Sentencia nº 11001331043200900175-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 24 de Agosto de 2011
| Número de sentencia | 11001331043200900175-01 |
| Número de expediente | 11001331043200900175-01 |
| Fecha | 24 Agosto 2011 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION CUARTA - SUB-SECCION A
B.D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).
MAGISTRADA PONENTE: M.M.D.S.C.B.
EXPEDIENTE: 11001331043200900175-01
DEMANDANTE: FORMAPLAC S.A
DEMANDADO: U.A.E DIAN
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Impuestos Nacionales- Impuesto Sobre las Ventas- IVA Cuarto bimestre - año gravable 2005.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de marzo de 2011 emanada del Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se niegan las súplicas de la demanda.
PRETENSIONES
Se declare la nulidad de la operación administrativa contenida en la Resolución de Liquidación Oficial de Revisión 300642007000115 de diciembre 20 de 2007, proferida por la División de Liquidación de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de las Personas Jurídicas de Bogotá por medio de la cual se modificó la declaración de impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre del año gravable de 2005 y la Resolución que falla un recurso de consideración 900004 de enero 8 de 2009, proferida por a División Jurídica Tributaria de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de las Personas Jurídicas de Bogotá por medio de la cual se desató el recurso de reconsideración impetrado frente a la Liquidación de Revisión del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2005 de la sociedad FORMAPLAC S.A (Antes Ltda.) Nit 860.512.076-7.
Que a título de restablecimiento del derecho se disponga la firmeza de la liquidación privada presentada por mi poderdante para el cuarto bimestre del año gravable 2005 y que mi representada no está obligada al pago del impuesto en el monto determinado en la Liquidación Oficial.
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La DIAN emitió el Requerimiento Especial N° 300632007000094 del 18 de abril de 2007, al cual la sociedad dio respuesta oportuna radicada en julio 17 de 2007 bajo el número 47216.
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A pesar de la respuesta presentada en forma oportuna la DIAN insistió en sus planteamientos y mediante Resolución de Liquidación Oficial de Revisión 300642007000115 de diciembre 20 de 2007, proferida por la división de liquidación de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de las Personas Jurídicas de Bogotá, modificó la Liquidación Privada del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2005 presentada por la sociedad actora en este proceso.
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En tiempo, frente a esta decisión de la Administración Tributaria, se interpuso recurso de consideración el cual fue fallado en forma negativa parcial mediante la resolución que falla un recurso de reconsideración 900004 de enero 8 de 2009, proferida por la División Jurídica Tributaria de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de las Personas Jurídicas de Bogotá.
En forma parcial por cuanto accedió a retirar la sanción de inexactitud del 160% que había impuesto en la resolución recurrida.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La parte actora propone el concepto de la violación en los folios 3 a 7 de la siguiente manera:
INDEBIDA APLICACIÓN Y DESCONOCIMIENTO DE LO REGULADO EN EL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 1372 DE 1992.
Desde la respuesta al requerimiento y dentro del recurso de reconsideración, la sociedad actora en este proceso le probó a la DIAN que su actividad es la de la construcción y que así figura dentro del objeto social consagrado en el certificado de la Cámara de Comercio.
En tal virtud se realizó con sus distintos clientes unos contratos de construcción de obra bien inmueble dado que la labor que realiza cumple con las características que esta disposición fijó para esta clase de contratos.
La DIAN circularizó a cada uno de los terceros con los cuales se tuvieron relaciones comerciales y del acopio de esta información no cabe duda que se ejecutaron obras de construcción de bien inmueble por cada uno de esos terceros y que en ellas participó la sociedad actora y que fue por esa razón que el impuesto sobre las ventas en cumplimiento de ese artículo 3 de Decreto 1372 de 1992 se cobró sobre el margen de utilidad.
De esta manera no puede afirmarse tajantemente que no se puede enmarcar dentro de este tipo de contratos cuando los elementos requeridos por la ley y la doctrina se encuentran realizados en cada una de estas labores que se ejecutaron para este bimestre.
AUSENCIA DE UN REQUERIMIENTO ESPECIAL PROFERIDO EN DEBIDA FORMA Y FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA.
Conforme como obra dentro del expediente en poder de la DIAN, el Requerimiento Especial aparece firmado por un funcionario distinto de quien tenía la obligación de hacerlo. De conformidad en lo establecido en el artículo 688 del Estatuto Tributario de la competencia para proferir estos requerimientos especiales radica en cabeza del Jefe de la Unidad de Fiscalización y el funcionario que firmo no tiene esa calidad.
De modo que este Requerimiento Especial carece del sustento legal en cuanto al factor de competencia por cuanto se expide por un funcionario que no cumple el mandato legal del artículo 688 del Estatuto Tributario.
Un acto expedido por funcionario incompetente conduce a su ineficacia e inexistencia, lo cual irrevocablemente provoca que la declaración privada presentada por la parte actora quede firme al no serle notificado el Requerimiento Especial con el lleno de todos los requisitos legales dentro del plazo que contempla el artículo 705 del Estatuto Tributario.
Frente a este cuestionamiento se dice en la resolución que desató el recurso mediante Resoluciones 000728 y 000849 de agosto 31 y octubre 19 de 2005 se efectuaron las delegaciones, pero por parte alguna se indica que en el Diario Oficial se llevó a cabo la publicación de las mismas para contar con el requisito de la publicidad que exige el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 para que la oposición frente a terceros de esos actos tenga validez. No basta con que existan las resoluciones, sino que se requiera que las mismas hayan sido publicadas con las formalidades que exige la ley.
Al carecer de soporte legal ese requerimiento, su ausencia hace que la declaración privada quede en firme.
FALTA DE COMPETENCIA DE QUIEN EXPIDE LA RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN OFICIAL Y CAUSAL DE NULIDAD CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL PRIMERO DEL ARTICULO 730 DEL ESTAUTO TRIBUTARIO.
La Resolución de Liquidación Oficial de Revisión, aparece suscrita por una funcionaria distinta de quien tiene la competencia legal para proferir ese acto administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 691 del Estatuto Tributario la facultad para expedir estas resoluciones oficiales de revisión es competencia exclusiva del J. de la Unidad de Liquidación, por lo cual la Resolución de Liquidación Oficial se expidió por parte de una funcionaria quien carecía de competencia para ello.
Al desatar el recurso señala la Administración que la delegación se otorgó por Resoluciones 000728 y 000849 de agosto 31 y octubre 19 de 2005. Dice el apoderado de la parte demandante que estas resoluciones son actos administrativos de carácter general y requieren para su validez que fueran publicadas en el Diario Oficial tal como lo exige el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 y como este requisito no se cumplió, o por lo menos no aparece comprobada por parte de la DIAN, no se puede aplicar la misma en legal forma.
Manifiesta el apoderado de la parte actora que la liquidación privada quedó en firme toda vez que la Resolución Oficial de Liquidación de Revisión no puede producir efectos jurídicos por carecer de personería legal para expedirla quien firmó dicho acto, este acto es nulo por falta de personería de quien lo expidió. Causal contemplada en el numeral primero del artículo 730 del Estatuto Tributario.
FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA POR NO NOTIFICARSE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DENTRO DEL TERMINO FIJADO EN EL ARTÍCULO 710 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.
Al no existir jurídicamente ese acto administrativo por esta falta de competencia la liquidación privada quedó en firme al cumplirse los seis (6) meses desde que se venciera el plazo para contestar el Requerimiento Especial, sin que se produjera una liquidación oficial válida y proferida por el funcionario competente.
INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 742 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.
Pone de presente la parte demandante el artículo 742 del Estatuto Tributario, para señalar que todo proceso que adelante la DIAN debe tener soporte en los hechos y pruebas que obren dentro del expediente. No existe prueba alguna dentro del expediente recibido por la DIAN, la cual permita demostrar que lo afirmado por esa entidad sea cierto.
Manifiesta también que las pruebas que recolecta la DIAN en el expediente se deben utilizar para lo favorable y lo desfavorable a sus intereses y debe realizarse una armónica interpretación de los mismos.
De otro lado dice también que sobre el rechazo que propone hacer la DIAN sobre el impuesto descontable por compra de bienes o servicios gravados olvida esa entidad que este valor es producto del impuesto sobre las ventas teórico, el cual con lo establecido en el artículo 437-2 numeral cuarto debe calcularse cuando se realizan operaciones con el régimen simplificado, independientemente que la persona se encuentre o no inscrita en el régimen común ante la DIAN.
La realidad económica es que esa entidad recibió ese valor de impuesto a las ventas retenido con motivo de la presentación de las declaraciones de retenciones en la fuente y la actora en este proceso, en los términos del artículo 485-1 lo toma como descontable.
VIOLACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA Y EN EL ARTÍCULO 95 DEL DECRETO 2150 DE 1995.
La DIAN insiste en que los funcionarios que firmaron el Requerimiento Especial y...
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