Sentencia nº 2500023270002008-00287- 01 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La FUNDACIÓN SOCIAL por medio de apoderada judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de los sig de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 18 de Marzo de 2010 - Jurisprudencia - VLEX 355935162

Sentencia nº 2500023270002008-00287- 01 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La FUNDACIÓN SOCIAL por medio de apoderada judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de los sig de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 18 de Marzo de 2010

Número de sentencia2500023270002008-00287- 01 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La FUNDACIÓN SOCIAL por medio de apoderada judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de los sig
Número de expediente2500023270002008-00287- 01 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La FUNDACIÓN SOCIAL por medio de apoderada judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de los sig
Fecha18 Marzo 2010
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

SUB SECCION B

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. B.M. Q.

DEMANDANTE: FUNDACIÓN SOCIAL

EXPEDIENTE:

2500023270002008-00287- 01

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La FUNDACIÓN SOCIAL por medio de apoderada judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente:

PRIMERO

La nulidad de los siguientes actos administrativos:

3.1. La Resolución No. 402 DDI 059855 de Junio 25 de 2007, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá D.C. por medio de la cual impuso sanción a mi representada por valor de $645.137.000.oo respecto del período Mayo-Junio de 2002 y $23.127.000.oo por el período Julio-Agosto de 2002 como consecuencia de la no presentación de las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Aviso y Tableros de los citados períodos.

3.2. Resolución No. DDI 039118 de Julio 23 de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la resolución citada en el numeral anterior y con la cual se agotó la vía gubernativa. Esta resolución fue notificada personalmente el 4 de Agosto de 2008.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaración de nulidad de los mencionados actos administrativos, respetuosamente solicito a título de restablecimiento del derecho, declarar sin efecto alguno las sanciones impuestas a la Fundación Social por valor de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($675.137.000.oo), por no declarar el impuesto de Industria y Comercio del Bimestre 3° de 2002 y VEINTITRÉS MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.127.000.OO), por no declarar el impuesto de Industria y Comercio del Bimestre 4° de 2002.

ANTECEDENTES

Se exponen en la demanda los siguientes:

La Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá a través del Auto No. 2006EE274928 de noviembre 20 de 2006 inició la verificación de la determinación del Impuesto de Industria y Comercio a cargo de la Fundación Social correspondiente a los bimestres 1° a 6° de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 1° a 4° de 2006.

El día 9 de mayo de 2007 se profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2007EE83652 en contra de la demandante por los bimestres 3° y 4° del año 2002.

La actora dio respuesta oportuna al requerimiento manifestando que no era sujeto pasivo del impuesto.

El 25 de junio de 2007 la Secretaría de Hacienda profirió la Resolución Sanción No. 402DDI059855 por no declarar en los bimestres 3° y 4° del año 2002.

La Fundación Social interpuso recurso de reconsideración en contra de la anterior decisión el cual fue resuelto mediante el Acto No. DDI039118 2008EE-201207 de julio 23 de 2008 que confirmó en todas sus partes la decisión impugnada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora considera transgredidos los artículos 29 de la Constitución Política, 716 del Estatuto Tributario Nacional, 39 (literal c), 34 y parágrafos 1° y 2° del artículo 35 del Decreto Distrital 352 de 2002, 54 del Decreto 807 de 1997. Sustenta el concepto de violación en los cargos que se resumen a continuación.

Advierte que al tenor de los artículos 29 de la C.P. y 54 del Decreto 807 de 1993 la Administración debe proferir pliego de cargos previamente a imponer una sanción, so pena de vulnerarse el debido proceso, lo cual implica que los actos mediante los cuales se impone la sanción quedan viciados de nulidad de conformidad con el numeral 6° del artículo 730 del E.T.N.

Indica que según lo establece el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 las entidades de beneficencia no son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio.

Elucida que la doctrina ha definido a las entidades de beneficencia como organizaciones creadas para ayudar a las personas que por su insuficiencia económica no pueden satisfacer sus necesidades básicas .

Dice que el entendimiento de beneficencia como caridad pública; es decir, como una actividad de auxilio o prestación de servicios asistenciales para el bienestar público que ha acogido la Secretaría de Hacienda Distrital, recoge una forma de actividad de beneficencia asistencialista, pero no abarca completamente dicha noción, y consecuentemente, no puede entenderse limitada a la misma .

Dice que ante la ausencia de este requisito en el presente caso, resulta evidente que se vulneró el debido proceso.

Explica que el problema básico de la pobreza en las sociedades ha tenido diferentes tratamientos a lo largo de la historia los cuales se pueden sintetizar así, la pobreza como carencia y como exclusión.

Afirma que entidades de beneficencia como la Fundación Social cumplen un papel central en contribuir a generar las condiciones para acceder a los bienes sociales básicos a través del fortalecimiento de factores como los capitales financieros, institucionales, sociales y humanos.

Aclara que la Fundación Social es una entidad de carácter civil sin ánimo de lucro, está sujeta a la inspección y vigilancia de la Alcaldía Mayor de Bogotá y pertenece al régimen tributario especial previsto en el artículo 19 del E.T.N.

Pone de presente que los excedentes que se generan en la Fundación no se reparten a terceros, sino que se reinvierten en la realización de los actos necesarios para la obra social que ésta cumple.

Resalta que la Fundación Social se enmarca dentro del concepto de entidad de beneficencia por cuanto su objeto es el de hacer el bien mediante las actividades que realiza encaminadas a superar las causas estructurales de la pobreza mediante la formación, capacitación de la comunidad y la generación de condiciones adecuadas para la satisfacción de las necesidades básicas de las poblaciones pobres y excluidas, y así lo ha hecho desde su creación en 1.911 .

Destaca que con base en lo anterior la demandante no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y por ello, no está en la obligación de declarar el impuesto.

Anota que en el certificado de existencia y representación de la fundación se transcribe el objeto de ésta y se enuncian las actividades previstas como medios para el logro de su objeto las cuales no se pueden confundir con el objeto principal de la entidad.

Señala que la accionante realiza actos de comercio, como consecuencia de su misión, al promover la creación y gestión de empresas que atienden sectores populares, al tiempo que espera obtener de aquéllas los recursos necesarios para atender integralmente la obra que desarrolla a través de los proyectos sociales directos bajo el modelo de Desarrollo Integral Local; es decir, a criterio de la Fundación, ésta no realiza alguna actividad comercial, sino actos de comercio necesarios para su autosostenibilidad.

Expresa que se vulnera el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 porque la fundación no se enmarca dentro de las entidades a las que se refiere el literal c) ibídem y en ese sentido, no se enmarca en el presupuesto de la norma invocada por la Administración.

En gracia de discusión; es decir, en el evento en que se llegaré a considerar que a la fundación social sí le resulta aplicable el referido canon, pregona que los actos demandados incorporan dentro de la base para imponer la sanción actividades de servicios que no se encuentran gravadas por cuanto el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, solamente hizo referencia a actividades industriales o comerciales, dejando por fuera la referencia a actividades de servicios.

Inquiere que existe un claro error en la cuantificación de la sanción, ya que la base gravable para imponer la sanción incluyó conceptos como arrendamientos que corresponden a actividades de servicios expresamente excluidos por el referido artículo 39 del E.T.D.

Estima que lo dividendos tampoco corresponden a la noción de actividad de comercio, así como la venta de inversiones y que la diferencia en cambio es sólo el reconocimiento de un hecho económico por el sistema de causación.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

A través de su escrito de contestación, la Secretaría de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Indica que en cuanto a la gravabilidad del ajuste integral por inflación debe tenerse en cuenta que la fundación desarrolla en la jurisdicción del Distrito Capital las actividades relacionadas como mercantiles previstas en el artículo 20 del C.Cio, de las cuales percibió ingresos.

Expone que son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho, que realicen el hecho generador consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito.

Anota que la finalidad del legislador al crear el Impuesto de Industria y Comercio, fue la de gravar a los sujetos que realizan una de las actividades de las contempladas en la ley creadora del tributo, por consiguiente, debemos tener en cuenta que para que los ingresos estén gravados deberá existir una relación de causalidad entre su percepción y el gravamen mismo; la cual entenderemos existe cuando los percibidos son producto o consecuencia de la realización del hecho generador; constituyéndose ese hecho en la causa única de la relación tributaria.

Elucida que antes de expedir la liquidación oficial de aforo, la Administración debe emplazar a los contribuyentes incumplidos con el fin de que en el término de 1 mes cumplan con su deber omitido y agotado ese procedimiento la Administración puede dentro de los 5...

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