Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala plena, de 2 de Agosto de 2004
| Fecha | 02 Agosto 2004 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 6
PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Conflicto de Intereses / SOBRETASA A LA TELEFONIA MOVIL - Municipio de Girardot / TELEFONIA MOVIL - Impuesto sobre las ventas / CONCEJAL VENDEDOR DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Inexistencia conflicto de intereses / EJERCICIO FUNCION CONSTITUCIONAL - Excluye conflicto de intereses
COMO LO INDICA EL SENTIDO COMÚN, SE SABE QUE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR ES UNA ESPECIE DE LA TELEFONÍA MÓVIL Y ÉSTA, A SU VEZ, ESTÁ GRAVADA TAMBIÉN CON EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS (IVA) COMO SERVICIO TELEFÓNICO QUE ES, SOBRE LA BASE GRAVABLE GENERAL SEÑALADA EN EL ARTÍCULO 447 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA LA VENTA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS, CONFORME A LA DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 462 IBÍDEM, TENIENDO EN CUENTA EL VALOR TOTAL DE LA OPERACIÓN FACTURADA POR LAS EMPRESAS AL USUARIO FINAL, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 2º DEL DECRETO 1345 DE 1999.
DESDE ESTE PUNTO DE VISTA, LA FIJACIÓN DE UNA SOBRETASA SOBRE EL IMPUESTO A LA TELEFONÍA MÓVIL SI BIEN SIGNIFICARÍA UN INCREMENTO TRIBUTARIO DEL 10% A LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA CELULAR EN GIRARDOT, NO ES POSIBLE QUE LLEGARA A AFECTAR EL DESENVOLVIMIENTO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL DESARROLLADA POR EL SEÑOR (...) EN ESTA CIUDAD AL VENDER EL SERVICIO DE ESTA CLASE QUE PRESTA BELLSOUTH, EN CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS CON SCALA ANDINA LTDA., PUESTO QUE ESA SOBRETASA LA PAGARÍA EL CONSUMIDOR FINAL Y NO EL COMERCIANTE QUE, COMO ÉL, DISTRIBUYE O VENDE EL SERVICIO, GRAVADO CON EL IVA A PESAR SUYO.
LAS INTERVENCIONES DE ESTE CONCEJAL AL CONTROVERTIR EL PROYECTO DE M. TUVIERON LA FINALIDAD ALTRUISTA DE EVITAR LA IMPOSICIÓN ILEGAL DE TRIBUTOS, EN SU SENTIR. NO HAY EN ELLAS EL MENOR ASOMO DE SU INTERÉS PRIVADO COMERCIAL COMO VENDEDOR DE TELEFONÍA CELULAR, COMO SE DEDUCE DE SU DEFENSA DE LOS INTERESES DE LOS TRIBUTANTES QUE, EN ÚLTIMAS, SON LOS CONSUMIDORES FINALES DE DICHO SERVICIO. TALES INTERVENCIONES ESTUVIERON INSPIRADAS, PUES, EN EL EJERCICIO RESPONSABLE Y AJUSTADO A DERECHO DE LA FUNCIÓN CUARTA QUE EL ARTÍCULO 313 CONSTITUCIONAL LE ASIGNA A LOS CONCEJOS MUNICIPALES DE "VOTAR DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY LOS TRIBUTOS Y LOS GASTOS LOCALES".
COMO LO TIENE CLARAMENTE DEFINIDO LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, EL EJERCICIO DE UNA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL NO PUEDE -PER SE- CONLLEVAR CONFLICTO DE INTERESES. República de Colombia [pic] 2 Rama Judicial
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SALA PLENA
Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004)
Referencia: Expediente No. 2004-01210-01 Demandante: J.O.C.Q. Demandado: W.A.G.V.P.: Pérdida de Investidura
Magistrado Ponente: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES
S E N T E N C I A :
El ciudadano JOSE OMAR CORTES QUIJANO, por demanda presentada el 27 de mayo del presente año, pretende que mediante sentencia se decrete la PERDIDA DE INVESTIDURA del Concejal del Municipio de Girardot (Cundinamarca), señor W.A.G.V..
La Sala los compendia de la manera que sigue:
1.1. El señor W.A.G.V., quien viene desempeñando el cargo de Concejal del Municipio de G. desde el año 2001, "no consignó la información relacionada con su principal actividad económica privada, en el registro de intereses privados de los concejales."
1.2. El señor W.A.G.V., "tiene como principal actividad económica privada desde hace tres años la representación comercial de la empresa de telefonía móvil celular "B." desde su oficina comercial privada de la Calle 17 con Carrera 12 Esquina, Edificio "COLSEGUROS", de G.".
1.3. El Alcalde del Municipio de G. presentó el Proyecto de Acuerdo No. 024 de 2003, mediante el cual se pretendía crear y establecer una sobretasa a varios impuestos municipales, para garantizar y financiar el servicio publico bomberil en la ciudad de G.. Este Proyecto contemplaba como sujeto pasivo a los responsables de pagar, entre otros, el impuesto de telefonía móvil. Para el caso, contemplaba como hecho generador, la realización de las actividades económicas gravadas con este impuesto y, como base gravable, el expendio facturado de las actividades económicas de cada usuario, al se aplica el impuesto de telefonía móvil, de acuerdo a la ley.
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Al someterse a discusión el Proyecto de Acuerdo No. 024 de 2003, que presentó a consideración el Alcalde Municipal de G., el C.G.V. participó en el trámite de discusión y en las votaciones, sin haberse declarado impedido para tal efecto, pese a ser distribuidor y representante comercial de una sociedad explotadora de telefonía móvil celular.
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Adicionalmente, sostiene el demandante:
"Ahora bien, y dado que el señor G.V. es representante comercial o simple distribuidor de telefonía móvil celular de la empresa "Bellsouth" como actividad principal privada del Concejal, lo coloca como servidor público en las condiciones establecidas en el Artículo 70 de la Ley 136 de 1994 como susceptible de violar el conflicto de intereses, pues de aprobarse el proyecto de Acuerdo, implicaría colocar a sus clientes en condiciones gravadas locales del impuesto en mención"(fl. 2).
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CAUSAL INVOCADA:
2.1 Afirma el actor que el C.G.V. al participar en los debates y votaciones del Proyecto de Acuerdo No. 024 de 2003," POR MEDIO DEL CUAL SE CREA EL IMPUESTO TERRITORIAL PARA GARANTIZAR Y FINANCIAR EL SERVICIO PUBLICO BOMBERIL PARA EJECUTARSE EN LA CIUDAD DE G.", siendo él un distribuidor y representante comercial de una sociedad explotadora de telefonía móvil celular, vulneró el régimen de conflicto de intereses.
"Luego entonces el C.G.V. debió declararse impedido para participar, tanto en los debates (de Comisión y de Plenaria) como de las votaciones ( de Comisión y de Plenaria) del referido proyecto de Acuerdo pues su participación en la toma de dicha decisión implicaba un interés directo en la decisión porque le afectaba de alguna manera a él directamente como distribuidor y agente comercial de la sociedad explotadora de telefonía móvil celular de (sic) "B.", y a su socio o socios de derecho o de hecho en sus intereses como actividad económica privada" (fl. 3).
Como corolario de los anteriores planteamientos, el actor señala que el demandado G.V. al no declararse impedido y participar en los debates y en la votación del ya referido Proyecto de Acuerdo, violó el régimen de conflicto de intereses aplicable a los concejales y por ello quedó incurso en la causal segunda del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el Art. 70 ibídem, incurriendo en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 17 y 46 del Art. 48 de la Ley 734 de 2002, lo cual trae como consecuencia la pérdida de la investidura como Concejal de G. del señor G.V..
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C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A:
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Mediante proveído de fecha 31 de mayo de 2004, se admitió la demanda y se dispuso su notificación personal en la dirección que aparece en ella (fl. 72); actuación que de conformidad con los informes secretariales no fue posible realizar, en atención a la ausencia del referido Concejal de la ciudad de G., según la manifestación de la empleada autorizada para tal efecto (folio 77). Con escrito de fecha 7 de junio, recibido vía fax, el señor G.V. solicitó que se le notificara vía Juez comisionado (folios 79 y 88); petición que fue denegada por auto de fecha 7 de junio de 2004, en el cual se ordenó a Secretaría notificarlo conforme al Art. 320 del C.P.C., razón por la cual se le envío el aviso cuya copia obra a folio 86. Sin embargo, el demandado vino a notificarse personalmente a la Secretaría, donde compareció el día 11 de junio de 2004 (folio 89). Trabada la relación jurídico procesal, el demandado, por conducto de apoderado, respondió oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones (fls. 90 a 100), por las siguientes razones:
3.1. Durante el período 2001-2003, el Concejal demandado consignó la información de la actividad económica privada, contrario a lo afirmado en forma temeraria por el actor.
3.2. La citada información se consignó de conformidad con la ley al inicio del año 2001, cuando se inició el período constitucional, en el libro de registro que está a cargo del S. General del Concejo Municipal.
3.3. W.A.G.V. suscribió un contrato el día 26 de septiembre de 2002, con la firma Scala Andina Ltda., en la ciudad de Ibagué, para ser distribuidor y hacer uso del nombre comercial de esta sociedad concesionaria de B., por lo cual se debe concluir que él no es el concesionario, ni es representante de B., sino distribuidor de la firma Scala Andina Ltda., como lo demuestra la copia del contrato que allegó.
3.4. En la cláusula tercera del citado contrato se determinó, que por este acuerdo de voluntades, no se produce cesión del contrato de concesión suscrito entre B. y Scala Andina, ni el distribuidor se convierte en agente comercial de Scala Andina Ltda. 3.5. El registro de la actividad económica privada se efectúo al inicio del período constitucional 2001-2003 y, cuando se incluyó la precitada información, " el Concejal no tenía ni ejercía dicha actividad, pues la misma se vino a establecer el día del contrato 27 de septiembre de 2002, es decir 18 meses después".
3.6. En relación con la discusión del Proyecto de Acuerdo se efectúan algunas precisiones respecto de su orientación y elementos, por cuanto en la presentación del mismo en la comisión y en la plenaria se les hizo creer a los concejales que el debate también se efectuaría respecto de la telefonía móvil celular, situación que no era del todo cierta, ya que los temas que incluía el Proyecto de Acuerdo eran los relacionados con los impuestos de industria y comercio, predial, circulación y tránsito, demarcación urbana y telefonía móvil.
3.7. Tal Proyecto de Acuerdo jamás contempló la extensión del tributo que se establecería, a la telefonía móvil celular, sino únicamente a la telefonía móvil, aspectos totalmente diferentes, motivando la participación del C.G.V. a expresar su opinión convencido de que no estaba incurso en ningún conflicto de intereses.
3.8...
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