Sentencia nº 25269-33-33-001-2013-00459-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 24 de Julio de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 641168973

Sentencia nº 25269-33-33-001-2013-00459-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 24 de Julio de 2015

Número de sentencia25269-33-33-001-2013-00459-01
Fecha24 Julio 2015
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD SOBRE MESADAS PENSIONALES ADICIONALES / MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS – Normatividad aplicable – No existe norma alguna que faculte a las accionadas para realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre – Confirma sentencia que accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 4ª de 1966, Decreto 1848 de 1969, Ley 43 de 1984, Ley 100 de 1993, Decreto 1073 de 2002, Ley 1250 de 2008, Ley 812 de 2003, Ley 71 de 1988, Ley 797 de 2003

Fundamentos jurídicos para la decisión

En primer lugar, es necesario que la S. se ocupe en determinar cuál es el régimen legal aplicable al caso concreto, si se tiene en cuenta que el problema jurídico se contrae a decidir si los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de la señora…, se ajustan o no la normatividad existente para el caso.

De la revisión de la legislación, hacemos remembranza a la ley 4ª de 1966, en la que se estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARAGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así:

ARTICULO 90. PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.

Posteriormente, en la ley 4ª de 1976, se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta L. o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.

La ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así:

A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

(Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente fue expedida la ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, misma que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así:

ARTICULO. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.

(…)

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994.

PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996

ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.

A su vez, en el artículo 19, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, se dispuso:

La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

El decreto 1073 de 2002, reglamentario de las leyes 71 y 79 de 1988, prevé en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, en esté se consagró la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

(…)

Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

P.. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.

(Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2005, así:

La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de...

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