Sentencia nº 2002-0836 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 11 de Octubre de 2006 - Jurisprudencia - VLEX 356150498

Sentencia nº 2002-0836 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 11 de Octubre de 2006

Número de sentencia2002-0836
Número de expediente2002-0836
Fecha11 Octubre 2006
MateriaDerecho Público y Administrativo

PROVIDENCIA No.123

CADUCIDAD ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL

Incompetencia de la jurisdicción arbitral para pronunciarse sobre ilegalidad de los actos administrativos. Debido proceso administrativo / DECLARATORIA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL

Atraso en la ejecución de obras. Subcontratación generalizada no autorizada. Improcedente porque el incumplimiento es imputable a la entidad contratante / NULIDAD DE LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL

Indemnización por descuentos de la cláusula penal pecuniaria y multas y Reconocimiento del lucro cesante generado en la inhabilidad para contratar / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ESTATAL

Restablecimiento del equilibrio financiero (atraso en firma de contrato, trabajos contratados y entrega de planos; demora en pago de facturas y trámite de licencias, y descuentos por horas extras de interventoría)

si bien es cierto que existe la cláusula compromisoria en el contrato, las pretensiones incoadas por la sociedad demandante, deben ser conocidas y resueltas exclusivamente por esta jurisdicción ordinaria y no por la arbitral, ya que lo que se discute a través de este proceso es la nulidad de varios actos administrativos, fundamentalmente, aquellos mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se impusieron multas al contratista. Hoy es claro, que los árbitros investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia en un caso concreto, por decisión de los particulares, no pueden, en ningún caso, entrar a establecer la legalidad o ilegalidad de actos administrativos expedidos por la administración con ocasión de la ejecución de un contrato.

la cláusula de caducidad como sanción por parte de la Administración, requiere la aplicación de un procedimiento que impide su imposición automática, es decir, que el contratista puede intervenir dentro de este ejerciendo el derecho de defensa y contradicción, para que con esto no haya una violación al principio constitucional del debido proceso. Es así como podemos establecer que el contratista no queda indefenso ante el poder que tiene la Administración, pues la ley le impone a esta la obligación de expedir un acto administrativo donde quede plasmada las razones fundamento de la imposición de la figura de la caducidad, no solamente cumpliendo con el fundamento esencial de todo acto que expide sino que le otorga al contratista la posibilidad de controvertir la decisión por ella tomada, en primer lugar frente a la propia Administración por medio del agotamiento de la vía gubernativa y si esta no llegarE a prosperar acudir, entonces, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que se discuta en ella, si la utilización que el ente estatal ha hecho de la mencionada cláusula ha cumplido sus objetivos o, por el contrario, ha sido producto de su arbitrariedad.

para la Sala resulta inaudito que la ETB haya decretado la caducidad del contrato principalmente con base a una falsa realidad contractual, es decir un incumplimiento por parte de RADIOTRONICA S.A. del contrato, lo cual queda totalmente desvirtuado dentro del proceso objeto de este análisis a través del DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO, que pudo establecer con certeza y veracidad que la obra iba en una ejecución efectiva del 72.93%, de lo cual se puede deducir que con el tiempo que le faltaba al contrato para su terminación era muy probable que se cumpliera con la totalidad de este efectivamente. Así mismo, resulta absurdo para esta Corporación que la entidad contratante en su primera resolución (resolución No. 12.184 de 2000) haya aducido como fundamento para la sanción de caducidad razones que en ningún momento fueron probados por esta (por ejemplo: Deficiencia en la programación y suministro de materiales, insuficiencia de recursos financieros e improcedente manejo de los mismos, notoria desorganización administrativa y operativa del proyecto) e igualmente es aberrante, que posteriormente de haberlas invocado como las principales causas para su decisión en la Resolución 12.200 de 2000, se haya retractado y aclarado que las causas señaladas en la primera resolución en sí mismas no fueron determinantes sino que ellas en conjunto llevaron a los atrasos de la obra que fue el motivo determinante para decretar la caducidad y por esta razón, solamente se establece que la decretó con base a que existían retrasos en la ejecución de las obras que llevarían a la paralización del contrato y a la subcontratación generalizada.

Así las cosas, existen serias y graves dudas alrededor de las razones y fines que tuvo la ETB para caducar el contrato, habida cuenta que en autos se encuentra demostrado que no existió un incumplimiento de éste y que, no se presentó riesgo de paralización del mismo ya que, fue el mismo contratista sancionado quien finalmente ejecutó las obras entregadas por la ETB. Deduce el Tribunal que al realizar estas actuaciones el ente contratista vulnero el principio de buena fe contractual inmerso en la contratación estatal (Artículo 83 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998), ya que es a la Administración que se le exige un alcance mayor en el campo de aplicación que a los particulares, pues aparte de que no puede excusarse en el desconocimiento de la ley cuando ejerce sus funciones en virtud de facultades regladas, tampoco puede alegar ignorancia de aspectos específicos de una materia cuando ellos sean el objeto de las facultades discrecionales por medio de las cuales cumple su función , es decir que la ETB se encontraba en la obligación de sustentar en hechos ciertos y veraces la declaratoria de caducidad.

De otro lado hay que analizar de forma global, y como se encuentra demostrado en autos, que el avance del cronograma para la suscripción del contrato se vio afectado, desde el comienzo, por la entidad contratante ya que realizó, desde un principio, una serie de actos que llevaron a que se diera una sucesión de atrasos en el desarrollo del mismo.

Para la Sala, los anteriores hechos comprometen la responsabilidad de la entidad contratante y, en todo caso, son hechos ajenos al contratista que afectaron el cronograma de trabajo y por ello, debieron ser tenidos en cuenta por la ETB, para establecer el avance de las obras para tomar la decisión de declarar la caducidad. La ETB, no podía dejar de lado los hechos originados en su propia conducta contractual y menos aun hacerlos recaer en la responsabilidad de la sociedad demandante.

Se debe resaltar que la Sala no está desconociendo la facultad que posee la entidad estatal, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público, para introducir cambios a las obras contratadas, lo que se rechaza es el comportamiento al no cumplir con sus obligaciones, deberes legales y contractuales, ya que no procedió a hacer los ajustes económicos y programáticos del contrato, los cuales son consecuencia del ejercicio de esa facultad excepcional, como forma de garantizar a los particulares la seguridad jurídica necesaria para intervenir en la contratación pública.

Se encuentra demostrado que el contratista se valió del mecanismo de subcontratación para encomendar a terceros la construcción de varias obras del proyecto, pero considera que se ajustó a lo convenido en el contrato, razón por la cual no se incurrió en incumplimiento alguno. Además, no se encuentra prueba que indique que el contratista haya subcontratado la totalidad de las obraS, ni que haya superado el límite dispuesto a partir del Otro Si, como se señala en las resoluciones acusadas, de forma que no se está acreditado un incumplimiento a cargo del contratista que debía probarse para declarar la caducidad del contrato.

Se debe tener en cuenta que del análisis sobre la figura de la caducidad, esta fue declarada ilegal por esta S., y como consecuencia de lo anterior se declararÁ la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se adoptó esa decisión y, no existiendo incumplimiento de la sociedad demandante, se ordenará a título de restablecimiento del derecho las sumas correspondientes a la cláusula penal pecuniaria y, las multas impuestas, valores cancelados por el contratista, por cuanto una vez declarada la nulidad de los actos administrativos que las impusieron, deben ser devueltas al contratista debidamente indexadas de acuerdo a las fórmulas financieras desarrolladas por el H. Consejo de Estado.

Teniendo en cuenta que la Sala declarará la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se decretó la caducidad del contrato, se reconocerá a favor de la demandante el lucro cesante sufrido, en razón de que la entidad contratista se vio impedida legalmente para contratar con el Estado, por dicho periodo de tiempo.

Cabe destacar que en ningún caso el perjuicio derivado de la inhabilidad de contratar con entidades del Estado conlleva una indemnización equivalente al pago de las utilidades operacionales proyectadas tal y como lo pretendió desproporcionadamente la demandante, toda vez que es ampliamente conocido que el concepto económico y contable de utilidades operacionales excede de aquello que la empresa obtiene como beneficio final.

La Sala considera que a pesar de que la utilidad neta promedio cuantificada en el dictamen pericial es cierta, dado que se desprende directamente de la contabilidad de la sociedad demandante, no es menos cierto, que no se puede establecer con plena certeza, que dicha utilidad provenga de ingresos obtenidos por la ejecución exclusiva de contratos con entidades estatales, pues como esta acreditado el único contrato suscrito que tenía RADIOTRONICA era el No. 4200000855 sucrito con la...

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