Sentencia nº 250002327000200300357-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 22 de Junio de 2006
| Número de sentencia | 250002327000200300357-01 |
| Fecha | 22 Junio 2006 |
| Número de expediente | 250002327000200300357-01 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.58
VENTA DE PRODUCTOS DE LA SECCION DELIKATESSEN
Constituye servicio de restaurante
la esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo, lo que significa que el factor determinante o relevante entonces, es quién realiza la referida obligación de hacer (preparación de alimentos) independientemente de si ésta se realiza con antelación o no. Así las cosas más evidente no puede ser, que dicha preparación, la realiza la sociedad accionante, pues a pesar de alegar que los productos de la sección Delikatessen se hallan previamente preparados, no demuestra el actor, respecto de quién, si no es C., el que prepara los alimentos, pues es apenas obvio que media una preparación respecto de los alimentos que se expenden en la sección. Por lo expuesto, para el Despacho es claro que el servicio de restaurante, como es el del caso que nos ocupa, está gravado con el impuesto sobre las ventas.
no asiste razón a la demandante porque su actividad desarrollada en el establecimiento C., sección D. no es vender alimentos, sino prepararlos y suministrarlos a los clientes, y de conformidad con el inciso final del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto a las ventas .
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION CUARTA
SUBSECCION A
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006)
Magistrada Ponente: Doctora LUZ M.C.V. (E)
Expediente No.
: 250002327000200300357-01
Demandante
: C.V.S.A.
IMPUESTOS NACIONALES
La sociedad, C.V.S.A. a través de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos. 310642002000101, 310642002000102, de 18 de noviembre de 2002, 310642002000181, 310642002000182, 310642002000183, 310642002000184 de 19 de noviembre de 2002, 310642002000162, 310642002000157, 310642002000199, 310642002000159, 310642002000158 y 310642002000163 de 7 de febrero de 2003, proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, mediante las cuales modificó las declaraciones del impuesto sobre las ventas, correspondiente al 1, 2, 3, 4, 5 y 6 bimestre de 1999 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 bimestre de 2000.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide se declaren en firme las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas por los bimestres indicados.
La libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:
C.V.S.A. es una sociedad anónima, cuyo objeto social consiste en el desarrollo de ventas de productos a través de supermercados ubicados en todo el territorio nacional, sin que dentro de su actividad principal, se dedique a la prestación del servicio de restaurante.
La sección denominada Delikatessen que se encuentra ubicada dentro de los supermercados donde C.V.S.A., desarrolla su objeto social, se limita a la venta de productos preparados con anterioridad, ya sea por parte de la misma sociedad o de terceros proveedores, sin que en ningún momento se lleve a cabo una preparación de alimentos para el consumo inmediato. Lo que indica que la actividad desplegada en esa sección, no corresponde al servicio de restaurante. Los productos que se enajenan en la citada sección corresponden en la mayoría de los casos a bienes exentos o excluidos del impuesto sobre las ventas.
La sociedad presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los seis bimestres de los años 1999 y 2000, el 28 de diciembre, 21 de julio, 17 de septiembre, 18 de noviembre de 1999, 19 de enero, 15 de marzo, 12 de mayo, 13 de septiembre, 15 de noviembre de 2000, 17 de abril y 2 de mayo de 2001, e informó en el renglón 4 BC Ingresos Brutos por Operaciones Excluidas y No gravadas , se contabilizaron los ingresos ubicados en la cuenta PUC 413595-6 denominada Delicias del cuaderno de antecedentes gubernativos.
Dentro de la respuesta al requerimiento especial la sociedad argumentó que la actividad desarrollada en la sección D. no corresponde precisamente a la preparación de comida para el consumo inmediato.
La División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá emitió las liquidaciones oficiales que se demandan, en las cuales se propone la modificación de algunos renglones en las declaraciones del impuesto sobre las ventas.
Cita como disposiciones violadas los artículos 420, 424 y 647 del Estatuto Tributario; 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 1 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992; 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991 y 1602 y 1605 del Código Civil.
Concreta el concepto de la violación así:
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Violación del artículo 420 literal B del Estatuto Tributario, 1 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992 y 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991. Las operaciones realizadas por C.V.S.A. en la sección Delikatessen, consignadas en la cuenta PUC 413595-6, no corresponden a la prestación del servicio de restaurante.
1.1. Integración interpretativa de los conceptos normativos de servicio y restaurante . Los supuestos de hecho no cobijados por el hecho generador se encuentran excluidos del impuesto a las ventas.
Transcribe el literal b del artículo 420 del Estatuto Tributario, y señala que el legislador busca gravar el consumo de los servicios que se ofrecen en el mercado, los cuales son reveladores de las distintas manifestaciones de capacidad de gasto de los contribuyentes frente a la satisfacción de sus necesidades por medio de la recepción de servicios que les ofrecen los diversos responsables.
El legislador hasta 1992, estableció un listado de servicios cuya prestación generaría el tributo, tendencia que se caracterizaba por la selectividad en la categoría de servicios que iban a ser gravados. Actualmente el servicio de restaurante se encuentra gravado con el impuesto, dado que no se halla dentro de los servicios excluidos que consagra el artículo 476 del Estatuto Tributario.
Realiza un análisis sobre el hecho generador, consistente en la prestación de servicios, para concluir que las actuaciones que realiza C. en la sección Delikatessen , no corresponden a este evento.
Previa trascripción del concepto de servicio consignado en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1372 de 1992, manifiesta que las características propias del servicio:
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Actividad, labor o trabajo, que implica el desarrollo de una conducta; b) El usuario del servicio y el prestador del mismo no pueden estar atados a una relación laboral; c) La concreción de la actividad corresponde a una obligación de hacer.
El artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, consagra la definición de restaurante, a su juicio, denota la existencia de una relación género
especie entre los conceptos involucrados como hecho generador prestación de servicios , ya que por un lado se tiene la concepción de servicio y por otra parte, la noción especifica del servicio de restaurante, derivando esa conclusión de una interpretación sistemática de la normatividad vigente respecto a la prestación del servicio. Las dudas que se pudieran presentar sobre la coexistencia de los anteriores significados, fue resuelta por el H. Consejo de Estado.
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2. Las conductas desarrolladas en el Delikatessen no consisten en obligaciones de hacer, sino en simples obligaciones de dar. No se configura la prestación de servicios en el territorio nacional.
La actividad desarrollada por C., en la sección Delikatessen, no se identifica con una obligación de hacer, sino con la simple venta de un bien ya preparado, lo cual lleva a afirmar que no se cumple con uno de los presupuestos legales que propone la ley cuando define el concepto de servicios, y por tal razón, estaría por fuera de la órbita del hecho generador correspondiente a la prestación de servicios en el territorio nacional.
La preparación de comidas para su consumo inmediato, debe responder a una pluralidad de actuaciones que configuran la obligación de hacer, y no puede referirse única y exclusivamente a la ejecución de una obligación de dar.
Los actos que tienen como resultado los ingresos asentados en la cuenta PUC 413595-6, denominada Delicias que corresponden a las sumas recibidas en desarrollo de las actividades de la sección Delikatessen, se fundan en la entrega de productos alimenticios ya preparados, que simplemente se venden en estos puntos especiales.
Lo anterior indica, que se esta frente a una típica obligación de dar y no frente al despliegue característico de la prestación de servicios, razón por la cual no operaría el hecho generador del impuesto sobre las ventas, previsto en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario.
Resalta, que la DIAN en su requerimiento especial sostiene que es irrelevante el hecho que la preparación de la comida se realice o no con antelación y/o en serie, pues dichas condiciones son adicionales a la obligación de hacer, la Administración olvida por completo, la naturaleza propia de las obligaciones de hacer, pues en el caso de los restaurantes, la preparación de alimentos surge como un mecanismo para satisfacer la específica necesidad del consumidor con el que se contrata aunque exista un menú previamente establecido. Lo que indica que la operación de preparación se activa por la expresa manifestación de la voluntad negocial de las partes. Por lo que la antelación en la preparación de los alimentos es determinante, ya que el prestador de un servicio no puede llenar las expectativas de un consumidor, sin previamente conocer los intereses a satisfacer.
Excepcionalmente, C. tiene algunos puntos de venta con servicio de restaurante con una cierta autonomía que funciona con muchas prestaciones y órdenes de servicios por parte del consumidor, y cuyas ventas son...
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