Sentencia nº 250002327000200900039-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 9 de Febrero de 2011
| Número de sentencia | 250002327000200900039-01 |
| Número de expediente | 250002327000200900039-01 |
| Fecha | 09 Febrero 2011 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION CUARTA
SUBSECCION A
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011)
Magistrada Ponente: D.S.J.C. BASTO
Expediente No. : 250002327000200900039-01
Demandante
: BANCO DAVIVIENDA S.A.
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS
El BANCO DAVIVIENDA S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de las Liquidaciones de Revisión Nos. 500050 y 500051 de 5 de marzo de 2008, 500071 de 8 de abril de 2008, y 500077 de 11 de abril de 2008, y las Resoluciones Nos. 622-500.140 y 622-500.141 de 14 de octubre de 2008, 622-500.148 y 622-500.149 de 29 de octubre de 2008, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C, mediante las cuales modificó las declaraciones del Gravamen a los Movimientos Financieros correspondientes a las semanas Nos. 32, 33, 46 y 49 del año 2005.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que están en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente, correspondientes a los periodos antes señalados, y se condene a la parte demandada el pago de las agencias en derecho.
El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:
El Banco Davivenda S.A., presentó oportunamente las siguientes liquidaciones privadas correspondientes al impuesto al gravamen a los movimientos financieros (GMF):
Declaración
Privada
No. Fecha Presentación Semanas Año 2005 Valor Declarado
Y Pagado
2717 17-agosto-2005 32 (06 al 12 de agosto) $1.669.361.000
2775 23-agosto-2005 33 (13 al 19 de agosto) $1.575.384.000
3685 22-noviembre-2005 46 (12 al 18 de
noviembre) $1.634.453.000
3865 13-diciembre-2005 49 (3 al 9 de diciembre) $2.387.272.000
La División de Fiscalización Tributaria, Grupo Financiero de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió los requerimientos especiales que se relacionan a continuación, mediante los cuales propuso modificar las liquidaciones privadas, así como la imposición de la sanción por inexactitud:
Requerimiento Especial No. Fecha Semanas Año 2005 Impuesto Sanción
50180 02-agosto-2007 32 (06 al 12 de agosto) $50.676.000 $81.082.000
50181 02-agosto-2007 33 (13 al 19 de agosto) $25.895.000 $41.432.000
50199 14-septiembre-2007 46 (12 al 18 de noviembre) $43.939.000 $70.302.000
50231 20-noviembre-2007 49 (3 al 9 de diciembre) $72.974.000 $116.758.000
Informa que presentó respuesta a los citados requerimientos, oponiéndose a las pretensiones de la Administración.
La Agencia Fiscal, expidió las liquidaciones oficiales de revisión que se relacionan a continuación:
Liquidación Oficial de Revisión No. Fecha Semanas Año 2005
500050 5 de marzo de 2008 32 (06 al 12 de agosto)
500051 5 de marzo de 2008 33 (13 al 19 de agosto)
500071 8 de abril de 2008 46 (12 al 18 de noviembre)
500077 11 de abril de 2008 49 (03 al 09 de diciembre)
Manifiesta que contra las citadas liquidaciones, interpuso recurso de reconsideración, en el que insistió en las razones por las cuales era improcedente el aumento del impuesto y la imposición de la sanción por inexactitud.
La División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante las resoluciones que se relacionan a continuación, confirmó en todas sus partes las liquidaciones oficiales de revisión recurridas:
Resolución No. Fecha Semanas Año 2005
622-500.140 14-octubre-2008 32 (06 al 12 de agosto)
622-500.141 14-octubre-2008 33 (13 al 19 de agosto)
622-500.148 29-octubre-2008 46 (12 al 18 de noviembre)
622-500.149 29-octubre-2008 49 (03 al 09 de diciembre)
Indica que el gravamen a los movimientos financieros (GMF) y las sanciones por inexactitud establecidos para las semanas 32, 33, 46 y 49 del año 2005, ascienden a los siguientes valores según esta discriminación:
Semanas Año
2005 Liquidación Privada Liquidación Oficial de Revisión Diferencia Mayor Valor Impuesto Sanción de Inexactitud
32 $ 1.669.361.000 $ 1.720.035.000 $
50.674.000 $
81.078.000
33 $ 1.575.384.000 $ 1.601.279.000 $
25.895.000 $
41.432.000
46 $ 1.634.453.000 $ 1.678.392.000 $
43.939.000 $
70.302.000
49 $ 2.387.272.000 $ 2.460.246.000 $
72.974.000 $ 116.758.000
Totales $ 7.266.470.000 $ 7.459.952.000 $ 193.482.000 $ 309.570.000
Los actos administrativos contenidos en las resoluciones que agotaron la vía gubernativa, fueron notificados personalmente en las siguientes fechas:
Resolución No. Fecha Semanas Año 2005 Fecha Notificación
622-500.140 14-octubre-2008 32 (06 al 12 de agosto) 24-octubre-2008
622-500.141 14-octubre-2008 33 (13 al 19 de agosto) 24-octubre-2008
622-500.148 29-octubre-2008 46 (12 al 18 de noviembre) 07-noviembre-2008
622-500.149 29-octubre-2008 49 (03 al 09 de diciembre) 07-noviembre-2008
Cita como disposiciones violadas los artículos 647 y 871 del Estatuto Tributario.
Concreta el concepto de la violación así:
A.- No causación del GMF
Indica que conforme al artículo 871 del Estatuto Tributario, los hechos gravados con el GMF están constituidos por:
La realización de transacciones financieras mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República.
Los giros de cheques de gerencia.
El traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas entre diferentes copropietarios de los mismos, así como el retiro de esos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente.
La disposición de recursos a través de los denominados contratos o convenios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con sus clientes en los cuales no exista disposición de recursos de una cuenta corriente.
Los débitos que se efectúen a cuentas contables o de otro género diferentes de las corrientes, o de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero.
Los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como saldos positivos de tarjetas de crédito.
Las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante el abono en cuenta.
Expresa que al analizar los casos anteriores, se deduce que ninguno de ellos corresponde al sobregiro. Para el efecto explica:
Como el sobregiro se refiere a cuentas corrientes, la disposición de recursos en cuentas de ahorros y en las cuentas de depósito en el Banco de la República no tienen relación con los sobregiros. Cuando se trata de la disposición de recursos en cuentas corrientes, la norma legal exige que los recursos de los que se disponga hayan sido "depositados en cuenta corriente", lo cual no se presenta en el sobregiro, pues precisamente la esencia de esta figura consiste en pagar una cantidad por parte del Banco que no ha sido previamente depositada en una cuenta corriente. Al efecto, el Banco carga la cuenta corriente con el valor del sobregiro y la cuenta queda en rojo.
Como el sobregiro supone la expedición de un cheque por parte del cliente contra su cuenta corriente, es evidente que no se configura el hecho consistente en el giro del cheque de gerencia ya que en este caso el cheque lo gira el banco y en el sobregiro lo hace el titular de la cuenta.
Tampoco se configura, en el caso del sobregiro, el traslado o cesión de derechos sobre carteras colectivas ni tampoco el retiro de tales derechos por el beneficiario.
El hecho consistente en la utilización de los llamados contratos o convenios de recaudo, tampoco corresponde al caso de los sobregiros; además, el hecho gravado en el inciso 5°, supone que no exista disposición de recursos de una cuenta corriente, a tiempo que el giro contra una cuenta corriente constituye la esencia de la operación de sobregiro.
Tampoco se configura el hecho del débito de una cuenta diferente de la cuenta corriente, ya que la esencia del sobregiro es el débito en la cuenta corriente.
Tampoco se presenta el hecho consistente en el débito sobre saldos positivos de tarjetas de crédito, pues el sobregiro tiene lugar dentro de las operaciones de las cuentas corrientes y no dentro de las operaciones relativas a tarjetas de crédito.
Tampoco se configura el hecho consistente en la cancelación de un depósito a término mediante abono en cuenta, pues la operación de sobregiro ocurre con respecto a una cuenta corriente y no con respecto a un depósito a término.
Informa que en las liquidaciones oficiales de revisión, se dice que la Ley 788 de 2002, replanteó el hecho generador para incluir operaciones que no estaban cubiertas en la legislación previa, amplió los sujetos pasivos, los agentes retenedores y modificó el parágrafo 871 (sic) del Estatuto Tributario, para desplazar el núcleo de la definición de lo que para efectos del gravamen debía considerarse como transacción financiera.
Expresa que lo afirmado por la DIAN no es cierto, por cuanto la "transacción financiera" por sí misma no es el núcleo esencial del hecho gravado, ya que la norma dice que "el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes", con lo cual se hace énfasis en que una transacción financiera, que no implique la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes, no constituye un hecho generador del GMF.
Efectúa una comparación entre el artículo 45 de la Ley 788 de 2002 y el artículo 1° de la Ley 633 de 2000, para concluir que la modificación consistió en adicionar la cláusula final, que definió como hechos gravados los débitos sobre saldos positivos de tarjetas de crédito y la cancelación de depósitos a término mediante abono en cuenta.
Cita el Concepto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba