Sentencia nº 11001 33 31 707 2012 00196 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 29 de Enero de 2016
| Número de sentencia | 11001 33 31 707 2012 00196 |
| Fecha | 29 Enero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION INPEC / NORMATIVIDAD APLICABLE – Régimen de transición – Requisitos para tener derecho a la pensión, conforme al régimen especial previsto para los empleados del INPEC – Sobre la inclusión de la prima de riesgo / PRIMA DE SEGURIDAD – La prima de seguridad no constituye factor salarial, para algunos servidores del INPEC – La prima de seguridad debe tenerse en cuenta como factor salarial para quienes prestan sus servicios en centros o pabellones de alta seguridad – Causación de la prima de seguridad – Confirma parcialmente sentencia recurrida – Fuente formal – Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 446 de 1994, Decreto 1384 de 2010
Normatividad sobre pensión de jubilación.-
Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en otrora oportunidad, dispuso que la seguridad social estaría a cargo de los empleadores entre tanto se desarrollara el sistema de seguridad social en el país. En dicha ley, se crearon prestaciones como la pensión de jubilación para el sector público y privado; por su lado, en la sección III de dicha norma, se determinó lo pertinente sobre las prestaciones oficiales y, en particular, sobre la prestación de retiro aludida, específicamente, en el literal b) del artículo 17 de la citada preceptiva, estableció:
ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión
(negrita nuestra).
Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1966, que determinó lo correspondiente al monto de la pensión de jubilación en su artículo 4, así:
ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios
.
Para el año 1967, por medio de la Ley 65, se confirieron facultades especiales al Presidente de la República para expedir el régimen de integración de la seguridad social entre el sector público y privado, el cual se concretó a través del Decreto 3135 de 1968, cuerpo normativo en el que se determinaron qué prestaciones estarían a cargo de las entidades de previsión a las que estuviere vinculado el empleado o trabajador oficial; dicho régimen, varió también la edad de jubilación de los varones, la cual quedó establecida en 55 años y señaló en su artículo 27, una sola norma sobre lo referente al monto de la pensión, a saber:
ARTICULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISIÓN. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones:
1. A los empleados públicos y trabajadores oficiales:
[…]
h. Pensión vitalicia de jubilación o vejez;
…
.
ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio
.
El mentado Decreto – Ley 3135 de 1968, posteriormente fue reglamentado a través del 1848 de 1969, cuyos artículos 68 y 73, prescribieron, lo siguiente:
ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer
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ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin
.
Años más tarde, se instauró otro régimen prestacional a través de la Ley 33 de 1985, que derogó el creado por el Decreto – Ley 3135 de 1968 y como novedad en su artículo 1°, equiparó las edades de hombres y mujeres para acceder al derecho a la pensión, así:
ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones
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Este nuevo régimen dispuso una especie de transición (parágrafo 2 del artículo 1), dirigida a aquellas personas que al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, tuvieren 15 años de servicios continuos o discontinuos, con el fin de seguirles aplicando el régimen anterior, esto es, el contenido en el Decreto - Ley 3135 de 1968; no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política y pregonados en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, es menester aplicar de manera integral el régimen pensional anterior, es decir, que no sólo se debe tomar para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro.
En esa misma década, exactamente para el año 1988, se expidió la Ley 71, cuyo artículo 7°, consagró la posibilidad adquirir la pensión de jubilación con la conjugación de tiempos laborados en el sector privado y público.
Posteriormente, entró al escenario jurídico la Ley 100 de 1993, norma que estuvo inspirada en un criterio unificador, por cuanto se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante lo anterior y con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que ya estaban próximas a ser pensionadas, estableció un régimen de transición que permitía la aplicación de la normatividad anterior al nuevo sistema, para aquellos empleados del nivel nacional que a la fecha de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-, contaran con 35 años de edad, en caso de mujeres o 40 años para los hombres, o que tuvieran 15 o más años de servicio. El artículo 36 de la mencionada Ley, prescribe:
ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
(…)
(Subraya de la Sala).
Igualmente, se tiene que por virtud de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se reglamentaron entre otras materias de dicha norma, las actividades de alto riesgo, entre ellas las desempeñadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria del INPEC-
Para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, se expidió por medio de la Ley 32 de 1986, el estatuto que los regía, el cual, regulaba todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional. Así mismo, señaló dicha Ley en su artículo 10 que el mentado cuerpo, está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.
La citada norma en su artículo 96 establecía:
Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
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Posteriormente se expidió el Decreto 407 de 1994, por medio del cual se regulaba lo pertinente al tema de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que en su artículo 168 disponía:
ARTÍCULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria...
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