Sentencia nº : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección primera, de 23 de Marzo de 2006

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PROVIDENCIA No.39

OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO CON PLAZO DE FINANCIACION SUPERIOR A 6 MESES

Control y vigilancia. Competencia de la DIAN / DIAN

Competencia en materia de operaciones de endeudamiento externo.

ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS ANTES CITADAS, ES NECESARIO ANOTAR QUE ÉSTAS NO HAN SIDO ENTENDIDAS Y APLICADAS EN UNA SOLA Y MISMA DIRECCIÓN POR LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

EN EFECTO, EN UNA PRIMERA DIRECTRIZ, LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO INTERPRETÓ QUE, EN LOS EVENTOS EN QUE LA FINANCIACIÓN DE IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN MERCANCÍAS TUVIESE UN PLAZO SUPERIOR A SEIS (6) MESES, LA VIGILANCIA Y CONTROL DE TAL ACTIVIDAD NO CORRESPONDÍA A LA DIAN SINO A LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, POR TRATARSE, EN TALES CASOS, DE OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO

SIN EMBARGO, LA POSTURA JURISPRUDENCIAL ANTES REFERIDA POSTERIORMENTE FUE OBJETO DE REVISIÓN Y VARIACIÓN, TANTO POR LA SECCIÓN CUARTA COMO POR LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN EL SENTIDO DE CONSIDERAR QUE, EL HECHO DE QUE LA IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN DE MERCANCÍAS O SERVICIOS TENGA UNA FINANCIACIÓN CON PLAZO SUPERIOR A SEIS (6) MESES, NO ALTERA NI CAMBIA LA NATURALEZA JURÍDICA INICIAL DE LA OPERACIÓN, PUES, SIGUE SIENDO UNA OPERACIÓN DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, QUE, A TÉRMINOS DE LO PRECEPTUADO EN LOS ARTÍCULOS 3 Y 4 DEL DECRETO 2116 DE 1992, ESTÁ SUJETA AL CONTROL Y VIGILANCIA POR PARTE DE LA DIAN Y NO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, YA QUE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD NO CAMBIA A LA DE OPERACIÓN DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO.

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APLICADO EL ANTERIOR MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL AL ASUNTO OBJETO DE JUZGAMIENTO, PARA LA SALA ES PERFECTAMENTE DIÁFANA LA COMPETENCIA FUNCIONAL QUE LE ASISTÍA A LA DIAN PARA ADELANTAR LA INVESTIGACIÓN RESPECTO DE LAS CONDUCTAS DE QUE DAN CUENTA LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y, POR SUPUESTO, PARA HABER CONCLUIDO EL PROCEDIMIENTO CON EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO AHORA OBJETO DE CONTROL JURISDICCIONAL, EN LA MEDIDA EN QUE, SE TRATA DE ACTIVIDADES ATINENTES A REGISTROS (UNOS EXTEMPORÁNEOS, OTROS OMITIDOS) Y CONSTITUCIÓN DE DEPÓSITOS (UNOS EXTEMPORÁNEOS, OTROS OMITIDOS) DE OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO, POR RAZÓN DE OPERACIONES DE IMPORTACIÓN DE BIENES CON PLAZOS DE FINANCIACIÓN SUPERIORES A SEIS (6) MESES.

POR LO TANTO, EL CARGO DE NULIDAD POR INCOMPETENCIA FUNCIONAL ESGRIMIDO POR LA PARTE ACTORA CARECE DE VALIDEZ, YA QUE A LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES LE ESTÁ ASIGNADA LA COMPETENCIA DE OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO QUE NO TENGAN ORIGEN EN ACTIVIDADES DE IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN DE BIENES, PUES, ES ESE Y NO OTRO EL ALCANCE QUE LA JURISPRUDENCIA LE HA DADO A LA ATRIBUCIÓN QUE SOBRE ESA MATERIA LE OTORGA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO, EN PARTICULAR EL NUMERAL 28 DEL ARTÍCULO 6° DEL 2155 DE 1992

REGISTRO EXTEMPORANEO DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO / OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO

Registro extemporáneo / ALMACENAMIENTO EN SANCIONES CAMBIARIAS

COMO EL ARTÍCULO 10 DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 21 DE 1993, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1° DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 21 DE 1995, LAS DOS EMANADAS DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA, IDENTIFICA LA OPERACIÓN DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO DERIVADA DE LA FINANCIACIÓN DE IMPORTACIONES, NO ES DE RECIBO DISCUTIR SI LA OPERACIÓN ESTÁ CONSTITUIDA POR EL REGISTRO DE IMPORTACIÓN O EL DOCUMENTO DE TRANSPORTE, EN TANTO QUE SE RESULTA IRRELEVANTE PLANTEAR SI LA OPERACIÓN ESTÁ ENMARCADA POR EL REGISTRO DE IMPORTACIÓN O, SI CADA EMBARQUE, CADA ENVÍO O CADA LLEGADA DE MERCANCÍA CORRESPONDE A UNA DISTINTA OPERACIÓN, PORQUE, COMO BIEN LO ESTABLECIÓ LA ENTIDAD DEMANDADA EN EL ACTO ACUSADO:

(...). NO SE TRATA DE UNA OPERACIÓN DE IMPORTACIÓN, SINO DE UNA OPERACIÓN DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO DERIVADA DE LA FINANCIACIÓN DE IMPORTACIONES, PARA LO CUAL LA NORMA ESTABLECE QUE EL TÉRMINO PARA SU INFORME SE CUENTA A PARTIR DEL DOCUMENTO DE EMBARQUE. ASÍ LAS COSAS, PARA UNA IMPORTACIÓN QUE PRESENTE VARIOS EMBARQUES EN DIFERENTES FECHAS, SE PUEDEN PRESENTAR DIFERENTES OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO POR FINANCIACIÓN DE IMPORTACIONES.

ES MÁS, EL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1074 DE 1999, MODIFICATORIO DEL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 1092 DE 1996, AL REGULAR LAS SANCIONES DE MULTA SUSCEPTIBLES DE SER IMPUESTAS A LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS QUE INFRINJAN LAS DISPOSICIONES DEL RÉGIMEN CAMBIARIO, EN OPERACIONES CUYA VIGILANCIA Y CONTROL ES COMPETENCIA DE LA DIAN, NO HACE DISTINCIÓN ALGUNA SOBRE QUÉ CONSTITUYE UNA OPERACIÓN.

POR CONSIGUIENTE, YA QUE EN LA OPERACIÓN DE REGISTRO COMO OPERACIÓN DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO DERIVADA DE LA FINANCIACIÓN DE IMPORTACIÓN DE BIENES, SE TOMA CON BASE EN EL DOCUMENTO DE TRANSPORTE, Y DADO QUE AL AMPARO DE UN REGISTRO SE NACIONALIZARON MERCANCÍAS EMBARCADAS CON DIFERENTES DOCUMENTOS DE TRANSPORTE, SE TIENE ENTONCES QUE CADA UNO DE ELLOS DETERMINA, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS, UN MOMENTO DISTINTO Y AUTÓNOMO PARA CONTABILIZAR EL TÉRMINO REGLAMENTARIO DE 6 MESES DENTRO DEL CUAL DEBÍA CUMPLIRSE LA RESPECTIVA OBLIGACIÓN CAMBIARIA Y, POR ENDE, LA DEDUCCIÓN DE EXTEMPORANEIDAD EN CUMPLIMIENTO, MAS NO POR LA GLOBALIDAD DE TODA LA ACTIVIDAD COMO EQUIVOCADAMENTE PRETENDE LA PARTE ACTORA, SITUACIÓN BAJO LA CUAL, EL CARGO DE NULIDAD ELEVADO SOBRE ESTE PARTICULAR NO ESTÁ LLAMADO A PROSPERAR.

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ES CIERTO QUE EL ARTÍCULO 21 DEL DECRETO 1092 DE 1996 PREVÉ PARA EL INFRACTOR LA POSIBILIDAD DE ACUDIR LA FIGURA DEL ALLANAMIENTO, PERO, CON EL CUMPLIMIENTO INTEGRAL DE LOS REQUISITOS CONSAGRADOS EN ESA MISMA DISPOSICIÓN

2) EN LA FORMA Y TÉRMINOS EN LOS QUE ESTÁ INSTITUIDA LA FIGURA DEL ALLANAMIENTO, RESPECTO DE LA CONTROVERSIA QUE SOBRE EL PUNTO PLANTEA LA DEMANDANTE, ES PERTINENTE PRECISAR LO SIGUIENTE:

  1. SE TRATA DE UNA INSTITUCIÓN CONCEBIDA A FAVOR DEL INVESTIGADO, DIRIGIDA A ALIVIAR, EN LOS PORCENTAJES INDICADOS, EL MONTO DE LA SANCIÓN PECUNIARIA A AQUEL IMPONIBLE POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN CAMBIARIO.

  2. LA MANIFESTACIÓN DE ALLANAMIENTO DEBE REUNIR A CABALIDAD LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN DICHA NORMA LEGAL.

  3. POR LO TANTO, NO ES UNA ACTUACIÓN DE CARÁCTER OBLIGATORIO PARA EL INVESTIGADO, SINO QUE, DEPENDIENDO DE LA LIBRE Y AUTÓNOMA VALORACIÓN DE CONVENIENCIA QUE HAGA EN CADA CASO EL INVESTIGADO, ÉSTE BIEN PUEDE DECIDIR ACOGERSE O NO AL ALLANAMIENTO, EN LAS OPORTUNIDADES Y CON EL CONTENIDO CLARAMENTE ESTIPULADOS EN LA CITADA NORMA LEGAL.

  4. SI LA MANIFESTACIÓN DE ALLANAMIENTO DE REALIZA DENTRO DEL TÉRMINO DE TRASLADO DEL ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS, EL BENEFICIO ES DEL TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) DEL VALOR TOTAL DE LA MULTA A IMPONER; PERO, SI LA ACTUACIÓN SE CUMPLE EN EL TÉRMINO PREVISTO PARA RECURRIR EN REPOSICIÓN EL ACTO DE SANCIÓN, EL ALIVIO SERÁ DE UN QUINCE POR CIENTO (15%) DE ESE VALOR, YA QUE, EN CADA CASO, DEBE ACREDITARSE PREVIAMENTE EL PAGO DEL PORCENTAJE RESTANTE DEL VALOR DE LA MULTA.

  5. EN CONSECUENCIA, ESTÁ EN EL LIBRE ALBEDRÍO DEL INVESTIGADO EL ACOGERSE O NO AL ALLANAMIENTO Y AL BENEFICIO QUE ÉSTE REPRESENTA; PERO, SI OPTA POR DISCUTIR LA ACUSACIÓN Y/O EL MONTO DE LA SANCIÓN PROPUESTA O DE LA FINALMENTE IMPUESTA, QUEDA SUJETO A LA DEFINICIÓN LEGAL QUE LA ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL HAGA AL MOMENTO DE CONCLUIR EL RESPECTIVO PROCEDIMIENTO.

3) COMO EN EL PRESENTE CASO, BIMBO DE COLOMBIA S.A., TANTO AL MOMENTO DE NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS COMO AL DE NOTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN, OPTÓ NO POR ACOGERSE AL ALLANAMIENTO SINO POR DISCUTIR LA SANCIÓN DE LA QUE PODÍA SER OBJETO, QUEDÓ SUJETO A LAS CONSECUENCIAS DE DICHA CONDUCTA PROCESAL, ESTO ES, A LA IMPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LA SANCIÓN PREVISTA POR LA LEY PARA LAS INFRACCIONES POR LAS QUE FUE OBJETO DE INVESTIGACIÓN.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTINEZ

Radicación:

11001-23-24-00-2002-0421

Referencia:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

Demandante: BIMBO DE COLOMBIA S.A.

(ANTES DENOMINADO: INTERNACIONAL

LAW CONSULTANS EXXIR LTDA.)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL (DIAN)

Decide la Sala la demanda presentada el 3 de mayo de 2002, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la sociedad Bimbo de Colombia S.A. en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Unidad Administrativa Especial (fls. 2 a 41 cdno. ppal.).

  1. PRETENSIONES

Las súplicas originales de la demanda fueron las siguientes:

PRIMERA: Se declare la Nulidad del Acto de Formulación de Cargos No. 0144 de marzo 24 de 2000, proferido por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se propuso una multa a Bimbo de Colombia S.A., por la suma de trescientos veintiún millones quinientos treinta y tres mil ochocientos sesenta y tres pesos ($321.533.863.oo) m/cte.

SEGUNDA: Se declare la Nulidad de la Resolución No. 4446 de mayo 16 de 2001, proferida por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se impone como sanción una multa a Bimbo de Colombia S.A., por valor de ciento cuatro millones cuarenta mil pesos ($104.040.000.oo) m/cte.

TERCERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 11143 de diciembre 14 de 2001, proferida por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 4446 de mayo 16 de 2001.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se declare que la sociedad Bimbo de Colombia S.A., no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por concepto de sanciones relativas...

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