Sentencia nº 11001- 33- 31- 015- 2009-00225- 01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 12 de Mayo de 2011
| Número de sentencia | 11001- 33- 31- 015- 2009-00225- 01 |
| Fecha | 12 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 11001- 33- 31- 015- 2009-00225- 01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011)
Magistrada Ponente
SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Expediente No
11001- 33- 31- 015- 2009-00225- 01
A.A.E. ALVARADO DE AREVALO
Demandado FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A
Controversia
DEVOLUCION DE APORTES 12% EN SALUD, 2ª INSTANCIA
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LA ACCIÓN
Ha venido el proceso de la referencia, del despacho del M.D.J.M.A.F., por haber sido vencida su ponencia en Sala. Se procede entonces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), por la cual el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
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DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora A.E.A.D.A., en calidad de pensionada del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicita la nulidad Oficio No. 420 de fecha 28 de septiembre de 2007, mediante el cual LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, actuando como administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó a la accionante, el reintegro de los descuentos del 12% realizado en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.
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HECHOS.- El siguiente es el recuento efectuado por la actora:
3.1. Como Docente Estatal, fue merecedora de su Pensión de Jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución Nº 0337 del 14 de febrero de 1995.
3.2. Que FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumió el pago de las mesadas y descuentos de ley. Igualmente dicha fiduciaria procedió a efectuar el descuento del 12% en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, mejor conocidas como mesadas adicionales
3.3. Mediante Derecho de Petición, la actora solicita el reintegro de los descuentos que se habían efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, obteniendo mediante Oficio N° 420 de fecha 28 de septiembre de 2007 , una respuesta negativa a la petición planteada, con el siguiente argumento:
& No es viable acceder a su solicitud ya que los descuentos de mesadas adicionales de junio y diciembre de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realizan de conformidad con el Numeral 5 del Art. 8º de la ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La norma consagra que el Fondo deducirá El 5% de cada mesada pensional que pague el fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados resaltado fuera de texto.
Dentro de las mesadas a que se refiere la norma aludida se encuentran como lo hemos consignado las mesadas de junio y diciembre, las que son denominadas adicionales y por ende constituyen aportes de un pensionado en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y hacen parte integral de sus recursos, los cuales ayudan a financiar el sistema integral de salud del Régimen de Excepción a que pertenece el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., el cual como se ha conocido es mucho mas amplio que el del Sistema General.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
Se señalaron como vulnerados los siguientes disposiciones: Constitución Nacional artículos 2, 4,13 25, 29, 48 inciso final, 49, 58. Código Civil artículo 10, y disposiciones legales tales como el artículo 20 de la Ley 6 de 1945; Ley 4 de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 con violación directa al Concepto de la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado bajo Radicado Nº 1064 y fechado el 16 de Diciembre de 1997, M.P.D.A.T.J..
El concepto de violación se circunscribe a señalar que el Oficio demandado es violatorio a los preceptos constitucionales citados, por cuanto las mesadas adicionales de junio y diciembre, no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del Fondo del Magisterio, al sistema general de seguridad social en salud.
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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- A-quo previo análisis de los hechos y de las consideraciones expuestas por las partes, procede en primer término a resolver la excepciones propuesta de ineptitud de la demanda, falta de legitimación por pasiva y caducidad, resolviendo declararlas no probadas.
El A- quo declara la nulidad del acto administrativo demandado y ordena a la entidad accionada, el reintegro de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la actora, al considerar por una parte, que la norma aplicable al caso es el Decreto 1298 de 1994, el cual establece que la cuantía máxima par el aporte en salud es del 12%, y por otra parte, aduciendo a lo establecido en la Ley 43 de 1984, por medio de la cual se indica que sobre las mesadas adicionales no puede hacerse ningún descuento.
Referente a la prescripción de la devolución de los aportes, sostiene que dada la Resolución 0337 de fecha 14 de abril de 1995, y la solicitud de devolución de aportes el 03 de mayo de 2007, los descuentos realizados con anterioridad al 03 de mayo de 2004, se encuentran prescritos.
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RECURSO DE APELACIÓN.- La parte demandada sustentó el recurso pidiendo revocar el Fallo de primera instancia, con el fundamento de que el mismo no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, por cuanto se ordena la nulidad parcial de un oficio que no constituye un acto administrativo.
Aduce en la sustentación del escrito, que los descuentos a salud sobre los cuales la demandante está solicitando el reintegro se han efectuado de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Solicita revocar el fallo de primera instancia, bajo el argumento que la demanda no está dirigida contra un acto administrativo, pues el oficio demandado no contiene la decisión que cree, modifique o extinga una situación jurídica a la demandante.
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ALEGATOS DE CONCLUSION. Mediante Oficio de fecha 08 de noviembre de 2010 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordena el traslado para alegar de conclusión dentro del trámite del recurso de apelación por un término de 10 días, termino dentro del cual la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y cita algunas sentencia emitidas por el tribunal Contencioso de Cundinamarca y un Concepto del Consejo de Estado, de los cuales se basa, para manifestar que el oficio demandado si constituye un acto administrativo, y las mesadas adicionales de junio y diciembre, no son susceptibles de descuentos en salud; argumento que es controvertido por la entidad demanda quien en sus alegatos de conclusión reitera los argumentos aducidos en el recurso de apelación.
El Ministerio Público mediante concepto emitido en diciembre de 2010, argumenta que en virtud de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es obligatorio contribuir por parte de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el 12% en salud, pero solo a partir del 24 de de junio de 2004. Y en tal sentido aduce que es viable el reintegro de las sumas descontadas de las mesadas adicionales sólo a partir del momento en que se hace efectiva la aplicación de la Ley 100 de 1993 por disposición de la Ley 812 de 2003.
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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para lo cual se ocupará de las inconformidades presentadas por la parte apelante contra la sentencia referida.
PROBLEMA JURÍDICO.
Encuentra la Sala, que el problema jurídico central se contrae en el presente caso, a establecer en primer lugar, si procede o no el descuento del 12% para el pago de aporte al sistema de seguridad en salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Sin embargo, se anota por la Sala que todo el razonamiento del A- quo para definir el derecho, se condujo a señalar que no procede el descuento de conformidad con la Ley, para las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo que declaró la nulidad del oficio demandado y restableció el derecho a la accionante.
El apelante al presentar su recurso de apelación, ataca el fundamento del Juez para conceder el derecho. En tal sentido, procede la Sala ha pronunciarse en primer término, del problema jurídico asociado, el cual se concreta así:
DETERMINAR SI EL OFICIO N° 420 DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007 EMANADO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., CONSTITUYE O NO ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE ANTE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
Mediante escritura Nº 0083 , la Fiduciaria La Previsora S.A., realizó con la Nación- Ministerio de Educación Nacional, un Contrato de Fiducia cuya finalidad primordial es la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por objeto, constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran dicho fondo, con el fin de que la Fiducia Previsora S.A. los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.
La Fiducia Mercantil referida, fue autorizada por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 en los siguientes términos:
Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia...
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