Sentencia nº 25307-33-33-001-2013-00485-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 22 de Enero de 2015
| Número de sentencia | 25307-33-33-001-2013-00485-01 |
| Fecha | 22 Enero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL / NIVELACION SALARIAL – PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SUBSIDIO FAMILIAR – Normativa que regula las situaciones administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional – NIVELACION SALARIAL – Los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 e ingresaron como soldados profesionales, devengan el equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60% / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Aplicando el principio de favorabilidad, la asignación de retiro del demandante debe ser reconocida en cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad / SUBSIDIO FAMILIAR – Se inaplica por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y se integra el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro – Sólo en el evento que el soldado profesional no haya devengado, el subsidio familiar cuando estaba en actividad procede su exclusión del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro - Fuente formal – Constitución Política, artículo 150, numeral 19, literal e, Ley 131 de 1985, Ley 578 de 2000, Decreto 1793 y 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, artículos 13 y 16, Decreto 3770 de 2009
La Constitución Política en los artículos 150 numeral 19, literal e) y 217, prevé lo siguiente:
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(...)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
(...)
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;
(...).
ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
(Se subraya).
A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992, dispuso al respecto:
ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:
(...)
d) Los miembros de la Fuerza Pública.
(Se subraya).
No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985 “por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio” -época en la cual el actor ya se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado regular-, se dispuso:
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo C. de Fuerza y sean aceptados por él.
Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.
ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
(Lo subrayado se destaca).
Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual dispuso sobre el régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 4. REQUISITOS PARA INCORPORACION. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional:..
Luego entonces, de lo expuesto por la normativa que regula el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, en este caso de los soldados pertenecientes al Ejército Nacional, se extrae, en primer lugar, que dicho régimen es fijado por el Congreso de la República, en concurrencia con el Gobierno Nacional.
Fue así como la Ley 131 de 1985 estableció, en su artículo 4, que los “soldados voluntarios” devengarían una bonificación mensual equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo, teniendo en cuenta que en ningún momento tal emolumento podría sobrepasar la remuneración otorgada a los miembros del cuerpo suboficial de las Instituciones Militares a las que pertenezcan, tales como Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
Sin embargo, a través de los Decretos 1793 y 1794, ambos de 2000, se dispuso la incorporación de los soldados voluntarios de que trataba la Ley 131 de 1985 como “soldados profesionales”, con un nuevo régimen salarial y prestacional, empero, manteniendo una excepción en el segundo inciso del artículo 1º de este último, al señalar que quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraren como soldados, conforme a la mentada Ley 131 de 1985, devengarían un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), respetándoles también el porcentaje de prima de antigüedad que tuvieren bajo el anterior régimen.
De igual forma, destaca la Sala que el Decreto 1793 de 2000 citado, en su artículo 38, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos.
Por lo tanto, para la Sala es claro que el texto de las normas que establecieron el nuevo régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares (Decretos 1793 y 1794 de 2000) consagran un mandato expreso, en relación con la asignación salarial que éstos devengarían, en el sentido que, sin perjuicio de lo consagrado por el nuevo régimen, los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 e ingresaron como soldados profesionales, seguirían devengando el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
En ese orden, al revisar el acervo probatorio allegado al plenario da cuenta esta Corporación que, según la certificación expedida por el Jefe de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional (Fl…), el señor …
ingresó a dicha institución Militar, en principio, como soldado regular, desde el 6 de febrero de 1992 y hasta el 15 de agosto de 1993, siendo luego incorporado como soldado voluntario a partir del 16 de agosto de ese mismo año y hasta el día 31 de octubre de 2003; y desde el 1º de noviembre de 2003 cambió su denominación a soldado profesional. Así mismo, se observa que estuvo como soldado profesional hasta el día 30 de marzo de 2012, siendo retirado a partir del 30 de junio del mismo año, por derecho a la asignación de retiro, tal y como lo estableció la Resolución No. 3311 de 30 de mayo de 2012 (Fls.…).
Por lo tanto, se tiene que el demandante se vinculó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, en condición de “soldado voluntario” y bajo las previsiones estipuladas en la Ley 131 de 1985, es decir devengando una bonificación mensual que equivalía a un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%), emolumento que devengó hasta el 31 de octubre de 2003.
No obstante, desde la fecha en que el actor fue incorporado como “soldado profesional”, esto es, a partir del 1º de noviembre de 2003, comenzó a obtener, como contraprestación a sus servicios y bajo el concepto de asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, empero, incrementado sólo en un cuarenta por ciento (40%).
Lo anterior lleva a concluir a esta Sala de Decisión que, en efecto, el señor … sufrió una desmejora considerable, en cuanto al concepto de su asignación salarial devengada, al pasar del régimen de la Ley 131 de 1985 -soldado voluntario- al de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 -soldado profesional-, con lo cual se desconocen los beneficios laborales fundados en la Carta Política y, especialmente, en la Ley 4ª de 1992 citada en precedencia, que, en su artículo 2, literal a), dispone:
ARTÍCULO 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:
a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;
(Se subraya).
Así pues, en el presente asunto debe darse...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba