Sentencia nº 11001-3335-015-2014-00068-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 14 de Enero de 2016
| Número de sentencia | 11001-3335-015-2014-00068-01 |
| Fecha | 14 Enero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERCHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC / CASUR – Nomativa aplicable – El reajuste con IPC en las asignaciones de retiro, opera a partir de la expedición de la Ley 238 de 1993 hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 y solo procede a partir del año 1997, con base en el IPC del año 1996 – Confirma sentencia que negó pretensiones – Fuente formal – Ley 4ª de 1992, Ley 100 de 1993, artículo 279, Ley 238 de 1995, Decreto 4433 de 2004 y 923 de 2004, Decreto 1213 de 1990, artículo 110
Normativa aplicable al caso en estudio. De acuerdo con los cargos formulados en el escrito de apelación, se hace necesario entrar a analizar las normas que han regulado la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, a efecto de decidir si se debe confirmar la sentencia de primera instancia.
El artículo 217 inciso 3 de la Constitución Política de 1991 estableció:
ARTICULO 217. LAS FUERZAS MILITARES:
La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
Por su parte, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe atender el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la Fuerza Pública. En observancia de la anterior normativa, el Presidente de la República expidió el Decreto 1213 de 1990, norma de carácter especial, que en su artículo 110 estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES.
Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.
(Subrayas fuera de texto).
Por otra parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279 establece lo siguiente:
El sistema integral de seguridad contenida en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas social Militares ni de Policía Nacional…
Así mismo, la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:
Artículo 1. A. al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:
PARÁGRAFO 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados
(Negrilla fuera de texto).
Por su parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, frente al reajuste de las pensiones estableció:
Artículo 14.-Reajuste de pensiones: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior
.
En ese orden de ideas, se tiene que el legislador a través de la Ley 238 de 1995 estableció que el incremento de las pensiones con base en el Índice de Precios al Consumidor previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, fuera aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraba inicialmente como régimen exceptuado en el artículo 279 ibídem.
Posteriormente, se expidió la Ley 923 de 2004, por medio de la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” y el Decreto 4433 de 2004, normas que establecieron nuevamente el principio de oscilación como método para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, significando esto, que el reajuste con base en el IPC, tuvo vigencia hasta cuando se expidió la normatividad en mención.
En efecto, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 señala:
Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
Posición jurisprudencial. El Consejo de Estado se ha pronunciado de manera uniforme frente al reajuste de las asignaciones de retiro, y ha reiterado hasta la actualidad la misma posición en la materia, desde la sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, en la cual sostuvo:
“Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:
Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados
.
Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, si tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de jubilación.
Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes, militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.” (Subrayas fuera de texto).
Solución al caso concreto. El apoderado de la parte demandante impugnó la sentencia proferida por el A – quo, pues considera que el aumento pretendido para el reajuste de la asignación de retiro del año 1996, debe realizarse de conformidad con el IPC de 1995.
En el caso se advierte que el A-quo estableció que el reajuste de la asignación de retiro con el incremento ordenado anualmente según el IPC para el año 1996, por aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no es viable, porque no puede pretender la parte actora tener en cuenta la prima de actualización dentro del reajuste, ya que esta tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995 por mandato expreso del Decreto 107 de 1996; además precisó que el reajuste realizado con base en el principio de oscilación (Dto 107/96) fue superior al incremento establecido en el IPC para el año 1995, razón por la cual la asignación de retiro no perdió valor adquisitivo.
Precisa la Sala, que de acuerdo con los hechos aceptados por la partes y probados en el proceso, el reajuste de la asignación de retiro de la demandante para el año 1996, se realizó bajo el principio de oscilación, razón por la cual se aplicó el reajuste previsto en el Decreto 107 de 1996.
Se tiene que al causante le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 28 de febrero de 1982 y la demandante en calidad de cónyuge supérstite solicita el reajuste con el IPC de 1996, no obstante, no es procedente ordenar el reajuste solicitado, toda vez que la aplicación del IPC a las asignaciones de retiro, opera a partir de la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se retoma el principio de oscilación de las asignaciones de los Oficiales y S., dejando sin aplicación las normas que regulan...
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