición décima octava de la póliza de seguro así: cláusula compromisoria: las diferencias que surjan entre las partes con motivo de este contrato serán decididas por tres (3) árbitros que decidirán en derecho y que las partes han designado de común acuerdo, en reunión llevada a cabo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 7 de julio de 2003 de la siguiente manera: principales A.J. de I.R.; H.T.R. y H.F.L.B.. Suplentes numéricos J.S.M., J.P.N.P. e H.Z.. el tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conforme a las reglas y procedimientos de dicho centro y en lo no previsto en ellos se aplicarán las normas legales que rigen el arbitramento. Para los efectos de esta cláusula toda modificación se les enviará a las partes a las direcciones que las mismas señalen .

El 4 de febrero de 2004 tuvo lugar la continuación de la primera audiencia de trámite en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

II. El proceso

A) La demanda y sus pretensiones.

Mediante escrito presentado ante el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 20 de junio de 2003, L.S. presentó demanda contra S. de Colombia S.A., que fue sustituida ante el tribunal de arbitramento el 29 de agosto de 2003 habiendo sido admitida en audiencia verificada el 1º de septiembre de ese mismo año. El 27 de noviembre siguiente la demanda fue reformada integralmente y se incluyó como demandante al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III , a fin de que el tribunal se sirva:

Primera principal. Declarar que entre L.S. y S. de Colombia S.A. se celebró un contrato de crédito a la exportación, contenido en la póliza 674, vigente entre el 1º de agosto de 1999 y el 16 de agosto del 2001 en el cual obró como coasegurado, a partir del 22 de septiembre de 2000, el Patrimonio Autónomo denominado Fiduciaria Colpatria L. III.

Segunda principal. Declarar que la condición séptima de las condiciones generales de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 se dejó sin aplicación por las partes del contrato a partir de la fecha en que por primera vez se determinó asegurar en forma expresa créditos descontados, a pesar de que el cupo del crédito autorizado para la operación con A.M.S. se encontrara completamente copado.

Subsidiaria de la segunda principal. En caso de que no prospere la anterior pretensión, Declarar que la condición séptima de las condiciones generales de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 fue subrogada por la condición tercera de los anexos 3, 4 y 5 a la misma póliza, expedidos los días 26 de marzo, 3 de abril y 25 de abril de 2001 respectivamente .

Tercera principal. Declarar que los créditos otorgados tanto por L.S. como por el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, que fueron objeto de operaciones de descuento, se aseguraron siempre por su valor total, preferencialmente, en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito que no hubiere sido objeto de operaciones de ese tipo, hasta la cifra de cobertura de dos millones de dólares aprobada por S. de Colombia S.A.

Subsidiaria de la tercera principal. En subsidio de esta pretensión Declarar que los créditos asegurados expresamente mediante los anexos 3, 4 y 5 de 2001 fueron cubiertos por el seguro de crédito a la exportación en las condiciones descritas en dichos anexos, esto es, preferencialmente, en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito.

Cuarta principal. Declarar que el cupo del crédito correspondiente a A.M.S., en el momento en que se siniestró la primera de las facturas aseguradas mediante los anexos 3, 4 y 5, estaba copado por los créditos asegurados expresamente mediante dichos anexos, así como por todos los créditos otorgados mediante la vigencia del contrato de seguro de crédito a la exportación, tanto por L.S. como por el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, que se encontraban pendientes de pago, estos últimos asegurados hasta por la diferencia entre la suma de los créditos asegurados mediante los anexos 3, 4 y 5 y el límite de dos millones de dólares.

Subsidiaria de la cuarta principal. En subsidio de esta, Declarar que el cupo de crédito correspondiente a A.M.S. en el momento en que se siniestró la primera de las facturas aseguradas mediante los anexos 3, 4 y 5, estaba copado por los créditos asegurados expresamente mediante dichos anexos, así como los créditos a los que se refieren las facturas que allí se mencionan en razón a que ellos se aseguraban en forma cronológica, a medida que el pago de las facturas que se encontraban en el cupo de crédito lo permitiera, pero respetando la prelación otorgada a las facturas descontadas.

Quinta principal. Declarar que los créditos a que hacen referencia las facturas que en la petición se relacionan tienen más de seis meses de vencidos sin que se haya pagado su valor a L.S. ni al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III.

Sexta principal. Declarar que el riesgo amparado por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 se materializó respecto de las facturas que relaciona.

Subsidiaria de la sexta principal. En subsidio de esta declarar que el riesgo amparado se materializó respecto de las facturas 018 2682, 0182681, 018 2823, 0182688, 0182825, 0182826, 0182690, 0182691, 0182846, 0182808, 0182809, 0182848, 0182849, 0182850.

Séptima principal. Declarar que S. de Colombia S.A. está obligado a pagar a L.S. y al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, la suma de seiscientos veintisiete mil doscientos sesenta y nueve dólares (US$ 627.269), correspondiente a la parte de la suma asegurada que no se encontraba ocupada por las facturas aseguradas mediante los anexos 3, 4 y 5.

Octava principal. Declarar que S. de Colombia S.A. se encuentra obligada a pagar a L.S. y al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III el valor de la prima no devengada, que fue recibida por S. de Colombia S.A. como consecuencia del funcionamiento de la póliza y que jamás ha sido devuelta.

Novena principal. Como consecuencia de lo anterior, condenar a S. de Colombia S.A. al pago de la indemnización respectiva, en cuantía de seiscientos veintisiete mil doscientos sesenta y nueve dólares (US$ 627.269).

Subsidiaria de la novena principal. En subsidio de esta pretensión, condenar a S. de Colombia S.A. al pago de la indemnización respectiva, en cuantía de seiscientos veintisiete mil doscientos sesenta y nueve dólares (US$ 627.269), suma que deberá ser pagada en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado promedio ponderada de compra o su equivalente, del día hábil anterior a la fecha del pago.

Décima principal. Se condene a S. de Colombia S.A. al pago de los intereses causados sobre la suma de seiscientos veintisiete mil doscientos sesenta y nueve dólares (US$ 627.269), a la tasa del 6% anual, causados desde el día 7 de marzo de 2002 hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación.

Subsidiaria de la décima principal. En subsidio de la pretensión anterior, se condene a S. de Colombia S.A. al pago de los intereses causados sobre la suma de seiscientos veintisiete mil doscientos sesenta y nueve dólares (US$ 627.269), a la tasa del 6% anual causados desde el 7 de marzo de 2002 hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación, suma que deberá ser pagada en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado promedio ponderada de compra o su equivalente, el día hábil anterior a la fecha del pago.

Undécima principal. Se condene a S. de Colombia S.A. a la devolución de la totalidad de las primas no devengadas, que fueron recibidas efectivamente por dicha entidad sin que jamás se hubiera devuelto.

Duodécima principal. Condenar en costas a S. de Colombia S.A.

B) Fundamentos de hecho de la demanda principal.

Las anteriores pretensiones se fundaron en 117 hechos que las sociedades demandantes presentan en tres grupos diferentes, a saber:

La celebración del contrato de seguro y hechos relativos a la ejecución del mismo.

Comprende este grupo los hechos 1 a 68 que se resumen a continuación:

De acuerdo con los hechos distinguidos en la demanda con los números 1 a 5, L.S., con el propósito principal de descontar facturas que debían ser pagadas por clientes del exterior, contrató con S. de Colombia S.A. un seguro de crédito a la exportación P. todo riesgo prima única 674, que inicialmente comprendió desde el 1º de agosto de 1999 hasta el 31 de julio de 2000, en la cual figuró como asegurado y beneficiario la mencionada sociedad.

Conforme con los hechos 6 a 11, S. de Colombia S.A. aprobó, como deudor, a la sociedad A.M.S., con un cupo de dos millones de dólares y plazo de pago de 60 días en utilización del cual L.S. solicitó en varias oportunidades descuento de facturas, lo que dio lugar a que S. expidiera los correspondientes anexos en los que figuraba B. como beneficiario en relación con las facturas que habían sido descontadas.

1.3. Conforme a los hechos 12 a 15, las acreencias de A.M.S. para con L.S., a partir del 19 de noviembre de 1999 siempre fueron superiores a dos millones de dólares, por lo cual la cartera en exceso de esa suma no se encontraba asegurada, lo que dificultaba las operaciones de descuento de facturas con B., situación que era de conocimiento de S. de Colombia S.A., por cuanto, de conformidad con la séptima de las condiciones generales de la póliza, L.S. debía reportar, para efectos del pago de la prima, la totalidad de las ventas realizadas Arrocera Maracaibo .

1.4. De acuerdo con los hechos 16 a 18, en consideración a que la cartera de Arrocera Maracaibo superaba ampliamente el cupo asignado este resultó insuficiente, no obstante lo cual, en considerables ocasiones y a pesar de que las facturas que serían descontadas con B. no se encontraban aseguradas porque el saldo de la cartera excedía el monto del cupo de crédito, S. de Colombia S.A. expidió los anexos en donde quedaron cubiertas las respectivas facturas.

1.5. Según los hechos 19 a 23, el contrato fue prorrogado hasta agosto 16 del 2001 y renovado el 17 de ese mismo mes ampliando su vigencia hasta el 16 de agosto de 2001, también se amplió el plazo para el pago de los créditos por parte del deudor a 90 días. El 22 de septiembre del 2000 se había incluido como coasegurado al Patrimonio Autónomo Colpatria L. III.

1.6. De acuerdo con los hechos 24 a 26 en noviembre de 2000, funcionarios de L.S. y de S. de Colombia S.A. viajaron a Venezuela con el fin de estudiar la situación financiera de Arrocera Maracaibo con miras a aumentar el cupo de crédito, lo que no tuvo lugar por cuanto esta última lo consideró supremamente riesgoso.

1.7. Los hechos 27 a 33, los días 29 de diciembre de 2000, 16 de enero y 12 de febrero de 2001, L.S., por intermedio del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III erróneamente reportó como pagadas facturas que no lo habían sido en esas fechas, información que fue corregida el 22 de febrero de 2001, cuando remitió a S. de Colombia S.A. un informe completo de los despachos y pagos de A.M.S. con base en el cual se hizo constar que se encontraban pendientes de pago facturas por más de cuatro millones de pesos.

1.8. El hecho 34 da cuenta de que, también por error, L.S., los días 6 y 13 de marzo y 30 de abril de ese mismo año, por intermedio del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, reportó a S. de Colombia S.A. como pagadas facturas que no lo habían sido en esas fechas.

1.9. De acuerdo con los hechos 35 a 38, en consideración a que el cupo de crédito de L. S.A. con B. en relación con la cartera a cargo de A.M.S. era considerablemente inferior al endeudamiento, lo que dificultaba el descuento de facturas, S. de Colombia S.A., en los anexos 3, 4 y 5 de la póliza de seguro de crédito a la exportación, por razón de los cuales se aseguraron facturas a descontar con B., estableció: No obstante lo estipulado en la condición general denominada operación de los cupos de crédito, los valores correspondientes a los créditos que a la fecha de su otorgamiento excedan el límite de crédito aprobado al comprador y respecto de los cuales exista por parte del asegurado una designación de beneficiario, quedarán preferencialmente en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito que no haya sido objeto de dicha designación, hasta la cifra máxima de cobertura aprobada por la compañía durante la vigencia del límite .

1.10. Conforme a los hechos 39 a 48, S. de Colombia S.A. era conciente de que la cartera correspondiente a las operaciones realizadas con A.M.S. superaba los dos millones de dólares, cuando expidió el anexo 3 el 26 de marzo de 2001 y los anexos 4 y 5 en el mes de abril de ese mismo año, igualmente, al expedir el anexo 6, este último reversado a solicitud de L.S., cuando advirtió la difícil situación financiera de A.M.S.

1.11. Según los hechos 49 a 51, L.S., el 1º de junio de 2000 y por recomendación de un funcionario de S. de Colombia S.A., informó a esta compañía que existía la posibilidad de que A.M.S. estuviera adelantando actuaciones que podrían configurar una agravación del estado del riesgo y, posteriormente, adelantó actuaciones judiciales tendientes a recuperar el dinero adeudado, de lo cual tuvo conocimiento la aseguradora, quien participó en forma activa en tales actuaciones.

1.12. De acuerdo con los hechos 52 a 54, el 7 de junio del 2001 se iniciaron en Venezuela las acciones judiciales tendientes a lograr la recuperación del dinero adeudado por parte de A.M.S. a L.S. y al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, habiéndose practicado medidas cautelares y llegado a un convenio de pago por valor de siete millones seiscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos dieciséis dólares, correspondiente a la deuda que esa sociedad tenía con L.S., el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III y las originadas en operaciones de descuento con B..

1.13. El hecho 55 da cuenta de que S. de Colombia S.A. manifestó a L.S., el 12 de julio de 2001, que verificada la existencia de múltiples créditos con mora superior a cien días, la cobertura de A.M.S. se encontraba suspendida desde el 8 de abril de ese mismo año.

1.14. De acuerdo con los hechos 56 y 57, L.S. informó a B. respecto de la transferencia de sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y siete dólares que correspondía a parte del valor que se había logrado recuperar de A.M.S.

1.15. Según los hechos 58 a 60, el 5 de septiembre de 2001 L.S., en respuesta a las comunicaciones de S. de Colombia S.A. fechadas el 12 de julio y el 22 de agosto de 2001, esto es, con posterioridad a la fecha en que esta última había manifestado conocer que múltiples créditos otorgados a A.M.S. tenían más de dos meses de mora, hizo referencia a la reunión sostenida el 27 de julio de ese año entre representantes de L.S. y S. de Colombia S.A.

1.16. El hecho 61 transcribe una comunicación remitida por S.S. a L.S. en la que manifiesta su respaldo a las gestiones que adelantan los abogados de L.S., que permitan negociar el pago de la deuda en prevención a una acción judicial o declaratoria de quiebra .

1.17. Según los hechos 62 a 65, S.S., tiempo después de conocer el estado de mora de más de dos meses de algunos créditos otorgados a Arrocera Maracaibo , en comunicaciones de 30 de octubre y 20 de noviembre de 2001, solicitó información respecto a las medidas de cobro adelantadas y al valor de la deuda que tenía esta compañía con L. S.A.

1.18. De conformidad con los hechos 66 a 68, S. de Colombia S.A. mediante comunicación del 18 de diciembre de 2001, le informó a L.S. respecto de la improcedencia de efectuar reclamación con respecto a las facturas que en tal comunicación se relacionan, lo que fundamentó en haber existido una circunstancia de agravación del riesgo, consistente en la mora de más de dos meses de varios de los créditos otorgados a A.M.S., no habiendo sido informada la aseguradora, produciéndose la terminación del contrato a partir de dicho incumplimiento; que el aviso de agravación del riesgo estaba establecido como garantía y que era condición para la operancia del amparo que el crédito respectivo fuera otorgado antes de que se presentara cualquiera de las circunstancias de agravación, por lo que las facturas expedidas con posterioridad a los dos meses de mora de cualquier crédito no estaban amparadas.

Las cláusulas de la póliza 674 y su funcionamiento.

Este grupo comprende los hechos 69 a 95 que se transcriben a continuación:

En la condición primera de la sección primera de las condiciones generales del contrato, al definir el amparo otorgado en virtud del contrato celebrado se expresó: S. de Colombia S.A. aseguradora de crédito y del comercio exterior, que para efectos de esta póliza se denominará la compañía, cubre al asegurado hasta los limites de responsabilidad señalados más adelante por las pérdidas netas y definitivas que sufra por el no pago de sus créditos que haya concedido a sus compradores de bienes o servicios en el exterior o de sus garantes, los cuales se denominarán deudor o deudores para efectos de este contrato seis (6) meses después de la fecha de cada vencimiento no pagado (resaltado del texto).

En la misma condición primera de la sección primera de las condiciones generales de la póliza, en la que se determina el amparo mediante el contrato de seguros celebrado, se consagran, como requisitos para que opere el amparo establecido, los siguientes:

Que al tiempo de otorgamiento del crédito, al deudor le haya sido asignado un cupo de crédito por la compañía y que la obligación del pago del crédito haya sido aceptada por esta.

Que el crédito haya sido declarado oportunamente a la compañía en los términos señalados en la condición octava de esta póliza.

Que el otorgamiento del crédito se haya producido con anterioridad a la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias específicas de agravación del riesgo que se estipulan en la condición décima primera de esta póliza (resaltado del texto).

Que el asegurado haya cumplido las disposiciones legales en vigor tanto en el país como en el extranjero sobre el comercio exterior y régimen cambiario.

Que los bienes y servicios exportados sean de origen colombiano o tengan incorporadas materias primas o mano de obra colombiana .

Adicional a lo anterior, en la condición décima primera de la sección tercera de las condiciones generales del contrato, se estableció, como circunstancia específica de agravación del riesgo, la siguiente:

Que un crédito, asegurado o no, otorgado por el asegurado al deudor cubierto, se encuentre pendiente de pago dos (2) meses después de la fecha de vencimiento, salvo que la compañía hubiese aprobado una prórroga .

Teniendo en cuenta lo anterior, en el último inciso de la misma condición décima primera, se estableció que El asegurador está obligado a comunicar a la compañía dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que los conoció, los hechos o circunstancias que signifiquen agravación del riesgo, especialmente los señalados en esta cláusula. Si no lo hiciese, el seguro terminará respecto de los créditos otorgados al deudor en quien concurran tales circunstancias, con posterioridad a la mora del asegurado en el incumplimiento de esta obligación .

Como se puede observar, el efecto de la condición citada es que la ausencia de aviso en el sentido exigido por la misma, genera la terminación del contrato en relación con los créditos que se otorgaren con posterioridad al incumplimiento de la carga a que se ha hecho referencia. Así, no se cubrirían los créditos otorgados luego de transcurridos diez días hábiles desde el momento en que se conoció la circunstancia de agravación .

En la condición décimo segunda de la sección tercera de las condiciones generales del contrato, se establecieron las garantías que debían ser observadas por el asegurado durante la vigencia del contrato, entre las cuales se destaca la siguiente:

Tomar de forma inmediata las siguientes medidas, una vez configurada una situación de agravación del riesgo:

2.1. Dar aviso a la compañía de los créditos impagados en el formulario aviso de falta de pago , dentro de los primeros diez (10) días hábiles siguientes a aquel en el cual un crédito presente mora de dos (2) meses o dentro de un (1) mes después de terminada la prórroga otorgada .

En la condición décima quinta de la sección cuarta de las condiciones generales de la póliza, se establece con respecto al pago de la indemnización, en caso de que se presente el siniestro, lo siguiente:

La compañía hará el pago de la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado acredite la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida .

En la condición séptima de las condiciones generales de la póliza de seguro de crédito a la exportación, denominada operación de los grupos de crédito , se estableció: 1. La cifra de cobertura máxima aprobada por la compañía durante la vigencia del límite se reducirá en la cuantía utilizada por el asegurado y se repondrá automáticamente a medida que se paguen los créditos asegurados, a menos que este pago se produzca con posterioridad a la configuración de cualquiera de las circunstancias específicas de agravación del riesgo previstas en la condición décima primera de esta póliza, caso en el cual no se entenderá producida dicha reposición y la compañía devolverá al asegurado el excedente de la prima por parte del crédito que no quede cubierta. 2. Los valores correspondientes a créditos que a la fecha de su otorgamiento excedan al límite de crédito aprobado al comprador, no se encuentran cubiertos inicialmente, pero se considerarán para el cálculo de la prima, a efectos de que sean incluidos en la cobertura por orden cronológico, según la reposición automática estipulada en el numeral 1º de esta condición y sujeto a lo allí previsto .

Como se puede ver, el cupo de crédito se repondría en forma automática, a medida que los créditos que se encontraren ocupándolo en un momento determinado, se fueren pagando por el deudor.

El cupo, como se ha expresado, en el caso de las operaciones celebradas con A.M.S., ascendía a la suma de dos millones de dólares .

Los créditos que se otorgaren luego de que el cupo se encontrara copado por créditos anteriores, no se encontrarían cubiertos, hasta tanto se pagaran los créditos que se encontraban copando el cupo, momento en el cual irían ingresando en forma cronológica los inicialmente mencionados .

Sin embargo, como se deja ver en la condición transcrita, y esto es sumamente importante, a pesar de que los créditos que se otorgaran luego de que el cupo se encontrara lleno no estaban cubiertos, sí se considerarían para el cálculo de la prima a pagar .

Lo normal en este tipo de pólizas es que el cupo funcione de esa forma, es decir, manteniendo un estricto orden cronológico. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, como se relató anteriormente, como consecuencia de que la cartera que se tenía por razón de la operación con A.M.S. era muy superior a los dos millones de dólares y era necesario realizar operaciones de descuentos de facturas recientes (que por esa razón era probable, y de hecho así ocurrió, que correspondieran a créditos otorgados con posterioridad a que el cupo se encontrara totalmente lleno, es decir, a créditos no cubiertos en principio), S. de Colombia S.A., aseguró en forma expresa dichas facturas, actuando en contravía de lo establecido en la condición séptima ya citada .

El cupo de crédito, en consecuencia, dejó de operar en la forma establecida en la condición transcrita, esto es, de manera automática y en estricto orden cronológico, pues se ha visto que se aseguraron facturas que de acuerdo con la cronología de los créditos no debían estar cubiertas. Además, se aseguraron en forma expresa mediante expedición de anexo, no en forma automática .

Estas operaciones se hicieron, como se ha anotado, en varias oportunidades. En las realizadas en el año 2000 no se dejó constancia de la modificación de la condición séptima de las condiciones generales de la póliza, aunque es evidente que de alguna forma fue modificada o subrogada, por lo ya explicado. En el 2001 se realizó en tres oportunidades la operación que se ha descrito, de lo cual se dejó constancia en los anexos 3, 4 y 5, en los cuales se deja ver que se estaba actuando en forma distinta a la prevista por la condición séptima .

En el caso de las operaciones realizadas inicialmente, no se dejó claro, por parte de S. de Colombia S.A., a pesar de ser su deber, por razón de su naturaleza de profesional de la actividad aseguradora, qué ocurriría con los créditos que en el momento de la expedición de los anexos se encontraban cubiertos por hacer parte del cupo de crédito. Lo cierto es que resulta innegable que la expedición de los anexos correspondientes determinó que se cubrieran las facturas descontadas en ellos señalados .

En el caso de las operaciones en las cuales se dejó constancia en los anexos 3, 4 y 5, está claro que los créditos que se asegurarían, y respecto de los cuales sería beneficiario B., desplazaban los créditos que se encontraban en el cupo de crédito .

En la condición 3 de los anexos mencionados, se reguló lo relativo a la forma en que se asegurarían dichos créditos, pero nada se dijo en relación con los créditos que serían desplazados .

No se estableció, en caso de que los créditos asegurados mediante cada uno de los anexos fueran inferiores a dos millones de dólares, que de hecho fue la situación que siempre se presentó, cuáles serían los créditos que saldrían del cupo de crédito para que los consignados en el anexo respectivo ingresaran al mismo .

No se estableció si los créditos que salieran del cupo podrían volver a ingresar al mismo .

En conclusión, no se estableció cómo se constituiría el cupo una vez se realizaran operaciones con miras a asegurar créditos que de acuerdo con la condición séptima no se encontraran asegurados, luego de que se pagaran dichos créditos asegurados en forma expresa .

La condición séptima se hizo inoperante por las razones expuestas .

Ahora bien, lo cierto es que S. de Colombia S.A. se encontraba asegurando en todo momento (pues la cartera superaba los dos millones de dólares del cupo) facturas por una suma equivalente a los dos millones de dólares, que era el monto del cupo de crédito .

Dichas facturas cubiertas, en cada momento de la póliza, con posterioridad a la expedición de anexos sin tener en cuenta lo dispuesto por la condición séptima, resultan indeterminables, gracias a la ausencia de explicaciones que han debido ser dadas por la compañía aseguradora .

Hay que mencionar, que a pesar de que salieran del cupo numerosos créditos por los cuales se había pagado prima y que no volvieran a ingresar al cupo, S. de Colombia S.A. jamás devolvió prima alguna por dicha circunstancia, lo cual era una consecuencia lógica de la no asunción del riesgo respectivo .

Así como tampoco devolvió prima por los créditos que jamás ingresaron al cupo .

Otro hecho significativo, en relación con el condicionado de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, es el relativo a la modificación que sufrió la condición decimatercera de las condiciones generales de la póliza, producto de la situación que se estaba presentando (cartera muy superior a la suma asegurada), que por virtud de la expedición del anexo de 9 de abril de 2001, fue adicionada así: Para los efectos de la condición decimatercera - Daño Indemnizable - La pérdida neta corresponderá a la diferencia que resulte entre los valores recibidos por concepto de pago parcial y el límite de cobertura asegurado para ese crédito específico, adicionadas, en proporción a la participación de la compañía en las pérdidas netas, las partidas señaladas en el numeral 1.1 y 1.2 de dicha condición y deducidos, en la misma proporción, los rubros previstos en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 de la misma .

La reclamación del siniestro por parte de L.S. y la objeción de la misma por parte de S. de Colombia S.A.

Este tercer grupo de hechos comprenden los distinguidos con los números 96 a 109, que se resumen así:

3.1. De acuerdo con los hechos 96 y 97, L.S.. A obrando en su propio nombre y en el del patrimonio autónomo Fiduciaria Colpatria L. III presentó, el día 6 de febrero de 2002, a S.S. reclamación para el pago de la indemnización como consecuencia del no pago, luego de transcurridos seis meses contados desde su vencimiento, de las facturas 183214, 183215, 185557, 185558, 185559, 185561, 185562, 185571, 185572, 185573, 185574, 185580, 185587, 185593, 185595, 185596 y 185481, que no eran las únicas respecto de las cuales existía mora superior a seis meses.

3.2. De conformidad con los hechos 98 a 102, la suma que se cobró en la reclamación y que es objeto de la demanda, corresponde a la parte de la suma asegurada que no se encontraba ocupada con facturas descontadas con B., aunque hubieran podido ser cualesquiera créditos otorgados por cuanto la cronología de la póliza no se respetó, lo que hizo inoperante el cupo.

3.3. Según los hechos 103 y 104, mediante comunicación fechada el 26 de febrero de 2002, suscrita por la secretaria general de S.S., objetó la reclamación, con los mismos argumentos expuestos en carta del 18 de diciembre de 2001, sin tener en cuenta que el contrato de seguro no podía terminarse respecto de los créditos que constan en las facturas no pagadas por A.M.S. a que se hace referencia en la demanda.

3.4. Según el hecho 105, S. de Colombia S.A. desconoció lo previsto en la condición décima primera del contrato de seguro al considerar que el supuesto incumplimiento de la carga de avisar las circunstancias de agravación del riesgo puso fin al contrato en relación con todos los créditos otorgados.

3.5. Según el hecho 106, los créditos no pagados, que dieron origen a la reclamación, siempre estuvieron cubiertos y por tal motivo hay lugar al pago de la indemnización correspondiente.

3.6. De acuerdo con el hecho 107, S. estaba enterada de lo que para ella constituía una circunstancia de agravación del riesgo, lo que excluía cualquier posibilidad de terminación del contrato por omisión de información o por incumplimiento de la garantía de informar dichas circunstancias.

3.7. De conformidad con el hecho 108, S. de Colombia S.A., jamás manifestó su intención de dar por terminado el contrato o de reajustar sus condiciones.

3.8. Según el hecho 109, S. de Colombia S.A. expone en este proceso argumentos distintos de los manifestados en la objeción, desconociendo la forma en que se ejecutó el contrato de seguro, particularmente en lo relativo al funcionamiento del cupo de crédito.

Primas pagadas durante la vigencia del contrato de seguro.

El último capítulo de los hechos de la demanda se sintetiza de la manera siguiente:

4.1. Según los hechos 110 a 113 L.S. pagó, por concepto de primas a S. de Combia(sic) S.A. durante el primer año de vigencia del contrato, la suma de $ 8.741.259 y durante el segundo año de vigencia la cantidad de $ 11.655.012, quedando un saldo disponible de la segunda partida por $ 103.499, habiendo correspondido el crecimiento de las primas al aumento de las ventas realizadas a A.M.S., montos de los cuales S. de Colombia no devolvió suma alguna por concepto de los créditos desplazados del cupo de crédito ni por el hecho de que, según esta entidad, el contrato había terminado en marzo del 2001.

4.2. Los hechos 114 a 117 dan cuenta de la celebración de la audiencia de conciliación, de la cláusula compromisoria pactada en el contrato y de la modificación de que fue objeto por las partes.

C.C. de la demanda principal.

S.S., al contestar la demanda y su reforma, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría de ellos, manifestó no constarle otros y negó los demás.

Propuso como excepciones las que denominó:

Inexistencia de la obligación por falta total de cobertura.

F. este mecanismo de defensa en el hecho de que los créditos que la actora alega como no pagados no se encontraban asegurados, por cuanto de conformidad con la póliza se exige que al tiempo del otorgamiento del crédito al deudor le haya sido asignado un cupo de crédito por la compañía y que la obligación de pago haya sido aprobada por esta, que el cupo de crédito no se repuso desde el 29 de diciembre de 2000 y que, en todo caso, el contrato terminó por agravación dolosa del estado del riesgo no notificada oportunamente.

Pérdida del derecho a la indemnización.

Sustenta esta excepción en el hecho de haber existido falsa información en cuanto al cupo de crédito y al estado del riesgo habiéndose configurado mala fe en la reclamación.

Inexistencia de la obligación por ausencia total de cobertura por configurarse una exclusión.

Arguyó que los vencimientos de trece de las facturas que se alegan como generadoras del siniestro se produjeron con posterioridad al 14 de junio de 2001 y en las diecisiete reclamadas, los seis meses posteriores al vencimiento se produjeron con posterioridad a esa fecha, cuando la actora tenía el control de la administración del deudor, circunstancia excluida en el contrato de seguro.

Ausencia de pérdida indemnizable.

Esta defensa se encuentra sustentada en el hecho de que entre los dineros recibidos por la actora de parte de A. y los dineros que esta última se comprometió a cancelarle, se extingue la deuda por los créditos reclamados.

Inexistencia de la obligación por falta parcial de cobertura.

Adujo que los créditos contenidos en 14 de las facturas aseguradas se encontraban vencidos desde el 10 de enero del 2001 y, a 10 de marzo del mismo año tales créditos permanecían vencidos, en mora de dos meses, configurándose una situación de agravamiento del estado del riesgo, con lo cual no se encontraban asegurados los créditos otorgados con posterioridad a esa fecha de conformidad con las condiciones generales de la póliza.

Inexistencia de la obligación por terminación del contrato por falta de información de la agravación del estado del riesgo.

Aduce que no solamente existió una situación de agravación del riesgo, como se menciona en la excepción anterior, sino que la actora declaró el pago de 109 facturas que no lo habían sido, con lo cual se produjo la terminación del contrato.

Inexistencia de la obligación por terminación del contrato por incumplimiento de una garantía.

Arguye que la actora incumplió el deber de información consagrado como garantía en el contrato al reportar como pagadas 109 facturas, con lo cual se produjo la terminación del contrato.

Inexistencia de la obligación por terminación del contrato como consecuencia del incumplimiento de una garantía.

Manifiesta que el contrato terminó el 20 de abril de 2001 en razón a que la actora refinanció obligaciones contenidas en 14 facturas, con lo cual infringió la garantía conforme a la cual el asegurado debía abstenerse de realizar convenios con el deudor sin el consentimiento previo y escrito de la aseguradora.

Ausencia parcial de pérdida.

Se fundamenta en el hecho de que, con respecto a la factura 185481, no se produjo perjuicio alguno por cuanto había sido descontada con B. el 28 de marzo de 2001.

Indebida cuantificación de la indemnización.

En el supuesto de que hubiere que pagar una indemnización, debe tenerse en cuenta que se pactó un deducible equivalente al diez por ciento de la misma.

D. Demanda de reconvención y sus pretensiones.

S. de Colombia S.A. propuso demanda de mutua petición para que se declarara:

Que L.S., en su carácter de asegurado por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, renovada por el certificado 924, dolosamente reportó como pagadas facturas que no lo habían sido, ni a la fecha de las declaraciones, ni a junio de 2001 e indujo maliciosamente en error a S. en cuanto esta compañía (i) dio como asegurados los créditos descontados con B., instrumentados en treinta facturas cambiarias de compraventa, cuando en realidad no lo estaban; (ii) emitió, en ese entendimiento, los anexos 3, 4 y 5 en virtud de los cuales se hizo constar la designación hecha a B. como beneficiario de la indemnización del contrato de seguro, en relación con los créditos descontados, a sabiendas de que los mismos no se encontraban asegurados; y (iii) pagó sin causa para ello y en beneficio de L. S.A. una indemnización por valor de US$ 1.172.744.

Que L.S., en su carácter de asegurado, por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, renovada por el certificado 924, por su actuación de mala fe, tanto en la reclamación como en la comprobación del siniestro pagado por S.S. a B., en su beneficio, pierde el derecho a la indemnización por valor de US$ 1.172.744 de conformidad con el parágrafo 2º de la condición general décimo quinta y el artículo 1078 del Código de Comercio.

Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a L.S. a reintegrar a S. de Colombia S.A. la suma de US $1.172.744 y a pagar sobre esta cantidad desde el 28 de noviembre del 2001 intereses a la tasa del 6% anual o, en todo caso, el equivalente de esta suma con sus intereses en moneda legal colombiano a la tasa representativa del mercado vigente el día del pago.

Que se condene a L.S. a pagar los demás perjuicios que se demuestren en el proceso y las costas del mismo.

E. Fundamentos de hecho de la demanda de reconvención.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los hechos que se resumen a continuación:

El 26 de agosto de 1999 S. de Colombia S.A. emitió la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, para la vigencia comprendida entre el 1º de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2000, tomada por L.S. como asegurado, la cual fue objeto del anexo expedido el 1º de agosto de 2000 que extendió la vigencia del mismo hasta el 16 de agosto de ese año, del certificado de renovación que amplió la vigencia hasta agosto de 2001 y del anexo expedido el 22 de septiembre de 2000 que incluyó como asegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A.

S.S. informó a L. S.A. el 25 de octubre de 2000 que, con cargo a la póliza, se había aprobado una renovación de un cupo a favor de A.M.S. por US$ 2.000.000, sin requisito de pagaré, a plazos de 90 días, con fecha inicial de vigencia del 1º de octubre de 2000 y fecha de vencimiento 31 de julio de 2001.

Mediante comunicación de S. suscrita el 29 de diciembre de 2000 se informó a L. S.A. que el cupo asignado a Arrocera Maracaibo se encontraba ocupado en su totalidad por las facturas allí relacionadas y que para efectos de emisión del anexo solicitado debería informarse el pago de ellas, tan pronto el mismo se realizare. En dicha comunicación se advirtió que si el beneficiario de tales facturas no fuere L. S.A. quien debería realizar la verificación por escrito del pago sería la entidad beneficiaria de las mismas. Las facturas cuyo pago se solicitó acreditar fueron 76 cuyo valor ascendía a la suma de US$ 3.325.127.

L.S. reportó pagos por valor de US$ 4.703.647.20 los días 29 de diciembre de 2000 y 16 de enero y 12 de febrero de 2001.

El 26 de febrero de 2001, S. en respuesta a la solicitud de establecer el cupo de A.M.S. para efectuar anexos sobre facturación del mes de diciembre manifestó que en relación con la facturación de la mencionada sociedad existía una suma declarada y pendiente de pago de US$ 2.292.030, que la facturación efectuada en el mes de diciembre ascendía a la suma de US$ 1.817.203 y que para efectos de descontar la facturación correspondiente al mes de diciembre, Arrocera Maracaibo debía cancelar la suma de US$ 4.109.233.

Los días 6 y 13 de marzo de 2001 fueron reportados pagos de facturas por valor de US$ 1.397.180.50.

El 16 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación irrevocable de B. como beneficiario de la indemnización del seguro en relación con 16 facturas por valor de US$ 617.344.30 y el 26 de marzo de ese mismo año S. emitió el anexo 3 en el cual se designó, de conformidad con lo solicitado a B. como beneficiario de la indemnización de los créditos correspondientes a las facturas relacionadas a excepción de una de ellas por valor de US$ 21.097.50.

El 26 de marzo (sic) S. expidió el anexo 4 a solicitud de L. S.A.

El 30 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación de B. como beneficiario de 12 facturas por valor de US$ 567.588.80, el 20 de abril de 2001 se informó respecto de 4 facturas más por valor de US$ 223.299 lo que dio lugar a la expedición del anexo 5 donde consta el amparo de los mencionados créditos con la salvedad de una factura por valor de US$ 21.719 que solo fue amparada por valor de US$ 7.316.

En operaciones de descuento con B. se descontaron 31 facturas cambiarias de compraventa por valor de US$ 1.373.037.60. El 30 de abril del mismo año se reportaron pagos de facturas por valor de US$ 309.120.

Mediante comunicación fechada el 4 de octubre de 2001, B. informó a S. que 30 facturas descontadas a L.S. a cargo de A.M.S. por valor de US$ 1.172.744.06, amparadas por la póliza 924, no habían sido canceladas, siniestro que fue pagado, lo que consta en documento suscrito por B. el 6 de diciembre de 2001.

El día 29 de diciembre de 2000 y durante los primeros 4 meses de 2001, L.S. reportó como pagadas 109 facturas por valor de US$ 4.429.069.70, las que no habían sido pagadas ni a la fecha de las declaraciones ni a junio de 2001.

El reporte de facturas como pagadas indujo en error a S. en cuanto dio como asegurados los créditos descontados con B., cuando en realidad no lo estaban y emitió, en ese entendimiento los anexos 3, 4 y 5 en virtud de los cuales se hizo constar la designación hecha a B. como beneficiario de la indemnización del contrato de seguro en relación con los créditos descontados, a sabiendas de que los mismos no se encontraban asegurados y pagó sin causa para ello y en beneficio de los asegurados una indemnización de US$ 1.172.744.

F. Reforma de la demanda de reconvención.

La demanda de reconvención fue reformada el 27 de noviembre de 2003 para incluir entre los hechos el que, con aplicación a la póliza 924, se emitió un anexo mediante el cual se hizo constar la inclusión como asegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A. habiéndose estipulado que los créditos concedidos por el Patrimonio Autónomo mencionado eran asegurados siempre y cuando se ajustaren a los términos de la póliza.

Fue adicionada, asimismo, para incluir como hecho que los días 5 y 7 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación de B. como beneficiario de la indemnización en relación con facturas por valor de US$ 347.835 y US$ 183.125 respectivamente y que S. emitió los días 13 y 14 de marzo de 2001 los anexos 1 y 2 en los que designó como beneficiario a B. en relación con los mencionados créditos excluyéndose algunas de las facturas relacionadas.

También se incluyó como hecho que el siniestro pagado por valor de US$1.172.744 a más del menoscabo patrimonial por el mismo valor, produjo como consecuencia para S. S.A. una desviación relevante de la siniestralidad de la compañía en el año 2001 que determinó severas modificaciones en las condiciones de los contratos de reaseguro cuota parte para el año 2002 en cuanto a capacidad de suscripción y disminución del valor reconocido en los mismos de las comisiones de reaseguros, con lo cual se produjeron perjuicios a la reconviniente de más de US$ 448.812.80.

En cuanto a las pretensiones, fueron esas reformadas en el sentido de que se hacían extensivas al coasegurado Fiduciaria Colpatria S.A. en su carácter de propietaria fiduciaria de los bienes que conforman el fideicomiso Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A.

G. Contestación de la demanda de reconvención y su reforma.

El apoderado del Patrimonio Autónomo Colpatria L. III se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos algunos de ellos, aclaró otros y expresó no constarle los demás.

H. Excepciones opuestas a la demanda de reconvención.

El apoderado del Patrimonio Autónomo Colpatria L. III propuso las excepciones que denominó:

Inexistencia de mala fe por parte del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III.

Al respecto manifestó que la posición de L.S. en relación con la ejecución del contrato de seguro fue siempre ajustada a derecho y echa de menos que el demandante lo mencione que S. alcanzó a expedir un anexo 6 donde se hizo constar que se aseguraban otros créditos descontados con B. y que L. al enterarse de la grave situación de Arrocera Maracaibo reversó la operación e instó a B. a que le solicitara a S. la cancelación de este anexo.

S. conocía el estado del cupo del crédito de Arrocera Maracaibo al momento de expedir los anexos.

F. esta defensa en el hecho de que el conocimiento que tenía S. del estado de crédito de A.M.S. motivó que se estipularan las condiciones que constan en los mismos, la tercera de las cuales no se habría estipulado de no conocerse el estado del riesgo. Agregó que, si las informaciones suministradas entre los meses de diciembre del 2000 y febrero del 2001 hicieron incurrir en error a S., en el informe fechado el 23 de febrero de 2001 se dio información verídica y que, con base en tal informe, en memorando de 26 de febrero de 2001 elaborado por una funcionaria de S. se hace constar que se encontraban pendientes de pago facturas por más de cuatro millones de dólares. Si entre esta fecha, y la fecha de expedición de los anexos 3, 4 y 5 solo se reportaron pagos por un millón trescientos mil dólares, es evidente que en la fecha de expedición de los mismos S. era consciente de que había pendientes de pago más de dos millones de dolares, lo que denotaba que el cupo de crédito de Arrocera Maracaibo estaba copado. Por esta circunstancia en las condiciones terceras de cada uno de los anexos se manifestó que no obstante lo estipulado en la condición general denominada operación de los cupos de crédito, los valores correspondientes a los créditos que a la fecha de su otorgamiento excedan el límite de crédito aprobado al comprador y respecto de los cuales exista por parte del asegurado una designación de beneficiario, quedarán preferentemente, en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito que no haya sido objeto de dicha designación, hasta la cifra máxima de cobertura aprobada por la compañía durante la vigencia del límite .

Sostiene el apoderado que la expedición de los anexos por parte de S. en la que constaba que se aseguraban los créditos respecto de los cuales se designó como beneficiario a B., no encontró origen en informe rendido por L. sino en la voluntad consciente de la compañía aseguradora de tener asegurados créditos específicos no obstante ellos excedieran el valor del cupo asignado al comprador respectivo.

I.C. de L. S.A. de la demanda de reconvención.

Corrido el correspondiente traslado el apoderado de L. S.A. el día 9 de octubre del 2003 contestó la demanda de reconvención oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos algunos negó otros y expresó no constarle los demás.

Y propuso las defensas y excepciones que denominó inexistencia de mala fe por parte de L. S.A. y S. conocía el estado del cupo de crédito de Arrocera Maracaibo al momento de expedir los anexos , las que fueron extensamente argumentadas.

J. Contestación de la demanda de reconvención reformada.

El mismo apoderado, en representación de L.S., el 4 de diciembre del 2003 se refirió a las pretensiones reiterando lo expresado en la contestación a la demanda de reconvención y, en cuanto a los hechos adicionados, manifestó ser cierto uno de ellos, no constarle otro y atenerse al contenido de los documentos mencionados en el libelo.

En cuanto a excepciones, reiteró las de mérito propuestas en la contestación de la demanda de reconvención.

K. Contestación integral de la demanda reformada.

El apoderado de la parte convocada, el 5 de diciembre del 2003, contestó la demanda formulando anotaciones que denominó al contenido y alcance general de la reforma de la demanda y a la posición asumida por la actora y propuso similares excepciones a las contenidas en su escrito presentado el 15 de septiembre.

L. Pruebas practicadas durante la instrucción del proceso por el tribunal.

Se practicaron las pruebas solicitadas por las partes habiéndose recibido las declaraciones de los representantes de las partes, en su orden, las de A.A., D.A. y L.S.T., así como los testimonios de D.A.C., D.C., C.M., J.T.G.A., J.L.V., A.M., D.J.R., J.I.L.C., F.H.M. y P.W.. Se practicaron dictámenes periciales solicitados por las partes así como la exhibición de documentos por parte de S. de Colombia S.A., B. S.A. y Banco Colpatria Cayman y la inspección judicial con intervención de peritos en las oficinas de L.S. en el municipio de Yumbo y fueron remitidos los oficios solicitados. Se presentaron aclaraciones a los dictámenes periciales, los que fueron posteriormente objetados por error grave. Las alegaciones de las partes se presentaron en audiencia que tuvo lugar el 14 de octubre de 2004.

LL. Las objeciones por error grave formuladas contra los dictámenes periciales practicados dentro del proceso.

Fueron dos los dictámenes periciales que se decretaron como prueba y como tal se practicaron dentro del presente proceso, a saber: uno solicitado por la parte convocante, a cargo de un contador público, dictamen que estuvo a cargo del contador titulado, señor L.M.G.R., y fue rendido y luego aclarado y complementado por solicitud de ambas partes; y otro, solicitado por la aseguradora convocada, a cargo de un experto en reaseguros, que igualmente fue rendido y posteriormente aclarado y complementado, el cual corrió a cargo del doctor J.M.H.. Ambos dictámenes fueron objetados por error grave, así: el rendido por el contador público L.M.G., lo fue por parte del apoderado de la aseguradora convocada y el rendido por el doctor J.M.H. fue materia de objeciones por error grave que formuló el apoderado de la parte convocante.

A continuación se ocupará el tribunal, por separado, en el estudio de cada una de esas objeciones.

M. Las objeciones formuladas por S. contra el dictamen del perito contador L.M.G.R..

En un extenso escrito, el señor apoderado de la aseguradora convocada y demandante en reconvención objeta el dictamen rendido por el perito contador con fundamento en argumentos que el tribunal resume así: de conformidad con el Código de Comercio y según las disposiciones del Decreto 2649 de 1993, el valor probatorio de los libros de contabilidad que debe llevar todo comerciante está condicionado a que estos se lleven regularmente. Como el perito tuvo en cuenta para rendir su dictamen y atribuyó a determinada información contable calidad que, según la ley, no tenían los libros de la cual fue tomada, en unos casos y, en otros, tomó como objeto de estudio que sirvió de soporte al dictamen, información que no tenía el carácter de información contable, ni podía tenerla pues los libros de la cual se extrajo no pueden ser considerados como verdaderos libros de contabilidad, es claro que, así las cosas, el perito incurrió en error grave, que impide al tribunal atribuirle valor probatorio alguno al dictamen en tales condiciones rendido.

La objeción por error grave formulada por el señor apoderado de S. contra el dictamen pericial rendido por el señor L.M.G.R., tal como aparece planteada, no cumple con los requisitos que el Código de Procedimiento Civil prescribe. En efecto: de conformidad con lo que dispone el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, todo dictamen pericial rendido dentro de un proceso, incluidas las aclaraciones o complementaciones que hayan podido producirse dentro del trámite propio a la contradicción de la prueba pericial, puede ser objetado por las partes por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas (negrillas del tribunal).

Como resulta claro del texto legal en mención, se requiere como requisitos sine qua non, de toda objeción por error grave que: (i) el error que se endilgue a un dictamen pericial sea de naturaleza tal que el error alegado sea determinante de las conclusiones a que arribó el experto, es decir, que ese yerro haya servido al perito para fijar los términos de un concepto o criterio plasmado en el dictamen, esto es, en las respuestas que el experto dé a las diferentes preguntas contenidas en el cuestionario o cuestionarios que las partes hayan sometido a su consideración; o bien (ii) que el error que se achaca al dictamen del experto encuentre su causa o razón de ser en las propias conclusiones a que llegó el experto en su trabajo pericial o dictamen.

Sea cual fuere la causa del error que se invoca como fundamento de la objeción, es deber de quien impugna un dictamen por un error de esta naturaleza, acreditar en debida forma el error o errores graves que aduce, como con nitidez se desprende de lo dispuesto en el numeral 5º del mismo artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien: en el caso de las objeciones por error grave que el tribunal se ocupa en analizar, ninguna de las formuladas tienen el carácter de determinantes de las conclusiones a que llegó el perito contador, sino que son meramente circunstanciales o incidentales a ellas, como quiera que si se examinan con algún detenimiento los diversos cuestionarios que a consideración del perito sometieron las partes, tanto para la rendición del dictamen inicial como para la absolución de las aclaraciones y complementaciones que le fueron solicitadas y que el tribunal le ordenó realizar, ninguna de las preguntas contenidas en esos cuestionarios se relacionaban en forma directa con la regularidad de los libros de contabilidad de las distintas entidades o personas jurídicas cuyos libros y asientos contables consultó para efectos de responder tales cuestionarios. Y menos aún, aparece acreditado con el grado de certeza que una tacha por error grave requiere, que el error que el objetante predica del dictamen rendido por el señor G. encuentre su causa, origen o razón de ser en las propias conclusiones a que él arribó.

Por lo expuesto, la objeción por error grave enderezada contra el dictamen pericial contable rendido por el señor L.M.G.R. no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

N. La objeción por error grave formulada por L.S. y el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III contra el dictamen del experto doctor J.M.H..

El señor apoderado de la parte convocante formuló, a su turno, objeción por error grave en contra del dictamen que, a solicitud de S., decretó el tribunal como prueba y ordenó practicar a cargo del experto en reaseguros, doctor J.M.H., dictamen que fue así mismo, objeto de aclaraciones y complementaciones.

El objetante fundamentó su objeción, en síntesis, en que el perito incurrió en grave error al dar por sentado que el siniestro de Arrocera Maracaibo ocasionó un serio impacto sobre la disminución de las comisiones de reaseguro, con independencia de la siniestralidad registrada en el año 2000. En concepto del objetante, el experto incurrió en error grave, toda vez que desconoció la influencia que en el cambio de condiciones del contrato de reaseguro tuvo la alta siniestralidad registrada en el año 2000. Y en cuanto al año 2001, considera que la manifestación del perito en el sentido de que los sucesos del 11 de septiembre de ese año no afectaron el seguro de crédito a la exportación, pues a su juicio es esa una inferencia del perito, sin soporte en hechos que le sirvan de respaldo.

Considera el tribunal que esta objeción tampoco está llamada a encontrar prosperidad, toda vez que no pone en evidencia la comisión de yerros graves en que haya podido incurrir el perito al rendir su opinión de experto sobre los temas que le fueron preguntados en el cuestionario que absolvió. Se está en presencia, a juicio del tribunal, ante una contraposición de opiniones: la del perito, expresada en un determinado sentido, y la del señor apoderado de la parte convocante, que se aparta de la expuesta en el dictamen y considera que la respuesta ha debido producirse en un sentido diferente. Ello, como lo tiene ampliamente sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en numerosas providencias, acogida por demás en innúmeros laudos arbitrales, no constituye error grave que amerite la desestimación de un dictamen pericial serio, explicado y adecuadamente fundamentado.

Por las razones brevemente expuestas, tampoco prosperará la objeción por error grave formulada contra el dictamen rendido dentro del presente proceso por el experto en reaseguros doctor J.M.H.. Así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

Aboca ahora el tribunal el análisis de las pretensiones de las convocantes y sus fundamentos, a cuyo efecto proceden las siguientes:

Consideraciones

La acción ejercida por las convocantes L.S. y Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III.

No existe duda alguna, para el tribunal, en cuanto a que la acción que a través del presente proceso arbitral ejercen las convocantes L.S.A. y el Patrimonio autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, es una acción en responsabilidad contractual.

Basta leer la demanda principal para así deducirlo, pues en aquella, los primeros demandan a S. para que se declare que esta sociedad incumplió el contrato de seguro de crédito a la exportación del cual es prueba la póliza 674 por haberse negado a pagarle la reclamación derivada de los créditos insolutos adeudados por Arrocera Maracaibo a L.S., como asegurado, y al Patrimonio autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, como coasegurado, derivados de los despachos de mercancías cuyos precios fueron diferidos al cumplimiento de plazos establecidos en las facturas que, contra aquella, expedían por cada despacho las demandantes y que se encontraban asegurados por S. conforme a los términos de la póliza dicha que comprueba la concertación de un seguro de crédito a la exportación.

Aplicación a las obligaciones y negocios jurídicos comerciales del régimen civil sobre obligaciones y contratos.

El artículo 822 del Código de Comercio reprodujo con algunas modificaciones el texto del antiguo artículo 182 del código de 1887, para establecer que Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa .

Las obligaciones se forman en nuestro derecho civil como consecuencia de la realización de alguna de las fuentes. Por consiguiente, cuando el Código de Comercio establece que se aplican en materia de obligaciones y negocios jurídicos mercantiles Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil , no está diciendo cosa distinta que las obligaciones en materia mercantil se forman por la realización de algunas de las situaciones jurídicas consideradas como fuentes de las obligaciones, tal como las entiende y desarrolla el Código Civil.

El artículo 1494 del Código Civil, establece cuáles son las fuentes de las obligaciones. Conforme a este artículo Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de herencia o legado, y en todos los cuasicontratos; ya de un hecho que ha inferido daño a la persona o propiedad de otro, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia . Las obligaciones nacen así de actos jurídicos de formación bilateral, como los contratos, entendidos como acuerdos reales de la voluntad de dos o más personas, o de actos jurídicos de formación unilateral, como ocurre en la aceptación de herencia o legado, y en los cuasicontratos de agencia oficiosa, pago de lo no debido y gestión de la comunidad singular; de hechos jurídicos tales como los delitos y cuasidelitos. Y por disposición de la ley.

Los contratos, a su vez, se forman en materia civil por la concurrencia de aquellos elementos que la ley estima necesarios para su existencia y validez. Tales elementos y las consecuencias de no concurrir ellos a la formación de los contratos se detallan en el capítulo II del libro cuarto del Código Civil, así como lo relativo a la representación convencional y legal, la estipulación para otro y las promesas por tercero se puntualizan en los artículos 1505, 1506 y 1507 de esa obra.

Los principios que gobiernan los efectos de las obligaciones y los efectos de los contratos de derecho civil se aplican también a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles.

Tales efectos los de las obligaciones y contratos- no son sino la consecuencia adecuada del principio establecido en el artículo 2.488 del Código Civil, conforme al cual toda obligación personal da derecho al acreedor para perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, raíces o muebles, exceptuados los no embargables&

Y es así como en el título 12 del libro cuarto del Código Civil se establece cómo el acreedor de toda obligación personal tiene derecho para perseguir del deudor el pago de su derecho de crédito en caso de incumplimiento del deudor, sea mediante la satisfacción en naturaleza de la prestación debida, ora mediante la satisfacción por equivalente. Y tales poderes o facultades se ejercen por el acreedor contra el deudor a través del ejercicio de una acción ejecutiva, cuando el respectivo acreedor tenga un título de los que le permiten fundar ejecución, o cuando por no tener dicho título se vea compelido a ejercer una acción declarativa de la existencia de su derecho y de condena del deudor a pagarlo.

En relación con la interpretación que ha de darse al mencionado título 12 del Libro Cuarto del Código Civil, la doctrina colombiana se divide en dos grupos. Uno conformado por quienes siguen la posición tradicional conforme a la cual las normas del título 12 del libro cuarto del Código Civil regulan en general cuáles son los efectos de las obligaciones nacidas del contrato; y otro, integrado por quienes entienden que las normas del título XII del libro cuarto del Código Civil lo que en verdad regulan son los efectos del incumplimiento de toda clase de obligaciones, convencionales y no convencionales, esto es, con independencia de cuál pueda ser su fuente, por lo que creen ser contractual no solo la responsabilidad que surge para el deudor de obligación incumplida nacida del acuerdo de voluntades, sino aun las obligaciones que nacen al margen de todo acuerdo, como son por ejemplo las obligaciones que provienen o nacen de la voluntad unilateral de las personas, (promesa pública de recompensa, oferta y aceptación, cuasicontratos), y las que nacen de la ley entre las cuales incluyen las resultantes del hecho ilícito, concretamente la obligación de reparar el daño a cargo de quien ha inferido daño a otra persona sin que exista con esta una relación jurídica previa, la cual estima ser propiamente extracontractual.

La jurisprudencia se inclina por calificar como contractual a la obligación de reparar el daño que sufre el acreedor de obligación contractual como consecuencia del incumplimiento del deudor, pero en algunas ocasiones entiende que la responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de obligaciones en general, como agrega en otras que es la que resulta propiamente de la inejecución de obligaciones contractuales.

Se aplican igualmente a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles los principios que gobiernan la interpretación de los contratos de derecho civil. Y no es muy difícil saber cuáles son las reglas que gobiernan la interpretación de los contratos de derecho civil. Exactamente con ese nombre se detallan en el título XIII del código.

Se aplican, por último, en punto a obligaciones, actos y negocios jurídicos mercantiles, los modos de extinguirse, anularse o rescindirse las obligaciones y los contratos de derecho civil.

Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte, según el artículo 1625 del Código Civil, por las diversas causas que a ello dan lugar y que el precepto en cita se ocupa en enumerar (solución o pago efectivo, novación, transacción, etc.).

El artículo 822 del Código de Comercio termina diciendo que se apliquen a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles las reglas sobre prueba de las obligaciones y contratos de derecho civil, establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

Con todo, la mayor parte de las normas del Código Civil que regulaban la carga de la prueba, estimadas como sustanciales y no meramente procesales, continuaron en el Código Civil. Así ocurrió, en particular, con la norma del artículo 1757 conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas , que junto con la que establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo es clave fundamental hoy día para interpretar la carga de la prueba en punto a la llamada responsabilidad contractual.

Conforme, pues, a la regla del artículo 822 del Código de Comercio, los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa .

Si se quiere hacer una síntesis del principio sentado en el artículo 822 del Código de Comercio, podría precisarse que todas las normas del libro cuarto del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general, se aplican a las obligaciones y negocios jurídicos comerciales, salvo que la regla comercial establezca algo contrario o distinto a lo que en punto a aquellas concretas y precisas materias disponga la ley civil.

Es esto lo que una recta interpretación de esta naturaleza especial de la ley comercial impide que se dejen de aplicar las normas de base del Código Civil en punto a obligaciones y contratos en general a lo mercantil y a tener en cuenta lo que esta dispone a fin de integrar el contenido de las reglas especiales del comercio.

La distinción entre la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual.

Hay dos clases de responsabilidad, una contractual, otra extracontractual. La primera encuentra su fundamento legal en las reglas del título 12 del libro cuarto del Código Civil que regula los efectos de las obligaciones . La segunda es extracontractual y tiene su fundamento en las normas establecidas en el título 34 del mismo libro cuarto del Código Civil que regla expresamente una Responsabilidad común por los delitos y las culpas .

Es muy nítida la distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual hecha por la doctrina de la Corte. Al respecto ha dicho:

3.1. En sentencia del 12 de junio de 1918, publicada en la Gaceta Judicial XXVI, página 356, dice, por ejemplo la Corte: Es preciso distinguir entre la responsabilidad civil que tiene su causa en un contrato y la que emana de una culpa o cuasidelito. La primera se gobierna por las disposiciones que gobiernan las convenciones, y la otra por las contenidas en el título 34 del libro cuarto del Código Civil .

3.2. En sentencia del 15 de diciembre de 1938, que puede verse en la Gaceta Judicial número 1943, páginas 403 y siguientes, dice la Corte: Bien sabido es que las dos maneras en que puede violarse un derecho con daño de otra persona determinan las dos especies de responsabilidad civil: por culpa contractual, cuando no se cumple oportuna y completamente la obligación correlativa que a favor de otro se ha contraído, en virtud de la celebración de un contrato; y por culpa extracontractual, que los romanos llamaban culpa aquiliana, cuando fuera de toda relación jurídica anterior, sin ningún vínculo preexistente, se viola un derecho ajeno amparado por la ley. En el primer caso, es indispensable la existencia de una relación jurídica preestablecida que vincula a un acreedor con un deudor determinado, al paso que en la culpa aquiliana el acreedor se determina solamente al consumarse el hecho ilícito que le causa perjuicio. La responsabilidad por la primera de estas culpas se gobierna por las reglas generales de las convenciones, y la determinada por la culpa aquiliana por los preceptos contenidos en el título 34 del libro IV del Código Civil .

3.3. En sentencia de mayo 11 de 1970, M.P.D.G.O.F., publicada en la G.J. T. CXXXIV, números 2326, 2327 y 2328, página 112 la Corte dijo:

... En varias ocasiones la Corte ha señalado como diferencia específica entre la responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana la de consistir la primera en el incumplimiento de una obligación, vale decir, de un vínculo jurídico concreto preexistente entre las partes, situación reglada por el título 12 , libro 4, del Código Civil, al paso que la segunda se ofrece con prescindencia de ese vínculo preexistente, cuando una persona observa una conducta ilícita (dolosa o culposa) que le irroga daño a otra, evento regido a su vez en el título 34 del mismo libro del código .

... el concepto de la misma responsabilidad contractual circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual solo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor está colocado en mora de cumplir (art. 1615). Infiriéndose de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formarse la obligación cuyo incumplimiento ellas sanciona, v. gr. la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las relaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana .

El principio general de derecho amparado con la responsabilidad contractual, que se traduce en la obligación indemnizatoria de perjuicios al acreedor es el de que el deudor debe cumplir su obligación en la forma y tiempo debidos o sea que este incurre en dicha responsabilidad cuando deja de ejecutar total o parcialmente la prestación debida, o cuando la ejecuta defectuosa o tardíamente... .

3.4. En sentencia de noviembre 29 de 1978, Magistrado Ponente Dr. R.U.H., publicada en Jurisprudencia y Doctrina T. VIII, Nº 85, enero de 1.979, página 63, expresó la Corte:

La doctrina enseña que hay responsabilidad contractual siempre que cualquiera de las partes incurra, por su culpa (la que se presume), en inejecución o falta de pago de alguna de las obligaciones que contrajo, y esta inejecución haya causado perjuicio al acreedor. La acción de responsabilidad, así concebida, no desaparece ni se enerva porque la otra parte contratante también haya incurrido en culpa, en falta de pago determinante de perjuicio. Las mutuas responsabilidades de las partes en los contratos bilaterales no son incompatibles, ni se excluyen entre sí: cada contratante está obligado a indemnizar al otro, si culpablemente no ha pagado, en la cuantía del daño que este haya sufrido, no obstante que él también tenga derecho a ser indemnizado por el otro sin perjuicio de que haya compensación total o parcial de las recíprocas indemnizaciones... .

3.5. En sentencia de abril 19 de 1993, Magistrado ponente Dr. P.L.P., publicada en Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, Nº 258, junio de 1.993, página 531, expuso la Corte:

"... Factor común a la culpa contractual y la aquiliana es que la primera se presume cuando la prestación incumplida conlleva una obligación de resultado, que es el mismo fenómeno que se presenta en la segunda cuando el daño a reparar ha tenido lugar en desarrollo de actividades reputadas por la doctrina como peligrosas, de las cuales da claro ejemplo el artículo 2356 Código Civil. Por los demás aspectos una y otra presentan diferencias fundamentales, como lo ha dicho repetidamente la Corte principalmente en lo que tiene que ver con su trato jurídico, el sistema probatorio aplicable y la titularidad de la acción que una y otra generan, fuera de que, como ya se dijo, tienen distinto origen .

En lo tocante a la consagración legal, la culpa contractual está reglamentada en el Código Civil en el título XII, libro IV, previéndose allí tres distintas categorías de la misma, al paso que de la aquiliana se ocupa el título 34 que no prevé para esta sino una sola modalidad; de tal manera que los principios legales o las reglas atinentes a cada una de ellas no pueden aplicarse indistintamente para una o para la otra. Esa la razón por la cual la Corte sostuvo en la sentencia de 17 de junio de 1964 que dado el distinto tratamiento que el estatuto civil da a una y a otra en los títulos diversos del mismo y la manifiesta diferencia que hay entre ellas, no ha aceptado que se puedan aplicar a la culpa contractual los preceptos que rigen la extracontractual, ni al contrario, sino que cada una se regula por las disposiciones propias (G.J., CVII,333; 2 de mayo de 1970, CXXXIV,124) .

(...).

Por el aspecto del ejercicio de la acción que ellas generan, son también distintas una y otra de dichas culpas, porque la contractual solo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes que por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación material esta en la que ninguna injerencia tienen terceros, quienes por el contrario solo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito, de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal .

Es pertinente reiterar que, siendo diferentes y estando tratadas de modo diverso la culpa contractual y la aquiliana no se puede demandar conjuntamente la responsabilidad que la una y la otra producen, aspecto este que viene a determinar que cuando se invoca la primera y el incumplimiento prestacional tenga lugar en el ejercicio de una actividad peligrosa, no se puede echar mano de la presunción de culpa que consagra el artículo 2356 del Código Civil porque siendo pertinente esta norma reguladora de la responsabilidad aquiliana ninguna cabida tiene ella frente a los compromisos gobernados por el contrato previo de las partes. Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil. Entonces, si se trata de responsabilidad contractual que implique al propio tiempo el ejercicio de actividad peligrosa, la exoneración de la carga de probar la culpa depende no de la presunción prevista en el artículo 2356 del Código Civil, sino de que la obligación allí asumida sea de resultado, tal como dispone el artículo 1604 ibídem, que es norma de interpretación cabal se deduce que cuando la obligación es de medio sigue gravitando sobre el demandante la carga de probar la culpa del demandado .

Sobre este particular ha dicho la Corte que No deben involucrarse la responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana. Ni la ley ni la doctrina autorizan el ejercicio de esta acción híbrida, según expresión de los expositores porque la yuxtaposición o acumulación de estas dos especies diferenciadas de responsabilidad es imposible, ya que la contractual, por su propia naturaleza excluye la generada por el delito (sentencias de 25 de noviembre de 1938, G.J.XLVII, 411 de 1939, XLVIII, 191; 31 de julio de 1949, XLIX, 625; 2 de 625; 2 de septiembre de 1941, LII, 33; 25 de febrero de 1942, LIII, 85; entre otras .

La carga de la prueba de los elementos propios de la responsabilidad contractual.

Según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba .

Toda norma jurídica está integrada por dos partes distintas: en primer lugar, por un supuesto de hecho; luego, por un efecto jurídico que se atribuye al hecho una vez realizado.

Si alguien en un proceso civil pide al juez declarar que un deudor no satisfizo la obligación a su cargo proveniente de un contrato, y que esta violación le causó un daño que el deudor demandado debe reparar, al acreedor demandante le corresponderá probar el supuesto de hecho de la norma que establece la responsabilidad, esto es, que ha sufrido un daño y que este daño es una consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual del deudor. En efecto, daño, culpa y relación de causa a efecto entre esta y aquel son los tres elementos que constituyen el supuesto de hecho en la responsabilidad calificada de contractual.

A su vez, de acuerdo con la antigua regla del artículo 1.757 del Código Civil: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta . Corresponde esta regla a la establecida en el artículo 1315 del código francés, que más preciso en su redacción dice: El que reclama la ejecución de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que se pretenda liberado, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación ( Celui qui réclame l exécution d une obligation doit la prouver. R., celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l extinction de son obligation ).

Probar una obligación no es nada distinto de probar su fuente, dice A.R. en su importante obra sobre la Prueba en Derecho (Imprenta de la Universidad Nacional, 1949).

Pero, como se verá enseguida y se ratificará cuando de la responsabilidad extracontractual se trate, si bien es aquella la regla general en materia de carga de la prueba existen no obstante excepciones o modificaciones establecidas en la ley, dentro del ámbito propio de cada una de las clases de responsabilidad civil.

Carga de la prueba de los elementos que conforman la responsabilidad contractual.

Sin duda, esta prueba corresponde al acreedor de la obligación incumplida por el deudor. La ley colombiana es explícita en esta materia: no solo al establecer en el artículo 1757 en general para todo tipo de obligaciones que incumbe probar las obligaciones a quien las alega, sino al disponer en las normas que disciplinan la responsabilidad contractual que tanto el daño emergente como el lucro cesante son variedades de la indemnización de perjuicios provocada por el incumplimiento total, el parcial o el retardo.

Conforme a las reglas generales antes mencionadas la prueba de la culpabilidad del deudor correspondería también al acreedor. Pero la culpa, al menos en lo que concierne a la responsabilidad contractual, no tiene por qué ser probada por el acreedor. En efecto, en virtud de norma legal expresa, propia de la responsabilidad llamada contractual pero que en concepto de algunos es aplicable también a la extracontractual y que está contenida en el inciso cuarto del artículo 1604 del Código Civil, "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega .

A su vez, en todo caso en que se le impute al deudor haber violado obligación a su cargo proveniente de contrato, este no puede afrontar la pretensión del acreedor demandante sino demostrando una de dos cosas: o que cumplió esa obligación porque satisfizo la prestación debida en el tiempo y de la manera previstas en el contrato, o que la obligación se extinguió por causa distinta al pago, entre las cuales se cuenta el no haber podido cumplirla porque una circunstancia imprevista y superior a sus fuerzas le impidió satisfacerla. Es esto precisamente lo que quiere decir el artículo 1757 del Código Civil cuando impone la prueba de la extinción de la obligación al deudor que alega dicha extinción, y es esto lo que con mayor técnica y precisión que el nuestro establece el artículo 1315 del Código Civil francés atrás trascrito.

La prueba de que el deudor satisfizo la obligación de la manera y en el tiempo debidos, no es nada distinto de la prueba del pago. En efecto, El pago efectivo dice el artículo 1626 del Código Civil es la prestación de lo que se debe ; el pago agrega el artículo 1627-1 del mismo código se hará bajo todos respectos conforme al tenor de la obligación . Y como respecto a la precisa obligación de dar, hacer o no hacer el deudor se encontraba compelido por la ley y el contrato a obrar con diligencia y cuidado, la prueba del pago supone, por tanto, no solo la demostración de que el deudor dio o hizo lo que debía, sino que dio o hizo lo que debía de la manera y con el cuidado que le imponían la ley y el contrato.

Si, pues, con excepción de las obligaciones de no hacer, al acreedor demandante le corresponde demostrar que el incumplimiento de la obligación es imputable al deudor, a este le incumbe probar que pagó lo que debía de la manera y en el tiempo debidos o que por circunstancias completamente ajenas a su voluntad, extraordinarias, no pudo pagar. Y ello no significa sino que demostrada por el acreedor que el deudor no ha satisfecho su obligación, o la ha cumplido pero parcialmente, o ha retardado el cumplimiento, o sea, que el incumplimiento le es imputable, entonces la culpabilidad del deudor se presume.

Y por el contrario: demostrado por el deudor que la obligación no subsiste porque fue pagada o porque se extinguió por un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, o sea demostrado el pago de la obligación o la inimputabilidad del incumplimiento al deudor mediante la prueba de la fuerza mayor o del caso fortuito, la responsabilidad del deudor queda descartada.

Pero ¿qué ocurre si el aparente incumplimiento de la obligación a su cargo no es el efecto de una acción u omisión culpable del deudor sino de acciones u omisiones no suyas sino de la propia víctima, o de acciones u omisiones de un tercero o de un acontecimiento extraño a su actividad pero además imprevisto e irresistible que descarta toda participación en el hecho supuestamente dañoso?

Pero si el deudor no prueba la inimputabilidad a él del incumplimiento total o parcial o el retardo, se presume entonces que el incumplimiento es consecuencia de hecho voluntario del deudor: o no quiso pagar o no aportó para el pago la diligencia y el cuidado debidos conforme al contrato.

Carga de la prueba en materia de obligaciones que resultan del contrato de seguro.

Por expresa norma legal la obligación del asegurador es condicional suspensiva. Para que nazca esa obligación del asegurador es absolutamente necesario que ocurra la condición de la cual depende su existencia. Esa condición es el siniestro. Por esto el Código de Comercio dice que se entiende por siniestro la realización del riesgo asegurado (art. 1072).

A su vez los seguros se clasifican en seguros de daños y seguros de personas. Los seguros de daños, a su vez, se subdividen en seguros reales y seguros patrimoniales. Son reales, los destinados a precaver pérdidas que recaigan sobre cosas, muebles o inmuebles, en las cuales el tomador tiene interés asegurable, y aun los seguros que recaigan igualmente sobre un conjunto de cosas tales como las que componen el ajuar de una casa, los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros y los cargamentos terrestres y marítimos, todos los cuales pueden ser asegurados con o sin designación específica de las mercaderías y otros objetos que contengan (C.Co., art. 1085). Son de personas aquellos seguros que están destinados a proteger los derechos que ellas tienen sobre el cuerpo, o la integridad corporal, la salud o la vida. Son, en fin, patrimoniales todos aquellos que no están encaminados a proteger un bien determinado de la persona, sino el conjunto de bienes que integran su patrimonio, particularmente un aumento del pasivo o una disminución del activo.

Los seguros de daños están sujetos al llamado principio indemnizatorio; como están destinados a precaver la pérdida o daño que puedan sufrir las cosas o bienes de una persona, el seguro correspondiente tiene entonces por objeto reparar la pérdida o daño que pueda sufrir el asegurado y no puede ser fuente de enriquecimiento alguno para este (C.Co., art. 1088). Los seguros de personas, en cambio, no están, por el contrario, gobernados por el principio indemnizatorio, salvo excepciones tales como los seguros de salud.

En los seguros de daños el asegurador está obligado, una vez ocurrido el siniestro, a pagar al asegurado la indemnización debida conforme al contrato; la indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero este deberá ser objeto de un acuerdo expreso, dice el artículo 1088 del Código de Comercio.

Se llama reclamación a la petición hecha por el asegurado al asegurador para que le reconozca y pague la prestación asegurada derivada de la ocurrencia de un siniestro. Esta reclamación, según lo dispone el artículo 1080 del Código de Comercio, puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Y como la obligación del asegurador no nace sino de la ocurrencia del siniestro y este es a su vez la realización del riesgo asegurado que recae sobre cosas del asegurado sobre las cuales tiene un interés asegurable, que no obstante la contratación del seguro han continuado bajo el cuidado personal y la gestión de las cosas o bienes amparados, es al asegurado a quien junto con la reclamación corresponde probar ante el asegurador que ha ocurrido la condición de la cual depende el nacimiento de la obligación cuyo pago requiere del asegurador. Y cuando de seguros de daños se trata, corresponde al asegurado demostrar, también ante el asegurador, cuál es el valor de la pérdida cuya reparación reclama del asegurador. Es esta la razón que anima la regla del artículo 1077 del Código de Comercio conforme al cual corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida que ha sufrido.

Ahora bien, demostrada por el asegurado ante el asegurador la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño sufrido si se trata de un seguro de daños, al asegurador le corresponde pagar la prestación asegurada para el caso de siniestro. Antes de que esta prueba sea dada por el asegurado, el asegurador no debe nada, como quiera que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino realizada la condición totalmente, como lo prescribe el artículo 1542 del Código Civil. Pero demostrada la ocurrencia del siniestro y cuánto vale la pérdida sufrida por el asegurado, el asegurador debe entonces la prestación asegurada para el caso de siniestro y la debe al asegurador en cuantía líquida de dinero.

Si al asegurado o beneficiario corresponde la carga de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida sufrida si el seguro es de daños, esto no quiere decir sin embargo que el asegurador tenga el poder de imponer al asegurado o beneficiario qué deben estos probar para que se entienda satisfecha esa carga. Mucho menos que sea potestativo del asegurador considerar cuándo y cómo debe el asegurado o el beneficiario en su caso, suministrar esa prueba, y menos aún que argumentando el asegurador que el asegurado todavía no ha dado esa prueba quede exonerado de pagar o cumplir la obligación a su cargo.

Se dijo antes que mientras el asegurado o beneficiario no den la prueba de la pérdida que han sufrido como consecuencia de la ocurrencia del siniestro, el asegurador no debe todavía nada al asegurado. Pero la prueba que el asegurador o beneficiario han de suministrar ante el asegurador es la de su pérdida como consecuencia directa del siniestro y no la prueba de lo que al asegurador plazca entender como prueba de la lesión patrimonial sufrida por el asegurado o beneficiario reclamantes de la indemnización a cargo del asegurador conforme al contrato.

Por esto es que la ley comercial dispone que cumplida esa carga por el asegurado, el asegurador debe pagar la prestación asegurada dentro del término del mes siguiente al en que el asegurado haya cumplido la carga de demostrar la cuantía de la pérdida, cambiando de esta manera el Código de Comercio la regla del artículo 1608 del Código Civil conforme a la cual ningún deudor de obligación proveniente de contrato se encuentra en mora, a menos que la deuda esté sujeta a plazo determinado o indeterminado o que el deudor haya sido requerido judicialmente por el acreedor.

Por esta razón dispuso el artículo 1080 del Código de Comercio que demostrada por el asegurado la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, el asegurador goza de un plazo de un mes para pagar la indemnización reclamada, so pena de tener que reconocer indemnización por la demora, esto es, por lo general intereses moratorios o los que el retardo pueda haber causado al asegurado.

Determinación de las diferencias que enfrentan a las partes.

Mostrando los antecedentes del proceso arbitral, se precisó antes que la demanda presentada por L. contra S. hace descansar las pretensiones allí formuladas en la enunciación de ciento diecisiete hechos divididos en tres grupos distintos, el primero distinguido bajo el número 3.1. que trae por título La celebración del contrato de seguro y hechos relativos a la ejecución del mismo ; el segundo señalado bajo el número 3.2. nombrado como las cláusulas de la póliza 674 y su funcionamiento , y el tercero, con el número 3.3. que detalla la Reclamación del siniestro por parte de L.S. y la objeción a la misma por parte de S. de Colombia S.A. .

En efecto:

El tribunal considera pertinente efectuar un recuento somero de los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda formulada por las sociedades convocantes así como de las respuestas que a los mismos dio la aseguradora convocada, toda vez que ello contribuirá en gran medida a precisar los aspectos sobre los cuales las partes concuerdan plenamente y, de contera, permitirá fijar con nitidez cuáles son los temas realmente debatidos en el proceso, esto es, aquellos respecto de los cuales existe conflicto y deben, en consecuencia, ser objeto de pronunciamiento en el presente laudo.

Para tal efecto, el tribunal resumirá a continuación la posición de la aseguradora convocada, plasmada en el escrito de contestación a la demanda reformada, frente a la causa petendi que la demanda reformada planteó, destacando con sublíneas las precisiones de S. que tienen alguna incidencia sobre el litigio y en negrillas los puntos respecto de los cuales existen posiciones contrapuestas de las partes.

El apoderado de S. al dar contestación a los hechos narrados en la demanda reformada, manifestó lo siguiente:

A) En cuanto a los hechos 1 a 68, concernientes a la celebración del contrato de seguro y los relativos a la ejecución del mismo dijo: (1) admitir como ciertos los hechos 5 y 6 relativos a la celebración del contrato y a la aceptación por parte de S. del cupo de crédito de US$ 2,000,000 para ventas efectuadas a Arrocera Maracaibo (en adelante A. ); (2) aceptar el hecho 7, pero estima que lo que allí se afirma no es suficiente para la operancia del amparo, pues se requería, además, que el asegurado obrara de buena fe; (3) admitir también como ciertos los hechos 8, 9, 10 y 11, relativos a las solicitudes formuladas por L. en el sentido de designar a B. como beneficiario y que dieron lugar a la expedición de anexos en que se designaba a dicho banco como beneficiario de la indemnización; (4) en cuanto a los hechos 12 y 13, donde las convocantes sostienen que desde noviembre de 1999 la facturación a cargo de A. era superior a US$ 2,000,000, por lo cual el exceso de tal suma no se encontraba cubierto por el seguro de crédito a la exportación, la convocada distingue entre el monto de la facturación a A. y la parte de ella que estuviese asegurada; (5) niega el hecho 14, según el cual la anotada circunstancia dificultaba el descuento de las facturas con B.; (6) adujo imprecisión respecto del contenido del hecho 15 en donde las convocantes manifiestan que S. conocía el volumen de operaciones con A. ; (7) en cuanto al hecho 16, admite que L. solicitó un aumento del cupo del crédito, que S. no concedió; sostiene que S. no tenía la obligación de aumentarlo y expresa que L. no tenía la facultad de ampliarlo dolosamente por la vía de declaraciones fraudulentas sobre su estado; (8) respecto del hecho 18 donde las convocantes sostienen que en varias ocasiones S. expidió anexos que aseguraban facturas, no obstante estar excedido el cupo de crédito, admite que ello ocurrió en algunas ocasiones, pero sostiene, en cuanto a los anexos 1 a 5 de 2001, que se cubrieron créditos que no estaban asegurados por exceso del cupo de crédito; aduce que S. no tuvo plena conciencia de tal situación, y expresa que su representada fue inducida por error doloso por parte del asegurado; (9) admite el hecho 19, conforme al cual el seguro de crédito fue prorrogado hasta el 16 de agosto de 2000; (10) admite el hecho 20 en cuanto a la existencia de una nueva prórroga del contrato de seguro hasta el 16 de agosto de 2001 y en cuanto al resto de lo allí afirmado, dice remitirse a la respuesta dada al hecho 16; (11) acepta que durante la vigencia del contrato se incluyó como asegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III; (12) admite la celebración del contrato de fiducia mercantil y se atiene al contenido del documento que lo recoge; (13) en cuanto al hecho 23, conforme al cual las convocantes consideran que, en realidad, B. era en la práctica un asegurado, responde que se trata de un juicio de valor jurídico incorrecto; (14) admite como cierto que en noviembre de 2000 funcionarios de L. y S. viajaron a Caracas para enterarse de la situación financiera de A. en orden a aumentar el cupo de crédito; (15) acepta que a S. se le formularon solicitudes de aumento del cupo, pero expresa que se negaron; agrega que esa negativa no facultaba a L. para aumentar dolosamente tal cupo, pero se abstiene de responder las afirmaciones contenidas en el hecho 25 conforme a las cuales S. conocía que la cartera a cargo de A. era muy superior al valor del cupo de crédito otorgado; (16) en cuanto a las razones que la demanda aduce para explicar por qué S. no aumentó el cupo del crédito expuestas en el hecho 26, responde que ellas son mucho más complejas y agrega que la situación del riesgo no habilitaba a L. para agravarlas dolosamente aún más; (17) respecto de las afirmaciones contenidas en el hecho 27, conforme a las cuales L., por intermedio del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, en comunicaciones de fechas 29 de diciembre de 2000 y 16 de enero y 12 de febrero de 2001 reportó a S., como consecuencia de un error involuntario, que se habían pagado facturas que en esa fecha se encontraban sin cancelar, el señor apoderado responde diciendo que se remite a lo expuesto en el primer punto del escrito de contestación a la demanda reformada, donde señaló que la vaguedad e imprecisión sobre las circunstancias de tiempo y lugar le impedían pronunciarse al respecto; (18) en cuanto a las afirmaciones contenidas en los hechos 28 a 31, según las cuales el 22 de febrero de 2001 L. envió a S. un informe completo sobre los despachos y pagos de A. , de conformidad con el formato que S. exigía para el efecto, informe en el que se corrigieron los errores contenidos en las comunicaciones mencionadas en el hecho 27, acepta que el informe se produjo y agrega que en cuanto a lo expresado a partir del hecho 28 y hasta el 31, se trata de juicios y calificativos de las convocantes sobre el contenido de la declaración; (19) admite que en memorando de 26 de febrero de 2001 S. hizo constar que se encontraban pendientes de pago facturas por valor superior a US$ 4,000,000; (20) en cuanto a lo expuesto en el hecho 34, según el cual por errores involuntarios, mediante comunicaciones de 6 y 13 de marzo y 30 de abril de 2001, cursadas por intermedio del patrimonio autónomo fiduciaria colpatria lloreda III, se reportaron como pagadas facturas a cargo de A. que en realidad no lo habían sido a tales fechas, cuyo valor era inferior a US$ 1,600,000, manifestó remitirse a lo dicho en el punto 1 del escrito de contestación a la reforma de la demanda, donde expresó que la vaguedad e imprecisión del mismo sobre las circunstancias de tiempo y lugar impiden un pronunciamiento sobre el mismo ; (21) admite que S. emitió el anexo 3 mencionado en el hecho 35 y dice remitirse a su contenido; (22) admite como cierto el contenido de la condición tercera del anexo 3 y se remite a su texto; (23) en relación con el hecho 37 donde la demanda afirma que la condición tercera del anexo obedeció a que el cupo de crédito era inferior al saldo de la cartera de A. por lo cual se dificultaba el descuento de facturas, la aseguradora convocada expresa que no es un hecho sino una interpretación, sin fundamento, de las convocantes; (24) en cuanto al hecho 38, según el cual al momento de la expedición del anexo 3 las facturas que en él constaran quedaban aseguradas en perjuicio de aquellas respecto de las cuales no se hubiere hecho designación de beneficiario, el apoderado de la aseguradora expresa que no es un hecho sino una interpretación sin fundamento que hacen las convocantes; (25) niega que sea cierto el hecho 39, conforme al cual S. era conocedora de que el cupo de A. se encontraba copado al momento de la expedición del anexo 3; (26) se abstuvo de contestar el hecho 40, según el cual el aseguramiento de las facturas mencionadas en el anexo 3 se hizo a sabiendas de que las operaciones realizadas con A. superaban el cupo asignado de US$ 2,000,000; (27) en cuanto a lo expuesto en los hechos 41 a 43, donde la demanda expresa que cuando se expidieron los anexos 3, 4 y 5, la aseguradora demandada era conciente de que el cupo de crédito se encontraba copado, respondió que se remitía a lo expresado al dar respuesta a los hechos 35 a 39; (28) en cuanto al hecho 44, en el que la demanda afirma que los anexos antes mencionados fueron expedidos por S. para satisfacer una necesidad comercial de L., el apoderado de la aseguradora demandada responde que no es cierto y que tales anexos se expidieron debido a un error dolosa y fraudulentamente inducido por los asegurados ; (29) dice ser cierto lo expuesto en el hecho 45 de la demanda, según el cual con posterioridad se realizó operación similar, al expedirse el anexo 6 en el que se designó a B. como beneficiario de la póliza; (30) manifiesta no ser ciertos sino una tentativa frustrada de fraude lo expuesto en los hechos 46 a 48 según los cuales L., en mayo de 2001, solicitó a S. la anulación del anexo 6, dada la situación financiera de A. , con lo que según las demandantes se demuestra la buena fe con que actuaron; (31) acepta como ciertos los hechos 49 a 51, según los cuales a solicitud de S., L. informó a esta última respecto de la posibilidad de que la conducta asumida por A. podría configurar una agravación del estado del riesgo y que había hecho contacto con abogados venezolanos en orden a conjurar esa situación; (32) acepta como cierto el hecho de la iniciación en Venezuela de acciones judiciales tendientes a recuperar la deuda a cargo de A. ; (33) admite que S. estuvo de acuerdo en que L. S.A. adelantara un proceso ejecutivo en Venezuela contra A. , y que durante la práctica de las medidas cautelares se celebró un acuerdo o convenimiento de pago por valor de US$ 7,644,416 que la sociedad venezolana adeudaba tanto a L. como a B.; (34) igualmente acepta la existencia de la comunicación del 12 de julio de 2001, mencionada en el hecho 55, en la que S. manifestó que la cobertura de la póliza se encontraba suspendida desde el 8 de abril de ese año, por cuanto había verificado que existían múltiples créditos con mora superior a 100 días y dice atenerse al contenido del documento; (35) acepta el hecho 56 donde la demanda afirma que el 16 de agosto de 2001 L. informó a B. que le había transferido US$ 68,647 correspondientes a facturas descontadas; (36) acepta la existencia de las comunicaciones a que se refieren los hechos 57 a 68 y dice atenerse a su contenido;

B) En relación con los hechos 69 a 95, relativos a las cláusulas de la póliza y su funcionamiento, manifiesta aceptarlos pero anota que las interpretaciones que hace la parte convocante son torticeras y que corresponde al tribunal efectuarla; y

C) Respecto de los hechos 96 a 115, en los cuales la demanda se refiere a la reclamación del siniestro y su objeción por la aseguradora convocada, admite que el 6 de febrero de 2002 L. presentó reclamación ante S. para el pago de algunas de las facturas respecto de las cuales existía mora superior a 6 meses, por un valor equivalente a la parte de la suma asegurada que no se encontraba ocupada por facturas descontadas con B. (hechos 96 a 102); acepta que la reclamación presentada por L. a S. fue objetada por esta (hechos 103 a 108); niega la afirmación de las convocantes contenida en el hecho 109 en el sentido de que lo afirmado en la objeción carece de sustento jurídico y sostiene que el fraude cometido por los asegurados solo se evidenció en el mes de abril del 2003; y en cuanto a los hechos 110 a 113, donde las convocantes relacionan las primas pagadas a S., expresan que sobre esos montos no se devolvió suma alguna, a pesar de que la aseguradora alegó que el contrato había terminado a partir del 26 de marzo de 2001 y sostienen que tampoco devolvió el valor de las primas no devengadas, la aseguradora convocada responde diciendo que explícitas normas legales sancionan la mala fe del asegurado con la pérdida de las primas pagadas.

Del extenso recuento precedente, fluye con nitidez, a juicio del tribunal que:

No existe controversia entre las partes en relación con la celebración del contrato de seguro de crédito a la exportación de que da cuenta la póliza 674, ni respecto de sus prórrogas, que llevaron su vigencia del 26 de agosto de 1999 hasta el 16 de agosto de 2001;

Tampoco difieren las partes en cuanto a que en la mencionada póliza se aseguraron facturas a cargo de A. por un cupo máximo de crédito de dos millones de dólares;

No difieren las partes respecto de que L. solicitó a S., en varias oportunidades, la designación de B. como beneficiario del seguro, solicitudes que dieron lugar a la expedición de anexos a la póliza en los que se designó a dicha entidad como beneficiaria de la eventual indemnización;

Convienen las partes en que desde el mes de noviembre de 1999, la facturación a cargo de A. excedía la suma de dos millones de dólares;

Están de acuerdo las partes en que, en su momento, L. solicitó a S. una ampliación del cupo del crédito de A. , solicitud a la que S. no accedió;

No discuten las partes que en algunas ocasiones S. expidió anexos que aseguraban facturas a cargo de A. no obstante estar excedido el cupo de crédito;

No hay discusión alguna entre las partes en cuanto a que durante la vigencia del contrato de seguro de crédito a la exportación se incluyó como asegurado adicional al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III;

No hay divergencia alguna respecto de la celebración del contrato de fiducia mercantil entre L. S.A. y la Fiduciaria Colpatria S.A.;

Es hecho mutuamente aceptado el consistente en que en el mes de noviembre de 2000, funcionarios de L. y de S. viajaron a Venezuela con el fin de enterarse de la situación financiera de A. ;

No existe diferencia alguna respecto del hecho consistente en que el 22 de febrero de 2001, L. envió a S., en el formato diseñado al efecto por la aseguradora, una relación completa de despachos efectuados a A. y de pagos efectuados por esta;

Tampoco existe diferencia entre las partes en relación con el hecho de que S., en memorando del 26 de febrero de 2001 hizo constar que se encontraban pendientes de pago por parte de A. facturas expedidas por L. en cuantía superior a cuatro millones de dólares;

Es hecho mutuamente aceptado el consistente en que S. expidió el anexo 3 a la póliza, como es también aceptado el concerniente al contenido de la condición tercera del mencionado anexo;

Ambas partes concuerdan respecto de la expedición del anexo 6 de la póliza;

No existe diferencia alguna sobre la circunstancia, afirmada en la demanda corregida y aceptada por S., consistente en que a solicitud de esta última, L. informó a aquella sobre la posibilidad de que la conducta asumida por A. podía configurar una agravación del estado del riesgo y que se habían establecido contactos con abogados venezolanos en orden a conjurar esa situación;

Tampoco existe diferencia entre las partes respecto de que, a instancias de L. se iniciaron acciones judiciales en Venezuela que buscaban recuperar la deuda a cargo de A. , sobre lo cual S., en su momento, estuvo de acuerdo, y ambas partes aceptan como cierto el hecho de que durante la práctica de las medidas cautelares practicadas en Venezuela contra A. , se celebró un acuerdo de pago o convenimiento por valor de siete millones seiscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos dieciséis dólares (US$ 7,644,416) que A. adeudaba a L. y a B.;

Convienen ambas partes sobre el hecho de que en comunicación del 12 de julio de 2001, S. manifestó que la cobertura del seguro de crédito a la exportación se encontraba suspendida desde el 8 de abril de ese año, porque había podido verificar que existían varios créditos a cargo de A. que registraban mora superior a los 100 días;

No hay discrepancia alguna entre las partes respecto de la circunstancia consistente en que el 16 de agosto de 2001 L. comunicó a B. haberle transferido la suma de sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y siete dólares (US$ 68.647), correspondientes a facturas descontadas;

Ambas partes concuerdan en el hecho de que L. formuló reclamación a S. y aceptan que la aseguradora objetó tal reclamación.

Del anterior recuento de hechos aceptados por ambas partes, lo cual constituye confesión espontánea a términos del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, resulta que las diferencias realmente existentes entre las partes estriban en la interpretación que cada una de ellas da al contenido de las cláusulas que regulan el contrato de seguro de crédito a la exportación que celebraron, a su ejecución y al contenido de las obligaciones que de tal contrato emanan para las partes y, fundamentalmente, respecto de la buena fe que las convocantes invocan y la aseguradora convocada niega, mediante la imputación a aquellas de maniobras dolosas y de mala fe.

El siniestro: su reclamación por L. y la objeción de S..

En el acápite 3.3. del capítulo de Hechos de la demanda corregida, expresan las convocantes que a raíz de la mora superior a 6 meses que presentaron 17 de las facturas -que enumeran- expedidas por L. y el Patrimonio autónomo Fiduciaria Colpatria L. III a cargo de A. , L. , obrando en su propio nombre y en el del coasegurado, y tras varias gestiones realizadas con conocimiento y aprobación de S. , el 6 de febrero de 2002 presentó reclamación formal ante la aseguradora demandada para que, en cumplimiento del contrato de seguro, pagara la indemnización correspondiente, derivada del no pago de las mencionadas facturas. De hecho, sostienen, esas 17 facturas no eran las únicas que presentaban mora superior a 6 meses, pues las facturas que se encontraban en esa situación ascendían a la suma de US$ 5,775,214.36, pero solo podía cobrarse la suma correspondiente a créditos otorgados por las convocantes, correspondientes a facturas no descontadas, hasta una suma equivalente a la diferencia entre US$ 2,000,000, que era la suma asegurada, y el valor de las facturas descontadas con B. que habían sido aseguradas mediante anexos en los que se designó específicamente a dicha entidad como beneficiaria del seguro, lo que vale tanto como decir que la suma que se cobró en la reclamación corresponde a la suma asegurada que no se encontraba ocupada por facturas descontadas con B. y apuntan que si la póliza no hubiese funcionado en esa forma, el cupo de crédito de US$ 2,000,000 se encontraría copado por facturas de L. y del Patrimonio autónomo, no descontadas. Por tal razón, agregan, se reclamaron créditos específicos, que cumplían la condición de tener más de 6 meses de mora y puntualizan que no puede pasarse por alto que la reclamación ha podido versar sobre cualesquiera otros de los créditos otorgados, pues la cronología pactada en la póliza no se respetó, lo que tornó inoperante el cupo, por lo menos como estaba previsto inicialmente (hechos 96 a 102).

La aseguradora convocada, al dar respuesta al escrito de demanda corregida, aceptó como ciertos los anteriores hechos, agregó que el monto de la indemnización reclamada ascendía a la suma de US$ 612.999.40 y dijo que todo lo demás no es sino una falsa construcción de una inexistente buena fe .

También expresan las convocantes que el 26 de febrero de 2002, S. , mediante comunicación dirigida por su secretaria general al vicepresidente financiero de L. , objetó la reclamación presentada, iterando prácticamente los mismos argumentos expuestos en comunicación del 18 de diciembre de 2001, y sostienen que S. no tuvo en cuenta que el contrato de seguro no podía terminarse respecto de créditos que constaran en facturas impagadas por A. por aplicación de lo expresamente previsto en las condiciones de la póliza, ni aún en el caso en que S. tuviese razón respecto de la omisión de información. Dicen que S. desconoció así lo dispuesto en la condición décimo primera del contrato de seguro, pues a juicio de la aseguradora el supuesto incumplimiento de la carga de avisar las circunstancias de agravación del riesgo puso fin al contrato en relación con todos los créditos que se hubieren otorgado, y añaden que los créditos impagados por A. que dieron lugar a la reclamación y a los cuales se refiere la demanda, siempre estuvieron cubiertos, por lo cual hay lugar al pago de la correspondiente indemnización. Agregan que, adicionalmente, S. estaba informada de lo que para ella constituía una circunstancia de agravación del riesgo, lo cual excluye cualquier posibilidad de terminación del contrato por omisión de información o por incumplimiento de la garantía de informar tales circunstancias. Sostienen que a pesar del conocimiento que tuvo S.

asunto reconocido en varias comunicaciones y reuniones- la aseguradora demandada nunca manifestó su intención de dar por terminado el contrato hasta cuando se presentó una reclamación, o de reajustar las condiciones del mismo. Por el contrario, arguyen, actuó de manera tal que permite deducir su clara intención de perseverar con el contrato de seguro, toda vez que durante mucho tiempo después de que reconociera que estaba enterada de la circunstancia de agravación del riesgo que luego utilizó como fundamento de la objeción, continuaba reuniéndose con L. para buscar la forma de proteger los intereses que cubría de conformidad con el contrato de seguro y expresan que tampoco ofreció devolver las primas pagadas no devengadas (hechos 103 a 108).

Sobre estos particulares, la aseguradora convocada en el escrito de respuesta a la demanda corregida se limita a reconocer que la reclamación presentada por L. a S. fue objetada por esta última el 26 de febrero de 2002 y agrega que, en lo demás, los planteamientos de las actoras son juicios de valor sobre la objeción.

Finalmente, en el hecho 109 las convocantes afirman que actualmente y consciente de que lo afirmado en la objeción carece de sustento jurídico, S. expone argumentos sustancialmente distintos de los que expuso en la objeción, con lo cual desconoce la forma en que se ejecutó el contrato de seguro, particularmente en lo relativo al funcionamiento del cupo de crédito, a lo cual la aseguradora convocada replica que no es cierto en la primera parte y agrega que la magnitud el fraude cometido por los asegurados solo vino a evidenciarse en el mes de abril de 2003.

El contrato de seguro que vinculó a las partes y su ejecución.

Sentado lo anterior, pasa el tribunal a estudiar el contrato de seguros y cual fue la ejecución práctica que le dieron las partes.

El tribunal encuentra probado (fl. 85 cdno. ppal. 1) el contrato de seguro de crédito a las exportaciones expedido por S. de Colombia S.A. bajo el número 674 con vigencia del 1º de agosto de 1999 al 1º de agosto de 2000 (fl. 85 ibídem), prorrogado hasta el 16 de agosto de 2000 y renovado bajo el 924 hasta el 16 de agosto de 2001 (fl. 97 del mismo cdno.). Son partes iniciales del contrato S. y L.. El 22 de septiembre de 2000 se incluyó como coasegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III.

En la pretensión 2ª principal y la pretensión 2ª subsidiaria de la demanda, se solicitó declarar que la condición 7ª de la póliza no operó o, en subsidio, que fue subrogada con la expedición de los anexos 3, 4, y 5.

Es de importancia este asunto para determinar si el contrato se ejecutó o no de buena fe.

El amparo está consignado en la condición primera y consiste en cubrir al asegurado, dentro de los límites de responsabilidad señalados, por las pérdidas netas y definitivas que sufra por el no pago de sus créditos que haya concedido a sus compradores de bienes o servicios en el exterior o de sus garantes, los cuales se denominarán deudor o deudores para efectos de este contrato, seis (6) meses después de la fecha de cada vencimiento no pagado .

De acuerdo con la condición 7ª de la póliza se establece un cupo de crédito, dentro del cual se encuentran las facturas aseguradas. En el caso de autos, se fijó en la suma de US$ 2.000.000. Opera el cupo mediante el ingreso de facturas en estricto orden cronológico hasta ese límite, y se restablece en la medida en que estas se paguen.

Los créditos que excedan el cupo de crédito, deben declararse, para que restablecido el cupo permita la entrada de estos, en estricto orden cronológico, los cuales para ese momento debían haber sido declarados y por los cuales debía haberse pagado la prima.

Según se estableció en el dictamen pericial (fl. 11) rendido por el señor G., la cartera de Arrocera Maracaibo aumentaba cada mes, llegando a ser muy superior a los US$ 2.000.000. Ello significó, como lo dice el demandante, que gran parte de la cartera no se encontraba asegurada a pesar de que se pagaba la prima correspondiente.

En el citado dictamen pericial, en relación con la deuda de Arrocera Maracaibo para con L. y el Patrimonio autónomo, al cierre de cada mes, entre agosto de 1999 y junio de 2001, se estableció que ella ascendió en cada uno de los cierres, hasta llegar a US$ 6.278.851.

Tal como lo dice el apoderado de L., es común que los exportadores que conceden créditos a sus compradores del exterior, realicen operaciones de descuento. De esta manera, en la operación la entidad financiera queda como acreedora, y se beneficia el acreedor inicial. Esto sucedió con L. y el patrimonio autónomo, quienes, como quedó comprobado dentro del proceso mediante los documentos aportados con la reforma de la demanda, realizaron numerosas operaciones de descuento de facturas con B. y el Banco Colpatria Cayman.

Como lo sostiene la parte convocante, las facturas que se descontaron con los bancos B. y Banco Colpatria Cayman, debían estar aseguradas, y en ese caso el beneficiario ya no sería L. ni el patrimonio autónomo sino el respectivo banco. Para asegurarlos en la póliza se requería la aprobación de S.. Esta exigencia se cumplió y fue así como S. expidió una serie de anexos en que figuraba como beneficiario el banco. Estos anexos se señalarán más adelante.

Era obvio que para expedir los anexos de acuerdo con la condición 7ª S. debía analizar la situación del cupo de crédito. Si se encontraban las facturas dentro del cupo expediría el anexo designando como beneficiario a la entidad financiera.

Sin embargo S., como lo afirma el actor, no se limitó a esta verificación y decidió asegurar expresamente las facturas descontadas aún en el caso de que se encontraran fuera del cupo. Esta circunstancia fue plenamente demostrada apoyada en el dictamen pericial rendido por el señor G..

De acuerdo con la condición 7ª, de hallarse copado el cupo de crédito, no podría descontarse una factura que no se encontrara dentro de él. Por el monto de las acreencias es fácil entender que de esa manera era muy difícil asegurar las facturas descontadas.

El dictamen pericial señaló las facturas que componían la deuda de Arrocera Maracaibo para con los beneficiarios, con la fecha de cada una de ellas, lo que indica el monto del cupo en el momento en se decidió, por parte de S., para facilitar el aseguramiento de las facturas descontadas, expedir los anexos de designación de beneficiario.

Por encontrarse copado el cupo, de acuerdo con la condición 7ª, no era factible ingresar facturas descontadas, hasta tanto, mediante el pago de las facturas que hubiesen ingresado al cupo, este no se restableciera. Sin embargo, sin tener en cuenta S. lo estipulado en la condición 7ª, como se demostrará más adelante, facturas descontadas en muchas ocasiones se consignaron como aseguradas en los anexos de designación de beneficiario, sin que hicieran parte del cupo de crédito.

Estos anexos fueron los expedidos en las siguientes fechas: 22 de septiembre, 18 de octubre de 2000, 21 de noviembre de 2000, 27 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2000, 5 de enero de 2001, en los cuales aparecen facturas descontadas con los bancos que no ingresaron al cupo de acuerdo con la condición 7ª de la póliza.

Y los anexos 1, 2, 3, 4 y 5 de 13, 14 y 26 de marzo de 2001, 3 de abril de 2001 y 25 de abril del mismo año, en los que se aseguraron facturas descontadas con B., en sustitución de otras facturas que ya habían ingresado al cupo y fueron retiradas para permitir el ingreso de las descontadas, de conformidad con la condición tercera incluida en estos anexos.

Los anexos citados obran a folios 1286 a 1391 del cuaderno principal 3.

Así las cosas, las partes modificaron lo estipulado en la condición séptima de la póliza operación de los cupos de crédito , mediante la expedición de los anexos antes mencionados, modificación que consistió en el aseguramiento de facturas descontadas, a pesar de que el cupo de crédito se encontrara copado, pero sin aumentar la cuantía del mismo.

Nada expresó S. sobre los anteriores anexos, salvo los anexos 3, 4, y 5 expedidos el 26 de marzo, 3 y 25 de abril de 2001, ya que en las facturas en ellos consignadas se realizó el riesgo asegurado, es decir hubo siniestro (C.Co., art. 1072).

S. cuestionó su expedición porque, en su sentir, fue inducido a error por los asegurados, al haberle informado en varios reportes el pago de facturas, pues así, de esa manera, el cupo se restablecía y le permitía asegurar facturas descontadas. Esto llevó al apoderado de la aseguradora a sostener que con ese proceder, que calificó de doloso, el cupo se aumentó.

El tribunal al respecto manifiesta que en ningún momento el cupo se aumentó, ni mucho menos dolosamente. El límite del cupo siempre fue de US$ 2.000.000. y el aseguramiento de las facturas descontadas, según la condición 3ª de los anexos, simplemente se realizó desplazando a otras que estaban dentro del cupo, las que tal como ocurrieron los hechos, de no haber sido desplazadas también hubieran llegado a configurar el siniestro.

Así, de todas maneras, S. tendría que pagar la suma de US$ 2.000.000. valor del cupo ya que, como lo demostró el dictamen pericial rendido por el señor G., el tantas veces mencionado cupo estuvo siempre copado después de la renovación de la póliza.

Por lo tanto S. no sufrió perjuicio alguno.

Es claro que S., desde el 22 de septiembre de 2000, aseguró facturas descontadas que no estaban dentro del cupo. Pero para ser más enfático S. incluyó la condición tercera dentro de los anexos 1, 2, 3, 4, y 5 expedidos en los meses de marzo y abril de 2001. Con la inclusión de la condición tercera de los anexos discutidos es decir 3, 4 y 5, se reafirmó que no importaba el estado del cupo para poder asegurar facturas descontadas, pues si se encontraba copado, simplemente estas ingresaban, desplazando obviamente a las que sin estar descontadas ya estaban dentro de él.

Este procedimiento, iniciado desde septiembre de 2000, se repite, demuestra sin la menor duda que las partes modificaron la condición 7ª, por la aplicación práctica que hicieron (C.C., art. 1.622) y mediante la expedición de los anexos.

Lo anterior fue compartido por la representante legal de S. en el interrogatorio de parte, al responder la pregunta sexta cuyo tenor fue el siguiente:

Diga como es cierto sí o no, que los anexos 3, 4, y 5 de fechas 26 de marzo, 3 de abril y 25 de abril de 2001, fueron expedidos con plena conciencia por parte de S. de que las facturas allí mencionadas no se encontraban al momento de la expedición de los anexos dentro del cupo de crédito de A.M.S. .

Contestó. Es cierto (fls. 75 y 76 cdno. de pbas. 1) .

La misma representante legal en el testimonio rendido a folios 43, 44 y 45 del cuaderno de pruebas 1, refuerza lo anterior.

En efecto, se le preguntó: con qué objeto se estipuló la condición tercera de los anexos 3, 4 y 5 de fechas 26 de marzo, 3 y 25 de abril de 2001... .

Contestó: Esa cláusula básicamente lo que hace es atender una necesidad que tenía L. quien de no ser así hubiese tenido que para hacer el descuento de las facturas del mes de febrero hubiese tenido que esperar que se pagaran 3 millones de dólares o los 5 millones de dólares, él hace una solicitud sobre las facturas de febrero que de otra manera no hubiesen podido ingresar en ese momento y la única forma para que eso se dé es que haya una modificación a la póliza y esa modificación es a la que hace referencia la condición tercera que me está mencionando .

Preguntado: ¿Le consta si se estipuló cuáles créditos resultarían desplazados del cupo de crédito? .

Contestó: La verdad es que eso uno se tiene que basar es en lo que el asegurado le pide y el asegurado dice estas son las facturas que quiero descontar y por lo tanto van a desplazar, eso no lo decimos nosotros para nosotros es exactamente igual que después hubiesen seguido las de noviembre, después las de diciembre, las de enero, para nosotros es exactamente igual, es L. quien marca la diferencia .

Las anteriores respuestas confirman que para S. no era necesario conocer los pagos de facturas para poder asegurar facturas descontadas. Podía estar copado el cupo y sin embargo, mediante la aplicación de la condición tercera de los anexos cuestionados, no existía problema alguno para asegurar facturas descontadas.

Lo hasta aquí expuesto demuestra que L. no actuó de mala fe.

Así lo cree el tribunal, porque los anexos no fueron expedidos por razón de los reportes de pagos, porque si así lo fuere, no tendría sentido haber incluido la condición 3ª en ellos. Por eso la representante legal de la aseguradora, en una de las respuestas anteriormente transcritas, expresó que con la inclusión de esa condición, habría aseguramiento de facturas sin que el deudor pagara facturas del orden de US$ 3 millones o US$ cinco millones.

Pero además, para el tribunal es aceptable la explicación que dio L. sobre el error en los reportes de pagos.

En efecto, el testimonio de D.J.R., quien fue la funcionaria de L. que hizo los reportes de pagos, es serio y merece credibilidad (fls. 237 a 240 cdno. de pbas. 1). Explica lo sucedido al recibir pagos de Arrocera Maracaibo que por la forma como llegaron se imputaron a facturas de L., cuando en realidad su destino era B. y el Banco Colpatria Cayman. Respaldan esta versión los documentos exhibidos por los Bancos Colpatria Cayman (fls. 54 a 82 y 116 a 128 del cdno. Exhibición Banco Colpatria Cayman ).

Confirma lo anterior, igualmente, la declaración rendida por el representante legal de B., J.G.A. (fl. 275 cdno. de pbas. 1).

Además debe recordarse que en el informe de fecha 22 de febrero de 2001 enviado por L. a S. se corrigió el error (fls. 146 a 156, cdno. ppal. 1).

Para el tribunal es extraño que el señor apoderado de S. no hubiera alegado la nulidad relativa de la modificación del contrato, realizada mediante la expedición de los anexos, si consideró que ella se debió al haber sido inducido su poderdante en error.

Al no haberse alegado la nulidad de los anexos 3, 4, y 5, estos permanecen jurídicamente incólumes y debe dárseles eficacia total. En estos anexos se designó como beneficiario de las facturas en ellos mencionadas, a B., entidad que de acuerdo con ellos presentó reclamación la que se le resolvió favorablemente, la cual no se impugnó.

Resumiendo, el contrato de seguro expedido por S. a favor de L. y el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III se modificó en la condición séptima, mediante los anexos expedidos legalmente, lo que le permitió a los asegurados obtener cobertura para las facturas descontadas a los Bancos Colpatria Cayman y B., sin necesidad de que otras se pagaran, pero sin aumentar el cupo de crédito.

De una o de otra manera, S. tendría que pagar hasta la suma de US$ 2.000.000. No se le causó perjuicio alguno con los errados reportes de pago.

Así vistas las cosas, las pretensiones principales primera, segunda, tercera, cuarta, séptima y novena están llamadas a prosperar.

Las pretensiones sobre reconocimiento de intereses.

Solicitan las convocantes, en la pretensión décima principal, que la aseguradora convocada sea condenada al pago de los intereses causados sobre la suma de US$ 627.269, a la tasa del 6% anual, causados desde el 7 de marzo de 2002 hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación.

En subsidio de tal pretensión, solicitan que la convocada sea condenada al pago de los intereses causados sobre la expresada suma, a la tasa del 6% anual, causados desde el 7 de marzo de 2002 hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación, suma que deberá ser pagada en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado promedio ponderada de compra o su equivalente, el día hábil anterior a la fecha del pago.

Sobre el particular, el tribunal observa:

1. Que la suma solicitada en la reclamación que L. formuló ante S. el día 6 de febrero de 2002 (US$ 612.999,40), no coincide con la reclamada a título de indemnización dentro del presente proceso (US$ 627.269);

2. Que, por consiguiente, entre lo reclamado por las convocantes a S. en febrero de 2002 y lo demandado en este proceso, se presenta una diferencia de US$ 14.269,60;

3. Que como el tribunal encuentra próspera la última de las defensas planteadas por S., denominada como excepción de indebida cuantificación de la indemnización , derivada de que en las pretensiones de la demanda no se tuvo en cuenta el deducible del 10% pactado en la carátula de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, por lo cual a la suma deprecada en la demanda presentada por las convocantes a título de indemnización (US$ 627.269), debe restarse la cantidad correspondiente al porcentaje indicado del deducible pactado (US$ 62.726,90), la condena habrá de reducirse en la suma últimamente indicada, y por consiguiente, no excederá la cantidad de US$ 564.542,10.

4. El tribunal opina que el reconocimiento de los intereses deprecados es procedente respecto de la suma que L. reclamó directamente a la aseguradora convocada en comunicación de fecha 6 de febrero de 2002, de conformidad con una sana interpretación de lo dispuesto por el artículo 1080 del Código de Comercio, tal como quedó modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. Así las cosas, la pretensión décima principal habrá de ser acogida, pero solo en relación con la cantidad de US$ 551.699,46.

5. Considera el tribunal que debe analizar el punto de la procedencia o improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, respecto de la diferencia existente entre la suma reclamada directamente por las convocantes a la aseguradora convocada el 6 de febrero de 2002 y la que ahora impetran en la demanda que se decide, y que el tribunal ya apuntó en el literal b) que antecede, en atención a que la mencionada diferencia, a que las convocantes aspiran por concepto de intereses no se deriva de ninguna prestación incumplida con carácter de exigible, sino que se intenta obtener de una declaración y una condena con proyección económica de existencia.

   No hay duda de que los intereses moratorios se deben reconocer en aquellos eventos en que el deudor adeuda una determinada suma de dinero a título de incumplimiento, pues la desatención prestacional a cargo del deudor de suma de dinero, por retardo en el cumplimiento determina, según lo preceptúa el artículo 1617 del Código Civil, el resarcimiento de los perjuicios a través del pago de los correspondientes intereses moratorios.

   Empero, no se puede generalizar el pago de intereses moratorios en todos los casos en que el deudor haya de satisfacer una suma de dinero, ya que solo cuando se está en presencia del atraso o incumplimiento de una obligación dentro de un plazo o después del requerimiento, cuando no existe un plazo determinado, se puede hablar de constitución en mora, antes no.

   La condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto la sanción al deudor que ha incumplido su obligación. Por eso, cuando el deudor es condenado al pago de una suma de dinero y no satisface la prestación en los términos de ley, deberá pagar los intereses de mora del capital resultante de la sentencia condenatoria. Pero si la obligación no existe previamente ni es exigible, sino que se reconoce en la sentencia, no se podrá imponer el pago de intereses de retardo en cuanto la mora contractual no se presenta aún. Si llegare a prosperar la pretensión de incumplimiento del contrato mediante sentencia que la acoja, la suma de condena sí deberá cubrirse con intereses de mora, pero solo a partir del momento en que el juzgador así lo determine, momento que no puede ser anterior a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

6. Como consecuencia de lo que viene de exponerse, la aseguradora convocada deberá reconocer y pagar a favor de las convocantes intereses a la tasa del 6% anual sobre la suma de US$ 551.699,46, a partir del día 7 de marzo de 2002 y hasta cuando el pago se verifique. Reconocerá y pagará, además, intereses a la tasa indicada, sobre la suma de US$ 12.842,64, a partir de la fecha de ejecutoria de este laudo y hasta cuando el pago se verifique.

Las excepciones de mérito propuestas por la aseguradora convocada.

En escrito presentado el día 5 de diciembre de 2003, referenciado por su autor como de Contestación integral demanda reformada , el señor apoderado de la convocada manifestó ratificar en toda su integridad las excepciones propuestas en el escrito de contestación a la demanda inicial. El excepcionante precisó no solo que además de las que se demostraren en el proceso, proponía las siguientes, en orden de principal a subsidiarias : 1ª: inexistencia de la obligación por falta total de cobertura, 2ª: pérdida del derecho a la indemnización; 3ª: inexistencia de la obligación por ausencia total de cobertura por configurarse una exclusión; 4ª: ausencia de pérdida indemnizable; 5ª: inexistencia de la obligación por falta parcial de cobertura; 6ª: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por falta de información de la agravación del estado del riesgo; 7ª: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por incumplimiento de una garantía; 8ª: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por incumplimiento de una garantía; 9ª: ausencia parcial de pérdida y 10ª: indebida cuantificación de la indemnización.

El tribunal abocará, a continuación, el análisis de las excepciones de mérito propuestas por S., pero previamente considera preciso formular las siguientes observaciones:

Advierte el tribunal, en primer lugar, que la proposición de excepciones de mérito como principales y subsidiarias es de recibo en el proceso arbitral. Más para que la proposición de excepciones, en la forma dicha, sea procedente en dicho proceso y en cualquier otro en el cual la ley admita la formulación de excepciones de esa índole, es indispensable que el excepcionante señale con toda precisión cuál o cuáles de las excepciones propuestas se aducen o invocan con el carácter de principales y cuál o cuáles con el de subsidiarias.

Lo que viene de decirse es así porque, si como es sabido, el derecho de defensa del demandado se patentiza, principalmente, a través del mecanismo de las excepciones, sean ellas previas que son improcedentes en el proceso arbitral- o se trate de excepciones de mérito y si, conforme al artículo 75-5 del Código de Procedimiento Civil, quien demanda debe expresar en su libelo lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad formulando las varias pretensiones por separado y con observancia de lo dispuesto en el artículo 82 ibídem sobre acumulación de pretensiones en una misma demanda, la lógica jurídica impone la aceptación del criterio que preconiza el tribunal. Admitir lo contrario, implicaría el rompimiento del equilibrio procesal y el quebranto de la igualdad de las partes dentro del proceso, pues el actor se vería enfrentado al cumplimiento de unos requisitos que su contraparte no tendría que observar.

En segundo término, el tribunal debe precisar que, en su opinión, no todo medio o alegación de la defensa constituye técnicamente una excepción. Solo alcanzan ese carácter aquellos hechos que, debidamente acreditados, impidan el nacimiento de la obligación cuya declaratoria pretende el actor o los que tiendan a modificarla o busquen extinguirla, si alguna vez existió. Así delimitado el concepto de excepción, las restantes alegaciones u oposiciones del demandado tan solo constituyen simples defensas de quien las propone o invoca.

En ese orden de ideas, el tribunal solo examinará como excepciones de mérito las propuestas por el señor procurador judicial de S. que revistan, técnicamente, el carácter de excepciones de acuerdo con el criterio atrás señalado y en el entendimiento, además, de que todas ellas tienen el carácter de principales, a menos que del texto mismo del escrito donde fueron formuladas aparezca nítidamente que está en presencia de una excepción de mérito, subsidiaria de otra previamente formulada. Ello no obstante y en aras de salvaguardar el principio sillar de la congruencia del laudo, también examinará en este aparte las meras defensas que el apoderado de S. opone a las pretensiones deducidas en su demanda por la parte convocante.

Primera excepción: inexistencia de la obligación por falta total de cobertura. Expresa el excepcionante que los créditos que alega la actora como impagados no se encuentran amparados por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 expedida por S., según lo previsto en las condiciones generales primera numeral 1º y séptima de la póliza, y agrega que el cupo de crédito amparado por esta no se repuso desde el 29 de diciembre de 2000 porque los pagos de las 109 facturas que el excepcionante enumera, fueron dolosamente reportados por L.S. como pagados, cuando en la realidad los pagos no se realizaron. Como soporte jurídico invoca las mencionadas condiciones generales y el artículo 1072 del Código de Comercio. A renglón seguido añade que, en todo caso, el contrato de seguro instrumentado en la póliza de seguro de crédito a la exportación número 924 terminó, por cuanto ese hecho configuró una agravación dolosa del estado del riesgo, no notificada oportunamente, por dolo , de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio.

Para resolver sobre la excepción que se estudia, el tribunal considera:

El planteamiento del excepcionante contiene, en realidad, dos extremos, a saber: (i) en primer término, la inexistencia de la obligación indemnizatoria a cargo de S. por falta total de cobertura, que se derivaría del agotamiento y no reposición del cupo de crédito desde el 29 de diciembre de 2000, agotamiento y falta de reposición que serían consecuenciales al hecho de que L.S. reportó dolosamente como pagadas 109 facturas que, en realidad, no lo habían sido; y (ii) la terminación del contrato de seguro de crédito a la exportación instrumentado en la póliza Nº 674, por la agravación dolosa del estado del riesgo, agravación que la firma asegurada no notificó oportunamente, por dolo, a S..

Como ambos extremos de la excepción que se analiza se fundamentan en la afirmación conforme a la cual el obrar de L.S. fue doloso, el tribunal, para decidir sobre la excepción propuesta, se remite a lo que a propósito del dolo se expresa en otro lugar de este laudo. De lo allí expuesto se deriva claramente la conclusión de que el dolo que el excepcionante imputa a la sociedad actora no aparece configurado y, mucho menos demostrado, como era su deber hacerlo en virtud del principio conforme al cual si al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda sus pretensiones, al demandado que excepciona corresponde demostrar los hechos que sirven de apoyo a sus excepciones o defensas (actori incumbit probatio; reus in excipiendo fit actor). Así las cosas, la excepción estudiada no está llamada a encontrar prosperidad, ni por la vía de la falta total de cobertura alegada ni, menos aún, por el camino de la terminación del contrato de seguro por agravación dolosa y no notificada oportunamente, por dolo, del estado del riesgo, puesto que el obrar doloso que el apoderado de la aseguradora convocada imputa a las convocantes no aparece debidamente acreditado dentro del expediente. Así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

Segunda excepción: pérdida del derecho a la indemnización. Dice el excepcionante que la falsa información dolosamente dada a S. en materia del cupo de crédito y del estado del riesgo, al declarársele desde el 29 de diciembre una situación exactamente contraria a la realidad (el pago de 109 facturas por valor de US$ 4,429,069.70) no solo durante la ejecución del contrato sino en la reclamación y aún en la demanda que dio lugar a este proceso arbitral, ha configurado mala fe tanto en la reclamación como en el intento de comprobación del siniestro , lo cual determina la pérdida del derecho a cualquier indemnización. Así resulta, sostiene, de lo pactado en el parágrafo 2º de la condición general décimo quinta del contrato de seguro y de lo dispuesto por el artículo 1078 del Código de Comercio.

Para resolver sobre este medio defensivo, que no configura técnicamente una excepción, el tribunal considera:

El contrato de seguro de crédito a la exportación instrumentado en la póliza 674 que es objeto del presente proceso no escapa a la normatividad contenida en el capítulo I del título V del libro cuarto del Código de Comercio y, en particular, a las disposiciones que regulan las obligaciones del asegurado una vez ocurrido el siniestro (arts. 1074 y ss.). De esa regulación legal fluye, sin asomo de duda alguna, que una vez ocurrido el siniestro, el asegurado no solo debe evitar su extensión y propagación (art. 1074), sino que está en la obligación dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que lo haya conocido o debido conocer o dentro del término mayor que las partes hubieren acordado en el contrato de seguro (art. 1075); tiene también la carga de informar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, de la existencia de otros seguros coexistentes con indicación del respectivo asegurador y de la suma asegurada (art. 1076) y está en la obligación de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida si fuere el caso, siendo de cargo del asegurador probar los hechos o circunstancias que excluyan su responsabilidad (art. 1077). La sanción por incumplimiento de las obligaciones y cargas impuestas al asegurado o beneficiario en caso de siniestro está predeterminada por la ley: el asegurador solo podrá deducir de la indemnización a su cargo el valor de los perjuicios que tal incumplimiento le causare. A su vez, la mala fe del asegurador o del beneficiario del seguro en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, dará lugar a la pérdida de ese derecho (art. 1078).

Toda esa regulación legislativa implica, pues, que una vez ocurrido un siniestro que el asegurado o el beneficiario suponen amparado por el contrato de seguro, deben proceder a formular una reclamación al asegurador, para obtener el pago del siniestro asegurado. El asegurador, a su turno, debe manifestar a los reclamantes si acepta pagar la indemnización correspondiente o si se abstiene de hacerlo. En este último caso, corresponde al asegurador la obligación de objetar la reclamación con base en alguna de las circunstancias que determinan bien sea la pérdida de la indemnización, ora el pago de esta, previa deducción de las sumas a que haya lugar, de conformidad con el inciso 1º del artículo 1078.

Si el asegurador considera que existe mala fe en el asegurado o en el beneficiario en la reclamación o en la comprobación del derecho al pago de un determinado siniestro, que cause la pérdida de ese derecho (art. 1078, inc. 2º), o si el asegurado no informó al asegurador sobre la existencia de otros seguros coexistentes, en la forma prescrita por el artículo 1076, es en la objeción donde debe manifestarlo al asegurado o beneficiario reclamantes.

Quiere ello decir, pues, que los fundamentos en que se apoya el medio defensivo que se analiza han debido ser planteados por S. en la objeción a la reclamación que le presentó L.S. y no en esta oportunidad procesal.

Agréguese a lo antes expuesto lo que en otro lugar del presente laudo se expresa a propósito de la conducta que la ley impone observar al asegurador una vez que el asegurado o el beneficiario del seguro han formulado su reclamación, las cuales se dan por reproducidas en este lugar en beneficio de la brevedad y concisión que debe caracterizar a toda providencia judicial y podrá arribarse, sin mayor esfuerzo, a la conclusión de que el medio defensivo que se analiza no está llamado a encontrar prosperidad. Así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Tercera excepción: inexistencia de la obligación por ausencia total de cobertura al haberse configurado una exclusión. El excepcionante funda esta excepción en la primera de las condiciones generales del contrato de seguro de crédito a la exportación instrumentado en la póliza 674 y dice que los vencimientos de 13 de las facturas que se invocan como generadoras del siniestro se produjeron con posterioridad al 14 de junio de 2001 y que en las 17 reclamadas los seis meses posteriores al vencimiento se produjeron con posterioridad (sic) a esa fecha, esto es, cuando la actora tenía el control de la administración del deudor pues 3 de los 5 miembros de la Junta Directiva de Arrocera Maracaibo

eran designados directamente por L.S. sociedad que tenía facultades plenas para remover y reemplazar el personal de Arrocera Maracaibo , configurándose así la octava de las exclusiones contempladas en la condición segunda general. En derecho, funda esta excepción en lo dispuesto por el artículo 1056 del Código de Comercio.

Para resolver sobre este medio exceptivo, el tribunal considera:

Las exclusiones son hechos o circunstancias que, aún siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador. Afectan, en su raíz, el derecho del asegurado o beneficiario a la prestación prevista en el contrato de seguro. Tienen carácter impeditivo en la medida en que obstruyen el nacimiento de este derecho y, por ende, el de la obligación correspondiente.

Las exclusiones pueden tener su origen en la ley o en el contrato (O., Teoría General del Seguro

El Contrato, Temis, Bogotá, 1991, pág. 469).

Tanto las exclusiones legales como las convencionales, es decir, las acordadas por las partes en el contrato de seguro en ejercicio de la autonomía de la voluntad, deben ser expresas y, por serlo, constituyen verdaderas excepciones a la obligación principal del asegurador. Por ser expresas y excepcionales solo pueden tener operancia en los casos y en las condiciones claramente establecidas en la ley o en el contrato.

Ahora bien: la exclusión sobre la cual se estructura el medio defensivo en estudio la número 8 de la condición general segunda del contrato de crédito a la exportación instrumentado en la póliza 674- se refiere a créditos otorgados a un deudor cuando: (i) el asegurado o cualquiera de sus socios o familiares figure a su vez como socio en forma directa o indirecta de aquel o (ii) a un deudor cuya relación con las mismas personas genere evidentemente un conflicto de interés, a menos de que medie autorización expresa de S..

De conformidad con lo expresado anteriormente, a S. incumbía demostrar fehacientemente los siguientes extremos para sacar avante la excepción que se analiza: (a) que cuando se otorgaron créditos a Arrocera Maracaibo , L.S. o cualquiera de sus socios figuraba a la vez como socio, en forma directa o indirecta, de Arrocera Maracaibo ; o (b) que Arrocera Maracaibo tenía, cuando L.S. le otorgó créditos, una relación con las mismas personas (socios de L. S:A que a su vez fuesen socios de Arrocera Maracaibo ), que generase un evidente conflicto de interés.

El tribunal observa que ninguna de esas pruebas fue allegada al proceso por parte de S., la cual se limitó a acreditar que una vez firmado el llamado Convenimiento del 14 de junio de 2001, los accionistas que ostentaban el control de Arrocera Maracaibo , accedieron a conceder a L. S.A. la facultad de designar a tres de los cinco miembros de la junta directiva de Arrocera Maracaibo

y a autorizar a L. S.A. para reemplazar y remover el personal al servicio de Arrocera Maracaibo . Tal facultad y tal autorización no alcanzan, a juicio del tribunal, a configurar un evidente conflicto de intereses, ni ponen en evidencia una relación, derivada de un contrato de sociedad, como la exigida en la causal de exclusión invocada. Aún más: los motivos en que el excepcionante fundamenta su defensa y que hace consistir en que L.S. tenía el control de la administración de Arrocera Maracaibo

cuando se presentó el vencimiento de algunas de las facturas aseguradas, no están erigidos ni por la ley ni por virtud de estipulación expresa de las partes, en circunstancia constitutiva de exclusión del amparo o ámbito de cobertura de la póliza.

Las precedentes consideraciones bastan, a juicio del tribunal, para desestimar la excepción que se ha estudiado y así habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo.

Cuarta excepción: ausencia de pérdida indemnizable. Se hace consistir en que las sumas que Arrocera Maracaibo

se obligó a pagar a L. S.A. en virtud de las estipulaciones contenidas en el denominado Convenimiento del 14 de junio de 2001 (US$ 2,270,000 en total), extinguieron la deuda de los créditos reclamados, pues en virtud del anexo a la póliza emitido el 9 de abril de 2001, L.S. se obligó a aplicar preferentemente toda recuperación de los créditos asegurados. Por tal razón, la actora no puede argüir pérdida que fundamente indemnización alguna derivada de la póliza 674. Así se desprende, agrega, del mencionado anexo y del artículo 1088 del Código de Comercio.

En orden a resolver sobre este medio exceptivo el tribunal considera:

En parte alguna del expediente aparece acreditado el pago total por parte de Arrocera Maracaibo a favor de L. S.A. de las sumas de dinero, pactadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que la sociedad venezolana se obligó a cancelar a su proveedora colombiana, L.S. . En tales condiciones, mal puede sostenerse, como lo hace el excepcionante, y menos aún admitirse por el tribunal, que las estipulaciones contenidas en el llamado Convenimiento del 14 de junio de 2001, tuvieron la virtualidad de extinguir la deuda a cargo de Arrocera Maracaibo , porque esa virtualidad extintiva, conforme a la ley colombiana, solo puede predicarse de la solución o pago efectivo, a términos de los artículos 1625, 1626, 1627 y concordantes del Código Civil, que como ya lo puso de presente el tribunal, resultan aplicables a los contratos mercantiles en virtud de lo previsto por el artículo 822 del Código de Comercio.

Bastan las consideraciones que anteceden para que el tribunal considere impróspero el medio exceptivo que aquí se ha estudiado. Así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Quinta excepción: inexistencia de la obligación por falta parcial de cobertura: Se fundamenta en que el 10 de enero de 2001 vencieron los créditos contenidos en las facturas números 1892514, 182523, 182553, 182567, 182580, 182584, 182588, 182589, 182596, 182635, 182632, 182625, 182737 y 182639 y en que al 10 de marzo del mismo año tales créditos permanecían vencidos, esto es en mora de 2 meses. Ello, según el excepcionante, determinó que en tal fecha se configurara una situación de agravamiento del estado del riesgo, lo cual determinaba que no se encontraran asegurados los créditos otorgados después de dicha fecha, de conformidad con el numeral 3º de la condición primera del contrato de seguro, según la cual el otorgamiento del crédito debe haberse producido con anterioridad a la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias específicas de agravación del riesgo pactadas en la condición décima primera de la póliza. Todo ello en conformidad con lo que dispone el artículo 1072 del Código de Comercio.

Para resolver sobre este medio de defensa, el tribunal considera:

Observa el tribunal, en primer término, que los hechos en que se sustenta este medio defensivo no constituyen, técnicamente, una verdadera excepción, pues además de que no están enderezados a enervar las pretensiones de la demanda formulada por las sociedades convocantes, no acreditan la extinción de una determinada obligación, como acontecería si se adujese el pago. Tampoco constituyen los hechos alegados motivos que impidan la existencia de la pretensión deducida por las actoras o tengan la virtualidad jurídica de modificarla.

Anota, además, que la factura número 1892514, con la cual se inicia la relación de créditos que indica como vencidos y a que se refiere el medio que se analiza, no aparece aportada al proceso, ni en original ni en fotocopia, lo cual impide al tribunal verificar la exactitud de la alegación del excepcionante.

Es de destacar, además, que como aparece ampliamente acreditado dentro del expediente y, en particular, según resulta de los documentos obrantes a folios 146 a 155 del cuaderno principal 1, S. tenía conocimiento, desde mucho antes del 10 de marzo de 2001, que existían varias facturas a cargo de Arrocera Maracaibo que registraban una mora superior a los dos (2) meses y algunas de ellas excedían los 100 días de mora.

Por otra parte, de conformidad con lo que dispone la condición undécima de las generales de la póliza 674 el agravamiento del riesgo opera respecto de facturas que se hubieren expedido con posterioridad al surgimiento de la circunstancia constitutiva de agravación, mas no en relación con las expedidas con anterioridad. Admitir lo contrario sería restarle cualquier utilidad práctica al contrato de seguro de crédito a la exportación instrumentado en la póliza 674, pues equivaldría a tanto como a decir que una vez registrada una mora superior a 2 meses en cualquiera de las facturas que ya hubiesen ingresado al seguro por hallarse dentro del cupo de crédito autorizado, el seguro dejaría de operar y el amparo contratado

condicionado a créditos que no hubieren sido pagados 6 meses después de la fecha de cada vencimiento no pagado- desparecería como por encanto, pues es obvio que para llegar a cumplir 6 meses impagado, necesariamente tuvo que cumplir, primero, los dos meses de mora. Y al revisar las facturas a que el excepcionante se refiere, con la excepción ya anotada de la número 1892514 que no se encontró dentro de las aportadas al proceso, el tribunal encuentra que todas ellas fueron expedidas en el mes de septiembre del año 2000, circunstancia que, por sí sola, pone de presente la inconducencia del medio defensivo alegado.

Por virtud de las consideraciones que anteceden, la excepción en estudio no está llamada a encontrar prosperidad, y así se decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Sexta excepción: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por falta de información de la agravación del estado del riesgo: Se hace consistir, al igual que la precedentemente analizada, en que el 10 de enero de 2001 vencieron las mismas 14 facturas que enumeró al plantear la excepción que acaba de estudiarse, y a 10 de marzo del propio año, tales créditos permanecían vencidos, esto es en mora de 2 meses. Ello configuró una agravación del estado del riesgo, definido como tal en la condición general décimo primera, y cuyo deber de información en los términos de la misma y del artículo 1060 del Código de Comercio fue incumplido dolosamente, al declararse desde el 29 de diciembre una situación exactamente contraria a la realidad, esto es, el pago de 109 facturas por valor de US$ 4,429,069.70, que no lo habían sido, con lo cual se produjo la terminación del contrato de conformidad con la cláusula citada y el artículo 1060 del Código de Comercio.

Para resolver sobre esta excepción, se considera:

Encuentra el tribunal que el argumento central sobre el cual aparece estructurada la defensa que se estudia está constituido por un supuesto obrar doloso en que habría incurrido la sociedad convocante respecto del deber de información de la agravación del estado del riesgo. Ese incumplimiento doloso habría dado lugar a la terminación del contrato de seguro de crédito a la exportación celebrado entre la convocante y la convocada excepcionante.

Así las cosas, a este medio defensivo resultan plenamente aplicables los desarrollos que en otro lugar de este laudo consagra el tribunal relativos al dolo y, particularmente, los concernientes a la carga probatoria que incumbe a quien lo invoca, en el sentido de acreditar plenamente las maniobras engañosas que imputa a su contraparte, así como la manifiesta intención de perjudicarlo que esta última habría tenido, prueba que a la entidad demandada y excepcionante correspondía aportar y no aportó.

De otra parte, es aquí también valedera la observación hecha precedentemente por el tribunal respecto de la inteligencia correcta que debe darse a la condición décima primera de las generales de la póliza 674 relativa a la agravación del estado del riesgo y las circunstancias específicas que según dicho contrato la determinan.

Bastan las precedentes consideraciones para que el tribunal halle impróspera la excepción que se estudia, y así lo decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Séptima excepción: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por incumplimiento de una garantía: S. a las dos excepciones previamente analizadas la quinta y la sexta- se hace consistir en que el 10 de enero de 2001 vencieron las mismas 14 facturas que enumera, y a 10 de marzo del propio año, tales créditos permanecían vencidos, esto es en mora de 2 meses. Ello configuró una agravación del estado del riesgo, definido como tal en la condición general décimo primera, y cuyo deber de información, que fue objeto de explícita garantía (numeral 2.1. de la condición general décimo segunda de la póliza) fue incumplido por ocultación dolosa y fraudulenta a S. , al declararse desde el 29 de diciembre una situación exactamente contraria, esto es, el pago de 109 facturas por valor de US$ 4,429,069.70, con lo cual se produjo la terminación del contrato de conformidad con la cláusula citada y el artículo 1061 del Código de Comercio.

Para decidir sobre esta excepción, el tribunal considera:

Fundada como se encuentra esta defensa en una supuesta actitud dolosa y fraudulenta en que habría incurrido la sociedad asegurada al haber declarado como pagadas unas facturas que no lo habían sido en realidad, a ella resulta en un todo aplicable lo dicho en otro lugar del presente laudo en relación con el dolo y, particularmente, lo referente a la carga probatoria que pesa sobre quien lo aduce o invoca, en el sentido de acreditar plenamente las maniobras engañosas, practicadas con la intención manifiesta de ocasionar un daño a S., prueba que como se ha dicho, no fue aportada al plenario por la aseguradora excepcionante.

En consecuencia, este medio defensivo no está llamado a encontrar prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

Octava excepción: inexistencia de la obligación por terminación del contrato por incumplimiento de una garantía: aparece formulada así: el 20 de abril de 2001 se refinanciaron las obligaciones contenidas en 14 facturas, por valor de US$ 507.330,20, mediante el libramiento y aceptación de 14 letras de cambio, con lo cual se infringió la garantía otorgada en el numeral 2.4 de la décima segunda de las condiciones generales de la póliza, en el sentido de abstenerse de realizar convenios con el deudor sin el consentimiento previo y escrito de la aseguradora y en caso de que esta lo autorizare, con la obligación de seguir sus instrucciones. Tal incumplimiento ocasionó la terminación del contrato de seguro de acuerdo con la citada cláusula y el artículo 1061 del Código de Comercio.

Para resolver sobre esta excepción, se considera:

Anota el tribunal que el excepcionante no demostró, como era su deber hacerlo, la refinanciación de obligaciones a que hace alusión, pues las copias del proceso ejecutivo que se adelantó ante los jueces de la República Bolivariana de Venezuela no reúnen los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil para ser tenidos como prueba en Colombia. Así, pues, faltando la prueba de la premisa mayor del silogismo sobre la cual aparece estructurada la conclusión, la lógica impone deducir que esta (el asegurado incumplió una garantía y, por ende, se configuró una causal de terminación del contrato de seguro), carece de soporte fáctico y probatorio y, por consiguiente, el medio exceptivo que se estudia no está llamado a prosperar. Así se decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Novena excepción: ausencia parcial de pérdida: Se sustenta diciendo que en el supuesto caso de que hubiere lugar a indemnización, la factura 185481 por valor de US$ 59.340, no produjo perjuicio alguno toda vez que había sido descontada con B. el 28 de marzo de 2001.

Para resolver sobre esta excepción, se considera:

Al folio 1375 del cuaderno principal 3 obra copia del anexo 3 a la póliza 924 (renovación de la número 674), documento del cual aparece que, evidentemente, la factura número 185481 a cargo de Arrocera Maracaibo por valor de US$ 59.340 fue descontada con B. y, habiéndolo sido, no pudo ser constitutiva de pérdida amparada bajo la póliza.

No obstante la anterior constatación, el medio exceptivo propuesto no tendrá incidencia alguna en la parte resolutiva, toda vez que la pretensión sexta principal de la demanda reformada presentada por las convocantes, única en la que se hace referencia a la factura 185481, no habrá de ser acogida por el tribunal, de conformidad con lo que al respecto se expone en otro lugar de este laudo.

Décima excepción: indebida cuantificación de la indemnización: para sustentar este medio de defensa el excepcionante expresa que en el supuesto de que hubiere lugar a indemnización, a esta habría que aplicar un deducible del 10% de la misma, de conformidad con lo que consta en la carátula de la póliza.

Al respecto y para resolver, se considera:

Asiste la razón, en este punto, al apoderado de la aseguradora convocada, porque, en efecto, en la carátula de la póliza mediante la cual se instrumentó el contrato de seguro de crédito a la exportación objeto de este proceso, distinguida con el número 674 del 26 de agosto de 1999, se estipuló un deducible del 10% y en la décima cuarta de las condiciones generales de la póliza, relativa a franquicia deducible y deducible , las partes pactaron respecto del deducible que el consignado en la carátula de la póliza, es el porcentaje que invariablemente se deduce de todo daño indemnizable , pacto lícito y vinculante para quienes lo acordaron. Por consiguiente, de la indemnización que se decrete por el tribunal en este laudo a favor de la parte convocante, habrá de deducirse el mencionado porcentaje.

Excepción genérica : el tribunal se pronuncia sobre esta mal denominada excepción , toda vez que el señor apoderado de la aseguradora demandada, en el escrito de reforma de la demanda, en el acápite intitulado a las excepciones expresa que además de las que se demuestren dentro del proceso me permito oponer a las pretensiones de la actora, las siguientes& .

Del examen atento del copioso material probatorio allegado al proceso, no encuentra configurado el tribunal ningún otro hecho que impida el nacimiento de la obligación cuya declaratoria pretende el actor o que tienda a modificarla o busque su extinción, de conformidad con la pauta trazada por el tribunal al comienzo de las consideraciones relativas al estudio de las excepciones de mérito propuestas por la aseguradora convocada. En tales condiciones, no puede el tribunal declarar probada la que considera mal llamada excepción genérica .

III. La demanda de reconvención y sus pretensiones

S. de Colombia S.A. propuso demanda de mutua petición para que se declarara:

A) Pretensiones.

" Que L.S., en su carácter de asegurado por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, renovada por el certificado 924, dolosamente reportó como pagadas facturas que no lo habían sido, ni a la fecha de las declaraciones, ni a junio de 2001 e indujo maliciosamente en error a S. en cuanto esta compañía (i) dio como asegurados los créditos descontados con B., instrumentados en treinta facturas cambiarias de compraventa, cuando en realidad no lo estaban; (ii) emitió, en ese entendimiento, los anexos 3, 4 y 5 en virtud de los cuales se hizo constar la designación hecha a B. como beneficiario de la indemnización del contrato de seguro, en relación con los créditos descontados, a sabiendas de que los mismos no se encontraban asegurados; y (iii) pagó sin causa para ello y en beneficio de L. S.A. una indemnización por valor de US$1.172.744 (destaca el tribunal);

" Que L.S., en su carácter de asegurado, por la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, renovada por el certificado 924, por su actuación de mala fe, tanto en la reclamación como en la comprobación del siniestro pagado por S.S. a Bancolex, en su beneficio, pierde el derecho a la indemnización por valor de US$1.172.744 de conformidad con el parágrafo 2º de la condición general décimo quinta y el artículo 1078 del Código de Comercio (negrillas del tribunal).

" Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a L.S. a reintegrar a S. de Colombia S.A. la suma de US$1.172.744 y a pagar sobre esta cantidad desde el 28 de noviembre del 2001 intereses a la tasa del 6% anual o, en todo caso, el equivalente de esta suma con sus intereses en moneda legal colombiano a la tasa representativa del mercado vigente el día del pago.

" Que se condene a L. S.A. a pagar los demás perjuicios que se demuestren en el proceso y las costas del mismo.

B) Fundamentos de hecho de la demanda de reconvención.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los hechos que se resumen a continuación:

El 26 de agosto de 1999 S. de Colombia S.A. emitió la póliza de seguro de crédito a la exportación 674, para la vigencia comprendida entre el 1º de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2000, tomada por L.S. como asegurado, la cual fue objeto del anexo expedido el 1º de agosto de 2000 que extendió la vigencia del mismo hasta el 16 de agosto de ese año, del certificado de renovación que amplió la vigencia hasta agosto de 2001 y del anexo expedido el 22 de septiembre de 2000 que incluyó como asegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A.

S.S. informó a L. S.A. el 25 de octubre de 2000 que, con cargo a la póliza, se había aprobado una renovación de un cupo a favor de A.M.S. por US $2.000.000, sin requisito de pagaré, a plazos de 90 días, con fecha inicial de vigencia del 1º de octubre de 2000 y fecha de vencimiento 31 de julio de 2001.

Mediante comunicación de S. suscrita el 29 de diciembre de 2000 se informó a L. S.A. que el cupo asignado a Arrocera Maracaibo se encontraba ocupado en su totalidad por las facturas allí relacionadas y que para efectos de emisión del anexo solicitado debería informarse el pago de ellas, tan pronto el mismo se realizare. En dicha comunicación se advirtió que si el beneficiario de tales facturas no fuere L. S.A. quien debería realizar la verificación por escrito del pago sería la entidad beneficiaria de las mismas. Las facturas cuyo pago se solicitó acreditar fueron 76 cuyo valor ascendía a la suma de US $3.325.127.

L. S.A. reportó pagos por valor de US $4.703.647.20 los días 29 de diciembre de 2000 y 16 de enero y 12 de febrero de 2001.

El 26 de febrero de 2001, S. en respuesta a la solicitud de establecer el cupo de A.M.S. para efectuar anexos sobre facturación del mes de diciembre manifestó que en relación con la facturación de la mencionada sociedad existía una suma declarada y pendiente de pago de US$2.292.030, que la facturación efectuada en el mes de diciembre ascendía a la suma de US$1.817.203 y que para efectos de descontar la facturación correspondiente al mes de diciembre, Arrocera Maracaibo debía cancelar la suma de US$4.109.233.

Los días 6 y 13 de marzo de 2001 fueron reportados pagos de facturas por valor de US $1.397.180.50.

El 16 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación irrevocable de B. como beneficiario de la indemnización del seguro en relación con 16 facturas por valor de US $617.344.30 y el 26 de marzo de ese mismo año S. emitió el anexo 3 en el cual se designó, de conformidad con lo solicitado a B. como beneficiario de la indemnización de los créditos correspondientes a las facturas relacionadas a excepción de una de ellas por valor de US $21.097.50.

El 26 de marzo (sic) S. expidió el anexo 4 a solicitud de L. S.A.

El 30 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación de B. como beneficiario de 12 facturas por valor de US$567.588.80, el 20 de abril de 2001 se informó respecto de 4 facturas más por valor de US $223.299 lo que dio lugar a la expedición del anexo 5 donde consta el amparo de los mencionados créditos con la salvedad de una factura por valor de US$21.719 que solo fue amparada por valor de US$7.316.

En operaciones de descuento con B. se descontaron 31 facturas cambiarias de compraventa por valor de US$ 1.373.037.60. El 30 de abril del mismo año se reportaron pagos de facturas por valor de US $309.120.

Mediante comunicación fechada el 4 de octubre de 2001, B. informó a S. que 30 facturas descontadas a L.S. a cargo de A.M.S. por valor de US$1.172.744.06, amparadas por la póliza 924, no habían sido canceladas, siniestro que fue pagado, lo que consta en documento suscrito por B. el 6 de diciembre de 2001.

El día 29 de diciembre de 2000 y durante los primeros 4 meses de 2001, L.S. reportó como pagadas 109 facturas por valor de US$4.429.069.70, las que no habían sido pagadas ni a la fecha de las declaraciones ni a junio de 2001.

El reporte de facturas como pagadas indujo en error a S. en cuanto dio como asegurados los créditos descontados con B., cuando en realidad no lo estaban y emitió, en ese entendimiento los anexos 3, 4 y 5 en virtud de los cuales se hizo constar la designación hecha a B. como beneficiario de la indemnización del contrato de seguro en relación con los créditos descontados, a sabiendas de que los mismos no se encontraban asegurados y pagó sin causa para ello y en beneficio de los asegurados una indemnización de US$1.172.744.

C. Reforma de la demanda de reconvención.

La demanda de reconvención fue reformada el 27 de noviembre de 2003 para incluir entre los hechos el que, con aplicación a la póliza 924, se emitió un anexo mediante el cual se hizo constar la inclusión como asegurado al Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A. habiéndose estipulado que los créditos concedidos por el patrimonio autónomo mencionado eran asegurados siempre y cuando se ajustaren a los términos de la póliza.

Fue adicionada, asimismo, para incluir como hecho que los días 5 y 7 de marzo de 2001 se informó a S. sobre la designación de B. como beneficiario de la indemnización en relación con facturas por valor de US $347.835 y US $183.125 respectivamente y que S. emitió los días 13 y 14 de marzo de 2001 los anexos 1 y 2 en los que designó como beneficiario a B. en relación con los mencionados créditos excluyéndose algunas de las facturas relacionadas.

También se incluyó como hecho que el siniestro pagado por valor de US$1.172.744 a más del menoscabo patrimonial por el mismo valor, produjo como consecuencia para S. S.A. una desviación relevante de la siniestralidad de la compañía en el año 2001 que determinó severas modificaciones en las condiciones de los contratos de reaseguro cuota parte para el año 2002 en cuanto a capacidad de suscripción y disminución del valor reconocido en los mismos de las comisiones de reaseguros, con lo cual se produjeron perjuicios a la reconviniente de más de US$448.812.80.

En cuanto a las pretensiones, fueron esas reformadas en el sentido de que se hacían extensivas al coasegurado Fiduciaria Colpatria S.A. en su carácter de propietaria fiduciaria de los bienes que conforman el fideicomiso Fiduciaria Colpatria L. III C.I. Yumbo S.A.

D. Contestación a la demanda de reconvención y su reforma.

El apoderado de las demandadas en reconvención se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos algunos de ellos, aclaró otros y expresó no constarle los demás. De otra parte, propuso como excepciones de mérito las que denominó como:

Inexistencia de mala fe por parte del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III.

Al respecto manifestó que la posición de L.S. en relación con la ejecución del contrato de seguro fue siempre ajustada a derecho y echa de menos que el demandante mencione que S. alcanzó a expedir un anexo 6 donde se hizo constar que se aseguraban otros créditos descontados con B. y que L. al enterarse de la grave situación de Arrocera Maracaibo reversó la operación e instó a B. a que le solicitara a S. la cancelación de este anexo.

S. conocía el estado del cupo del crédito de Arrocera Maracaibo al momento de expedir los anexos.

F. esta defensa en el hecho de que el conocimiento que tenía S. del estado de crédito de A.M.S. motivó que se estipularan las condiciones que constan en los mismos, la tercera de las cuales no se habría estipulado de no conocerse el estado del riesgo. Agregó que, si las informaciones suministradas entre los meses de diciembre del 2000 y febrero del 2001 hicieron incurrir en error a S., en el informe fechado el 23 de febrero de 2001 se dio información verídica y que, con base en tal informe, en memorando de 26 de febrero de 2001 elaborado por una funcionaria de S. se hace constar que se encontraban pendientes de pago facturas por más de cuatro millones de dólares. Si entre esta fecha, y la fecha de expedición de los anexos 3, 4 y 5 solo se reportaron pagos por un millón trescientos mil dólares, es evidente que en la fecha de expedición de los mismos S. era consciente de que había pendientes de pago más de dos millones de dólares, lo que denotaba que el cupo de crédito de Arrocera Maracaibo estaba copado. Por esta circunstancia, en las condiciones terceras de cada uno de los anexos se manifestó que no obstante lo estipulado en la condición general denominada operación de los cupos de crédito, los valores correspondientes a los créditos que a la fecha de su otorgamiento excedan el límite de crédito aprobado al comprador y respecto de los cuales exista por parte del asegurado una designación de beneficiario, quedarán preferentemente, en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito que no haya sido objeto de dicha designación, hasta la cifra máxima de cobertura aprobada por la compañía durante la vigencia del límite .

Sostiene el apoderado que la expedición de los anexos por parte de S. en la que constaba que se aseguraban los créditos respecto de los cuales se designó como beneficiario a B., no encontró origen en informe rendido por L. sino en la voluntad consciente de la compañía aseguradora de tener asegurados créditos específicos no obstante ellos excedieran el valor del cupo asignado al comprador respectivo.

D. Contestación de L.S.A. a la demanda de reconvención.

Corrido el correspondiente traslado el apoderado de L. S.A. el día 9 de octubre del 2003 contestó la demanda de reconvención oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos algunos negó otros y expresó no constarle los demás.

Y propuso las defensas y excepciones que denominó inexistencia de mala fe por parte de L. S.A. y S. conocía el estado del cupo de crédito de Arrocera Maracaibo al momento de expedir los anexos , las que fueron extensamente argumentadas.

E. Contestación de la demanda de reconvención reformada.

El mismo apoderado, en representación de L.S., el 4 de diciembre del 2003 se refirió a las pretensiones reiterando lo expresado en la contestación a la demanda de reconvención y, en cuanto a los hechos adicionados, manifestó ser cierto uno de ellos, no constarle otro y atenerse al contenido de los documentos mencionados en el libelo.

En cuanto a excepciones, reiteró las de mérito propuestas en la contestación de la demanda de reconvención.

F. Contestación integral de la demanda reformada.

El apoderado de la parte convocada, el 5 de diciembre del 2003, contestó la demanda formulando anotaciones que denominó al contenido y alcance general de la reforma de la demanda y a la posición asumida por la actora y propuso similares excepciones a las contenidas en su escrito presentado el 15 de septiembre.

IV. Consideraciones del tribunal relativas a la demanda de reconvención formulada por S.

Naturaleza de la acción ejercida por la demandada reconviniente.

Para el tribunal, las pretensiones formuladas por S. en su demanda reconvencional no es una acción en responsabilidad contractual, porque esta acción no es concedida por la ley sino al acreedor de una obligación nacida de contrato para que le sea reparado el daño que le causa el incumplimiento del deudor. Esa acción, la de responsabilidad proveniente de contrato incumplido, no la tiene, pues, sino el acreedor contra el deudor y no este contra aquel.

Por consiguiente, la acción que mediante la demanda de reconvención ejerce S. contra L. y el patrimonio autónomo, no puede ser sino una acción en responsabilidad extracontractual, esto es, una acción que persigue la reparación del daño que dice haber sufrido el reconviniente por el hecho intencional o culposo de otra persona, acción concedida a la víctima por el título 34 del libro cuarto del Código Civil, como tantas veces lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencias de las cuales son ejemplo, entre muchas otras, las que líneas atrás quedaron citadas en este laudo.

Del dolo imputado a las convocantes.

Como la demanda de reconvención se centra sobre imputaciones a las sociedades convocantes en el sentido de que ellas obraron dolosamente e indujeron a la aseguradora a expedir anexos a la póliza, lo que no hubiera hecho si no hubiese sido llevada a error mediante la información de facturas pagadas sin que en la realidad lo hubieran sido, el tribunal cree conveniente examinar, así sea someramente, la figura del dolo invocado.

El dolo, figura de estirpe netamente civilista, está consagrado en el Código Civil tanto como vicio del consentimiento (arts. 1515 y 1516) que debe concurrir, entonces, en el momento de la celebración de un acto o declaración de voluntad, y como conducta impropia en que puede incurrir uno de los contratantes durante la ejecución del contrato (dolo de ejecución).

El que en este proceso imputa el procurador judicial de la aseguradora convocada y demandante en reconvención a las sociedades convocantes-demandadas no es, ciertamente, el dolo que constituye vicio del consentimiento de que tratan los mencionados artículos 1515 y 1516. Se está en presencia, en opinión del tribunal, de la segunda de las especies de dolo atrás citadas, la cual se encuentra estrechamente vinculada al concepto de mala fe, que es la conducta diametralmente opuesta a la que se debe observar en la celebración y ejecución de los contratos, sean ellos civiles o mercantiles (arts. 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio). Así lo evidencian los planteamientos contenidos no solo en las excepciones de mérito formuladas por S. sino en los escritos contentivos de la demanda de reconvención y su reforma.

La distinción a que antes se hizo referencia no es óbice para que pueda enunciarse un concepto unívoco del dolo, concepto que viene dado por el artículo 63 del Código Civil, norma que forma parte del capítulo V del título preliminar del código, relativo a las Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes , artículo que en su inciso final dispone que el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro , precepto que se ve complementado por el mencionado artículo 1516 de la misma obra, conforme al cual El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse .

De los elementos que brindan los artículos 63 y 1516 del Código Civil, es fácil colegir que para que el dolo pueda entenderse configurado, se requiere que quien lo imputa al obrar de su contraparte está obligado a demostrar la concurrencia de las siguientes condiciones o requisitos: (i) que se actuó con el propósito deliberado de causar un daño, esto es, que se obró a sabiendas, lo cual lo distingue de la simple negligencia o culpa; (ii) que se trate de una conducta reprensible, esto es, que el derecho la sancione, deslegitimándola; (iii) que el dolo sea determinante del acto. Por eso, el artículo 1515 del Código Civil preceptúa que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando, fuera de ser obra de una de las partes, además aparece que sin él no hubiera contratado la parte que lo sufre, lo que conduce al cuarto requisito, esto es, (iv) que el dolo ha de hallarse como expresa E.R. en sus Conferencias de Obligaciones , pág. 184- dentro del círculo contractual y que el artículo 1515 caracteriza diciendo que el dolo ha de ser obra de una de las partes . Y, por último, (v) que quien alegue o invoque el dolo, está en la obligación de acreditarlo, salvo en aquellos contados eventos en que la ley establece la presunción de dolo, según se desprende de la previsión contenida en el artículo 1516 del Código Civil.

La exigencia de que quien alegue el dolo debe probarlo, es mera consecuencia de dos principios fundamentales, a saber: de una parte, aquel que enseña que el derecho encuentra su fundamento, su razón de ser, sobre la presunción de la buena fe con que obran las personas en el tráfico jurídico, presunción que ha sido llevada, incluso, a la Carta Política colombiana como aparece en su artículo 83; y de otra, como ya ha sido puesto de presente por el tribunal a propósito de lo dispuesto por el artículo 1757 del Código Civil, según el cual Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta , norma de carácter sustancial que recoge el viejo principio, enunciado ya en el derecho romano, conforme al cual la carga de la prueba incumbe al actor; el demandado que excepciona se convierte en actor para efectos de asumir la carga de probar el bien fundado de sus excepciones.

Así las cosas, correspondía a la aseguradora convocada, tanto como excepcionante frente a las pretensiones de las convocantes, como en calidad de actora de la demanda de reconvención que promovió dentro del presente proceso, aportar la prueba de todos y cada uno de los elementos constitutivos del dolo que imputó a las demandantes. Más revisado detenidamente el acervo probatorio que se allegó al proceso, no encuentra el tribunal que S. haya demostrado todos y cada uno de los mencionados elementos. Por el contrario, para el tribunal está claramente acreditado que los errores en que las convocantes incurrieron en varias oportunidades al reportar, como pagadas por Arrocera Maracaibo facturas que realmente no lo habían sido, no solo fueron corregidos de manera espontánea por L.S. cuando envió a S., el 22 de febrero de 2001 la relación de despachos y pagos desde la iniciación de la vigencia de la póliza 674, sino que la propia aseguradora convocada, en la comunicación número 390-002, dirigida por la doctora D.A.C. al señor A.A.G., a la sazón representante legal de L.S. , mediante la cual objetó la reclamación formulada por dicha sociedad, reconoció en forma clara la buena fe con que actuó L.S. en sus relación contractual asegurativa con S., y en particular, al haber optado por revertir la operación de descuento de facturas a cargo de Arrocera Maracaibo

celebrada con B., que dio lugar a la expedición, por parte de S., el 9 de mayo de 2001, del anexo 6 de designación de B. como beneficiario.

Tampoco aparece acreditado dentro del proceso que los anexos de designación de beneficiario en favor de B. y del Banco Colpatria Cayman, que S. expidió a solicitud de L. S.A. por intermedio de la Fiduciaria Colpatria como representante del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III hubiese sido obtenida mediante la utilización de maniobras premeditadas, encaminadas a ocasionar un daño a la compañía aseguradora aquí demandada. Por el contrario, considera el tribunal que tal conducta fue en un todo lícita y transparente, como quiera que obedeció a la aplicación práctica de las cláusulas del contrato de seguro que hizo S. con la aprobación de L.S. , de conformidad con lo que previene el inciso final del artículo 1622 del Código Civil. Así lo demuestra, sin asomo de duda, el clausulado de los anexos 3, 4 y 5 expedidos por S. con fechas 26 de marzo, 3 de abril y 25 de abril de 2001 y muy particularmente lo expuesto en las condición tercera de cada uno de dichos anexos, relativa a la Operación de los cupos de crédito donde claramente se dijo que:

No obstante lo estipulado en la condición general denominada operación de los cupos de crédito, los valores correspondientes a los créditos que a la fecha de su otorgamiento excedan el límite de crédito aprobado al comprador y respecto de los cuales exista por parte del asegurado una designación de beneficiario, quedarán preferencialmente, en orden cronológico y en sustitución de cualquier otro crédito que no haya sido objeto de dicha designación, hasta la cifra máxima de cobertura aprobada por la compañía durante la vigencia del límite (las sublíneas no son del texto).

Resulta, entonces, nítido en opinión del tribunal- que el tope máximo o límite del crédito que se contemplaba en la póliza para Arrocera Maracaibo

podía ser excedido si el asegurado o asegurados (L. y el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III) designaban específicamente un beneficiario, como lo hicieron con los créditos descontados con B. y el Banco Colpatria Cayman. En ese evento, los créditos respectivos quedaron asegurados en forma preferencial y en orden cronológico, en reemplazo o en sustitución de cualquier otro crédito que no hubiese sido objeto de la mencionada designación, siempre hasta el máximo de cobertura que la aseguradora hubiese aprobado durante la vigencia del respectivo límite, límite que en el caso de la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 se mantuvo en todo momento en la suma de dos millones de dólares.

Ahora bien: cree pertinente observar el tribunal que el hecho de que S. o su procurador judicial no compartan esa interpretación del contrato de seguro y, particularmente, la de los alcances de los mencionados anexos, porque considera que es otro el sentido del contrato y sus anexos, no puede significar que la interpretación contraria hecha por las sociedades convocantes y que el tribunal encuentra aceptable, implique, en modo alguno, que exista dolo, mala fe y maniobras engañosas por parte de las aseguradas. Imputaciones de ese tenor y gravedad revisten máxima trascendencia por las implicaciones que conllevan en relación con el buen nombre de las entidades y personas a quienes se les endilgan y requieren, por tanto, de prueba plenamente convincente.

Las consideraciones que anteceden bastan, a juicio del tribunal, para desechar todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención que, dentro del presente proceso, formuló S. en contra de L. S.A. y el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III. Así se decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Respecto de las excepciones propuestas por L. S.A. y el Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, no revisten la calidad estricta de excepciones, de conformidad con el criterio sentado por el tribunal en otro aparte del presente laudo, cuando analizó las excepciones de mérito propuestas por S. contra las pretensiones deducidas por la parte convocante. Ellas, si acaso, constituyen meras defensas u oposiciones enderezadas a demostrar la sinrazón de los argumentos esgrimidos por S.. De todas maneras, y como quedó ya expresado en otro lugar de este laudo, el tribunal, después de examinar el proceso de reclamación del siniestro y la objeción planteada por la aseguradora demandada y reconviniente, no ha encontrado que L. S.A. haya obrado de mala fe.

V.R.

De todas las consideraciones hasta ahora expuestas, el tribunal, encuentra debidamente acreditados -en su gran mayoría- los hechos y argumentos que sirven de fundamento a las pretensiones de las sociedades convocantes. Así mismo, halla desprovistos de valor de convicción los argumentos y defensas aducidos por la aseguradora convocada en sus escritos de contestación a la demanda reformada y de demanda de mutua petición. Habrán de prosperar, en consecuencia, las pretensiones de la demanda reformada, con las salvedades que seguidamente se indican. No prosperará lo pedido por S. en su demanda de mutua petición.

El tribunal no accederá a lo deprecado en las pretensiones quinta y sexta principales, de la demanda reformada de las sociedades convocantes por las siguientes breves razones:

1. En cuanto hace a la pretensión quinta principal, porque considera que su despacho favorable en nada guarda relación con el objeto principal del litigio y en nada lo afecta; y porque, en segundo término, el tribunal no encuentra acreditado dentro del proceso que hayan sido o no pagadas por su deudor a favor de las convocantes, que es justamente lo que la declaración pretendida busca: que tales facturas tienen más de 6 meses de vencidas sin que su valor haya sido pagado a L. ni al Patrimonio autónomo;

2. Por lo que respecta a lo deprecado en la pretensión sexta principal, tampoco encuentra el tribunal que se hayan demostrado los supuestos fácticos en que se fundamenta lo allí impetrado y, en particular, las circunstancias en que las más de ciento cincuenta facturas que la pretensión enumera, hayan configurado el siniestro cuyo riesgo amparaba la póliza de seguro de crédito a la exportación 674 expedida por S. . Tampoco la hallará la excepción propuesta por S. enderezada a que se reconozca la ausencia parcial de pérdida y que hace consistir en que la factura 185481 por valor de US$ 59.340, - que es una de las expresamente mencionadas en la pretensión sexta principal- no produjo perjuicio alguno pues ella fue descontada por B..

Tampoco hallará prosperidad la pretensión undécima principal, porque el tribunal encuentra que la parte convocante no demostró, como le correspondía hacerlo, los extremos fácticos en que fundamentó esta pretensión.

Sobra decir, pues ello es obvio, que no serán objeto de pronunciamiento las pretensiones formuladas en forma subsidiaria, cuando quiera que el tribunal encuentre próspera la respectiva pretensión principal.

VI. De las costas y agencias en derecho

Para efectos de la liquidación de costas y agencias en derecho, el tribunal tiene en cuenta lo siguiente:

Costas.

Mediante auto 4, proferido el 3 de septiembre de 2003, se establecieron los honorarios y gastos del proceso en relación con la demanda presentada por la sociedad L. S.A. contra S.S.A. de Crédito y del Comercio Exterior . Posteriormente, el 25 de septiembre del propio año (auto 6) y con ocasión de la demanda de reconvención instaurada por la segunda contra la primera, se reajustaron los honorarios de los árbitros y del secretario. Todo ello, sumado a los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y otros gastos inicialmente fijados, totalizó la suma de $ 295,000,000, suma esta que fue cubierta por las partes.

En el curso del proceso se practicaron dos dictámenes periciales, cuyo costo fue asumido por las partes de la siguiente manera:

El tribunal decretó como honorarios por el peritazgo Contable a favor del perito L.M.G.R., la suma de $20 000.000, la cual fue pagada por la parte convocante, peticionaria de la prueba; y como honorarios por el peritazgo técnico a favor del perito doctor J.M.H., la suma de $10 000.000, que fue pagada por la parte convocada, peticionaria de la prueba.

El anticipo de gastos para la elaboración del dictamen pericial contable, ascendió a la cantidad de $ 4,000,000, pagados en su totalidad por la parte convocante. No hubo anticipo de gastos para la rendición del dictamen pericial a cargo del doctor M.H..

En total, los honorarios de los árbitros y el secretario, los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y otros, honorarios de peritos, gastos para la elaboración de los dictámenes ascendieron a $ 329´000.000, de los cuales las convocantes sufragaron $ 171,500,000 y S. $ 157,500,000.

En consideración a que las decisiones que habrá de adoptar el tribunal en la parte resolutiva respecto de la demanda de las convocantes contra S. favorecen casi íntegramente, tanto desde el punto de vista de las consideraciones jurídicas como de las consecuencias económicas, la posición esgrimida por las convocantes, salvo un medio exceptivo de pequeña importancia desde el punto de vista de sus consecuencias económicas puesto que solo reconoce el deducible pactado en la póliza en proporción del 10% de la indemnización, y en consideración, además, de que respecto de la demanda de reconvención formulada por S. contra L.S. y la Fiduciaria Colpatria S.A. no se encontrará próspera ninguna de sus pretensiones, el tribunal condenará a S.S.A. de Crédito y del Comercio Exterior a asumir el noventa por ciento (90%) de las costas totales del proceso, que ascienden a la suma de $ 296,100,000, por lo que habiendo ya sufragado $ 157,500,000, le corresponde restituirle a las sociedades convocantes la suma de $ 138,600,000.

En consecuencia, S. deberá pagar a las sociedades convocantes la suma de ciento treinta y ocho millones seiscientos mil pesos ($ 138,600,000) por concepto de costas del presente proceso arbitral, en proporciones iguales, esto es, el cincuenta por ciento (50%) para cada una de las sociedades demandantes.

En relación con los pagos para la partida denominada Otros Gastos , una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o deberán ser cancelados por S..

Agencias en derecho.

Por las mismas razones expuestas en cuanto a las costas del proceso, el tribunal fija, por concepto de agencias en derecho, el equivalente al noventa por ciento (90%) de los honorarios de un árbitro en el presente proceso, es decir, la suma de setenta y dos millones de pesos ($ 72 000.000), a cargo de S. y a favor de las sociedades convocantes, en la proporción ya indicada del cincuenta por ciento (50%) para cada una de estas.

VII. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones expuestas, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre las sociedades L. S.A. y Fiduciaria Colpatria S.A. , personera del Patrimonio Autónomo Fiduciaria Colpatria L. III, de una parte, y de la otra la sociedad S.S.A. de Crédito y del Comercio Exterior , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE: