Sentencia nº 2013-00051 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 9 de Noviembre de 2014
| Número de sentencia | 2013-00051 |
| Fecha | 09 Noviembre 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD / DECRETO 2863 DE 2007 / AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL – El reajuste del 50% de la prima de actividad, conforme al Decreto 2863 de 2007, fue previsto únicamente para el personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, más no para los Agentes de ésta última institución – El tratamiento otorgado a los Agentes de la Policía Nacional no resulta discriminatorio – Niega pretensiones de la demanda - Fuente formal – Decreto 2863 de 2007, 1515 de 2007, Constitución Política, artículos 216, 53, Ley 4 de 1992, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004
Ahora bien; en sede administrativa y en vía jurisdiccional pretende, el actor el reconocimiento y pago de la prima mensual equivalente al 50%, establecida por el Gobierno Nacional en el artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de julio 27 de 2007, consecuencialmente, reliquidar la asignación de retiro.
Los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, por el cual se modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007, regulan el incremento en el porcentaje de la prima de actividad en los siguientes términos:
Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
(…)
Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.”
Del tenor literal del artículo 2º transcrito, se advierte que la voluntad del gobierno nacional, dentro del marco establecido en la ley 4ª de 1992, fue incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (Decreto 1211 de 1990) y de la Policía Nacional (Decreto 1212 de 1990) y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa (Decreto 1214 de 1990); incremento que sería efectivo a partir del 1º de julio de 2007 y que fue extendido por el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 a aquellos oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa que hubieren obtenido su asignación de retiro con anterioridad al 1º de julio de 2007.
El Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 2009-00029, C.P G.A.M., al resolver la demanda de nulidad interpuesta por el señor..., quien pretendía la nulidad del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, por ser violatorio del derecho a la igualdad, toda vez que, no se incluyó en el texto de la norma a los agentes de la Policía Nacional y al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, dijo:
En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno:
i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;
j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;
De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo. Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad.”
Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992. (subrayado no es del texto)
D. aparte transcrito, se concluye que si bien es cierto la fuerza pública se encuentra subsumida en el artículo 216 de la Constitución Política como un cuerpo conformado por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no se puede desconocer que existen unos cánones constitucionales que circunscriben el actuar del legislador al momento de establecer el régimen prestación y salarial de aquellos, tal y como lo es el contenido en el artículo 53 superior donde el constituyente estableció que “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; mandato constitucional que habilita al legislador a establecer diferenciaciones teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades a cargo.
Así mismo, el alto tribunal de la jurisdicción contencioso administrativo precisó que la fijación del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública no surge del mero capricho del legislador extraordinario, pues claramente debe sujetarse al marco trazado por la Ley 4ª de 1992 que, precisamente, fijó como criterio obligatorio del gobierno nacional al momento de expedir el citado régimen, tener en cuenta el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.
Así las cosas, comparte la Sala los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado en el entendido de que no todo tratamiento diferencial a sujetos que se encuentran, a primera vista, en un mismo plano de igualdad, constituye una vulneración al derecho a la igualdad, así lo dijo la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-229 de 30 de marzo de 2011, M.P L.E.V.S.:
3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes. El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas.
No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique[4].
De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente. De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.
Acorde con lo anterior, se concluye que si bien es cierto, en principio, el...
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