Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 12 de Julio de 2002
| Fecha | 12 Julio 2002 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 124
EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Circular 500-43 de 1998 / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Extralimitación de funciones / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / PROVISIONALIDAD – No da fuero de estabilidad
Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, y toda vez que la parte accionada presentó dentro del término de ley como excepción de ilegalidad, contra la circular No. 5000-43 de 10 de septiembre de 1998, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, considera pertinente la Sala entrar a examinarlo en los siguientes términos a saber:
Teniendo en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil al expedir la Circular 5000 - 43, (fl. 4 del exp.) dispuso:
(…)
los empleados de que tratan el parágrafo 2 del artículo 15 y el artículo 16 del la citada Ley 443, continuarán ejerciendo los cargos hasta tanto éstos sean provistos de manera definitiva como resultado de los concursos que deben realizarse dentro del plazo estipulado para este efecto. Antes de culminarse el concurso el retiro del empleado en esta situación sólo puede efectuarse por razones de carácter disciplinario,
(…)
Es claro que esta Comisión se excedió en las facultades otorgadas en el artículo 45, numerales 2 y 6 de la Ley 443de 1998, porque establecieron un fuero de inamovilidad no consagrado para los empleados que al entrar en vigencia la Ley 443 de 1998 se desempeñaban en empleos de carrera sin estar inscritos en ella. …
Teniendo en cuenta el anterior análisis, declárese probada la excepción de ilegalidad, de la Circular No. 5000 - 43 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en consecuencia inaplicable para el caso sub-examine de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de este proveído.
(…) Salta a la vista, que el vínculo que ataba a la parte actora con la administración , tenía un carácter eminentemente precario, pues ,conforme la aclaración hecha en párrafos anteriores, se entiende que, su nombramiento había sido “en provisionalidad” para desempeñar el cargo de ASESOR , Código 1020 Grado 08 de la subdirección de Comercio Exterior de Servicios y Tecnología en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, y en el cual no se encontraba escalafonado , de lo cual se desprende que no gozaba del amparo legal de la estabilidad relativa, pudiendo la administración, por razones del buen servicio público, adoptar en cualquier tiempo una decisión como la impugnada, pues como por todos es sabido, el nombramiento en provisionalidad , no es un nombramiento por un periodo fijo, y por ende no le otorga fuero de estabilidad en el empleo , es, como su nombre lo indica, un nombramiento a título precario.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “C”
Bogotá, D.C.J.D. (12) de Dos mil dos (2.002).
R E F E R E N C I A S : Expediente No : 00-3800 Demandante : G.H.R.R. Demandado : NACION - MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR - Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES Asunto : INSUBSISTENCIA.
Magistrado Ponente : Dr. I.N.A.P..
El Demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la persona indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.
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A C T O A C U S A D O Y P R E T E N S I O N E S
Atendiendo a las pretensiones (folios No. 12 y 13), el demandante por medio de apoderado solicita que se declare nula la Resolución No. 0058 del 24 de enero de 2000, proferida por el Ministerio de Comercio Exterior, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como asesor Código 1020 Grado 08 de la subdirección de Comercio Exterior de Servicios y Tecnología en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior. A título de restablecimiento de derecho, se condene a la entidad demandada a reintegrarlo a un cargo igual al que venía desempeñando o a uno de superior categoría y a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde su desvinculación y hasta el día en que se de cumplimiento al presente fallo. Se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios como empleado del Ministerio de Comercio Exterior. Se tendrá que dar cumplimiento a lo expuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y se condene a la demandada al pago en costas del proceso.
Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la parte actora y aparecen esbozadas en el folios Nos. 13 al 20 del expediente, los resumimos así:
El accionante prestó sus servicios al Ministerio de Comercio exterior desde el 27 de enero de 1998 y hasta el 25 de enero de 2000, fue nombrado provisionalmente en el cargo de profesional especializado, por Resolución No. 0456 se prorrogó su nombramiento provisional, posteriormente fue ascendido al cargo de Asesor, designio que desempeñó hasta su retiro definitivo, dicho cargo era de carrera administrativa de conformidad por el Decreto 393 de 1997. La Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la circular No. 5000-43 en la cual además de instruir a las autoridades de la entidades reguladas por la Ley 443 de 1998, con relación a la forma de retiro de los empleados que sin estar inscritos en el escalafón desempeñaban cargos de carrera administrativa, se ordenaba a las entidades del estado de orden nacional presentar un plan para llevar a cabo los concursos de carrera administrativa. La misma Comisión Nacional del Servicio Civil, instruyó al Ministerio para que realizara las convocatorias a los concursos en los términos de la Ley 443 de 1998. La Viceministra remitió al Departamento Administrativo de la Función Pública el programa para la realización y culminación de los concursos para proveer los cargos con carácter provisional, programándose dicho plan el 30 de enero de 1999 y su culminación el 30 de mayo de 1999, lo cual no se cumplió en virtud a que no se hizo la respectiva convocatoria. El Ministerio omitió hacer las convocatorias para realizar los concursos y proveer los cargos de carrera administrativa, a pesar de haber sido programadas.
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D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N
Cita como conculcadas las siguientes normas: Artículos 2, 25, 29, 40, 42, 44, 45, 48, 53, 57, 83, 90, 91 y 125 Constitución Política; Artículo 107 Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículos 10, 11 12, 22, 23 y 32 Código Único Disciplinario; Artículos 73, 74 y 84 del C.C.A; Decreto 2553 del 23 de diciembre de 1999.El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 20 al 26 del expediente. IV. P A R T E D E M A N D A D A
La parte demandada dió respuesta al líbelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de su apoderada en representación de la Nación - Ministerio de Comercio Exterior, mediante escrito visible a folios 36 al 52 del expediente, manifiesta al Tribunal oponerse a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda y propone la excepción de ilegalidad, contra la Circula 5000 - 43 del 10 de septiembre de 1998 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
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A L E G A T O S D E C O N C L U S I O N
La apoderada de la Nación - Ministerio de Comercio Exterior, presentó su escrito de conclusión dentro de la oportunidad procesal; visible a folios 124 al 127 del expediente, y manifiesta que la no convocatoria a concurso del empleo que desempeñaba el demandante obedeció a razones ajenas al Ministerio, además el empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera por su misma transitoriedad no goza de estabilidad alguna. De la Resolución No. 0058 no puede decirse que esta viciada de nulidad por desviación de poder, máxime cuando no obra en el proceso prueba alguna que desvirtúe presunción de legalidad que desde su expedición la ha acompañado y se ratifica en las demás razones en la contestación de la demanda e impone denegar las pretensiones de la demanda.
La parte accionante, guardo silencio en esta oportunidad procesal.
El agente del Ministerio Público, Procurador Cuarto Judicial, no emitió concepto alguno.
Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes . . . .
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C O N S I D E R A C I O N E S
Pretende la parte actora mediante apoderado, que se declare la nulidad de la resolución No. 0058 del 24 de enero de 2000 (folio 2 del exp.), proferida por la Ministra de Comercio Exterior, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Asesor código 1020, grado 08 de la Subdirección de Comercio Exterior de Servicios y Tecnología en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior.
Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, y toda vez que la parte accionada presentó dentro del término de ley como excepción de ilegalidad, contra la circular No. 5000-43 de 10 de septiembre de 1998, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, considera pertinente la Sala entrar a examinarlo en los siguientes términos a saber:
Teniendo en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil al expedir la Circular 5000 - 43, (fl. 4 del exp.) dispuso:
(…) los empleados de que tratan el parágrafo 2 del artículo 15 y el artículo 16 del la citada Ley 443, continuarán ejerciendo los cargos hasta tanto éstos sean provistos de manera definitiva como resultado de los concursos que deben realizarse dentro del plazo estipulado para este efecto. Antes de culminarse el concurso el retiro del empleado en esta situación sólo puede efectuarse por razones de carácter disciplinario, (…)
Es claro que esta Comisión se excedió en las facultades otorgadas en el artículo 45, numerales 2 y 6 de la Ley 443de 1998, porque establecieron un fuero de inamovilidad no consagrado para los empleados que al entrar en vigencia la Ley 443 de 1998 se desempeñaban en empleos de carrera...
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