Sentencia nº :25899-33-33-001-2013-00246-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 17 de Abril de 2015
| Número de sentencia | :25899-33-33-001-2013-00246-01 |
| Fecha | 17 Abril 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACION DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MUNICIPIO DE CHIA – Normatividad aplicable / CLASES DE NOMBRAMIENTOS – Nombramiento en provisionalidad- El acto administrativo que dispone la insubsistencia o terminación del nombramiento de un empleado nombrado en provisionalidad debe ser motivado – El retiro de la actora se dio como cumplimiento de una sentencia judicial, mediante acto debidamente motivado – Los nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno – Confirma fallo que negó pretensiones – Fuente formal – Constitución Política, artículo 125, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005
NORMATIVIDAD APLICABLE A LA SITUACIÓN DE LA DEMANDANTE.
De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. También se estatuye que, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; que el retiro se hará, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
La Ley 909 de 2004, normatividad vigente al momento de la vinculación de la actora con la administración municipal y al momento de proferir el acto administrativo mediante el cual el Alcalde del Municipio de Chía dio por terminado su nombramiento, tiene como objeto, la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Dicha Ley consagró en su artículo 1º que aquellos servidores que prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública, teniendo como deber asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, dispuso dicho artículo:
Artículo 1º. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.
De otra parte, en el artículo 23 ibídem, se dispone las clases de nombramientos, y entre ellos está el nombramiento en provisionalidad para los cargos de carrera que se encuentren vacantes temporalmente, y sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera, que es la regla general que impone dicha ley.
Lo anterior significa, que el nombramiento en provisionalidad es una forma de vinculación excepcional. Así se deduce del artículo 25 de la referida ley, que dispone:
Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Es decir, que los nombramientos provisionales están concebidos fundamentalmente para suplir vacancias temporales de los empleados de carrera administrativa y cuando no se puedan encargar a otro empleado inscrito en la carrera. Es decir, los nombramientos provisionales sólo proceden si se dan las específicas circunstancias previstas en la norma citada.
Por su parte, Decreto 1227 de 2005, en sus artículos 8 y 9, frente al nombramiento en provisionalidad dispuso:
Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses.
P. transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…).
De acuerdo con la normatividad anterior, se tienen por reguladas las situaciones administrativas que impliquen vacancia temporal de los cargos de carrera administrativa, posibilitando encargos o nombramientos provisionales, según el caso.
A su turno, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, determinó las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:
“Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
-
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
-
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
-
Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada (Inexequible sentencia C-501 de 2005. MP: M.J.C.E.)
-
Por renuncia regularmente aceptada;
-
Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
-
Por invalidez absoluta;
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Por edad de retiro forzoso;
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Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
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Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
-
Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
-
Por orden o decisión judicial;
-
Por supresión del empleo;
-
Por muerte;
-
Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Par. 1º—Inexequible sentencia C-501 de 2005. MP: M.J.C.E..
Parágrafo 2º. —Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (Destaca la Sala).
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Así las cosas, es claro que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la desvinculación de un empleado provisional en un cargo de carrera se debe realizar sobre la base de la necesidad de motivación de dichos actos, con el fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de quien se desvincula en éstas condiciones.
En vigencia de la Ley 909 de 2004, y en atención a lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005, sobre la desvinculación de los empleados provisionales, el Consejo de Estado, respecto a la motivación del acto de desvinculación, señaló:
DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL
(…)
El nombramiento provisional, con las Leyes 27 de 1992 y Decretos Reglamentarios y con la Ley 443 de 1998, pasó a convertirse en figura suplente del encargo, que se constituyó en el derecho preferencial de los empleados escalafonados para ocupar los cargos de carrera; de suerte que, la provisionalidad en virtud de la segunda Ley, admitió varias excepciones a su temporalidad de 4 meses, aunque en el Parágrafo de su artículo 8º, expresamente contempló la imposibilidad de la prórroga de dicho término al igual que el impedimento para proveer nuevamente el empleo a través de dicho mecanismo.
Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas L., permiten sin lugar a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
El Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º, continuando con el lineamiento expuesto en la normativa que le antecedió; expresamente habilitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado provisional, a través de acto expedido por el nominador, es más, facultó a este para darlo por terminado mediante resolución, en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga. Esta disposición corrobora aun más que la cesación de funciones del empleado provisional, puede y debe hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, que también aplica para los empleados con nombramiento ordinario.
La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la...
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