Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 15 de Agosto de 2002
| Fecha | 15 Agosto 2002 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No 61
HORMIGÓN ASFALTICO-Clasificación arancelaria. / HORMIGÓN ASFALTICO-Producto gravado con el impuesto sobre las ventas. / CONCEPTOS DIVISION DE ARANCEL DIAN-Deben ser expedidos con anterioridad al asunto al que se apliquen.
ATENDIENDO A LA PRECISIÓN CONTENIDA EN LA NOTA PRETRANSCRITA, EL PRODUCTO ELABORADO POR LA ACCIONANTE NO PODRÍA UBICARSE EN LA SUBPARTIDA 25.17.30.00, PUES AQUÉL NO ES UN PRODUCTO EN BRUTO TODA VEZ QUE SE OBTIENE DE LA MEZCLA DE GRAVAS TRITURADAS, ARENAS DE TRITURACIÓN Y CLASIFICACIÓN, CON ADICIÓN EN ALTO PORCENTAJE (130 KG, FRENTE A 0.15, 0.35 Y 0.50 DE LOS DEMÁS COMPONENTES POR METRO CÚBICO) DE ASFALTO SÓLIDO.
ENTONCES, AL NO CORRESPONDER EL PRODUCTO ELABORADO POR LA ACTORA AL CONTENIDO EN LA SUBPARTIDA 25.17.30.00.oo, EN APLICACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 2317 DE 1995, SE CONCLUYE QUE AQUÉL NO SE ENCONTRABA EXCLUIDO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, Y EN CONSECUENCIA SU VENTA E IMPORTACIÓN SE ENCONTRABA GRAVADOS PARA EL AÑO 1996.
(...)
SI BIEN ES CIERTO EL CRITERIO EXPUESTO SE REFIERE A CONCEPTOS JURÍDICOS, LA MISMA REGLA DE VALOR PODRÍA DARSE PARA EL CASO DE LOS CONCEPTOS O DICTÁMENES TÉCNICOS, EN CUANTO A LA ÉPOCA DE SU EXPEDICIÓN QUE DEBE SER ANTERIOR AL ASUNTO AL QUE SE APLIQUE, ADEMÁS DE LA CONDICIÓN DE GENERALIDAD.
DE CONFORMIDAD CON LO ANTES EXPUESTO, PARA LA SALA ESTE CRITERIO JURISPRUDENCIAL SIRVE A LOS FINES DE LA DEMANDA BAJO EXAMEN, POR CUANTO LA RESPUESTA EN LA QUE SE AMPARA LA CONTRIBUYENTE FUE CONSECUENCIA DE UNA SOLICITUD ELEVADA MÁS DE DOS AÑOS DESPUÉS DE LA FECHA EN QUE AQUÉL PRESENTÓ SU LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO A LAS VENTAS POR EL SEXTO BIMESTRE DE 1996. EN OTRAS PALABRA NO FUE EN VIRTUD DE UN CONCEPTO PREVIO DE LA ADMINISTRACIÓN QUE LA DEMANDANTE EXCLUYÓ ALGUNAS SUMAS DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO, SINO COMO CONSECUENCIA DE SU PROPIA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL ARANCEL DE ADUANAS QUE REGÍA PARA ESA VIGENCIA FISCAL, SITUACIÓN QUE IMPIDE DARLE EL ALCANCE PRETENDIDO POR LA SOCIEDAD DEMANDANTE.
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto del año dos mil dos (2.002).
MAGISTRADA : DOCTORA B.M.Q. DEMANDANTE: GRANDICON S.A EXPEDIENTE : 00-1731
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
La sociedad Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A - GRANDICON S.A, por intermedio de apoderado judicial acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con las siguientes pretensiones:
"Que se declare que son nulos los actos administrativos que a continuación se señalan:
La resolución No 310662001000039 de 201/03/21 de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, expediente 141, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A GRANDICON S.A, contra la Liquidación Oficial de Revisión No 310642000000031 de 2000/03/21 proferida por la División de Liquidaciones de División de Liquidaciones de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes.
La Liquidación Oficial de Revisión No 310642000000031 de 2000/03/21, proferida por la División de Liquidaciones de la Administración Especial de Impuestos Grandes Contribuyentes de S. de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas de GRANDICON S.A correspondiente al tercer bimestre (sic) del año gravable de 1996 y se determinó una sanción por inexactitud. Valor de la Liquidación $144.378.000 que incluye sanción por $88.848.000."
Se exponen en la demanda los siguientes:
La empresa presentó durante el año 1996 las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas, sin liquidar las realizadas por concepto de "hormigón Asfáltico", por cuanto para esa vigencia, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario todas las mercancías clasificadas en la partida arancelaria 25.17 estaban excluidas del impuesto, y que en la subpartida 25.17.30.00.00 se encontraba dicho material.
Para el segundo bimestre de 1996 (sic) la DIAN consideró que el Hormigón Asfáltico se clasificaba en la partida arancelaria 38.24, razón por la cual "resolvió revisar el IVA declarado para ese bimestre y liquidarlo como si debía haber sido causado, y además sancionó a la empresa con multa del 140% que impuso mediante Liquidación de Revisión No 90008 31 de octubre de 1999".
Contra esa decisión se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la resolución 900126 de 22 de noviembre de 2000, confirmando la decisión recurrida.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La parte actora consideró transgredidos el artículo 424 del Estatuto Tributario, el Litera e) del acápite III del artículo 1º del Decreto 2317 de 1995.
Al desarrollar el concepto de la violación, manifestó que el artículo 424 del Estatuto Tributario vigente para el primer bimestre de 1996 establecía los bienes que se encontraban excluidos del impuesto a las ventas utilizando para tal efecto la nomenclatura arancelaria Nandina vigente.
Luego de transcribir las partidas arancelarias 25.17.00.00, 25.17.20.00 y 25.17.30.00.00 indicó que "es claro e incontrovertible entonces que si el material conocido vulgarmente en Colombia como 'hormigón asfáltico', de composición y características como se describe.. clasifica por una de las partidas arancelarias 25.17.00.00, 25.17.20.00 y 25.17.30.00.00 su enajenación o préstamo en el primer bimestre de 1996, y mientras estuvo vigente esta exclusión para los productos cobijados por dichas partidas arancelarias, no causaba IVA y por tanto no tiene lugar por este concepto la Liquidación Oficial de Revisión cuya nulidad se solicita."
Al proferir el requerimiento especial, la demandada adujo que luego de consultar a la Jefe de la División de Arancel de la DIAN sobre la clasificación arancelaria del hormigón asfáltico, se concluía que éste corresponde realmente a la subpartida 38.24.50.00.00, la cual no aparece dentro del listado de bienes excluidos del IVA contenido en el artículo 424 del Estatuto Tributario.
Luego de transcribir las notas explicativas de las partidas 25.17, 38.16, 38.24, dice que la descripción de hormigón refractario hecha en las notas de la partida 38.16 puede y debe ser utilizada para el hormigón no refractario de la partida 38.24., pues no se podía entender que los dos hormigones fueran de naturaleza diferente, particularmente desde el punto de vista arancelario, salvo por la distinción en su calidad de refractarios o no refractarios.
Dice que si según las notas explicativas los hormigones son materiales constituidos por una mezcla de cemento hidráulico y agregados, mal puede una mezcla constituida por asfalto y agregados sin cemento considerarse como hormigón para efectos de su clasificación arancelaria."
Afirma que la regla 4 de clasificación arancelaria dispone que la mercancías que no se ajustan a ninguna de las partidas señaladas se clasificarán en la que comprenda aquéllas con las cuales tenga una mayor analogía y en su caso existe analogía entre el material suministrado por la empresa para la construcción de carreteras y la mercancía descrita en las notas explicativas de la partida 25.17, particularmente en cuanto al macadan alquitranado.
Que en el concepto citado por la DIAN, el J. de la División de Arancel tuvo en cuenta el nombre con que se conoce el material en nuestro país (hormigón asfáltico), cuando a lo largo de la actuación había quedado claro que aquél no tiene entre sus componentes cemento, punto sobre el cual se hizo especial hincapié en la consulta dirigida al jefe de la División de Arancel el día 7 de diciembre de 1999, respondida a través del oficio 6100047 No 60 de 19 de diciembre de 1999 en la que se indicó que ese hormigón se clasifica en la subpartida 25.17. 30.00.00 del arancel de aduanas.
Que ese último concepto no fue tenido en cuenta por la División Jurídica Tributaria de la DIAN, ignorando las clasificaciones arancelarias establecidas por la División de Arancel en desarrollo de sus funciones, con efectos erga omnes.
Que en aplicación del articulo 304 de del Decreto 2666 de 1984, al existir dos o más clasificaciones arancelarias emanadas de la División de Arancel sobre un mismo producto, ha de aplicarse la última.
Afirma que los dos conceptos emanados del "Jefe de la División de Arancel en su momento, el primero de 18 de diciembre de 1998 con No 2064 y el segundo, del 19 de diciembre de 1999 con No 6100047 No 060, se refieren exactamente al mismo producto, por lo que no sólo de acuerdo al artículo 304 del Decreto 2666 de 1984 arriba transcrito, sino en sana lógica debe aplicarse el último de diciembre 19 de 1999, que clasificó esta mezcla por la subpartida 25.17.30.00.00 subpartida excluida del IVA según el artículo 424 del E.T".
Indica que "a diferencia entonces -y rotunda- de lo que afirma la División Jurídica Tributaria de que, por aplicación de la Nota 1 del Capítulo 25, por éste (capítulo), no se puede clasificar ninguna mercancía que tenga el carácter de mezcla' y que ésta es la razón fundamental para no aceptar la clasificación utilizada por el contribuyente, pues el hormigón alquitranado es una mezcla, las normas explicativas del capítulo, que son, por mandato de la Ley, de obligatoria observancia también en Colombia para la Clasificación arancelaria de las mercancías, expresa y explícitamente contemplan entre las mercancías que clasifican por este capítulo 25, mezclas de diversa naturaleza, como lo arriba transcrito sin discusión lo comprueba."
Que tanto en la respuesta al requerimiento especial de corrección, como en el recurso de reconsideración solicitó que se tuviera en cuenta lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 588 del Estatuto Tributario, pues...
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