Providencia nº 11001110200020140545901 de Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria de 11 de Diciembre de 2014
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala Disciplinaria |
Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2014
Aprobado según Acta No. 101 de la fecha
Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA
Radicación No. 110011102000201405459 01
Referencia:
Tutela en Segunda Instancia.
Accionada:
Salud Total E.P.S. S.A.
Accionante:
J.H.R.M.
Decisión de Instancia:
Concede Amparo Constitucional.
Decisión:
Confirma y Adiciona.
ASUNTO A DECIDIR
Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a pronunciarse sobre la IMPUGNACIÓN presentada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del 4 de noviembre de 2014, a través del cual amparó los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela impetrada por el señor J.H.R.M. contra SALUD TOTAL E.P.S. S.A.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
El señor J.H.R.M., presentó escrito de tutela solicitando el amparo constitucional de sus derechos fundamentales "a la salud, a la vida y a la dignidad humana", quebrantados por SALUD TOTAL E.P.S. S.A., al negarse a suministrarle los medicamentos "Capecitabina 500 Mg, Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección", a pesar de que el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, le diagnosticó "un TUMOR MALIGNO EN EL DUODENO", ordenándole por su grave estado de salud, las medicinas referidas con las cuales podía ser tratado en la respectiva quimioterapia, medicamentos que no le han sido entregados, habiéndole sido advertido por dicho galeno, que el retraso en la administración del protocolo de quimioterapia, aumentaría el riesgo de progresión de su enfermedad y la inminente posibilidad de su muerte.
Por lo anterior, solicitó el actor en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales, que se ordene a SALUD TOTAL EPS S.A., de manera principal, le suministre los medicamentos "Capecitabina 500 Mg y Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección", hasta que las circunstancias así lo ameriten, procurando el tratamiento integral que aseguren la protección de su salud y de su vida; y de manera subsidiaria peticionó la actora, se ordene el suministro de los medicamentos "Gemcitabina 1G polvo inyección y Carboplatino 450 Mg SLN inyectable" (tratamiento alterno que también le fue negado), petición que de igual manera presentó como como medida provisional y mientras se emitiera el respectivo fallo de tutela.
Allegó el accionante como pruebas, copia de su cédula de ciudadanía; del carné de afiliación a SALUD TOTAL EPS S.A.; de un certificado de afiliación a SALUD TOTAL EPS S.A.; del diagnóstico de la tomografía axial computalizada practicada al accionante y la cual arrojó como resultado el problema a la salud que ahora le aqueja; del consentimiento suscrito para recibir tratamiento de quimioterapia; fotostática de la fórmula médica ordenando la toma de los medicamentos Capecitabina 500 Mg y Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección; de la justificación médica y solicitud de medicamentos no POS; de su historial clínico; fotocopia del formato de negación de medicamentos por parte de SALUD TOTAL E.P.S. S.A.; del acta de comité científico de la Empresa Promotora de Salud aquí accionada; de la fórmula médica por medio de la cual el médico tratante ordenando la toma de los medicamentos Gemcitabina 1G polvo inyección y Carboplatino 450 Mg SLN inyectable; copia de una nueva justificación médica y solicitud de medicamentos no POS; nuevo historial clínico del accionante; del nuevo formato de negación de medicamentos por parte de la entidad accionada; fotocopia del acta de comité científico de la Empresa Promotora de Salud SALUD TOTAL S.A.; copia de una carta presentada por el Instituto Nacional de Cancerología a SALUD TOTAL E.P.S. S.A., solicitando que reconsideraran la autorización de medicamentos negados; de las normas farmacológicas del año 2006 presentadas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, entre los que se encuentran los medicamentos solicitados por el accionante; de una nueva acta del Comité Científico de la Empresa Promotora de Salud accionada y formato de negación de medicamentos, ambos ilegibles.
ANTECEDENTES PROCESALES
Por acta del 20 de octubre del año que transcurre, le fue repartida la presente acción de tutela al Magistrado R.V.F., de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante auto calendado 20 de octubre de 2014, avocó conocimiento de la acción y dispuso la notificación de la accionada, vinculando a la Clínica los N., el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, a la Superintendencia de Salud y al Instituto Nacional de Cancerología, otorgándoles un lapso de 48 horas para que se pronunciara respecto a los hechos de tutela.
A través de proveído fechado 22 de octubre de 2014, se resolvió "DECRETAR la medida provisional solicitada por el accionante y en consecuencia se ORDENA a la accionada SALUD TOTAL E.P.S., que en un término máximo de 48 horas suministre ochenta y cuatro (84) cápsulas de CAPECITABINA 500 Mg. Y doc (2) ampolla de OXALIPLATINO 100 Mg. POLVO PARA INYECCIÓN".
Tuvo sustento la referida decisión en que "revisado el objeto principal de la solicitud impetrada, encuentra la Sala que en cuanto a la medida provisional solicitada, el Despacho al tenor de lo previsto en el artículo 7º de la normatividad antes citada y sin que ello implique prejuzgamiento, pero sobre todo teniendo de presente el tratamiento que requiere el señor J.H.R.M. por el que solicita el amparo, se accederá a la medida provisional (...), ya que si se espera hasta que se profiera fallo, eventualmente se podría presentar un perjuicio irremediable respecto a la persona por las que se invoca protección" (Sic).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA y DEMÁS VINCULADAS:
La directora de la I.P.S. CLÍNICA LOS NOGALES, a través de escrito calendado 27 de octubre de 2014, expresó que ninguna obligación tiene esa Entidad para garantizar el suministro de medicamentos al accionante, sino que el deber, en caso de existir, recae solo en la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el señor J.H.R.M., solicitando por ello su desvinculación del trámite procesal; solicitó de manera subsidiaria, que se decretara la improcedencia de la acción por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, al considerar que la CLÍNICA LOS NOGALES no ha actuado, por acción u omisión, en contra de los derechos del accionante.
El Director Jurídico del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por medio de oficio fechado 27 de octubre de 2014, manifestó que los medicamentos denominados CAPECITABINA 500 Mg., GEMCITABINA 1 Gr. y CARBOPLATINO 450 Mg., se encuentran incluidos en el anexo 1 de la Resolución 005521 de 27 de diciembre de 2013 (por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud -POS), mientras que el medicamento denominado OXALIPLATINO 100 Mg., no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, por cuanto no se encuentra descrito en la referida resolución, señalando que la obligación en la prestación del servicio de salud recae exclusivamente sobre las E.P.S., razón por la cual no les asiste derecho alguno a esas entidades para ejercer recobro ante el FOSYGA, pues ello implicaría desconocer el principio de legalidad en el gasto público.
Afirmó que la petición del accionante respecto a que se le autorice un tratamiento integral, es una pretensión muy genérica, advirtiendo que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y que pretender protegerlos a futuro desbordaría su alcance, llegando a incurrir en error si se otorgan prestaciones que aún no existen. Acceder a ello, señaló, sería conceder a futuro un tratamiento frente a condiciones médico clínicas y de patologías desconocidas, lo cual desvirtuaría la naturaleza residual de la acción de tutela, por lo que solicitó que en caso de accederse a la tutela, se ordenara a la E.P.S. garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios P.O.S. o NO P.O.S. que requiriera, pero que no hubiera pronunciamiento alguno sobre la facultad de recobro ante el FOSYGA, pues lo contrario implicaría afectar los recursos públicos y violar el principio de legalidad del gasto.
El Director Administrativo y Administrador Suplente Sucursal Bogotá de la accionada SALUD TOTAL E.P.S. S.A., dio contestación a la presente acción de amparo constitucional a través de escrito calendado 28 de octubre de 2014, solicitando "NEGAR por IMPROCEDENTE" la acción de tutela invocada por el señor J.H.R.M., arguyendo además, la imposibilidad legal de esa entidad para expedir la autorización de los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg, OXALIPLATINO 1 Gr., y GEMCITABINA 1 Gr., en el entendido que estos servicios no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - P.O.S.
Refirió la accionada, que cuando un usuario requiere un medicamento, servicio o insumo, que se encuentra fuera de la cobertura del P.O.S., debe presentar los documentos exigidos por ley ante el Comité Técnico Científico de cada E.P.S., para que éste analice la solicitud y una vez examine la normatividad legal vigente, la rechace o la apruebe; indicó además, que eso fue lo que hizo el Comité Técnico Científico de SALUD TOTAL E.P.S., advirtiendo que la prescripción de los medicamentos no coincidían con las indicaciones terapéuticas aprobadas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, decidiendo rechazar la solicitud del señor J.H.R.M., solicitando entonces se niegue la acción de amparo constitucional por improcedente, al no existir vulneración de derecho fundamental alguno al peticionario por parte de SALUD TOTAL E.P.S., señalando que en caso de no acogerse tal peitum, se ordenara al FOSYGA pagar a favor de SALUD TOTAL E.P.S., los gastos en que incurra al acatar la orden de suministrar los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg., OXALIPLATINO 1 Gr., y...
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