Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 11 de Octubre de 2001 - Jurisprudencia - VLEX 355230634

Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 11 de Octubre de 2001

Fecha11 Octubre 2001
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Derecho Fiscal
EmisorCámara de Comercio de Bogotá

Laudo Arbitral

Andino Capital Markets S.A. comisionista de bolsa en liquidación

vs.

La Interamericana Compañía de Seguros S.A.

Octubre 11 de 2001

Bogotá, octubre 11 de 2001

El tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre la sociedad Andino Capital Markets S.A. comisionista de bolsa en liquidación, parte convocante, en adelante ACM o la convocante y La Interamericana Compañía de Seguros S.A., parte convocada, en adelante La Interamericana o la convocada , profiere por unanimidad el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

  1. Desarrollo del proceso

    A. Fase prearbitral

    1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 29 de marzo del 2000 ACM presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al proceso(1).

      La demanda fue admitida mediante auto del 30 de marzo del mismo año, proferido por el director del centro de arbitraje(2), y previo emplazamiento, el 30 de marzo del 2000 se notificó la misma a La Interamericana, por conducto de apoderado judicial.

    2. El 23 de junio del 2000, la convocada dentro de la oportunidad legal, contestó la demanda presentada por ACM.

    3. De las excepciones propuestas por La Interamericana, se corrió traslado a la convocante, el 26 de julio del 2000.

    4. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa prearbitral, por auto del 4 de agosto del 2000 el centro de arbitraje señaló la hora de las 9:30 a.m. del 30 de agosto del mismo año(3).

      En tal fecha y hora, y bajo la coordinación de A.C.G., se llevó a cabo la audiencia(4), en la que quedó clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

      Atendiendo lo anterior, es decir, que la etapa de conciliación fue surtida en este proceso por el centro de arbitraje, el tribunal, por considerar cumplido el requisito legal y habida cuenta que el propósito de la audiencia de conciliación es buscar un acercamiento efectivo entre los interesados (cuya imposibilidad fue patente en este caso) y no agotar un formalismo, se abstuvo de realizar una nueva audiencia con esa finalidad.

    5. Una vez concluida la citada audiencia, los apoderados de las partes procedieron a designar de común acuerdo a los árbitros que habrían de integrar el tribunal.

    6. Notificada su designación, los tres árbitros manifestaron, por escrito y en forma oportuna, que aceptaban la misma(5).

    7. Por auto del 5 de octubre del 2000 el centro de arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el 20 de octubre siguiente a las 9:30 a.m.(6).

      En dicha audiencia se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Así mismo, se designó presidente y secretario(7).

      El secretario tomó posesión ante el presidente del tribunal el 12 de diciembre del 2000(8).

    8. Las partes cancelaron oportunamente las sumas que les correspondían para cubrir su cuota de los gastos y honorarios del proceso.

      B. Trámite arbitral

    9. Se inició con el auto 2 proferido el 10 de noviembre del 2000, en el cual, una vez que el presidente del tribunal informó sobre la oportuna cancelación de los gastos y honorarios del proceso, se fijó como fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite, el 4 de diciembre del 2000 a las 9:30 a.m.(9), la cual se desarrolló así:

      1. Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del proceso(10).

      2. En esa misma oportunidad, y por auto 4, fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas(11).

    10. Sobre la práctica de las pruebas cabe señalar que:

      1. El 1º de febrero del 2001 se recibieron los interrogatorios de los representantes legales de las partes;

      2. El 6 de febrero del mismo año se llevaron a cabo los testimonios de G.A.L.L. y de H.T.R.;

      3. El 8 de febrero del 2001 se posesionaron los peritos y se recibieron los testimonios de R.A.A.C. y M.J.A.;

      4. El 13 de febrero siguiente se recibió la declaración de los señores J.G.P.P. y L.F.S.L.. En esa misma audiencia se aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores C.C. y J.A.;

      5. El 20 de febrero del 2001 rindieron testimonio los señores F.A.S. y M.d.C.F.P.;

      6. El 22 de febrero del mismo año se recibió el testimonio de la señora C.A.O.Á.;

      7. El 12 de marzo del 2001 se dio inicio a la inspección judicial en las oficinas de la convocante, prueba que fue desistida por los apoderados al igual que aquella decretada para ser llevada a cabo en las oficinas del Banco Andino. En esa misma fecha se concluyó el interrogatorio de la representante legal de ACM, habida cuenta que algunas de las preguntas contenidas en el cuestionario inicial, habían quedado suspendidas.

      8. Mediante memorial recibido el 13 de marzo del 2001, los apoderados de las partes solicitaron de común acuerdo la incorporación al expediente de varios documentos y desistieron de la prueba de inspección judicial decretada en las oficinas de la sociedad convocada.

      9. El 25 de abril del 2001 se recibió el testimonio del señor H.C.R., prueba esta cuya práctica se dispuso por iniciativa oficiosa del tribunal.

      10. El 15 de mayo del mismo año se corrió traslado a las partes del dictamen pericial, oportunamente presentado, el cual fue materia de solicitud de aclaraciones y complementaciones de las cuales se corrió traslado a las partes el 9 de julio siguiente.

    11. Así, pues, el trámite del proceso se desarrolló en veinte (20) sesiones, incluyendo la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes y se recibieron las alegaciones finales, que fueron expuestas en audiencia por los apoderados y resumidas mediante sendos escritos que forman parte del expediente(12).

    12. Por las anteriores razones, que según queda visto resultan de los autos y teniendo en cuenta que el trámite fue suspendido en varias oportunidades por petición conjunta de las partes, el tribunal se encuentra dentro del término señalado en la ley para proferir su decisión sobre la situación litigiosa objeto de controversia, decisión que será de mérito toda vez que la relación procesal se ha configurado regularmente y en su desenvolvimiento no se observa defecto alguno con virtualidad suficiente para invalidar lo actuado parcialmente o en su totalidad.

  2. Las diferencias litigiosas y la necesidad de resolverlas mediante arbitraje

    A. La síntesis de los hechos presentados por las partes es como sigue:

    Demanda

    1. El 14 de enero de 1998, el Banco Andino Colombia S.A. tomó la póliza integral para bancos e instituciones financieras Nº BBB-0000523 expedida por La Interamericana de Seguros en coaseguro con Seguros Comerciales Bolívar S.A.

    2. En dicha póliza se determinó como entidades aseguradas, además del Banco Andino, a las sociedades subordinadas de este, entre las cuales se encontraba la convocante.

    3. Desde el 18 de octubre de 1995, la sociedad ACM venía realizando por cuenta principalmente del señor H.C. un conjunto significativo, sucesivo y creciente de operaciones de venta de acciones con pacto de recompra, más conocidas como operaciones repo , las cuales se estructuraron mediante el pago del precio de la recompra con el producto de una nueva operación de venta con pacto de recompra y así sucesivamente.

    4. El 14 de abril de 1998, la Bolsa de Medellín expidió la circular 14 mediante la cual reglamentó las operaciones de venta con pacto de recompra.

    5. Al decir de la parte actora, con esa circular se pretendía impedir que se pudieran volver a negociar acciones bajo la modalidad de venta con pacto de recompra o repo , que estuviesen comprometidas previamente en otra operación similar .

    6. La existencia de un volumen significativo de operaciones pendientes de liquidación a la fecha de expedición de la circular, colocó al comitente de ACM en incapacidad de proveer los medios para las recompras e impuso a esta última la necesidad de obtener los recursos necesarios para cumplir sus obligaciones, recursos estos que fueron suministrados por el Banco Andino.

    7. Las anteriores circunstancias generaron para ACM un detrimento patrimonial como consecuencia de la no atención de su comitente, señor H.C., del pago de las recompras de acciones.

    8. Todas las operaciones repo celebradas por ACM por cuenta de H.C., e incumplidas, ocurrieron durante la vigencia de la póliza expedida por la convocante y correspondían a riesgos plenamente amparados por ella (hecho 15).

    9. En efecto, para la actora, las operaciones repo realizadas por el representante legal de ACM por cuenta de H.C., tuvieron un propósito deliberado y fraudulento de engañar a la Bolsa de Medellín, a ACM... (hecho 18).

    10. Esas operaciones no fueron válidamente celebradas sino ejecutadas por él [su representante legal] en forma fraudulenta al margen y por fuera de las operaciones propias del objeto social de ACM .

    11. Entre el 14 de abril y el 10 de agosto de 1998 ACM realizó desembolsos por valor de $ 6.678.255.015,37, por concepto de las operaciones de compraventa con pacto de recompra que el representante legal de aquella efectuó por cuenta de H.C. configurándose así el siniestro amparado por la póliza BBB-0000523 .

    12. El 21 de diciembre de 1998 ACM presentó a la convocada reclamación formal por los siniestros ocurridos, la cual fue objetada por la aseguradora el 3 de marzo de 1999.

    13. La objeción se sustentó en que los hechos ocurridos no se encuadraban dentro de la cobertura de la póliza y en que ACM no demostró los supuestos de hecho previstos en el contrato de seguro para configurar siniestro.

    14. Para la parte actora la objeción de la aseguradora no es seria ni fundada y por ello ACM tiene derecho al pago de la indemnización.

    Contestación

    La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

    B. Con apoyo en su relato de los hechos, la convocante solicitó lo que sigue:

Primera

Se declare que ACM, en su condición de filial del Banco Andino Colombia S.A. (en liquidación) tiene derecho a que La Interamericana le pague la suma de seis mil seiscientos setenta y ocho millones doscientos cincuenta y cinco mil quince pesos con treinta y siete centavos ($ 6.678.255.015,37) por concepto de la indemnización a su favor por la ocurrencia del siniestro que afectó la póliza integral para bancos e instituciones financieras BBB-0000523, expedida por esta última sociedad, el cual le fuera avisado formalmente desde el día 25 de agosto de 1998 .

Segunda

Se declare que ACM acreditó plenamente ante La Interamericana, en la forma y tiempo debidos, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización reclamada de conformidad con lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio, según reclamación que le presentó a la aseguradora demandada debidamente aparejada de los comprobantes previstos en el contrato y en la ley, desde el día 21 de diciembre de 1998 .

Tercera

Se declare, igualmente que las objeciones formuladas por La Interamericana mediante cartas R-0118-99 de marzo 3 de 1999 y R-026-99 de marzo 4 de 1999 dirigidas a ACM, son objeciones poco serias que carecen de fundamento legal y contractual y que no tienden a enervar el derecho de ACM .

Cuarta

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Interamericana a pagar a ACM, a la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso arbitral, la suma de seis mil seiscientos setenta y ocho millones doscientos cincuenta y cinco mil quince pesos con treinta y siete centavos ($ 6.678.255.015,37) por concepto de la indemnización a que tiene derecho por el siniestro que afectó la póliza integral para bancos e instituciones financieras BBB-0000523, expedida por la aseguradora demandada .

Quinta

Que se condene igualmente a La Interamericana a pagar a ACM, a la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente profeso arbitral, y sobre la suma de seis mil seiscientos setenta y ocho millones doscientos cincuenta y cinco mil quince pesos con treinta y siete centavos ($ 6.678.255.015,37), valor de la indemnización a cargo de la aseguradora demandada, desde el día 21 de diciembre de 1998 y hasta la fecha en que el pago de la indemnización se efectúe realmente, el valor de los intereses moratorios que se hubieren causado sobre la misma, los cuales se deberán liquidar a la tasa máxima de interés bancario que certifique la (*)Superintendencia Bancaria en el momento que se efectúe el pago, aumentada en la mitad .

Sexta

Que se condene a La Interamericana pagar todos los gastos y costas del proceso arbitral, incluyendo el valor de las agencias en derecho que se señalen a su cargo .

A su turno, la convocada propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda:

Principal:

  1. Inexistencia de la obligación reclamada o ausencia de pérdida indemnizable a la luz del amparo deshonestidad de empleados

    (excepción principal).

    Subsidiarias:

  2. Falta de prueba de la cuantía del daño , fundamentada en el hecho de que ACM no ha demostrado la pérdida que dice haber sufrido ni la forma en que calculó el valor reclamado.

  3. El asegurado no evitó la extensión del siniestro y no dio aviso oportuno del mismo , fundamentado en que ACM incumplió con la obligación impuesta por el artículo 1074 del Código de Comercio.

  4. Petición de lo no debido o de más de lo debido , al pretender la convocante el cobro de intereses moratorios sin haberse dado el supuesto fáctico de que trata el primer inciso del artículo 1080 del Código de Comercio y por incluir en la cifra pretendida como indemnización, conceptos que no pueden ser materia de indemnización, tales como préstamos otorgados a ACM, intereses derivados de esos préstamos, entre otros.

  5. Las eventuales pérdidas que pudieron presentarse en ACM se encuentran expresamente excluidas por la póliza para efectos de una indemnización de seguros , tal como consta en la condición tercera numerales 2º y 4º de la póliza expedida por La Interamericana.

  6. Culpa grave del asegurado , fundamentada en que ACM y el Banco Andino tuvieron conocimiento del volumen de las operaciones repo que realizaban, y de los riesgos a ellas inherentes, y a pesar de ello, no adoptaron ninguna medida correctiva.

  7. La causa originaria de la presunta pérdida y el conocimiento de la misma por parte de ACM y el Banco Andino se presentaron antes de la vigencia de la póliza , fundamentada en el hecho de que las operaciones repo se venían realizando desde antes de otorgar la póliza.

  8. Nulidad relativa del contrato de seguro fundamentada en la violación del artículo 1058 del Código de Comercio.

  9. Terminación del contrato por falta de notificación oportuna sobre la modificación del riesgo , fundamentada en que la asegurada conoció las operaciones repo y no le informó a la aseguradora sobre ello.

  10. Prescripción .

    C. Como lo advirtió el tribunal en la primera audiencia de trámite celebrada el 4 de diciembre del 2000 (auto 3), y ahora corresponde reiterarlo, la cuestión litigiosa circunscrita a los temas de conocimiento que se dejan señalados en los apartes precedentes, corresponde claramente al tipo de controversia descrito en la condición trece de la póliza cuyo texto es del tenor siguiente:

    Si La Interamericana, luego de recibir la documentación completa de una reclamación, rechaza el pago de la pérdida que el asegurado considere indemnizable de acuerdo con los términos, condiciones y estipulaciones de esta póliza, ambas partes, a solicitud del asegurado, someterán sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, que será nombrado y actuará de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2279 de 1989 y en la Ley 23 de 1991 .

    1. Consideraciones del tribunal

    La pretensión principal formulada por Andino Capital Markets S.A. (comisionista de bolsa) se dirige a que este tribunal declare que el mismo & tiene derecho a que La Interamericana le pague la suma de seis mil seiscientos setenta y ocho millones doscientos cincuenta y cinco mil quince pesos con treinta y siete centavos ($ 6.678.255.015,37) por concepto de la indemnización a su favor por la ocurrencia del siniestro que afectó la póliza integral para bancos e instituciones financieras BBB-0000523 expedida por esta última sociedad, el cual fuera avisado formalmente desde el día 25 de agosto de 1998 . La segunda pretensión, por su parte se dirige a que Se declare que ACM acreditó plenamente ante La Interamericana, en la forma y tiempo debidos, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización reclamada& .

    Por su parte, la fundamentación fáctica del mismo escrito, para sustentar la afectación de la póliza y la consecuencial ocurrencia del siniestro, se encuentra en el hecho décimo sexto de la misma solicitud de convocatoria, en el cual se afirma que el amparo de la póliza con base en cual se considera existente la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora, por lo mismo el amparo consecuencialmente afectado, contentivo de la realización del riesgo que a juicio del convocante se realizó configurándose con ello el siniestro en los términos del artículo 1072 del Código de Comercio, es el amparo denominado en la póliza de deshonestidad de empleados , que se encuentra definido en el mencionado documento de la siguiente manera: & pérdidas ocasionadas y causadas directa y exclusivamente por los actos deshonestos o fraudulentos que cometa algún empleado del asegurado, independientemente del lugar en que se perpetren tales hechos, ya sea individualmente o en colusión con terceros, con intención de causar una pérdida al asegurado u obtener una ganancia financiera personal ilícita .

    Ninguno otro de los amparos contenidos en la póliza ha sido señalado como amparo afectado y ciertamente no parece que exista duda respecto a que el único de los mismos que podría estar en discusión en torno a su afectación con ocasión de los hechos aducidos en la demanda sea dicho amparo. En consecuencia el problema jurídico fundamental que se somete a consideración del tribunal en este caso, es si las conductas desplegadas por el empleado de ACM señor J.G.P.P. que han sido objeto de pesquisa a todo lo largo del proceso, relacionadas con las operaciones de reporto que dicho empleado hizo como representante de la firma comisionista, por cuenta de H.C.R., se enmarcan dentro de la definición del amparo de deshonestidad de empleados que se ha transcrito.

    Para estos efectos, el tribunal procederá en primer lugar a establecer cuáles son los alcances y el contenido del amparo de deshonestidad de empleados contenido en la póliza de seguro que sirve de base a la demanda, analizará posteriormente la naturaleza y características de las operaciones de reporto a la luz de los principios del derecho bursátil y, una vez hecho esto, examinará la naturaleza de la conducta desplegada por el señor P.P. para concluir si la misma puede considerarse de aquellas que corresponden a la definición de ese riesgo o lo constituyen.

    1. Naturaleza y contenido del amparo de deshonestidad de empleados contenido en la póliza integral para bancos e instituciones financieras BBB-0000523.

      Ya se ha visto que la definición del amparo en cuestión contenido en la póliza que sirve de base a este proceso, es del siguiente tenor: & pérdidas ocasionadas y causadas directa y exclusivamente por los actos deshonestos o fraudulentos que cometa algún empleado del asegurado, independientemente del lugar en que se perpetren tales hechos, ya sea individualmente o en colusión con terceros, con intención de causar una pérdida al asegurado u obtener una ganancia financiera personal ilícita .

      El eje rector de la definición del riesgo es sin duda la calificación de los actos imputados eventualmente a los empleados del asegurado como deshonestos o fraudulentos , siguiendo de esta manera la póliza que particularmente se encuentra involucrada en este caso, la terminología que es usual en este tipo de pólizas utilizadas en Colombia, que traducen básicamente términos de pólizas americanas concebidas hace muchos años, bajo la denominación antedicha o bajo la denominación quizás más difundida de infidelidad de empleados .

      Las voces deshonesto o fraudulento para calificar los actos de los empleados por cuya ocurrencia se protege a la persona del patrono, entendidas en los sentidos natural u obvio que tienen en idioma castellano, que son los que deben ser asumidos para interpretar el texto contractual conforme a lo que dispone el artículo 823 del Código de Comercio, implican necesariamente una alusión a la intención de quien lo ejecuta, intención torcida contraria a la probidad y a la honradez, expresiones ambas que a su vez aluden al ánimo que mueve la conducta cuando es recto y puro o íntegro. En el caso del acto fraudulento a la intención se debe agregar adicionalmente al ánimo incorrecto, un móvil específico de causar perjuicio a otro, así como la utilización de mecanismos, artilugios o estratagemas que induzcan en error al sujeto pasivo. La utilización de la expresión disyuntiva o en este caso no significa a juicio del tribunal que la póliza entienda los dos términos como sinónimos; implica que el acto para caer en la definición del amparo puede obedecer a una u a otra calificación.

      Conforme a lo afirmado por en el alegato de conclusión de la parte convocada, existe una relación de género a especie entre el vocablo deshonesto y el vocablo fraudulento, entendido que todo acto fraudulento es deshonesto pero no todo acto deshonesto es fraudulento; por lo demás así se considere que el acto deshonesto puede ser calificado tal en sí mismo sin referencia a un determinado objetivo o móvil, de hecho, la definición del amparo exige la existencia del mismo tanto para el acto deshonesto como para el acto fraudulento, al señalar, como ya se vio que los mismos se encuentran cubiertos en tanto y en cuanto se ejecuten con intención de causar una pérdida al asegurado u obtener una ganancia financiera personal ilícita.

      Pero la intención o ánimo que debe ser común a tales comportamientos, implica en ambos la existencia de dolo, supone tener conciencia de estar violando el comportamiento debido, o traicionando la confianza que se ha dispensado al agente y desear un resultado, o por lo menos tener del mismo una representación psicológica como consecuencia del acto ejecutado y consentir en ello, así ese resultado no sea específicamente querido o deseado. Es indiscutible que un acto meramente culposo, un error de conducta por grave que sea no cae dentro de la calificación a la que nos venimos refiriendo.

      Si bien fuera deseable que se pudieran utilizar expresiones menos propensas a suscitar controversias, ellas no surgen a juicio del tribunal de ambigüedad o confusión en los términos en los que se encuentra redactada la cláusula. Lo que ocurre es que toda expresión que imponga la necesidad de investigar el ánimo o la intención de las personas, tropieza con dificultades evidentes de carácter probatorio y con la interferencia de evaluaciones de tipo subjetivo que no siempre están ancladas en la fría y palpable realidad de la evidencia objetiva.

      Por lo mismo, la deshonestidad y el fraude no son calificaciones de la conducta que puedan obedecer a definiciones generales inflexibles, sino que deben derivar del juicio particular sobre las circunstancias variadas que rodean cada caso, las cuales permitirán deducir o no la presencia del elemento anímico o intencional que las caracteriza, más aún por cuanto, como se verá, la prueba de los objetivos que mueven la conducta es particularmente difícil.

      Por lo demás, acorde con la doctrina más aceptada dentro de nuestro medio, contrariamente a lo afirmado por la convocada, no puede a juicio del tribunal concluirse que el cubrimiento de los actos deshonestos o fraudulentos implica la necesidad de que se estructure siempre la comisión de delitos tipificados en la ley penal. Aunque podría decirse que en la mayoría de los casos esto ocurre, no es un requerimiento necesario de la calificación del acto con esas expresiones. La deshonestidad o el fraude no son delitos en sí y por lo mismo ningún acto calificado de tal manera automáticamente queda tipificado como delito, o requiere que se halle descrito en la ley penal como delito para que resulte cubierto por el seguro. También pueden llegar a estarlo, por ejemplo, los llamados ilícitos atípicos que cual ocurre con el fraude a la ley y el abuso del derecho, para citar tan solo dos supuestos que aclaran el concepto, tienen expresión en conductas activas u omisivas no sancionadas por verdaderas reglas de acción o de fin como lo son las de carácter penal, pero que son contrarias a lo que se ha convenido en denominar por los especialistas la dimensión directiva específica de los principios generales del derecho, entendidos estos desde luego, no como simples pautas programáticas sino como fuente genuina de mandatos jurídicos vinculantes a la luz de lo que sobre el particular dispone el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

      En este punto es evidente que los modelos usualmente existentes en el mercado no exigen la señalada condición delictiva, que de ser necesaria requeriría de expresa y clara mención en la definición del amparo y, desde luego, no aparece en parte alguna de la póliza que sirve de base a este proceso, la cual, adicionalmente no exige como requisito previo para la formulación del reclamo bajo este amparo la presentación de una denuncia penal por parte del asegurado.

      En este punto el tribunal considera que la póliza que sirve de base a la demanda, no presenta la exigencia, que de lo contrario tendría que ser expresa, de que el acto deshonesto o fraudulento configure un ilícito penalmente tipificado en la ley, acogiendo con ello las tendencias actuales de la definición del amparo a este respecto, dentro de la descripción de las cuales se inscribe la cita de la obra de A.V.F. cuestiones de seguros que ha incluido en su alegato de conclusión la parte convocante.

      Resulta por otra parte indiscutible que, a la luz de los términos de este tipo de pólizas y por la razón anotada antes, la configuración del siniestro en el caso de infidelidad de empleados no llega a conocimiento del asegurado, salvo que se trate de ilícitos flagrantes o brutales, sino después de un largo período de investigación y análisis posterior a la realización misma de las conductas, cuando además de la constatación objetiva de ellas, llega al asegurado la convicción o la prueba de su carácter deshonesto o fraudulento por una parte, y la de su resultado patrimonialmente dañoso por otra.

      Otra consideración que debe ser tenida en cuenta en el momento de analizar el contenido de un amparo de estas características, es que resulta un hecho indudable dentro de los precedentes de este tipo pólizas, que las mismas no están diseñadas para cubrir los riesgos operacionales que nacen del ejercicio de los negocios normales de la entidad bancaria o financiera, ni para cubrir tampoco la mala administración de los negocios, entendida como los simples errores de criterio que en algún momento pueden inducir a los empleados a llevar a cabo negocios que no obstante permitidos por la ley o sin contrariarla, generan riesgos especiales que se realizan en perjuicio de la expectativa de lucro de la entidad financiera.

      El amparo llamado de errores u omisiones , opera dentro del contexto de las pólizas de infidelidad y riesgos financieros precisamente para cubrir, dentro de ciertos límites, los riesgos profesionales que derivan de la culpa de empleados de las entidades financieras, pero en este caso, no ha sido objeto de discusión la existencia o la afectación de un amparo como este dentro del contexto de la póliza que sirve de base a la demanda.

      Las consideraciones anteriores relativas a la caracterización del acto deshonesto o fraudulento como acto impregnado de un ánimo o intención particular, en el sentido de desear o consentir con un resultado contrario a lo que es debido dentro del recto criterio y dentro del contexto de una conducta honrada, otra caracterización indudable del amparo viene dada por la necesidad que impone su texto, como se ha visto, en el sentido de que el acto se lleve a cabo con una intención o finalidad específica que puede traducirse bien en causar una pérdida al asegurado o bien en obtener una ganancia ilícita para el agente.

      También en este caso la redacción de la póliza es disyuntiva, basta con la demostración de uno u otro propósito, intención o finalidad específicas. Si bien la intención de obtener una ganancia ilícita para el agente es a menudo difícil de acreditar, no ocurre lo mismo con la intención de causar una pérdida al asegurado, porque por lo menos esta última es fácilmente comprobable y, adicionalmente y bajo el marco teórico del seguro, una condición necesaria de la prueba del siniestro; en este caso, además del resultado, la intención en este sentido que, como se vio anteriormente no requiere necesariamente demostración de querer, sino representación psicológica del resultado y consentimiento y aceptación acerca de su eventualidad, puede deducirse válidamente de indicios y circunstancias correlativas al acto sin mayor dificultad.

      El tribunal es consciente de que en la condición especial primera (1ª) de la condición 1.1 de la póliza, se limita el cubrimiento de infidelidad de empleados en lo concerniente a préstamos u operaciones comerciales a los casos de actos deshonestos o fraudulentos & cometidos por un empleado que obtenga una ganancia financiera personal ilícita proveniente de tales acciones , pero considera que una exigencia probatoria de este tipo para el asegurado, con miras a la demostración de la ocurrencia del siniestro, además de los demás elementos que lo estructuran conforme a la definición básica, comporta un desequilibrio contractual evidente que podría llevar a hacer nugatoria la reciprocidad esencial del contrato cuando se trata de siniestros dentro de circunstancias de actos deshonestos o fraudulentos cometidos en desarrollo de préstamos u operaciones comerciales , que hacen inaplicable esta condición dentro del contexto de unas condiciones que son dictadas y redactadas por el asegurador. En efecto, la prueba de la obtención efectiva, no solamente de la intención, en cuanto a la ganancia financiera personal ilícita suele ser imposible, y en ello le asiste razón a la convocante, porque muchas veces la ganancia permanece fácilmente oculta al escrutinio de la investigación o porque incluso puede no llegarse a realizar efectivamente por circunstancias ajenas al autor. Por lo mismo en este caso, esta sería una razón suficiente por sí misma para restarle validez a este condicionamiento, aunque, como se verá, su aplicación al caso es innecesaria.

      Es claro pues, que en este caso y conforme a los dictados del artículo 1077 del Código de Comercio, la prueba de la ocurrencia del siniestro compete a la parte convocante como asegurada dentro de la póliza y, en consecuencia le corresponde probar el acto deshonesto o fraudulento que ha imputado a su empleado y la intención constitutiva del móvil del mismo en cualquiera de los dos sentidos anotados, inducir una pérdida en el asegurado u obtener una ganancia ilícita. La naturaleza misma de la póliza y los términos de la definición del amparo que como ya se dijo, no son ambiguos a juicio del tribunal, no obstante que suponen una dificultad de prueba que debe tenerse en consideración en el momento de evaluar la manera como las partes han cumplido sus cargas a este respecto, implican que en este caso correspondía a la convocante demostrar un comportamiento voluntario o intencional de su empleado contrario a los deberes propios de su cargo o a la confianza depositada en él, movido por una intención torcida de causar daño al asegurado u obtener una ganancia ilícita.

      Una conducta semejante implica necesariamente dos condiciones adicionales, que el propósito y la conducta misma en la que se materializan se oculte al asegurado y se ejecute contra su voluntad manifiesta o presunta, y que sea de tal naturaleza que escape a los riesgos propios de la actividad financiera ejercida por el asegurado. Esta última condición en la póliza se traduce expresamente en la exclusión contenida en el numeral 20 de la cláusula 3ª del texto de sus condiciones generales.

      Con base en estas consideraciones, se pasa al segundo aspecto del análisis.

    2. Las operaciones bursátiles materia de controversia.

      Establecido como queda, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que es el amparo básico de deshonestidad de empleados contenido junto con otros en la póliza integral para bancos e instituciones financieras BBB 000523, el que le ha servido de fundamento a la parte convocante para formular la reclamación objetada por la compañía de seguros convocada, y fijado asimismo el alcance que según los términos de la condición primera (num. 1.1) de dicha póliza, tiene esa específica modalidad de cobertura de suyo bastante compleja en su definición contractual, a juicio del tribunal es necesario pasar a examinar en detalle y con vista naturalmente en la evidencia allegada al expediente, los acontecimientos aducidos por la primera de aquellas entidades como constitutivos del siniestro origen de las pérdidas patrimoniales cuya indemnización pretende obtener, tarea esta que a su vez exige dejar consignadas unas breves consideraciones sobre el régimen propio de los llamados contratos bursátiles , sus características más sobresalientes y las distintas variedades en que suelen manifestarse, haciendo énfasis en las compraventas con pacto de recompra sobre valores mejor conocidas, en el ámbito de bolsa, bajo el nombre de operaciones de reporto.

      A. Aun cuando parezca inoficioso hacerlo, lo primero que viene al caso apuntar es que la actividad bursátil no siempre representa materia de fácil entendimiento, ello en tanto tiene por contenido una muy extensa gama de relaciones contractuales que, en línea de principio al menos, gravitan alrededor de los contratos mercantiles típicos de compraventa sobre títulos valores y la comisión de la que los primeros constituyen el negocio de realización encargado, relaciones que además de caracterizarlas una manera peculiar de instrumentación encaminada a permitir la formación de precios corrientes de mercado y respaldarlas mecanismos eficaces de cumplimiento coercitivo, persiguen finalidades económicas también cambiantes. Tanto estas finalidades como los medios técnicos empleados en pos de alcanzarlas, son sin duda factores esenciales en la función bursátil, los segundos sobre todo en la medida en que tienen por base la publicidad, lo que a los comitentes les permite comprobar en todo momento las condiciones en que los comisionistas llevaron a cabo el mandato encomendado, y se establecen conforme a disposiciones reglamentarias adoptadas en interés del público inversor en cuanto conducen, por obra de un mercado organizado siguiendo pautas de esta índole, a la fijación objetiva de un precio denominado cotización que es, entonces, el precio oficial que en el mercado público de valores tienen los títulos negociados a través de la bolsa. Por eso, dicen con acierto autorizados expositores (cfr. A.R.S.. Operaciones de bolsa. Vol. II, título I, cap. 1) que en cuanto a valores mobiliarios admitidos a cotización de esta clase se refiere, las operaciones de bolsa en sentido estricto son en últimas ventas y compras hechas: (i) Por intermedio de un comisionista, profesional en su oficio; (ii) Según la reglamentación implantada por la bolsa, complementada por los usos y costumbres en ella imperantes; y en fin, (iii) Sobre títulos considerados ejusdem generis y no in specie , es decir sobre cantidades y no sobre valores individualizados por su numeración serial u otro dato de análogo significado.

      Se trata, pues, de negocios jurídicos que involucran en forma más o menos precisa, la compraventa de bienes muebles a los cuales, respecto de su perfeccionamiento y ejecución, el tráfico bursátil les imprime esos rasgos característicos que aquí viene al caso destacar.

    3. Los negocios en cuestión suponen en primer lugar que se realicen por conducto de comisionistas de bolsa, es decir mediante la intervención de profesionales independientes que por satisfacer determinados requisitos y hallarse inscritos en el registro público correspondiente, se encuentran habilitados para concertar en bolsa y a nombre propio, operaciones en cumplimiento de órdenes recibidas de clientes (comitentes compradores o vendedores) por cuya cuenta las celebran. En consecuencia, estos últimos no tienen porque conocerse; la operación se estipula entre intermediarios, respondiendo cada uno de ellos a sus respectivos comitentes dadores de las órdenes, de la ejecución y buen fin de la negociación por parte del comisionista con quien, como contraparte, la concertó, siendo de advertir, ya que el tema tiene relevancia en la especie litigiosa en estudio puesto que con esta modalidad se efectuaron muchos de los reportos que por orden de H.C.R. y sus allegados llevó a cabo la sociedad convocante Andino Capital Markets S.A. hoy en liquidación, que no es inusual y por ende tampoco concita a sospecha, el que un solo comisionista apersone tanto al dador de la orden de compra como al que imparte la de venta. En este caso, explica el autor recién citado, el intermediario está facultado para aplicar directamente a la compra que le ha sido encargada, los títulos cuya venta se ha obligado asimismo a realizar, y no por ello el contrato deja de ser bursátil para todos sus efectos como lo da por entendido, en la legislación nacional, el artículo 15 del Decreto 1172 de 1980.

      Quiere lo anterior decir, persistiendo en delimitar conceptos a veces olvidados, que previo a un contrato bursátil existe indefectiblemente otra relación contractual de los mandatarios con sus clientes que se califica como de comisión mercantil, relaciones que por su género son objeto de pormenorizada regulación normativa en la actualidad contenida en el Decreto 1172 de 1980, las leyes 27 y 45 de 1990, la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la (*)Superintendencia de Valores y la Resolución 1200 de 1995 emanada del despacho del Superintendente de Valores y respecto de la cual es conducente poner de relieve algunas de las reglas particulares que la conforman, a saber:

  11. Una vez aceptado el encargo y antes de ejecutarlo, los comisionistas tienen el derecho de exigir la necesaria provisión de títulos o de fondos según sea el caso, y en las operaciones estructuradas sobre la base del aplazamiento de su ejecución, en estado puro o combinadas como ocurre con el reporto, es su obligación exigir las coberturas reglamentarias requeridas por la bolsa, disponiendo en consecuencia, el artículo 21 del Decreto 1172 de 1980, que los comitentes están obligados ... a poner a su comisionista en capacidad de cumplir todas las obligaciones inherentes a su encargo y este, no podrá oponer a la bolsa o a sus miembros, en las diferencias que surjan al liquidar la operación, excepciones derivadas del incumplimiento del comitente... .

  12. Las instrucciones del comitente se expresan en órdenes que han de ajustarse a los usos de la bolsa y de ellas se ha dicho que, en la práctica, son en sí el reflejo del contrato que vincula al cliente y al comisionista, así como también marcan los límites de la gestión a cargo del segundo y de la que se hace responsable. Órdenes estas que, además, tienen estrecha conexión y por ende han de compaginarse con los restantes soportes documentales que de conformidad con el artículo 2.1.2.9 de la Resolución 400 tantas veces citada, deben conservar las bolsas de valores para sustentar la liquidación y compensación de toda operación registrada por su conducto.

  13. En tercer lugar, de la comisión bursátil nace para el comisionista una genuina obligación de seguridad o garantía en el sentido de que responde ante el comitente por el fiel cumplimiento de las órdenes impartidas, ello desde luego dentro de un marco de amplias posibilidades de actuación profesional en el mercado que la doctrina describe en los siguientes términos: ... Los negocios de bolsa son realizados solo entre agentes de cambio comisionistas en la legislación colombiana, se agrega quienes obran como mandatarios sin representación encargados de comprar o de vender por cuenta ajena, pero en nombre propio. Y como actúan en esta calidad se convierten transitoriamente en propietarios de los títulos que adquieren para después transferirlos a sus clientes, y permanecen personalmente obligados por el precio, salvo el retorno para con el cliente, cliente este que con frecuencia es solo esperado, ya que en la práctica corriente ellos compran, sin haber recibido el encargo de esos títulos, pero en un momento que consideran ventajoso para comprar, y confiando en poder luego colocar a sus clientes a buen precio los títulos adquiridos... (F.G.. Derecho comercial. El empresario. Vol. I, cap. 13).

  14. Y por último, no está por demás puntualizar que hoy en día, a raíz de la expedición de la Ley 45 de 1990 básicamente, el perfil operativo de las sociedades comisionistas de bolsa, como pudiera desprenderse de cuanto viene diciéndose, no se centra con exclusividad en el negocio tradicional de compra y venta de valores mobiliarios. Ese estatuto, recogiendo disposiciones que en buena parte se remontan al Decreto 1172 de 1980 y otorgando al propio tiempo nuevas autorizaciones cuyo ejercicio reglamenta en detalle la Resolución 400 de 1995 en su título segundo, le permite a las sociedades en cita, entre otras cosas de no menor trascendencia, asumir posición propia, es decir adquirir títulos en el mercado con el fin de darle liquidez; financiar mediante préstamos con sus propios recursos, la adquisición de valores; constituir y administrar fondos de valores en beneficio de pequeños y medianos inversionistas; enajenar títulos en el mercado con el compromiso de readquirirlos en determinada fecha y en las condiciones previamente estipuladas; prestar asesoría a manera de banca de inversión para el mejor manejo de los recursos del público y, en fin, cualquiera otra actividad análoga que a juicio de la superintendencia del ramo, se estime conveniente para el fomento del mercado bursátil.

    1. El segundo elemento característico de los negocios en estudio lo determina la función que respecto de los mismos, cumplen los reglamentos, usos y costumbres bursátiles, entendiendo por tales, en sentido material y por lo tanto abstracción hecha de la expresión formal que puedan tener, las prácticas secundum legem vigentes en una bolsa para realizar los aludidos negocios técnica y profesionalmente, de un modo uniforme, constante y general. Significa esto que las modalidades conforme a las cuales puede desarrollarse la actividad negocial en cuestión, no quedan al libre arbitrio de los comisionistas y se tiene por aceptado de antemano que ellos, en su condición de agentes profesionales operadores en el mercado, se someten a aquellas prácticas y entre sí tratan observando la forma ritual que ellas imponen, tanto para celebrar los correspondientes acuerdos como para hacerlos efectivos.

      No sobra advertir, y hacerlo resulta por cierto pertinente en la especie sub lite ante la necesidad de establecer las implicaciones jurídicas de un acto de la índole del contenido en la circular 14 expedida el 14 de abril de 1998 por la Bolsa de Medellín, que en lo atinente a prácticas operativas no incorporadas en reglamentos escritos, podrán estas desempeñar la función descrita siempre y cuando la bolsa respectiva, haciendo uso de sus facultades de ordenación del mercado, no las impida y, por ende, las consienta, permitiendo su repetición y paulatina generalización de manera que así, con el transcurso del tiempo, lleguen a adquirir uniformidad. Por eso, explican los especialistas, en su gran mayoría las modernas legislaciones en materia bursátil ... dejan a las respectivas bolsas la potestad de reglamentar y fiscalizar las operaciones; de modo que cuando hay necesidad de resolver una cuestión no contemplada en los reglamentos, son las autoridades de la bolsa las que resuelven lo que corresponda, o a la inversa, cuando en el mercado se comienza a practicar un determinado procedimiento no previsto en las normas, como las autoridades del mercado no lo pueden ignorar, en razón de sus funciones fiscalizadoras deben impedir la realización de ese procedimiento si lo consideran desaconsejable, o si se considera que es un procedimiento útil y que mejora el régimen operativo, bastará con autorizarlo e incorporarlo a los reglamentos... (S.F.L.B.. Operaciones de bolsa. Parte segunda, cap. 17).

    2. Finalmente, en el común de los negocios bursátiles y en cuanto a los títulos materia de enajenación respecta, los comisionistas contratantes actúan sobre cantidades, sin indicar la numeración de tales títulos ni otro detalle semejante que conduzca a especificarlos. Se los tiene entonces y por principio, como cosas de género y fungibles que solo vienen a quedar individualizados con su aplicación o entrega en condiciones reglamentarias, acaecida al momento de efectuarse la correspondiente liquidación bursátil de la operación concertada.

      B. Como negocio de bolsa que es, el reporto de efectos o valores mobiliarios cotizables participa de las características generales enunciadas, y son su articulación técnica y las funciones económicas que atiende, los factores peculiares que en últimas marcan la diferencia con otras operaciones que también cuentan con igual caracterización genérica.

      Acerca del primero de dichos factores distintivos bien puede decirse, al menos en línea de principio y con el único fin de señalar la mecánica básica conforme a la cual se desenvuelve el negocio, que se trata de una operación bursátil por partida doble y a precio determinado, en la cual una parte adquiere valores al contado y los revende simultáneamente a término, mientras que la otra enajena al contado e igualmente de manera sincrónica readquiere a plazo títulos de la misma naturaleza y calidad, denominándose reportador al que compra para revender y reportado al que vende para recomprar. Por lo tanto, el mecanismo tiende de ordinario a prolongar los efectos de una operación que lo ha precedido y la yuxtaposición de ambos convenios de venta con compromiso de recompra ajustados en dirección opuesta, le imprime sustantividad propia al negocio cuyo funcionamiento, en la modalidad que con mayor frecuencia suele presentarse, lo explica la doctrina del siguiente modo: ... Supóngase una operación a plazo realizada entre A y B, A, especulando al alza, compra a B, a 90 pesos por ejemplo, a una fecha determinada, una cierta cantidad de títulos que él cree que se cotizarán a esa fecha a mayor precio, lo que le permitirá embolsar la diferencia. Llegada la fecha convenida, el precio de cotización no ha variado o ha disminuido, contrariamente a las previsiones del comprador. Este, a quien el vendedor, B, de acuerdo con lo pactado en un comienzo ofrece los títulos y le exige el cumplimiento de su obligación, no dispone del dinero necesario. Busca, entonces, una tercera persona, digamos C, a quien en las bolsas se llama pasador o reportador, para que le compre al contado y a la cotización del día, los títulos entregados por B, y se los venda a él, a A, a plazo y a un precio mayor, a 91 pesos por ejemplo. El dinero que A recibe así de C, agregando de sus recursos la diferencia entre el precio convenido con él, 90 pesos, y la cotización del día, si esta es inferior a aquel; si la cotización de los títulos no ha variado, es obvio que A nada tiene que agregar porque no hay diferencia; puede pagar a B con el dinero que le entrega C.Q. en esta forma operado el pase denominación con la que se conoce el reporto en Argentina y en otros países latinoamericanos . A sigue especulando al alza, cree que la cotización de los títulos va a subir y que, cumplido el nuevo plazo, podrá resarcirse de las pérdidas sufridas en la primera operación y obtener aun una ganancia. La situación de C es la siguiente: obtiene por el dinero que entrega una utilidad fija, no sujeta a las variaciones de la cotización, utilidad que está representada por la diferencia entre lo pagado por él y el precio de venta de A. Se halla casi completamente garantizado en la operación por el hecho de que los títulos quedan en su poder; vendiéndolos puede recuperar su dinero en el caso de que la otra parte no haga frente a su obligación... (R.S.C.. Curso de derecho comercial. T.I., pág. 325).

      A la luz de esta ilustrativa descripción que ofrece una visión panorámica del esquema según el cual se lleva a cabo el negocio de reporto, así como de las necesidades económicas de quienes lo celebran y a cuya satisfacción dicho esquema apunta, sin dificultad se colige que son estas funciones en concreto las que le imprimen configuración contractual unitaria al señalado negocio y obligan a tratarlo, a pesar de su exterioridad, como la síntesis sui generis de una venta doble con finalidades específicas adecuadas a los requerimientos del tráfico bursátil, finalidades que de suyo obedecen a intereses contrapuestos que pueden ser, o la necesidad de fondos por parte de quien posee los títulos o bien la necesidad de estos últimos por parte de quien tiene disponibles los recursos para adquirirlos. En efecto, para el accipiens (comprador inicial y vendedor final) el motivo que lo lleva a contratar es el de contar durante un cierto período de tiempo con unos títulos de los que ha menester y, al propio tiempo, obtener un beneficio consistente en la diferencia a su favor entre el precio de compra y el de reventa, mientras que para el tradens (vendedor inicial y comprador final) la operación de reporto le permite hacer uso de aquellos recursos en el mismo período, móviles estos que por lo común emergen de posiciones de especulación que los susodichos contratantes se proponen prorrogar valiéndose del mecanismo en cuestión. El que no ha podido vender los títulos de acuerdo con sus expectativas, supone poder hacerlo con provecho antes de la siguiente liquidación, y espera un alza en el precio, de manera que para él el reporto es un medio de aplazar el cumplimiento del contrato primigenio; y del otro lado, con frecuencia sucede que el acreedor por especulación prevea una baja en los títulos, razón por la cual recompra por liquidación, toma los títulos en reporto y así espera cubrirse con la liquidación venidera, actuaciones estas que pueden denotar, ya sea una clara intención de ir aprovechando la evolución de los cambios en la cotización para redituar la diferencia de precios entre el momento en que las operaciones se perfeccionan y la fecha de su cumplimiento (función de especulación propiamente tal), o bien tratan de eliminar, o al menos reducir, el riesgo que esos cambios esperados pueden acarrear respecto de otras posiciones contractuales previamente tomadas (función de cobertura).

      No se oculta, en este orden de ideas, la importancia del reporto bursátil llamado por Fremery (Estudios de Derecho Comercial, pág. 479), en fórmula afortunada que constantemente repiten los doctrinantes, ... la clave en el sistema de las operaciones de bolsa... , así como tampoco pasan desapercibidos los peligros que conlleva, en particular si se tiene en cuenta que el mencionado negocio puede continuarse en sucesivas liquidaciones encadenadas, como ocurrió en el caso en estudio, según lo refirió en su declaración el testigo H.C.R.(13), que por lo general encuentran explicación en la orientación predominantemente seguida por la especulación bursátil cuyo signo habitual es el de tender al alza de los valores objeto de negociación y no a la baja .

      En resumen, siguiendo a Lyon-Caen y Renault (Tratado de derecho comercial. T.I., Nº 966), cabe decir que el reporto es útil para los inversionistas de capital porque les procura en corto plazo un beneficio fijo para los fondos invertidos; les permite a los especuladores quienes, valga advertirlo, no son siempre jugadores de bolsa ni amigos del agiotaje prolongar hacia el futuro expectativas de compra o de venta fundadas en la oscilación del precio de los títulos; y, en fin, contribuye a alimentar el mercado con numerosas operaciones y vinculándolas entre sí, se convierte en valiosa herramienta para impedir variaciones de cotización demasiado abruptas. A su turno, los riesgos que entraña el negocio, significativos sin lugar a dudas para quienes suministran recursos o colocan títulos ante la eventual frustración de las aquellas expectativas por razones de mercado, son los que derivan del considerable margen de especulación lícita consustancial a las operaciones de bolsa en que el aplazamiento integral de su ejecución constituye elemento estructural típico que de cierto modo las aleja del esquema corriente de la compraventa, acercándolas si se quiere a los negocios aleatorios en que ese esquema, articulado técnicamente en la forma que se deja vista, pasa a desempeñar el papel de un simple instrumento a ser empleado en función de las aludidas finalidades legítimas de especulación bursátil.

      Existe, pues, un nexo directo entre la continuación en el tiempo de operaciones de este tipo y los cambios que experimenta la cotización de los títulos en el mercado, cambios que cuando no se producen en el sentido y oportunidad esperados debido a factores adversos persistentes de la índole de los que, para el análisis del caso en estudio, identificaron los peritos (cfr. D.tamen. Punto 2.6. Respuesta a la 6ª pregunta del cuestionario formulado por la compañía de seguros convocada) y que en manos de los operadores y comitentes interesados no está el poder contrarrestar eficazmente, tienen por lógica que originar graves consecuencias desde el punto de vista del resultado final de los repos en términos económicos.

      C. En el presente litigio afirma la parte convocante que al amparo de sucesivas operaciones de reporto bursátil realizadas tan solo en apariencia, claramente irregulares y por fuera de las operaciones propias del objeto social de ACM, se generaron fraudulentamente pasivos para con terceros que, a la postre y contando para el efecto con el apoyo financiero del Banco Andino ... en su calidad de matriz de la sociedad comisionista y a buena cuenta de una futura capitalización... , dicha entidad se vio obligada a asumir, originándose por este concepto cuantiosas pérdidas patrimoniales que estima son indemnizables en los términos de la póliza BBB-000523 bajo la cobertura específica de deshonestidad de empleados , habida consideración que la maquinación urdida tuvo por autor a quien fuera su representante legal, el señor J.G.P.P., con la complicidad de H.C.R. y otras personas allegadas a este último, maquinación de la que el primero obtuvo para sí ventajas económicas recusables en la medida en que, según sostiene la demanda, ... P.P., al recibir para sí esos fondos y destinarlos a fines distintos a cancelar las operaciones anteriores, obtenía una ganancia financiera ilícita pues las obligaciones correspondientes a esas operaciones no se extinguían sino que quedaban subsistiendo... .

      Pues bien, todo cuanto ha quedado expuesto en este capítulo conduce a dejar sentado, a manera de premisa conceptual en la que debe hacerse hincapié, que de cara a lo que es la articulación técnica de la operación de reporto bursátil de acciones, las variadas modalidades en que con mayor frecuencia se la puede llevar a cabo y las finalidades que desde una perspectiva de negocios le infunden sentido, lo cierto es que de estos elementos de análisis no surgen argumentos concluyentes en apoyo de aquella afirmación y muy por el contrario, inducen a pensar que las pérdidas motivo de reclamación fueron el resultado de operaciones comerciales regulares, propias del objeto social de la sociedad comisionista asegurada, y por lo tanto, en atención a la delimitación circunstancial objetiva del riesgo allí contenida y que por esencia excluye los llamados riesgos operacionales según se dejó apuntado líneas atrás, no susceptibles de ser resarcidas mediante la cobertura en mención.

      En efecto, la experticia practicada conduce a concluir que las referidas operaciones sucesivas a las cuales la sociedad convocante pretende negarles realidad y que se efectuaron por cuenta de H.C., Ma. Constanza de León y J.J.P., cuentan con los soportes documentales necesarios para demostrar la inexactitud de tal aserto, a lo que se suma la circunstancia de que esas mismas operaciones se realizaron con observancia de las reglas sobre la materia contenidas en el artículo 2.2.6.1 de la Resolución 400 de 1995, particularmente de la que dispone que ... el plazo que se pacte para llevar a cabo la recompra del título no podrá ser superior a tres meses contados a partir de la fecha de celebración de la operación de venta... , plazo este dentro del cual deberá tener lugar también la liquidación de la operación de recompra. E igualmente hace ver el trabajo pericial en mención, al responder la solicitud de complementación del mismo elevada por la parte convocada (pregunta 5 del respectivo cuestionario), que hasta la expedición de la circular 14 del 14 de abril de 1998, los negocios bursátiles en que los peritos centraron su estudio no contrariaban tampoco las previsiones reglamentarias de la Bolsa de Medellín respecto de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones, ello de conformidad con las resoluciones 591 de 1996, 319 y 853 de 1997 de la (*)Superintendencia de Valores en razón a que, dentro de los límites fijados por tales previsiones, eran factibles aplazamientos del cumplimiento y liquidación hasta el sexto (6º) día siguiente al competente registro, tanto en las operaciones al contado como en la operación inicial de venta con pacto de recompra, no así en la operación final que en estas últimas cierra en ciclo completo que podía fluctuar entre un (1) día y noventa (90) días entre la operación inicial y la final .

      Puestas así las cosas, claro es que no obstante este marco normativo general que las circunscribe, siguen siendo muy amplias las posibilidades de actuación que ofrece en su ámbito operativo el reporto bursátil el cual, utilizado con frecuencia por codiciosos especuladores que por el hecho de serlo no es dable endilgarles protervas intenciones equiparables a la deshonestidad o el fraude, permite prolongar ... en forma creciente y casi exponencial... posiciones compradoras o vendedoras adquiridas hacia futuro y afectar simultáneamente los mismos títulos valiéndose de breves dilaciones impuestas por la mecánica liquidatoria bursátil, por manera que con independencia de si son o no aconsejables a juicio de la bolsa en consideración a los acentuados riesgos de incumplimiento que podrían entrañar o a las dificultades de manejo administrativo que originen para los emisores, no son los anteriores, y muchos otros que se les asemejan, procederes intrínsecamente maliciosos que muevan a recelo y sobre los que puedan construirse inferencias automáticas de mala fe como al parecer quiso hacerlo la demanda.

    3. Análisis de la conducta del señor P.P. a la luz de los elementos configurativos del riesgo asegurado.

      Para respaldar las pretensiones formuladas en el libelo de la demanda, la parte convocante hizo diversas manifestaciones, que ha tratado de probar en el proceso, dirigidas a demostrar que, en el presente caso, están reunidos todos los elementos configurativos del siniestro, entre ellos la comisión de actos deshonestos o fraudulentos por parte del señor P.P., representante legal y empleado de Andino Capital Markets, en colusión con el señor C.R., mediante los cuales aquel obtuvo una ganancia personal ilícita, generándole, al mismo tiempo, a la sociedad asegurada, una pérdida cuantiosa.

      Tales manifestaciones se encuentran plasmadas, principalmente, en el aviso de siniestro que Andino Capital Markets dirigió a La Interamericana de Seguros, mediante comunicación del 25 de agosto de 1998; en la reclamación que aquella formuló en escrito del 18 de diciembre del mismo año enviado a la mencionada aseguradora y en la carta de marzo 2 de 1999, con la cual la primera complementó los argumentos de la señalada reclamación. Todos estos planteamientos fueron luego vertidos en la demanda presentada por ACM para dar inicio a este proceso arbitral.

      En síntesis, los documentos arriba mencionados puntualizan que el señor P.P., quien desde hacia varios años venía realizando, por cuenta de H.C.R., operaciones de venta de acciones con pacto de recompra, decidió, deliberadamente, estructurar un esquema a través del cual el pago del precio de la recompra (se hacía) con el producto de una nueva venta con pacto de recompra y así sucesivamente, de manera creciente, y exponencial , mecanismo este que permitía comprometer en múltiples y sucesivas operaciones las mismas acciones.

      D.ho esquema operativo lo considera la convocante como contrario a la ley y a los reglamentos, y ajeno a su objeto social, a más de particularmente riesgoso, precisando que de haberse realizado las operaciones de conformidad con la ley y los reglamentos, no se hubiesen producido las pérdidas , toda vez que las operaciones repo autorizadas para tranzarse en bolsa no conllevan riesgos inherentes, a ellas, pues la normatividad que las rige establece los mecanismos de seguridad y garantía necesarios. Por el contrario, a su juicio, la estructuración irregular de las operaciones generó pasivos que fueron creciendo muy rápidamente.

      Agrega la demandante que ante la imposibilidad de seguir desarrollando el mismo esquema en virtud de lo dispuesto en la circular reglamentaria 14 de abril de 1998 de la Bolsa de Medellín, afloró la ya existente de tiempo atrás, pero encubierta, incapacidad del comitente& de proveer los recursos para las mencionadas recompras y que era del cabal conocimiento de& P.P. pues precisamente para cubrir la falta de provisión de fondos se estructuraron las operaciones mencionadas en la forma anotada .

      De lo anterior deduce ACM que las operaciones descritas no tenían por finalidad la asunción de una verdadera deuda, pues se concibieron y ejecutaron para engañar a la propia comisionista, a la Bolsa de Medellín, a los comitentes compradores y a terceros, toda vez que se creaba la falsa apariencia de que se habían cumplido por la comisionista todas las obligaciones que nacían de los contratos de venta con pacto de recompra. A este respecto sostiene que con el aludido esquema se creaban dos apariencias: la de celebrar por cuenta de terceros operaciones de venta de acciones con pacto de recompra; y la de extinguir las obligaciones nacidas para ACM en las operaciones precedentes, extinción inexistente, por cuanto esta no entregaba los títulos, ni el comitente proveía los fondos para las recompras, los que siempre eran suministrados por terceros. Redondea la convocante esta argumentación afirmando que P.P., al recibir estos fondos aprovechados en fines distintos de cancelar las operaciones anteriores, obtenía una ganancia financiera ilícita, que paralelamente producía una pérdida para ACM, toda vez que como quiera que las obligaciones subsistían, pero aparentemente desaparecían por un pago que no era tal, en la medida en que no fueron honradas por el comitente, se convirtieron en pérdida directa para la comisionista, como efecto inmediato de las maniobras dolosas y fraudulentas de P.P. .

      Así las cosas, para ACM las operaciones en cuestión son tanto irregulares como fraudulentas, y fueron llevadas a cabo mediante el ejercicio intencional, irregular, abusivo y deshonesto de las atribuciones conferidas al señor P.P. como representante legal de dicha firma. Se alega, igualmente, que esas actuaciones fueron adelantadas en connivencia con el señor C.R. y que las deudas que se desprendieron de este esquema y que debió asumir la comisionista redundaron en provecho exclusivo del mismo P.P. y C.tillo , consistente, respecto de este último, en no tener que pagar lo que debía en razón de las operaciones repo que se efectuaron por su cuenta.

      Como síntesis de las alegaciones de la convocante, en el hecho 17 del libelo se puntualiza que P.P., como representante legal de ACM, realizó fraudulenta y deshonestamente la totalidad de las operaciones repo por cuenta de H.C.R. que condujeron a las pérdidas causadas a la sociedad asegurada .

      Así mismo, en el hecho 18 se señala que las actuaciones del representante legal se ejecutaron con el propósito deliberado y fraudulento de engañar y en el 20 se afirma que las operaciones efectuadas por P.P. no fueron consecuencia de operaciones comerciales válidamente celebradas, sino operaciones meramente aparentes y ejecutadas por él en forma fraudulenta al margen del objeto social de ACM, con el objeto de distraer el dinero obtenido de las sucesivas recompras como un mecanismo irregular de financiación que causó importantes pérdidas. Se agrega que estas operaciones nunca constituyeron verdaderos negocios de bolsa de los comprendidos en el objeto social de ACM. En el hecho 23 se concluye diciendo que las pérdidas experimentadas por la convocante son el resultado de una serie de actos deshonestos de P.P., encaminados a causar pérdidas a ACM.

      Estas mismas imputaciones aparecen en el acta 51 que recoge lo acontecido en la asamblea general extraordinaria de accionistas de Andino Capital Markets, celebrada el 1º de octubre de 1998, en la cual se consideró la renuncia presentada por el señor J.G.P.P. al cargo de gerente de esa sociedad. La asamblea rechazó la renuncia y en cambio lo destituyó, acogiendo por unanimidad una constancia de desaprobación a la gestión que dicho señor desarrolló mientras estuvo al frente de ACM, en particular por la indebida estructuración de las operaciones de venta con pacto de recompra (realizadas) por cuenta del señor C. . Allí se reiteran, como se dijo, los reproches plasmados en los escritos a que antes se ha hecho mención, con la calificación adicional de que el señor P.P. actuó con falta grave .

      Con relación a las argumentaciones de la convocante que se dejan expuestas, y una vez estudiada la prueba documentaria y testimonial que obra en el proceso, para efectos de determinar si tales argumentaciones fueron o no demostradas, el tribunal precisa lo siguiente:

      En cuanto a los documentos aportados y respecto de la aseveración de ACM, en el sentido de que las operaciones repo, en la forma como fueron estructuradas y ejecutadas, eran transacciones irregulares, por cuanto violaban la ley y los reglamentos y eran extrañas al objeto social de la aludida firma comisionista cabe subrayar lo afirmado por la convocante en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución 35 del 17 de enero del 2000, de la (*)Superintendencia de Valores, mediante la cual se le impuso una multa por haber otorgado financiación al señor C.R. después de la expedición, por la Bolsa de Medellín, de la circular reglamentaria 14, del 14 de abril de 1998, a pesar de conocer la difícil situación económica de ese cliente, financiación que tenía por objeto suministrar los recursos para la recompra de acciones cuando no había nuevo comprador, o para cubrir las pérdidas que se generaban cuando el valor de las acciones bajaba. Pues bien, en el mencionado recurso de reposición se manifiesta que ACM coincide con lo que previamente había señalado la superintendencia, esto es, que las operaciones efectuadas antes del 14 de abril, constituían una forma de financiación que utilizó el señor C.R., la cual era perfectamente viable , añadiendo la convocante que para la época en que se efectuaron tales operaciones no existía disposición alguna que las prohibiera.

      En la misma resolución sancionatoria, la (*)Superintendencia de Valores le reprocha a ACM el que después del incumplimiento de C.tillo, y a sabiendas de su situación financiera, hubiera seguido haciendo operaciones, de reporte por cuenta de él y financiándolo en lugar de haber hecho efectivas las garantías constituidas, financiación que le otorgó con el sobregiro que a la comisionista de bolsa le concedió su matriz, el Banco Andino. A este respecto ACM alega en el recurso arriba señalado que el señor C. era persona solvente, si bien tenía problemas de liquidez. Y niega que hubiera celebrado con dicho señor un acuerdo para financiarlo. Afirma la convocante que ella esperaba, razonablemente, que C.R. consiguiera el dinero para cumplir sus obligaciones de recompra de acciones. Explica que, a raíz de la circular 14, C. incumplió, manifestando que no podría honrar sus compromisos, a menos que se continuaran realizando operaciones repo, pues creía que el valor de las acciones subiría. La Bolsa de Medellín fue informada de la situación y pidió a ACM que, a cambio de las acciones dadas en garantía, el Banco Andino constituyera una garantía de cumplimiento de los repos. A la postre C.tillo incumplió y el Banco Andino observó las obligaciones de garante, mediante sobregiro que otorgó a ACM para que esta cumpliera las obligaciones de recompra asumidas por su comitente. Así las cosas, concluye ACM, no hubo acuerdo de financiación, sino la observancia de los compromisos contraídos. Esto demuestra que, aun después de que el señor C.R. hubiera incumplido sus obligaciones y después de tener conocimiento pleno del esquema operativo utilizado por él y la magnitud del déficit que se habría producido como resultado de ese esquema, ACM seguía creyendo en su solvencia económica y moral, razón por la cual siguió realizando operaciones repo en la misma forma que C. había estructurado, a la espera de que las condiciones del mercado bursátil mejoraran y con la ilusión de que su comitente pudiera cumplir sus prestaciones.

      La misma confianza le mantenía el Banco Andino a C.R. después de sus incumplimientos, y no obstante la apreciable dimensión económica de estos. Sobre este particular ha de señalarse que la (*)Superintendencia Bancaria, a través de la Resolución 2155 del 6 de octubre de 1998 le impuso una multa de $ 30 millones al Banco Andino por el préstamo, que, mediante sobregiro, le concedió a su filial, ACM, para que esta atendiera las obligaciones de recompra de acciones ante el no suministro de los recursos por parte de C.R.. Con esta conducta, en opinión de la superintendencia, el Banco violó las restricciones establecidas por el EOSF para las operaciones entre matriz y filiales, en especial el Nº 3 del artículo 119 del señalado estatuto, el cual prohíbe a los establecimientos de crédito conceder préstamos a su filial que sea comisionista de bolsa. Esta sanción fue confirmada por la Resolución 41 del 15 de enero de 1999, la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco Andino. Pero lo que es del caso resaltar en este aparte, es que el banco al presentar sus descargos sobre la imputación en comento, lo cual hizo con escrito de jul. 2/98 manifestó a la (*)Superintendencia Bancaria lo siguiente con relación al señor C.R.: & es una persona de buen crédito en la ciudad de P. con un respaldo patrimonial que supera los $ 5.000 millones en bienes muebles& que lleva varios años realizando operaciones de considerable valor en las tres bolsas de valores del país y es propietario de la cadena de almacenes Electrodomésticos El Caimán y Créditos El Caimán (con establecimientos de comercio en P., Cartago y Armenia), acreditados por cerca de 50 años .

      Respecto a la prueba testimonial recaudada en el proceso se tiene, con relación a la regularidad o irregularidad de las operaciones repo en la forma como se estructuraron, que tres abogados vinculados con el Banco Andino criticaron el proceder del señor P.P.. Son ellos G.A.L.L., abogado interno del banco, H.T.R. y R.A.A.C., asesores externos para la formulación de la reclamación presentada a La Interamericana de Seguros.

      De L.L. aparecen, en su declaración, las siguientes manifestaciones:

      Al analizar este negocio, nos dimos cuenta, al descubrir lo que había detrás de esta operación o de este conjunto de operaciones sucesivas, era un perjuicio patrimonial resultante de compromisos que el representante legal o los representantes legales de la firma comisionista de bolsa venían asumiendo de manera irregular, no estábamos realmente que por esencia corresponden a las comerciales y bursátiles que se realizan en la Bolsa de Medellín, sino en operaciones irregulares donde se creaban pérdidas que no debían crearse a cargo de Andino Capital Markets (14).

      Adicionalmente a la reclamación, se muestra la tipología o el perfil que tienen estas operaciones realizadas en la bolsa, definiendo que no se trata de operaciones comerciales sino operaciones irregulares. Operaciones que gracias al poder ilimitado que todo representante legal de una firma comisionista tiene en la rueda de la bolsa para negociar, había generado pérdidas creándole deudas que no tenía por qué tener la compañía de bolsa contraídas a nombre propio y que debió haber honrado como en efecto lo hizo (15).

      & este conjunto de operaciones generan una sensación de aparentes operaciones comerciales cuando lo que están en realidad es ocultando la generación fraudulenta de pasivos a cargo de la firma comisionista que por la misma reglamentación de la bolsa y del contrato de comisión les hace asumir pasivos, deudas a su cargo que no deben por qué asumir (16).

      Ante la solicitud del tribunal, de que profundizara un poco más acerca de sus aseveraciones, en el sentido de que el esquema de operaciones que se desarrolló se hizo con el propósito específico y fraudulento de generar pérdidas, L.L. puntualizó:

      Parto de la base de entender quién es buen hombre de negocios. Un buen hombre de negocios particularmente tratándose del representante legal de una firma comisionista de bolsa, es aquel que estructura las operaciones conforme a la ley, aquel que prevaliéndose de su capacidad de comprometer a la compañía de manera ilimitada como lo& si se realizan ese conjunto de operaciones y sabe que se está comprometiendo a la compañía por cuanto no hay acciones realmente que sirvan para atender los riesgos del negocio y que por lo tanto la firma comisionista que representa debe salir a atender en nombre propio y a honrar su palabra, me parece a mí que está haciendo con un propósito de generar pérdidas defraudatorias, de que hay un fraude por lo menos de tipo civil en donde el representante legal está generándole pérdidas a la compañía que representa, esa es la razón y son las pruebas que se presentan en la reclamación, las que me llevan a tener la convicción de que el descuido reiterado, no hablo de una operación o de dos, estoy hablando de numerosas operaciones y sucesivas, si mal no estoy cerca de 800 en cuatro meses en interés de un solo cliente o de dos o tres personas vinculadas de manera por parentesco o por dependencia a una sola persona y que todas ellas se(sic) generan compromisos que debe salir a atender de manera irrevocable e inmediata por parte de la compañía comisionista de bolsa, me parece que está a lo sumo generando una pérdida defraudatoria a los intereses que está representando (17).

      Indagado a cerca de si en razón de la conducta que describe del señor P.P., con la cual hubo una generación fraudulenta de pasivos, se formuló denuncia penal, contestó:

      & La expresión defraudatoria y fraudulenta dentro de mi declaración tiene un contexto civil para demostrar o para plantear como se hace en el reclamo, una generación de deudas que en el(sic) normal operación de repos de acciones no tiene por qué generar en el objeto social de la compañía deudas a su cargo .

      Ampliando la anterior respuesta, añade L.: & y en la medida en que la compañía de seguros en boca de estos ajustadores no veían necesaria colocar la denuncia penal ni hacer ese desgaste de sumas de dinero en dificultades para tipificar qué clase de conducta penal se estaba haciendo, hasta donde tengo conocimiento no se presentó ningún tipo de denuncia penal y le reitero no recibí poder para presentar ningún tipo de denuncia .

      Por su parte, H.T.R., al describir en términos generales como entendía las operaciones realizadas por P.P., en el folio 238 del cuaderno de pruebas Nº 2, afirma: & No había por ninguna parte ni operación nueva de recompra que era lo que hacía P.P. aparecer, ni había de ninguna manera por otra parte cumplimiento de las obligaciones que provenían de los pactos de recompra de ninguna manera, era si se quiere ver la presentación de una apariencia derivada, esa apariencia de que en manos de P.P. estaba en apretar el timbre y en la práctica esto se realiza así de la operación en bolsa .

      Añade, en el folio 260, que & De esas operaciones aparentes de P.P. que consistían, repito porque creo que esto tiene que ser un aspecto clarísimo entre otras cosas de un testimonio no de una opinión, consistían sencillamente en crear una apariencia de operaciones que engañara a la Bolsa de Medellín, que engañara a las personas que tenían interés en la operación, que engañara al público en general porque en ningún caso había nuevas operaciones sino simple y sencillamente el disimular el incumplimiento de todas las anteriores& .

      Y agrega luego, Por el compromiso que le resulta en la calidad de comisionista toda la maniobra de P.P. sin la más mínima duda, resulta creando una deuda a cargo de Andino Capital Markets, pero no una deuda real, no una deuda desde el punto de vista de que la hubiera creado por operaciones verdaderas Andino Capital Markets como comisionista de bolsa, sino por obra y gracia de la creación, la función y la ejecución de una operación puramente aparente que permitía que ninguna operación repo finalmente se cumpliera y que en el momento en que la Bolsa de Medellín varía la reglamentación determina la aparición ahí sí de toda la bola de nieve que había creado P.P. absolutamente solo, creando y desarrollando esa apariencia y que le determina aproximadamente una pérdida a la sociedad comisionista como tal .

      En cuanto al testimonio de A.C., este señaló que la nota característica del esquema operativo que se ejecutó fue la de haberse estructurado sucesivamente las operaciones, sobre la base de que con el producto de la venta de las acciones en una segunda operación se recompraban las acciones de la primera, y así sucesivamente(18). Subraya que a pesar de haberse pactado en todas estas operaciones liquidación el mismo día, se aplazaba por 5 días y la recompra de las acciones se pactaba para el sexto o séptimo día hábil siguiente al registro de la operación(19). Con todo, reconoce que el aplazamiento de 5 días para el cumplimiento de la operación repo se ajustaba a los reglamentos de la Bolsa de Medellín, de manera que si había mutuo acuerdo entre comisionista vendedor y comprador podía hacerse el aplazamiento(20). Admite, igualmente, que el aplazamiento era discrecional del comisionista, sin que eso violara la reglamentación(21) y precisa que todas las operaciones que se analizaron fueron registradas por la bolsa(22).

      Este mismo deponente explicó que desde el día en que se registraba la operación, por caja giraba el precio para que pudieran ser recomprados los valores de la operación precedente. Esta estructura rompía el principio de la compensación y permitía que en un momento dado las mismas acciones estuvieran comprometidas en tres o más operaciones al mismo tiempo(23). Agrega que esto generó una cadena exponencial de operaciones aparentes que iban encadenándose una a otras, difiriéndose las recompras de las acciones, obligación esta cuyo cumplimiento se disfrazaba. Con esto, dice, se burlaban los controles de la bolsa(24).

      No obstante, de las expresiones de A.C. no se infiere que existiera ilicitud en las operaciones llevadas a cabo, lo cual vino a ser corroborado por Blanca Lucía B.O., liquidadora y, por tanto, representante legal de Andino Capital Markets, quien en el interrogatorio de parte que se le formuló puntualizó que el sistema de operaciones de reporto que se venía empleando en ACM era conforme a la reglamentación existente por parte de la Bolsa de Medellín(25).

      La convocante le endilga al señor P.P. el haber llevado a cabo un esquema de operaciones que conllevaba graves riesgos para la comisionista de bolsa, la cual, dentro del marco de las operaciones repo autorizadas, no debería haber corrido riesgo alguno.

      Sobre este punto G.A.L.L., señaló en su testimonio que las operaciones repo son neutras desde el punto de vista patrimonial para la firma comisionista que actúa representando a cualquiera de las partes en ese negocio, de manera que no le genera ningún riesgo el incumplimiento en que puedan incurrir las partes, toda vez que la normatividad sobre la materia exige de ciertas garantías, constituidas sobre las acciones mismas, que aseguran el cumplimiento de las prestaciones y cubren las fluctuaciones en la cotización de los valores en cuestión(26).

      Lo propio declaró A.A.C., quien explicó que la operación en comento se estructura bajo la premisa de que la misma neutraliza los riesgos de incumplimiento de las partes(27), en virtud de las garantías exigidas y porque operativa y jurídicamente la acción no puede tener una fluctuación de más de 30% diariamente y por eso se exigen garantías que cubren ese porcentaje de oscilación(28).

      Sin embargo, a pesar de que en efecto, en el caso bajo estudio, la comisionista asumió altos y cuantiosos riesgos, la prueba que obra en el proceso permite concluir, que ellos fueron y debieron ser conocidos por la junta directiva de ACM y por su principal accionista, el Banco Andino, los que lejos de prohibir o desestimular las operaciones repo las prohijaron dada su señalada importancia para la comisionista, en razón de constituir su principal fuente de ingresos y en virtud de la confianza que de tiempo atrás tenían en el comportamiento y solvencia del señor C.R..

      N., en primer lugar, que, según el testimonio del doctor G.L.L., ACM ejecutó, entre enero y abril de 1998, cerca de 800 operaciones bursátiles por cuenta de H.C., número este que representó el 95% del total de operaciones de la firma comisionista, para ese período(29). En este mismo sentido, la señora M.d.C.F.P., revisora fiscal de la comisionista hasta 1999, manifestó, en su deposición, que ACM negociaba muchísimos repos, se puede decir que el mayor porcentaje de sus comisiones provenía de este tipo de operaciones (30). Y C.A.O.Á. gerente administrativa de dicha sociedad precisó que las operaciones repo eran el producto estrella y que H.C. era el cliente que manejaba la mayor proporción de tales operaciones, pues manejaba más o menos el 30% de las mismas(31).

      Por su parte el señor F.A.S., manifestó que a partir de 1978 fue corredor en la firma G.A. y Cía., la cual fue posteriormente vendida al Banco Andino, cambiándole su denominación por la de Andino Capital Markets.

      Explicó este testigo que hacia 1993-1994 se crearon las operaciones repo y la señalada firma se fue especializando mucho en este tipo de operaciones, a tal punto que llegó a tener un volumen importante de las mismas(32). Señaló que con varios comitentes se efectuaban dichas operaciones, entre ellos H.C., M.J., F., C.(33). No obstante, puntualizó que la única persona que realizaba operaciones repo con la característica de doble utilización de la misma cantidad de acciones era el señor C., en tanto que con los otros comitentes se hacían repos normales(34).

      El mismo señor A.S. expresó que antes de la venta de la firma comisionista al Banco Andino los señores H.C. y M.J. eran ya clientes y llevaban a cabo operaciones repo (fls. 528 y 529) y añadió sobre este punto: Yo creo que estas operaciones se empezaron a generar cuando el precio de las acciones empezó a bajar, porque estos señores eran más bien unos jugadores, unos especuladores en el mercado de valores, entonces en el momento en que las acciones bajaron, pues lógicamente se les vino un déficit y creo que empezaron a buscar mayor financiación y este fue un método que encontraron y crearon las características de la operación repo que les permitía en un momento dado comprometer las acciones por unos días doblemente (35).

      El señor A.S. afirmó, igualmente, que cuando el Banco Andino adquirió la firma comisionista de bolsa, esta ya venía ejecutando las operaciones que nos ocupan, las cuales, en opinión del testigo, en ningún momento le causaron ningún problema a G.A. ni a ACM hasta el momento de la resolución de la bolsa (36). Este mismo testigo reitero que antes de la venta al Banco Andino, este fue conocedor de estas operaciones porque nos auditaron , puntualizando también que el Banco Andino nunca tuvo una junta normal, pero si conocían de este tipo de operaciones (37). En igual sentido se expresó C.A.O.Á., quien indicó que El Banco Andino desde que entró a comprar la firma comisionista conocía cuáles eran las operaciones que se realizaban y la manera de realizar las operaciones. Al principio nos reuníamos y ellos analizaban las operaciones (38).

      C.tillo, por lo demás, gozaba de confianza y credibilidad entre los distintos funcionarios de ACM. Con relación a este aspecto, el señor F.A.S. manifestó que H.C. llegó a la firma a través de P., sus referencias eran de gente muy prestante de P., tenía negocios en la bolsa de cierta trayectoria con otras firmas comisionistas, empezamos a trabajar con él y fue una persona muy correcta, nunca nos quedó mal hasta el año en que los repos vinieron con los bajones (39).

      Así mismo, la señora M.d.C.F.P. señaló que C. no era un cliente que incurriera sistemáticamente en incumplimientos , explicando que también negociaba con otras firmas de bolsa y cumplía sus compromisos(40).

      C.A.O.Á. coincidió con los anteriores planteamientos, puntualizando que H.C. era persona solvente, honesta y cumplida(41).

      De ahí que ACM le permitiera adelantar operaciones repo en la forma en que lo hizo, esto es, sin que se le exigiera, antes de cada venta, la entrega de las acciones correspondientes, lo que únicamente se hacía con muy pocos clientes.

      Por ello F.A.S. declaró que a los que ya eran clientes y habían pasado por el examen inicial para inscribirse en la firma se les permitía hacer operaciones repo sin entregar físicamente los títulos, porque yo creo que en la bolsa para hacer un negocio tiene que haber confianza mutua (42).

      Lo propio afirmó C.A.O.Á., para quien el negocio se basaba en la confianza que se le tenía al señor C.tillo(43), indicando que la misma clase de operaciones se realizaban con M.J., C. y Paguemenos, todos los cuales también contaban con la confianza de ACM(44) . Precisó que la parte comercial con el gerente eran los que determinaban cuáles clientes eran de confianza. Quienes lo determinaban eran el comisionista con el gerente G.P. (45). Agregó que en general con todos los clientes que hacían repos se tomaban los 5 días para recoger los documentos pertinentes al cumplimiento(46) y que: no teníamos títulos físicos ni ningún soporte solo el número de la operación y la fecha que se cumplía (47).

      Pero esto, se reitera, solo se hacía con los clientes ya conocidos y de confianza, ya que como dijo la señora O.Á.: eventualmente si otro cliente llegaba, voy a hacer una operación y no contaba con esa confianza, como igual se hace en una operación de CDT digamos que se va a cumplir hoy, yo le digo cómo me va a cumplir esa operación (48). & cuando apenas se está conociendo al cliente le está exigiendo tráigame los títulos para conocer, pero estas operaciones repo que eran delicadas siempre se hacían con estas cinco personas (49).

      De otra parte, uno de los reproches que con más énfasis se le endilgan al esquema operativo que concibió C.R. y que ejecutó ACM por instrucciones y por cuenta suyas, es el hecho de que con ese esquema se hubieran efectuado múltiples afectaciones de las mismas acciones, toda vez que eran objeto de sucesivas operaciones de venta, lo que a juicio de ACM fue causa preponderante para la generación de las pérdidas crecientes que se fueron acumulando.

      Preguntado G.A.L.L. abogado interno del Banco Andino acerca de si en su opinión, el comisionista estaba enterado de esas múltiples afectaciones, o si también pudo haber resultado engañado por esa dinámica operativa, respondió:

      Como no estarlo, si frente a las ochocientas y tantas operaciones que realizaba, tenía que llevar físicamente las acciones a la bolsa y entregarlas para que quedaran en su custodia y para cumplir con la garantía que tiene la bolsa en esta operación y nunca las tenía, tenía que estar corriendo a tapar en cinco, y en cinco, cinco días los vacíos que dejaba, operaciones que tenía que crearse para que ese hueco que existía nunca saliera a la vista. Yo pienso que él necesariamente en su fuero interno debería saber que había evidentemente una& . En la siguiente pregunta se precisa que él es el representante legal de ACM, señor P.P.(50).

      Sin embargo, del resto de la prueba testimonial se desprende una conclusión distinta, vale decir, que para el comisionista era muy difícil, sino imposible, saber con certeza si unas mismas acciones se comprometían en varias operaciones repo sucesivas. Esa dificultad se presentaba por cuanto las acciones que iban siendo objeto de las ventas no se identificaban como cuerpo cierto, esto es, por su número y serie, sino como bienes de género, lo que significa que solo se indicaba su cantidad y sociedad emisora, de manera que no era posible determinar si se trataba de unas mismas acciones. Además, se empleaban acciones emitidas por varias sociedades, las cuales se podían usar en forma cruzada, es decir, que para generar los recursos necesarios para la recompra de ciertas acciones, se podían dar en venta con pacto de recompra acciones de otra emisora. A este panorama, de suyo complejo, venía a sumarse el hecho de que C. desarrollaba este esquema con varias sociedades comisionistas, de suerte que los dineros para una recompra, que debía suministrarle a un comisionista, los podía obtener de la venta de otras acciones que hacía otro comisionista. Esto refleja, entonces, que para cualquiera de tales comisionistas era prácticamente imposible esclarecer cuáles eran las acciones afectadas en el encadenamiento de las operaciones repo, así como la magnitud del déficit que se iba generando de forma creciente.

      El propio H.C. declaró que el gran porcentaje de operaciones que manejaba eran operaciones repo, y que las realizaba no solo con ACM, sino con varias firmas comisionistas(51), entre ellas Corredores Asociados, Compañía Integral de Valores, A. y Cía., Comisionistas de Colombia, S.(52).

      Agregó que pudo realizar entre 3.000 y 5.000 operaciones, que era muy variable el volumen, pero que en ciertos meses pudo mover hasta 8 o 9 mil millones. Y sobre la afectación múltiple de unas mismas acciones puntualizó: en el escenario de una pluralidad de operaciones con las mismas acciones, el comisionista de bolsa no sabe efectivamente que el comitente está haciendo operaciones plurales sobre las mismas acciones (53). Cuando se hace una segunda operación repo sin haber liquidado la primera no necesariamente se enteraban que eran las mismas acciones o si eran otras (54).

      Con estas apreciaciones coincidieron otros declarantes. En este sentido el señor L.F.S.L. expresó que era muy difícil determinar que las operaciones se realizaban con las mismas acciones (55). Y añadió: Es muy difícil que uno se dé cuenta que si yo tengo este plazo para una operación así estoy montando aquí la otra, quién va a saber si son parte de estas acciones o si son otras. Por eso la dificultad de entrar a demostrar una cosa de estas y por esto todo lo que le hicieron a la firma (56).

      F.A.S., explicó:

      Nosotros no teníamos que damos(sic) cuenta de cuándo se cumplían las mismas acciones para dos o más operaciones repo. Habían un volumen muy grande primero que todo y segundo es difícil establecer eso porque en un momento dado a mí me dicen, voy a hacer un repo con 20.000 acciones de X compañía, entonces esas X acciones no se si están en repo, quién las tiene, simplemente yo espero que esas acciones me las den para hacerles repo. Yo no sé esas acciones de dónde venían, no sabía si estaban comprometidas en un repo o no (57).

      Así mismo reiteró: Yo no sé desde cuando esas acciones se comprometían dos veces porque de pronto no estaban en mi firma y si estaban en mi firma estaban en disposición de la bolsa, yo no sabía qué títulos físicos eran (58).

      Ahora bien, no obstante la falta de conocimiento puntual sobre la múltiple afectación de las mismas acciones y sobre la exacta dimensión de los compromisos que se iban acumulando, no es menos cierto que ACM asumió un apreciable riesgo al ejecutar las operaciones repo en la forma en que lo hizo, sin contar con respaldos adecuados para hacer frente a las obligaciones que como comisionista asumió personalmente ante terceros, aunque por cuenta de C.R.. Esos riesgos podrían haber sido aún más acentuados de ser exacta la aseveración que se hizo en su momento en el sentido que ACM le adelantaba a su comitente los dineros de las acciones objeto de cada venta, aun antes de que este le entregara dichas acciones y sin que le hubiese suministrado, tampoco, los dineros para la ulterior recompra.

      Pero de esos riesgos y de esa forma de operar, estuvieron siempre informados los órganos sociales de ACM y, más concretamente, su matriz el Banco Andino sin que nunca hubiera hecho nada para corregir esa situación, o para reducir las operaciones o para exigir que se constituyeran garantías suficientes y efectivas con el fin de cubrir los riesgos a que se exponía. Y no lo hizo porque, por el contrario, parecía estimular ese tipo de operaciones repo por la señalada importancia que tenían para la comisionista los ingresos producidos por tales operaciones.

      Lo anterior está plenamente acreditado por las pruebas que obran en el proceso.

      En efecto, según fue dicho, el Banco Andino, desde antes de adquirir la sociedad comisionista, tuvo conocimiento de estas operaciones y de la forma como estaban estructuradas para su ejecución. Luego se le mantuvo informando de su desarrollo, sin que hubiera reaccionado para corregir la situación o para atenuar los riesgos.

      El señor L.F.S.L. señaló: encontré un documento de la revisoría fiscal en donde se les informaba a los socios varias anomalías dentro de la casa de bolsa, entre ellas, la falta de registros (59). Aun así precisa que por parte del Banco Andino no se tomó ninguna medida para corregir las anomalías observadas que ellos evidentemente debían conocer porque habían recibido copia del informe (60).

      También la revisora fiscal llamó la atención de los accionistas de ACM, acerca de lo que para ella era una financiación irregular que la comisionista le concedía a los comitentes, al avanzarles el precio de las acciones, sin que aún las hubieran entregado.

      A este respecto, obran en el proceso los dictámenes de la revisoría a los estados financieros de la sociedad comisionista correspondientes a los ejercicios de 1996 y 1997. En el primero se señala que durante 1996, en varias oportunidades se financió a clientes sin previa autorización de la Supervalores . En el segundo dictamen se reiteró que durante 1997, la firma entregó a sus clientes el importe correspondiente a ventas de títulos, sin que se hubiera realizado el cumplimiento de las mismas ante la bolsa .

      Así mismo, en el informe del revisor fiscal, elaborado después de haber realizado las pruebas sobre control interno , expresó: Se continúan anticipando a los clientes el producto de las ventas, situación que excede el objeto social de ACM; & ni está autorizado por la Supervalores .

      Sobre estos reportes, el señor F.A.S. declaró que la señora M.F. revisora fiscal varias veces manifestó que en la operación repo se estaba presentando una financiación irregular, lo cual si era cierto, si bien ella no especificó que se estuviera haciendo con un determinado cliente(61).

      Lo propio señaló la gerente administrativa C.A.O.Á. al expresar que La revisoría fiscal estaba siempre informando que había fallas en cuanto al cumplimiento de esas operaciones, que se estaban anticipando los pagos de las operaciones repo (62); complementó lo anterior señalando que Ante los cuestionamientos de la revisoría fiscal, G.P. siempre fue defensor de la operación, porque creía que era la forma de hacerlo y todos nosotros pensábamos que el anticipo no se estaba dando. P. decía que ahí no estábamos incurriendo en ninguna financiación porque estábamos cruzando dineros (63). Luego, dice, El Banco Andino ante la firma comisionista empezó a ejercer bastante control de tipo administrativo (64), pero puntualiza que no conoció ninguna reacción del Banco Andino frente a los informes de la revisoría fiscal (65).

      Por su parte, la revisora fiscal señora C.F.P. describió sus actuaciones relevantes al respecto, mediante los siguientes apartes extraídos de su testimonio:

      Desde el año 1996 informé el riesgo a la asamblea de accionistas de estas operaciones al pagar por adelantado, esa misma excepción la volví a colocar en el 97 (66).

      Me parecían riesgosas (las operaciones) porque simplemente yo pensaba y qué pasa si después de haber entregado el dinero el señor no nos entregaba los títulos, en ese orden de ideas y siempre con esa inquietud lo discutí con G.P.(67), quien era la persona que tomaba las decisiones de llevar a cabo esas operaciones riesgosas(68) .

      De mis conversaciones con P. no se adoptó ninguna medida correctiva; él hablaba de qué riesgo él asumía todos los días, que tenía que trabajar con un alto grado de confianza en los clientes y que de todas maneras la norma le estaba permitiendo realizar la operación (69).

      A la auditoría de la Price también le presenté mi preocupación en el año 97 y ella quedó de realizar alguna gestión, ni siquiera así se realizó ninguna gestión (70).

      Las excepciones al control interno que presenté consisten en decir que uno considera que los recursos de los terceros no están bien protegidos (71).

      Los dineros de terceros no estaban bien protegidos porque entregaban el dinero antes de recibir los títulos para cumplir la operación (72).

      Las excepciones al control interno se referían a un tema de conveniencia, de riesgo, no por violación de normas, aunque debo reconocer que inicialmente yo captaba la situación como si fuera una financiación a clientes. Están financiando clientes sin permiso de la superintendencia que exige la norma que se pida permiso (73).

      De todas esas distintas formas en que manifesté mi preocupación (sic) lo único que puedo estar segura tenía que haber llegado a la asamblea, era mi dictamen de cierre de año (74).

      En el año 96 yo les expreso que considero que se está financiando a crédito. En al año 97 yo digo que existe una norma que dice que debo hacer otra entrega y que esa norma se está incurriendo al hacer entrega anticipada de los dineros y en este mismo año, yo adjunté a mi dictamen un informe del control interno donde también les digo lo mismo (75).

      La sociedad comisionista no hizo nada frente a mis comentarios hechos a la auditoría externa e interna, solo defender la posición de ellos (76).

      Así, pues, a pesar de estar permanentemente informado el Banco Andino del esquema operativo utilizado, así como de los riesgos que con su ejecución asumía ACM, no hizo nada para evitar su desarrollo, o al menos para limitar sus eventuales consecuencias nocivas. Por el contrario, después de que el señor H.C. incumplió sus compromisos y consciente del volumen del déficit o pérdidas que se habían producido, el mencionado banco autorizó a la comisionista a continuar con las operaciones aun después de la expedición de la circular 14 de la Bolsa de Medellín, todo ello con un espíritu especulativo y con la esperanza de que las cotizaciones volvieran a subir, con el propósito de que C. pudiera honrar sus compromisos.

      Sin embargo, como lo dijo la gerente administrativa de ACM C.A.O.Á.

      los repos que se hicieron con posterioridad a la circular generaron pérdidas porque las acciones tendían a la baja .

      De otra parte, y sin perjuicio de lo que se dice a este respecto en el aparte 1 de estas consideraciones, conforme a lo cual no hubiera sido posible, en principio, exigir una prueba positiva a este respecto a cargo del asegurado para acreditar la ocurrencia del siniestro, en lo que se refiere a la ganancia financiera ilícita del señor P.P., el resultado del proceso acredita, por el contrario, que ella no se produjo en ningún momento.

      Sobre este tema, el doctor G.A.L.L., abogado interno del Banco Andino, afirmó:

      & lo que había realizado durante todo el tiempo el señor P.P. eran actos destinados a defraudar a la Bolsa de Medellín a defraudar a su patrono y representado que era Andino Capital Markets, creando además de eso un beneficio directo para P.P., porque durante todo el tiempo que mantuvo esas operaciones y todas esas cosas, devengaba y obtuvo remuneraciones derivadas de todos esos negocios como si se hubieran real y efectivamente celebrado. En otras palabras, no se trataba de tener que demostrar que él se había aprovechado de este dinero en que consistía la defraudación, simple y sencillamente había aprovechado a la defraudación para crear apariencia de negocios verdaderos de los cuales derivaba comisiones específicas .

      Para el esclarecimiento de este tema, al señor L. se le preguntó sobre las investigaciones adelantadas para determinar si el señor P.P. había obtenido un enriquecimiento personal. El señor L. señala que esa labor había sido prácticamente impuesta por la aseguradora, que es una tarea compleja y explica por qué:

      L.: Una prueba de un enriquecimiento de una transferencia de dinero o de alguna ganancia impropia que hubiese recibido el señor P.P. distinta de las condiciones y honorarios producto de la cooperación, básicamente es posible dentro de un juicio en el que se decrete este tipo de prueba, cómo acceder frente a la reserva bancaria a las cuentas personales de P.P., cómo acceder a sus negocios y conocerlos para determinar si hubo una ganancia impropia; la satisfacción de ese requisito a manera de ver de los expertos, no correspondía a los requisitos que la póliza establecía amparadas en la misma (77).

      A este respecto el apoderado de la convocada, G.P., preguntó: & ¿Las operaciones repo que usted ha descrito se realizaban por cuenta de C.tillo en una forma jineteo, se generaron comisiones a favor de ACM? .

      Dr. L.: Debieron generarlas a favor de ACM, pero más que todo a favor de P.P. el representante legal .

      Dr. S.: ¿Por qué? .

      Dr. L.: Porque el tenía un sistema de remuneración donde le pagaban un salario y también le pagaban comisiones sobre las operaciones que realizaban, en el último año creo que su esquema cambió y las comisiones no fueron tan cuantiosas como lo fueron antiguamente, pero comisiones recibió por esas operaciones irregulares, es más en algún momento llegue a pensar en decirle a la compañía de seguros que esas comisiones eran producto de operaciones a celulares y que no eran verdaderas comisiones. La comisionista recibió la firma comisionista de bolsa, en realidad la firma comisionista de bolsa en esa operación lo que hizo fue pérdidas y de esas pérdidas distribuyó unas utilidades a manera de comisión para el señor P.P., pero supongo que comisiones no debió recibir pensándolo ya muy juiciosamente no hizo un análisis contable detenido .

      Dr. P.: ¿Sí las recibió o no las recibió? Evitémonos conceptos jurídicos& .

      Dr. L.: Lo desconozco (78).

      Por tanto, para L.L., las ganancias impropias obtenidas por P.P. consistieron en las comisiones que recibió, como parte de las que a su turno percibió la sociedad comisionista por las operaciones repo que aquí nos ocupan, las cuales, para dicho testigo, fueron irregulares, en tanto que para el tribunal como quedó expuesto en otro aparte de este laudo fueron operaciones riesgosas, pero no ilícitas.

      En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, según las condiciones especiales de la póliza, ni los salarios ni las comisiones únicos ingresos que recibió P.P., según la prueba que obra en el expediente

      constituyen ganancias financieras personales ilícitas .

      No sobra subrayar aquí que en comunicación del 2 de marzo de 1999 dirigida por ACM a La Interamericana de Seguros, mediante la cual aquella complementó las argumentaciones de la reclamación que había formulado el 18 de diciembre de 1998 solicitó también que le fuera concedido algún tiempo durante el cual trataría de buscar pruebas de las ganancias impropias obtenidas por P.P., distintas de salarios y comisiones.

      Esas indagaciones se llevaron a cabo, sin que hubieran arrojado el resultado buscado por la asegurada. Así lo declaró B.L.B.O. liquidadora de ACM quien admitió que dicha firma adelantó investigaciones tendientes a establecer el enriquecimiento personal del señor J.G.P.P. por las operaciones de reporto celebradas por cuenta de H.C., su señora y su socio, sin encontrar la existencia de ingresos no usuales o extraordinarios, distintos de comisiones que por aquella época hubiera recibido el señor P.P.(79).

      Este último señor reafirmó en su declaración que sus únicos ingresos fueron salarios y comisiones. Al respecto explicó:

      Tenía un salario básico integral y después de cierto tope de comisiones generadas en la firma, un dos o tres por ciento de ese tope se generaba para repartir a los demás miembros del grupo de trabajo, como remuneración adicional, en reconocimiento de la labor cumplida con el puesto pactado; básicamente salario integral más unas comisiones adicionales (80).

      Todos los negocios que se hicieran debían generar comisiones para la firma .

      Sobre esta materia tiene una especial relevancia el testimonio del señor L.F.S.L., vicepresidente del Banco Andino en Medellín, quién afirmó: aquí no hubo un enriquecimiento ilícito, como en algún momento se quiso hacer saber, sino un empobrecimiento grande de parte de J.G.; estoy seguro que él no se aprovechó de un solo centavo de esas operaciones . J.G.P. siempre ha sido austero en sus gastos, en el manejo de su patrimonio familiar. No hay nada que le deje a uno la menor duda sobre su conducta recta, en lo que a mí respecta (81).

      Mi conocimiento con P. se remonta a 20 años de conocer sobre su actividad. No hemos realizado nunca un negocio (82).

      ACM tenía la presión del Banco Andino ejercida por la tesorería, G.C., el director que era M.Y., de que hay que ganar plata para continuar con la firma (83).

      De las operaciones efectuadas no le correspondía ninguna comisión a P., las comisiones eran para la firma (84).

      En igual forma se pronunció F.A.S., quien señaló que lo único que buscaba (P.P.) era la parte del negocio comercial de Andino; en ningún momento dudé, ni antes cuando no era ACM, ni durante ACM que él tuviera(sic) nada distinto a hacer un negocio para ganar comisiones para la firma (85).

      Y posteriormente agregó: J.G.P. no ganaba comisiones personalmente por las operaciones de C.tillo, las comisiones son de la firma. Inclusive esa comisión va registrada en la operación de bolsa (86).

      Es claro, entonces, que no solamente no quedó demostrado que G.P.P. hubiera percibido una ganancia personal ilícita, sino que tampoco se le acreditó que hubiere tenido una intención en ese sentido.

      Ahora bien, de las declaraciones recaudadas en la fase instructiva del proceso, se colige, más allá de toda duda, que el citado señor P.P. tenía entre sus compañeros de trabajo y frente incluso a funcionarios del Banco Andino, una nítida imagen de hombre probo y honrado, razón por la cual la mayoría de los testigos coincidió en resaltar que si bien las operaciones de reporto que se ejecutaron fueron adversas para ACM dados los detrimentos patrimoniales que sufrió como consecuencia de ellas, no es menos cierto que el aludido funcionario obró con rectitud y buscando un buen resultado de negocios para la sociedad comisionista.

      Así se expresó, entre otros, el señor L.F.S.L. vicepresidente del banco quien, como ya se indicó, fue enfático en decir: No hay nada que le deje a uno la menor duda sobre su conducta recta, en lo que a mí respecta (87).

      Y en la misma línea de apreciación manifestó:

      C. no estaba de acuerdo con nadie dentro de ACM para montar todo esto, simplemente C. es habilísimo. No pude comprobar ninguna mala fe de alguno de los funcionarios de ACM que se prestaran para un juego de estos (88).

      El mismo (C.tillo) se llamaba un tahúr de bolsa, dijo haber perdido mucha plata y a veces haber perdido mucha plata (89).

      Cuando empecé a tratar de llegar a un arreglo comercial con C. la reacción de P.P. fue de que en todo lo que pueda ayudarle con el mayor de los gustos. Siempre me ayudo y nunca tuvo una reserva en hacerlo y en indicarme dónde podía encontrar las cosas (90).

      Por su parte, F.A.S. expresó:

      A J.G.P. lo conocí más o menos en el año 87 como comisionista de bolsa en otra firma comisionista. Me parecía una persona supremamente clara, transparente en todos los negocios, tenía muy buen trato con la gente, a mi socia también le agradaba y lo hicimos socio de la compañía en el año 92, con gran éxito. Con todo el mundo era una persona de trato muy especial, muy correcto y a mí J.G.P. me amerita(sic) toda mi confianza (91).

      Así mismo puntualizó: Para mí el comportamiento de P. siempre fue supremamente claro y cristalino& Jamás he dudado de J.G.P. con ocasión de las operaciones con H.C. (92).

      C.A.O.Á. gerente administrativo de la sociedad comisionista coincidió con la anterior opinión al señalar:

      J.G.P. era un creyente de la operación, en cuanto tenía una operación rentable, era una operación que era un buen producto para ofrecer y poder incrementar las comisiones que básicamente era lo que pedía el banco. Él trataba por todos los medios de hacer una buena gestión administrativa, en mi percepción personal J.G. era una persona muy buena comercialmente y es una persona que la considero honesta, él hacía la operación consciente de ser una operación rentable para ambas partes, él creía en el producto y nosotros creíamos en ese producto e igual creía en la firma y hacía todo lo posible porque en la firma hicieran todo bien (93).

      En síntesis, como resultado del análisis jurídico y de la evaluación probatoria que ha llevado a cabo el tribunal, puede concluirse que las operaciones de compraventa de acciones con pacto de recompra fueron reales, y, en la forma como se estructuraron y ejecutaron, no violaron las disposiciones legales ni reglamentarias vigentes en la época en que se realizaron; tales operaciones, además, se encuentran comprendidas dentro del ámbito del objeto social principal de Andino Capital Markets.

      Así mismo, si bien a través de tales operaciones el señor P.P. asumió por cuenta de ACM riesgos de consideración, no es menos cierto que en esa gestión P.P. no obró de manera fraudulenta ni deshonesta. A pesar de las aseveraciones del apoderado de la convocante y de los testigos abogados llamados por esta a declarar, no quedó acreditado ningún comportamiento desleal del mencionado señor para con la firma que gerenciaba, toda vez que los órganos sociales de ACM, y en particular su matriz el Banco Andino siempre estuvieron puntualmente informados del esquema operativo que se utilizaba en las relaciones de negocios con el señor H.C.R., así como de su carácter riesgoso, sin que hubieran hecho nada para impedirlo o atenuarlo o para exigir mayores garantías. Más bien, podría decirse que el banco estimuló esas transacciones, o por lo menos las toleró pasivamente, probablemente por la marcada importancia que tenían dentro del volumen de ingresos de la comisionista y por la presión ejercida sobre la filial para que incrementara sus utilidades.

      No se probó, tampoco, a pesar de las investigaciones que se adelantaron para tal efecto, que el señor P.P. hubiera tenido la intención de causar un demérito patrimonial a ACM, ni que hubiera tenido la intención de lucrarse ilegítimamente ni, mucho menos, que hubiera obtenido una ganancia personal ilícita. No hay, pues, tacha alguna que formularle al proceder de P.P., para los fines del seguro en discusión, lo que concuerda con la imagen de probidad y rectitud que tenía ante sus compañeros de trabajo e incluso frente al personal del Banco Andino que tuvo conocimiento directo de los hechos acaecidos.

    4. Conclusión.

      S. de todo cuanto queda expuesto en los párrafos precedentes que en la medida en que la entidad convocante no demostró la ocurrencia del riesgo asegurado bajo el amparo de deshonestidad de empleados según los términos de la condición 1.1 de la póliza BBB-000523 y en consecuencia, tampoco acreditó el derecho a recibir la indemnización que reclama de conformidad con el contrato de seguro de cuyas cláusulas da cuenta la señalada póliza, está llamada a prosperar la excepción principal propuesta por la convocada en el escrito de contestación de la demanda, excepción esta que por su contenido de fondo y el alcance que ha lugar a(sic) atribuirle en derecho, conduce a desestimar en su integridad las pretensiones objeto de la demanda que al proceso le dio comienzo.

      Así se limitará a declararlo el laudo sin que sea procedente, a juicio del tribunal, hacer pronunciamiento sobre las demás excepciones propuestas, ello en atención al carácter eventual o subsidiario con que fueron formuladas, motivo que de suyo basta para justificar tal determinación con arreglo a los artículos 305 y 306 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil.

    5. Las costas.

      En atención a lo dispuesto por los artículos 392 numeral 1º, y 393 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas de este proceso arbitral a la sociedad Andino Capital Markets S.A. comisionista de bolsa en liquidación y se fijan como agencias en derecho a su cargo la suma de $ 90.000.000 la que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa:

      Agencias en derecho $ 90.000.000

      50% de los honorarios y gastos del tribunal $ 173.754.125

      50% de los honorarios de la pericia $ 8.000.000

      50% de los gastos de la pericia $ 1.900.000

      Total costas (incluye agencias en derecho) $ 273.654.125

      1. Parte resolutiva

      En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre Andino Capital Markets S.A. comisionista de bolsa en liquidación y La Interamericana Compañía de Seguros S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

      RESUELVE:

    6. Declarar probada la excepción principal de inexistencia de la obligación reclamada o ausencia de pérdida indemnizable a la luz del amparo de deshonestidad de empleados , propuesta por la parte convocada en el escrito de respuesta a la demanda que al proceso le dio comienzo.

    7. Desestimar en su totalidad y como consecuencia de lo anterior, las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda.

    8. Condenar a la entidad convocante a pagar a la convocada la cantidad de doscientos setenta y tres millones seiscientos cincuenta y cuatro mil ciento veinticinco pesos moneda legal colombiana ($ 273.654.125) por concepto de costas.

    9. Por secretaría expídanse copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

    10. Una vez en firme este laudo protocolícese este expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá y ríndase por el presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda.

      Esta providencia queda notificada en estrados.

      C.E.J.S., P.A.O.O. y J.S.M., árbitros.

      A.P.S., S..

      ___________________________

      Laudo Arbitral

      J.M. V.

      vs.

      I.V.B. y M.C. de V.

      Octubre 19 de 2001

Antecedentes

  1. El documento privado.

    Entre J.M.V., por una parte, e I.V.B. y M.C. de V., por la otra, suscribieron un documento privado mediante el cual J.M.V. como cedente e I.V.B. y M.C. de V. como cesionarios acordaron que J.M.V. se obligaba a ceder a título de compraventa a favor de I.V.B. 4.700 cuotas o partes de interés y a favor de M.C. de V. 4.000 cuotas o partes de interés, de las que el cedente poseía en la Sociedad J.M. & Asociados Ltda., documento que resultó fechado en abril de 1995 según las conclusiones del tribunal.

  2. La cláusula compromisoria

    La cláusula compromisoria consta en el documento suscrito entre las partes de este proceso, en los siguientes términos:

    Cláusula octava. Arbitramento. Las diferencias que se presenten entre las partes con ocasión de la interpretación y cumplimiento de este contrato, serán sometidas a la decisión de tres (3) árbitros que serán designados de común acuerdo por las partes, quienes tendrán su domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá y fallarán en derecho; a falta de acuerdo sobre la designación de los árbitros los mismos serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Todo lo relacionado con el arbitramento se sujetará a las disposiciones del Decreto 2289 de 1989 y la Ley 23 de 1991 .

  3. El trámite prearbitral

    3.1. La demanda de convocatoria

    El 12 de octubre de 1999, J.M.V., mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un Tribunal de Arbitramento, conformado por tres árbitros, para que previos los trámites y el procedimiento arbitral y mediante el laudo respectivo, resolviera en derecho las diferencias surgidas con I.V.B. y M.C. de V..

    3.2. El auto admisorio

    Mediante auto de fecha 14 de octubre de 1999, la dirección de la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del tribunal y ordenó correr traslado.

    3.3. La notificación

    El 8 de noviembre de 1999, se notificó a I.V.B. y se corrió el traslado para contestar la demanda, escrito que se presentó el 23 de noviembre de 1999.

    El 18 de noviembre de 1999, se notificó a M.C. de V. y se corrió el traslado para contestar la demanda, escrito que se presentó el 2 de diciembre de 1999.

    3.4. Trámite de las excepciones de mérito

    El 16 de diciembre de 1999, se fijaron en lista los escritos de contestación de la demanda y se corrió el traslado de las excepciones, término dentro del cual el convocante no hizo manifestación alguna.

    3.5. La reforma de la demanda

    El 31 de enero de 2000, J.M.V., mediante apoderado judicial, presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida mediante providencia de fecha 7 de febrero de 2000 y confirmada en auto del 13 de abril de 2000, notificado por estado el 17 de abril de 2000.

    El 26 de abril de 2000, I.V.B. y M.C. de V. presentaron escrito de contestación de la demanda reformada. El 12 de mayo de 2000, se fijó en lista y se corrió el traslado de las excepciones, término dentro del cual el convocante no hizo manifestación alguna.

    3.6. La audiencia de conciliación

    Los días 14 de junio y 9 de agosto de 2000, se llevó a cabo la audiencia de conciliación prearbitral en la que no se logró un acuerdo que compusiera el litigio.

  4. La demanda y la contestación

    4.1. Demanda presentada por J.M.V.

    El 12 de octubre de 1999, J.M.V., mediante apoderado judicial, presentó la demanda, la cual fue reformada el 31 de enero de 2000.

    4.1.1. Síntesis de los hechos

  5. En el mes de abril de 1995 J.M. celebró con I.V. y M.C. de V. un convenio que consignaron en un escrito rotulado documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales que incluía para J.M. la obligación de ceder 8900 cuotas de la Sociedad J.M. & Asociados Ltda., la posibilidad de usar el nombre del cedente en la razón social y la prestación de servicios de asesoría a la sociedad por dos años.

  6. En el acuerdo se estipuló que M.C. de V. prometía adquirir 4.200 cuotas de la sociedad y que I.V. adquiriría 4.700.

  7. La cesión de cuotas incluía el derecho a utilizar el nombre M. en la razón social de la sociedad.

  8. En el acuerdo, J.M. se obligó a no participar en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes durante el período de duración del mismo.

  9. En el acuerdo las partes estipularon el pago del precio fijado en 60 cuotas mensuales, cada una de $ 5.962.400. La primera debería ser pagada el 20 de junio de 1995.

  10. Se estableció que el valor de las cuotas mensuales se incrementaría anualmente de conformidad con el aumento del IPC adicionado en un punto.

  11. En el parágrafo 2º de la cláusula 3ª se estableció que con el 40% del monto total de las utilidades que arrojaran los ejercicios sociales que terminaran dentro del plazo señalado para el pago, se amortizaría anticipadamente el precio de los derechos sociales materia del acuerdo.

  12. Con el fin de incumplir la obligación descrita en el hecho anterior, los demandados en su condición de representantes legales han desfigurado los balances de la sociedad ocultando ingresos, registrando ingresos que no corresponden a la realidad y egresos que carecen de causalidad con el objeto social.

  13. Los demandados incumplieron las obligaciones contenidas en la cláusula tercera del acuerdo.

  14. Los demandados han realizado los siguientes pagos: 17 por valor de $ 5.962.400 y 17 por valor de $ 7.154.000.

  15. Los demandados no realizaron el primer pago el 20 de junio de 1995 sino el 8 de noviembre de 1995.

  16. Los demandados no actualizaron, en los términos indicados en el acuerdo, la cuota que debió pagarse el 20 de junio de 1996, la cual en todo caso se pagó extemporáneamente.

  17. Desde el vencimiento del primer instalamento los demandados se encuentran en mora y en el vencimiento de la fecha de cada instalamento han incurrido en moras sucesivas.

  18. Los demandados se encuentran en mora desde el 20 de junio de 1995, fecha en la que incurrieron por primera vez en mora; luego de lo cual no hicieron los ajustes a que se obligaron a partir de las cuotas 13 y 25.

  19. El 22 de agosto de 1995 las partes otorgaron la escritura pública 2316 en la que manifestaron que el precio de las cuotas era la suma de $ 8.700.000 y que esta había sido integralmente pagada.

  20. En el mismo instrumento se estableció que J.M. cedía a favor de M.C. de V. 3.600 cuotas y a favor de I.V. 5.100.

  21. Esta escritura y sus estipulaciones tuvieron como propósito perfeccionar la transferencia de las cuotas y hacer efectiva la mayoría que confería a los compradores el manejo administrativo de la sociedad.

  22. Después del otorgamiento de la escritura y como demostración de la continuidad de las estipulaciones del acuerdo suscrito en abril de 1995, y aproximadamente hasta agosto de 1997, J.M. recibió parte de los instalamentos pactados en el acuerdo.

  23. Los pagos mencionados en el hecho anterior fueron realizados con fondos de la sociedad y no con dineros propios de los demandados.

  24. Las partes no revocaron expresa o tácitamente las estipulaciones de la promesa de compraventa contenidas en el acuerdo, ni modificaron las otras estipulaciones que contenía el acuerdo.

  25. J.M. no recibió la suma estipulada en la escritura 2316.

  26. J.M. es uno de los más destacados publicistas del país desde hace más de 20 años.

  27. J.M. cumplió a cabalidad la obligación de prestar asesoría a la sociedad en los términos previstos en el acuerdo.

  28. J.M. se abstuvo de participar en actividades de publicidad, diversas de las derivadas del mismo acuerdo.

  29. En cumplimiento de lo pactado, la sociedad ha venido aprovechando el prestigio del nombre del demandante.

  30. Es de conocimiento público el escándalo que han generado varios contratos celebrados por la sociedad con el ISS.

  31. Este escándalo ha afectado de manera grave el buen nombre y la reputación del demandante.

  32. Las partes establecieron en la cláusula octava del acuerdo que las divergencias que surgieran serían dirimidas por un Tribunal de Arbitramento.

  33. Mediante la escritura pública 2316 otorgada el 22 de agosto de 1995 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá la Sociedad J.M. & Asociados Ltda., cambió su denominación por M. & Asociados Ltda.

    4.1.2. Las pretensiones

    Principales

  34. Que se declare que los convocados están en mora, por lo menos desde el 21 de junio de 1995 o desde la fecha que resulte probada, de cumplir las obligaciones que adquirieron por virtud del contrato denominado acuerdo privado de cesión de derechos sociales.

  35. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que por su culpa incumplieron el contrato.

  36. Que como consecuencia de lo anterior se condene al cumplimiento de la totalidad de lo acordado en el contrato.

  37. Que como consecuencia de las anteriores se condene al pago de perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, desde la fecha en que incurrieron en mora y hasta la fecha en que se verifique el pago.

  38. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

    Subsidiarias

  39. Que se declare que los convocados están en mora, por lo menos desde el 21 de junio de 1995 o desde la fecha que resulte probada, de cumplir las obligaciones que adquirieron por virtud del contrato denominado acuerdo privado de cesión de derechos sociales.

  40. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que por su culpa incumplieron el contrato.

  41. Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el acuerdo.

  42. Que se declare resuelto el contrato de compraventa contenido en la escritura pública 2316 otorgada el 22 de agosto de 1995 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá.

  43. Que como consecuencia de las anteriores se condene al pago de perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, desde la fecha en que incurrieron en mora y hasta la fecha en que se verifique el pago.

  44. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

    4.2. Contestación de la demanda por I.V.B. y M.C. de V.

    El 26 de abril de 2000, I.V.B. y M.C. de V., mediante apoderados judiciales, presentaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la contestación de la demanda.

    4.2.1. Síntesis de la respuesta a los hechos

    Si bien el documento como tal existe, no es cierto que él contenga un negocio jurídico válido, existente y eficaz, porque no cumple con los requisitos exigidos por la ley y porque en el evento de haber tenido alguna validez, las partes mutuamente lo extinguieron al efectuar con posterioridad el negocio jurídico de cesión de cuotas sociales mediante la escritura 2316 en la cual se protocolizó el acta 41 del 14 de abril de 1995 de la junta de socios de la sociedad.

    En relación con los hechos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º las cláusulas carecen por completo de validez y son ineficaces de pleno derecho. Adicionalmente, las partes hicieron caso omiso de lo estipulado en él por mutuo disenso.

    La escritura 2316 es un negocio jurídico independiente y autónomo que nada tiene que ver con la escritura que las partes mencionaron celebrar en el acuerdo privado de cesión de cuotas.

    El acuerdo privado de negociación de cuotas fue un documento que las partes suscribieron en forma preliminar, habiendo encontrado con posterioridad a la firma de dicho acuerdo datos sobre la situación de la empresa que hicieron que los contratantes llegaran al acuerdo final plasmado primero en el acta 41 del 14 de abril de 1995 y posteriormente en la escritura 2316.

    Prueba de que las partes nunca tuvieron la intención de darle validez al acuerdo, la constituyen los siguientes hechos:

  45. El objeto de la compraventa fue modificado en razón de que los porcentajes de transferencia de las cuotas fueron diferentes a los mencionados en el acuerdo.

  46. En el documento de acuerdo se estableció que la cesión se verificaría por escritura pública en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá el 20 de junio de 1995. Al respecto: ninguna de las partes acudió a la Notaría 38 el 20 de junio de 1995; en el acta 41 del 14 de abril de 1995 se trató el tema relativo a la cesión de cuotas sociales y se aprobó por la totalidad de los socios el ingreso de dos socios nuevos, I.V. y M.C. de V..

  47. El precio real de venta de las cuotas fue el establecido en la escritura 2316, el cual ya fue pagado y recibido a entera satisfacción.

  48. El mencionado acuerdo contenía cláusulas ilegales.

  49. No es cierto que J.M. se hubiera abstenido de realizar actividades de publicidad y afines. Por el contrario, realizó actividades de publicidad por formar parte de la Sociedad M. Puro Ltda., y por vincularse con la agencia de publicidad P.L..

    En relación con el hecho 8º. No es cierto que los demandados en su condición de representantes legales hubieran desfigurado los balances ocultando ingresos. Prueba de que tal afirmación es completamente falsa, es que J.M. ejerció la suplencia de la gerencia a partir del 14 de abril de 1995 y hasta el 5 de junio de 1997. Adicionalmente, J.M. en carta de fecha 31 de marzo de 1997, dirigida a I.V., manifiesta que considera innecesario asistir a la reunión del 14 de abril.

    La contabilidad de la sociedad ha sido correctamente llevada. Lo afirmado por el demandante en el hecho 8º, no tiene relación alguna con este proceso donde lo que se discute es la validez del acuerdo privado y el incumplimiento de los demandados.

    El hecho 9º no es cierto. Los demandados no incumplieron las obligaciones establecidas en la cláusula tercera por cuanto el acuerdo carece de validez y eficacia.

    En cuanto al hecho 10, no es cierto que los demandados hayan realizado los pagos enunciados. No constituyen prueba de dichos pagos los recibos que el demandante aporta con la demanda.

    El hecho 11 no es cierto. Los demandados no efectuaron pago alguno el 30 de junio de 1995. El único pago que efectuaron se dio por satisfecho el día 22 de agosto de 1995, fecha en que se suscribió la escritura 2316.

    El hecho 12 carece de fundamento legal, toda vez que el acuerdo carece de validez y es ineficaz. Adicionalmente el precio de las cuotas fue recibido por J.M. como consta en la escritura 2316.

    Los hechos 13 y 14 no son ciertos. Los demandados no se encuentran en mora de cumplir pues las mencionadas obligaciones son inexistentes.

    Los hechos 15 y 16 son ciertos.

    En cuanto al hecho 17, es cierto que mediante la escritura se efectuó la cesión de cuotas sociales, pero no es cierto que con ella se hiciera efectiva, a favor de los compradores, el manejo administrativo de la sociedad, ya que J.M. desempeñó el cargo de suplente del gerente desde el 14 de abril de 1995 hasta el 5 de junio de 1997.

    El hecho 18 no es cierto. Los demandados no han efectuado los pagos por instalamentos. El único pago efectuado es el que aparece declarado en la escritura pública.

    Los pagos recibidos por J.M. provenientes de la Sociedad M. & Asociados Ltda., corresponden a pagos de nómina, gastos de transporte, prestaciones sociales, gastos de representación y similares.

    En cuanto al hecho 19, se aclara que los pagos recibidos por J.M. corresponden a los pagos mencionados en el numeral anterior, los cuales obviamente, debía realizar la sociedad.

    El hecho 20 no es cierto porque no se puede revocar lo que no produce efectos jurídicos, y, aceptando que el acuerdo fuera válido, él fue revocado tácitamente por las partes mediante la escritura 2316.

    El valor establecido en la escritura de cesión se consideró apropiado para el negocio en atención a la situación financiera de la sociedad. Sin embargo, con posterioridad los demandados descubrieron que los pasivos de la sociedad eran muy superiores a los inicialmente referidos con lo cual se les causó un perjuicio.

    El hecho 21 no es cierto. J.M. recibió de I.V. y M.C. de V. la suma de $ 8.700.000, tal y como consta el la cláusula 3 de la escritura 2316.

    En cuanto al hecho 22, es cierto que J.M. ha ejercido la profesión de publicista, pero no lo ha hecho desde hace más de 20 años, ya que solo recibió el título de publicista recientemente.

    El hecho 23 no es cierto pues J.M. no prestó asesoría externa a la sociedad. Su labor se deriva de la relación laboral existente entre él y M. & Asociados Ltda., la cual terminó el 28 de octubre de 1997, con su renuncia.

    El hecho 24 no es cierto. J.M. ha desarrollado actividades de publicidad simultáneamente con las desarrolladas por la sociedad mientras fue socio. J.M. era socio de M. Puro Ltda., hoy en liquidación. Cuando J.M. renuncia, se vincula con Pezeta Publicidad Ltda., llevándose a dicha agencia clientes, como ocurrió con A.L..

    El hecho 25 no es cierto pues no ha habido aprovechamiento del nombre del demandante. Como consta en el acta 41 del 14 de abril de 1995, los socios J.M.M., A.M.V., J.M. & Asociados Fondo de Empleados decidieron modificar la razón social de la sociedad. I.V. y M.C. de V. no participaron en tal decisión, es más, ni siquiera estuvieron presentes.

    En cuanto a los hechos 26 y 27, no es cierto que sea de público conocimiento el escándalo por los contratos suscritos con el ISS, ni tampoco que dichos escándalos hayan afectado de manera grave el buen nombre y prestigio de J.M. por las siguientes razones:

  50. Los contratos no se suscribieron con M. & Asociados Ltda., sino, con la unión temporal denominada Grupo Cuatro Publicidad.

  51. La procuraduría delegada para la economía y la hacienda pública cesó todo procedimiento instaurado en contra de C.W. lsaza con ocasión de la publicidad contratada para el ISS.

  52. En el momento de constituirse la unión temporal y suscribir el contrato con el ISS, J.M. ejercía la suplencia de la gerencia.

    En cuanto al hecho 28, reiteramos que el mencionado acuerdo privado es ineficaz de pleno derecho.

    El hecho 29 es cierto.

    4.2.2. Respuesta frente a las pretensiones

    A las principales

    A la 1ª. Nos oponemos pues los demandados no están en mora de cumplir las obligaciones del presunto acuerdo, por cuanto el mismo es ineficaz de pleno derecho, pues no cumplió con los requisitos legales y estatutarios para la cesión de cuotas sociales. El único contrato de cesión completamente eficaz, existente y válido fue el celebrado mediante la escritura pública 2316, por el cual J.M. cedió a I.V. 5100 cuotas y a M.C. de V. 3600, quedándose él con 200.

    A la 2ª. Nos oponemos toda vez que los demandados no incumplieron pues el acuerdo es completamente ineficaz de pleno derecho e inexistente, es decir, no produce efectos sin necesidad de declaración judicial.

    A la 3ª. Nos oponemos, pues no se puede obligar a alguien a cumplir obligaciones de un negocio jurídico carente de eficacia.

    A la 4ª. Nos oponemos pues no se puede condenar al pago de perjuicios derivado de un documento completamente ineficaz.

    A la 5ª. Nos oponemos y solicitamos, en cambio, que se condene al demandante al pago de las costas, así como el de los perjuicios causados a los demandados.

    A las subsidiarias

    A la 1ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 1ª principal.

    A la 2ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 2ª principal.

    A la 3ª. Nos oponemos por cuanto el acuerdo es ineficaz. Aceptando en gracia de discusión que no lo fuera, no puede ejercerse la acción resolutoria por cuanto en la cláusula novena del acuerdo el cedente renunció expresamente a la condición resolutoria derivada de la forma de pago. En un mismo no proceso no se pueden solicitar como pretensiones principales y subsidiarias el cumplimiento del contrato y la resolución del mismo, pues se trata de acciones alternativas, toda vez que son contradictorias. La parte demandante no cumplió con sus obligaciones.

    A la 4ª. Nos oponemos pues las obligaciones derivados del contrato se cumplieron en su totalidad como consta en la escritura pública 2316.

    A la 5ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 4ª principal.

    A la 6ª. Nos oponemos y solicitamos, en cambio, que se condene al demandante al pago de las costas, así como el de los perjuicios causados a los demandados.

    4.2.3. Excepciones de mérito

    Para que fueran consideradas en el laudo, propusieron ineficacia de pleno derecho del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, ilegalidad del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, mutuo disenso del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, renuncia a la condición resolutoria, cambio de nombre de la sociedad, inexistencia de irregularidades en el contrato con el ISS e inexistencia de perjuicios.

  53. El trámite arbitral

    5.1. Instalación

    El 21 de noviembre de 2000, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal, donde fueron fijadas las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos.

    Estando dentro del término fijado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, la parte convocante consignó la totalidad de la suma de dinero fijada por concepto de honorarios y gastos.

    5.2. Primera audiencia de trámite

    El 31 de enero de 2001 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en donde el tribunal resolvió respecto de su competencia y las pruebas que deberían practicarse en el proceso.

    5.2.1. La competencia

    En atención a que las partes son personas naturales plenamente capaces; comparecieron apoderadas por abogados inscritos; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal son susceptibles de transacción y quedó debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las pretensiones de la parte convocante y las excepciones de los convocados.

    5.2.2. Las pruebas

    Con base en las pruebas solicitadas por las partes, el tribunal decretó las siguientes:

    En relación con las pruebas solicitadas por J.M.V., fueron decretadas las siguientes:

    " Todas las documentales aportadas con el escrito de demanda.

    " Los oficios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, al Instituto de Seguros Sociales, a la Fiduciaria de Occidente S.A., a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la Nación, y a la oficina de control interno del Instituto de Seguro Social.

    " Los interrogatorios de parte de I.V.B. y M.C. de V..

    " Los testimonios de M.R., J.R.G. y L.V.C..

    " La inspección judicial a los libros y papeles de comercio de M. & Asociados Ltda.

    " El dictamen pericial.

    En relación con las pruebas solicitadas por I.V.B. y M.C. de V., fueron decretadas las siguientes:

    " Todas las documentales aportadas con la contestación de la demanda.

    " Los oficios a la secretaría de la Cámara de Comercio, a la Notaría 38 del Círculo de Bogotá y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

    " El interrogatorio de parte de J.M.V..

    " Los testimonios de R.S.V., J.R., J.M.M. y O.R..

    " La inspección judicial con intervención de peritos sobre los documentos, estados financieros y libros de la sociedad M. & Asociados Ltda.

    Pruebas decretadas por el tribunal de oficio.

    " El oficio a la Notaría 16 del Círculo de Bogotá.

    " La exhibición de documentos por parte del representante legal de M. & Asociados Ltda.

    " La exhibición de documentos por parte de J.A.M.V..

    " La exhibición de documentos por parte de I.V.B..

    " El oficio al Juzgado Noveno Laboral.

    5.3. Desarrollo del proceso

    La instrucción del proceso se inició el 16 de febrero de 2001 y terminó el 23 de agosto de 2001. El proceso fue suspendido cuatro veces por solicitud de las partes, por un lapso total de ciento veinte (120) días, lo cual extendió el término total del proceso hasta el 27 de noviembre de 2001.

    En atención a que la parte convocante canceló la totalidad de la suma fijada por concepto de honorarios y gastos, solicitó al tribunal la expedición de una certificación en tal sentido, con el fin de acudir a la justicia ordinaria para solicitar el reembolso de la porción correspondiente a los convocados.

    En cuanto a las pruebas,

    " Se recibieron los testimonios de M.R., L.V.C., R.S.V., J.R. y O.R..

    " Respecto de J.R.G. y J.M.M., sus testimonios no se recibieron pues fueron desistidos.

    " Se recibieron los interrogatorios de parte de J.M.V., I.V.B. y M.C. de V..

    " Se practicó la inspección judicial a documentos, estados financieros y libros de M. & Asociados Ltda.

    " En cuanto las exhibiciones de documentos, ellas practicaron así: la ordenada al representante legal de M. & Asociados Ltda., en la audiencia de inspección judicial; la ordenada a J.A.M.V., en la audiencia de interrogatorio de parte; y la ordenada a I.V.B., en la audiencia de interrogatorio de parte.

    " En relación con los oficios decretados, se recibió respuesta de todos, con excepción de los destinados a la Procuraduría General de la Nación, la oficina de control interno del Instituto de Seguro Social, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el segundo a la Fiduciaria de Occidente y el dirigido al Juzgado Noveno Laboral. Sin embargo, antes de la audiencia para alegatos, las dos partes manifestaron expresamente su voluntad en el sentido de declarar practicadas todas las pruebas de su interés y de no tener pretensión alguna sobre pruebas faltantes.

    " Para rendir dictamen pericial, fueron nombradas como peritos las doctoras A.M.C. y E.O..

    " Las peritos presentaron su experticio el 13 de junio de 2001. Se corrió el traslado y a las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales se produjeron el 8 de agosto de 2001. Dentro del termino del traslado de las anteriores, les apoderados de los convocados objetaron el dictamen por error grave. Como pruebas de la objeción al dictamen se admitieron las documentales allegadas por las partes y se ordenó el oficio al Juzgado Noveno Laboral de Bogotá.

    En audiencia llevada a cabo el día 25 de septiembre de 2001 se adelantó una etapa conciliatoria, que no logró solucionar el conflicto, por lo que en esa misma fecha se llevó a cabo la audiencia para que las partes alegaran de conclusión.

    1. Consideraciones del tribunal

    Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo, previas las siguientes consideraciones:

  54. La objeción al dictamen pericial por error grave

    La parte convocada formuló oportunamente objeciones por error grave al dictamen pericial de las expertas E.O. y A.M.C., centrando la insatisfacción en dos grupos de respuestas que el tribunal analiza por separado.

    6.1. Primer grupo de objeciones

    La primera objeción por error grave formulada por la parte convocada se refiere a las respuestas a las preguntas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 11 de ella misma, toda vez que las preguntas antes referidas no fueron contestadas (pág. 2 del memorial de objeciones). Sobre este cargo que subsume esta primera insatisfacción de la parte convocada encuentra el tribunal:

    1. Que esas preguntas sí están contestadas por las auxiliares de la justicia.

    2. Que las peritos contestaron esas preguntas con lo que tenían a disposición, sin violentar lo cánones de la ciencia contable.

    3. Que los peritos tienen unas facultades claramente delimitadas por la ley procesal y no están obligados a subsanar la negligencia, impericia o imprudencia en que puedan haber incurrido las partes en el manejo de su contabilidad y sus comprobantes, o en la producción, custodia y conservación de los demás papeles de comercio o de su correspondencia, y no es función de esta prueba la pericial reconstruir contabilidades, ponerlas al día, rescatar documentos extraviados, ni entrar en investigaciones para establecer hechos que desde la demanda y su contestación deben las partes haber precisado, puesto que son estas, dentro del marco de las pretensiones, las que determinan el programa probatorio de cada proceso en particular. Lo anterior es suficientemente claro en el artículo con que se inicia en el Código de Procedimiento Civil la reglamentación de la prueba pericial cuando dice: La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (negrilla del tribunal).

    4. En el caso que nos ocupa buena parte de las verificaciones que pretendía la parte convocada no se pudieron efectuar porque el sustrato contable en su integridad: libros, comprobantes y asientos no suministraba la suficiente confianza para asumir la existencia y certeza de lo que pretendía verificar la parte objetante del dictamen.

    5. Las conclusiones A, B, C, D y E, que obran en las páginas 12 a 18 inclusive, del dictamen, son suficientes para entender las razones que tuvieron las peritos O. y C. para no haber podido contestar algunas preguntas de la parte convocada, o para haberlo hecho parcialmente, o para ensayar alguna hipótesis en un ejercicio de simple auxilio a los jueces, que de ninguna manera sustituye ni anticipa el laudo. Sobre estas conclusiones (págs. 12 a 18 ya citadas) guarda la parte objetante un estratégico silencio.

      Desarrollando un poco más lo que acaba de expresar el tribunal, no parece tener suficiente conocimiento la parte objetante del estado defectuoso e incompleto en el que las peritos encontraron la contabilidad de M. & Asociados Limitada, de donde se establece su ausencia de confiabilidad, así como la imposibilidad de dar contestación franca y completa a las preguntas cuyas respuestas son la causa de estas objeciones. Y es que, precisamente, lo que no encontraron las peritos fue la existencia en debida forma (de acuerdo a lo que exige la ley para que una contabilidad y unos papeles de comercio prueben) de la contabilidad, libros, comprobantes y asientos, único sustrato material en donde las auxiliares de la justicia habrían podido fundamentar sus respuestas (Cfr. CPC, art. 237, num. 6 º).

      Por lo expuesto, esta parte de las objeciones al dictamen pericial no prospera.

      6.2. Segundo grupo de objeciones

      El segundo grupo de objeciones por error grave al dictamen pericial aparece en la página 4 del memorial correspondiente y el objeto de la censura son los ejercicios plasmados en la respuesta a la pregunta uno de la parte convocante y que consta en las páginas 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 del documento de aclaración de las peritos, toda vez que en dicha respuesta emiten o utilizan una premisa totalmente equivocada y errada para llegar a una conclusión falsa (negrilla del tribunal).

      Sea lo primero destacar que la convocante, solicitante de esta parte de las aclaraciones, no presentó reparo alguno a esta aclaración de las peritos, lo que constituye un indicio de encontrarse el tribunal ante una insatisfacción de la parte convocada, simplemente. Adicionalmente el tribunal encuentra:

    6. La verificación que hacen las auxiliares de la justicia parte de la información que les suministra el respectivo estado de ingresos y egresos, tal y como se lee en la página 13 de las aclaraciones al dictamen.

    7. Las peritos hacen la salvedad de que las sumas registradas como ingresos que mencionan al ISS, a Fiduoccidente... sin entrar esta pericia a aseverar que son en desarrollo de x o y contrato ya que la contabilidad no se lleva por centros de costos, en algunos casos no se dispone del concepto porque no lo trae el libro auxiliar de registro contable, ni se dispuso de elementos de evidenciación (sic) de cifras o soportes al respecto ... , con lo que quedan claras las limitaciones de esta verificación y se ratifican, una vez más, los defectos, inconsistencias y vacíos de la contabilidad de M. & Asociados Ltda.

      En conclusión, tampoco encuentra el tribunal que en este caso hubieran incurrido las peritos O. y C. en error grave. Hicieron una aclaración válidamente solicitada, trabajando con una contabilidad y unos papeles de comercio que tienen las limitaciones advertidas por las peritos desde la rendición del dictamen, y sin que esas piezas constituyan plena prueba dentro de este proceso, sin perjuicio del mérito o valor que el tribunal pueda asignarle a esta parte de la prueba pericial de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 187, 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil.

      Por lo expuesto tampoco prosperan estas objeciones al dictamen pericial.

  55. La escritura de cesión de cuotas sociales

    Los representantes de la parte convocada han insistido, tanto en la contestación de la demanda como en sus alegatos de conclusión, en respaldar su posición con el argumento de que la cesión de derechos sociales es un contrato solemne y que, por ende, es la respectiva escritura pública que obra en el expediente, cuya fecha real de otorgamiento fue debidamente aclarada, la que debe dar soporte probatorio al negocio celebrado entre las partes. Esta posición en los razonamientos expuestos al tribunal implicaría dejar sin efecto el pacto privado previo en tanto este carece de la solemnidad exigida para que el negocio jurídico se forme en los términos del artículo 824 del Código de Comercio.

    Conviene, entonces, que el tribunal se ocupe primeramente de los alcances de esta argumentación, no solamente examinando la credibilidad del documento privado inicialmente suscrito entre las partes y las pruebas que apuntalan su desarrollo, al menos parcial, sino además evaluando el dicho de los demandados en el sentido de haber desistido de aquella voluntad negocial previa, para celebrar posteriormente un nuevo acuerdo, plasmado en la escritura de cesión.

    Para estos efectos, es preciso aceptar de entrada que el artículo 110 del Código de Comercio establece la solemnidad del contrato de sociedad, al exigir la escritura pública para su constitución, con lo cual, al tenor del texto de los artículos 824 y 898 in fine, del ordenamiento mercantil, sería inexistente dicho contrato sin el lleno cabal de la mencionada solemnidad. Esta exigencia en el momento del nacimiento del ente jurídico, como es natural, se traslada igualmente a cualquiera de sus modificaciones, no pudiendo ser de otra manera si se sigue aquel aforismo de que en derecho las cosas se deshacen y se modifican en la misma forma como se hicieron inicialmente. El artículo 158 del Código de Comercio resulta perentorio al respecto. Para mayor abundamiento, el artículo 362 del mismo código determina que la cesión de cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada implica una reforma estatutaria y que esta, siguiendo el orden de ideas antes expuesto, requiere de la solemnidad de la escritura pública.

    Si bien la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 222 de 1995 registra claramente el propósito inicial del proyecto en el sentido de permitir que la constitución de una sociedad y sus reformas se pudieran adelantar por documento meramente privado, así fuera precisa su inscripción en el registro mercantil, que al tenor del texto inicial del proyecto resultaba constitutiva, este proyecto no fue luego adoptado por el legislador, salvo en lo relativo al empresario individual de responsabilidad limitada, razón por la cual no cabe duda de la exigencia perentoria de la solemnidad respecto de las escrituras de cesión de cuotas sociales en una compañía de responsabilidad limitada. En este sentido no merecería ningún reparo la argumentación expuesta por los personeros de las partes convocadas.

    Sin embargo, no es posible seguir su razonamiento hasta el punto de considerar que, respecto del acuerdo de las partes relativo a la mencionada cesión, el único soporte probatorio o, mejor, el único registro de la voluntad de ellas, sea la mencionada escritura pública, sin que pueda el tribunal considerar el documento privado previo, ni tampoco los rastros probatorios relativos a los pagos inicialmente recibidos por el cedente, para explorar si los términos de la cesión fueron diferentes de los plasmados en el documento notarial.

    Es de recordar que el artículo 1766 del Código Civil establece con claridad que las contraescrituras privadas no producirán efectos contra terceros, con lo cual está indicándose, a contrario sensu, que sí se darán estos efectos entre las mismas partes. Esta norma, que ha servido de soporte a todo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia de simulación, permite al tribunal apreciar otras manifestaciones de voluntad entre las partes, con la condición de que puedan encontrarse debidamente probadas, a fin de llegar a la conclusión, que se acepta en este laudo, tal como se define en capítulo separado, de que la escritura de cesión no refleja la voluntad completa de los contendientes en esta litis, si bien sirve para acreditar la transferencia de los derechos en la sociedad.

    Sobre este particular conviene afirmar que en los documentos, tanto públicos como privados, se distingue el elemento meramente material del intelectual o figurativo, elemento este último dentro del cual también se aprecian separadamente el aspecto intrínseco o de voluntad y el extrínseco o de declaración o figuración externa.

    Por el elemento intelectual o figurativo, la doctrina clasifica los documentos en declarativos y meramente narrativos , entendiendo por los primeros aquellos que contienen una manifestación de voluntad del suscriptor y por los segundos aquellos en los que este cuenta hechos o actos de terceros, aun en el evento de que su narración contenga expresiones de voluntad de dichos terceros no suscriptores.

    E.T.L. explica el tema con particular sencillez:

    Se distinguen en ellos (los documentos) dos elementos: el material, que está dado, por lo general, por el papel sobre el cual se trazan signos, y el contenido, intelectual o figurativo, en el que consiste propiamente la representación del hecho jurídico. Con relación a este se distingue lo extrínseco y lo intrínseco del documento, distinción que asume relieve en el problema de la eventual falsedad, como veremos.

    (...).

    Los documentos se distinguen en narrativos y declarativos. Son declarativos aquellos que tienen por contenido una declaración del autor del documento, que puede ser declaración de ciencia y de voluntad (por ejemplo, una carta que contenga una propuesta de contrato; un testamento ológrafo). Narrativos son todos los otros. Pero un documento puede también ser al mismo tiempo narrativo y declarativo (esto es, declarativo de segundo grado) cuando el autor del documento refiere una declaración hecha por otra persona (por ejemplo, el testamento público y, en general, el acto notarial). (Manual de derecho procesal civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires: 1980. pág. 311).

    Trasladando lo dicho a la escritura que se analiza puede concluirse, para cerrar este aparte, que se está frente a un documento público narrativo, en el cual, como se verá adelante, resulta de especial interés la distinción, dentro de su elemento figurativo, de los aspectos extrínsecos e intrínsecos de las disposiciones en él contenidas.

    Ahora bien, tratándose de documentos públicos, es preciso reconocer que su valor probatorio es el señalado en los artículos 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil: se presumen auténticos y hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza .

    Eso quiere decir, en términos de L., que

    ...la eficacia probatoria del acto público es establecida por la ley con mucha precisión y no está sujeta, por consiguiente, a la libre apreciación del juez: el acto público hace plena prueba de la fecha de su formación y de la procedencia del documento, del funcionario público o notario que lo ha formado (y firmado) y de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que él atesta ocurridos en su presencia o cumplidos por él...

    En otros términos, el acto público hace plena prueba de lo extrínseco, esto es, de su formación y procedencia, del funcionario público o notario que lo ha suscrito, y de lo intrínseco, por cuanto respecta a sus afirmaciones de lo que las partes han hecho o declarado en su presencia, y de lo que él mismo dice haber hecho o declarado. Dentro de estos límites, el documento hace plena fe, y esto significa que el juez está vinculado en sus investigaciones de hecho por lo que resulta de su tenor. Y es tal la intensidad de este vínculo, que incluso la prueba contraria es admitida solamente en la forma de querella de falsedad, que es una acción autónoma dirigida a comprobar la falsedad del documento y, por consiguiente, a destruir indirectamente su eficacia probatoria.

    Fuera de estos límites cesa toda eficacia legal del documento. Como se ha señalado (anteriormente, n. 185), el acto público es en vía primera, un documento narrativo cualificado, en el que el funcionario público refiere los hechos ocurridos en su presencia. Por eso, ningún valor particular puede atribuirse a los juicios o apreciaciones que él formule en la redacción del acto, por ejemplo, sobre la capacidad o sobre la sanidad mental de las partes. No será tampoco necesaria la querella de falsedad para impugnar la intrínseca verdad de lo que las partes han declarado: el notario refiere sus declaraciones, pero no puede establecer la certeza de ellas, ni garantizar que hayan dicho la verdad. Los terceros podrán, por eso, valerse de cualquier medio de prueba para combatir el contenido de tales declaraciones...

    Finalmente, como es obvio, el acto público prueba que las declaraciones referidas fueron hechas, pero no puede decir nada sobre la correspondencia de las declaraciones con la voluntad real de las partes, ni sobre la validez y eficacia de las declaraciones mismas. Por eso, no es necesaria la querella de falsedad para impugnar un contrato por simulación, por nulidad, por vicio del consentimiento y así sucesivamente (op. cit. pág. 314 y ss. Negrilla del tribunal).

    En este mismo sentido se expresa E.J.C., como pasa a verse en los siguientes apartes:

    ...Ningún texto legal, en ningún sistema jurídico, confiere a los instrumentos notariales (ni aun a los instrumentos públicos) una significación de verdad irrefragable.

    Un documento es, en sí mismo, una representación. Un hecho, vale decir, un simple acaecimiento de la vida, que en este caso se produce en presencia de un notario. Si su deber se lo impone, él lo representa, es decir, lo reconstruye mediante un relato escrito, destinado a reproducir ese hecho para quienes están ausentes de él por razón de tiempo o por razón de lugar.

    Pero en toda representación, una vez diferenciados el hecho y el documento, el motivo y el relato que lo reproduce, penetran nuevos elementos que no constituyen rigurosamente verdad, sino voluntad. La versión taquigráfica o la grabación mecánica de un discurso, reproducen la actividad del orador al expresar lo que su oración encierra; pero no significan la verdad de sus conceptos. El funcionario o aparato registrador, recogen la actividad, pero no la verdad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad. Admitir la verdad de todo cuanto un funcionario público ha escrito, configuraría algo más que su autoridad: significaría su infalibilidad.

    De la misma manera, cuando el agente policial levanta un acta del accidente de tránsito que ha podido percibir, se limita a reproducir, con mucha rusticidad en los medios técnicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acto no representa la verdad del hecho, sino la verdad de su percepción. La ley admite, como se verá más adelante, la validez de algunas circunstancias inherentes a esa representación. Pero en ningún momento ha considerado sinónima de verdad toda la aseveración del funcionario.

    La fe pública recae, en determinadas condiciones, sobre la aseveración de la realidad (p. ej., la realidad del otorgamiento del instrumento, o la realidad de su fecha), pero no recae, en modo alguno, sobre todo el contenido del documento. La fe pública de la escritura no recae sobre la voluntad manifestada en ella, sino sobre la manifestación de la voluntad. El dolo, la violencia o el error en la voluntad jurídica no se subsanan en la escritura pública, porque el escribano da fe de la manifestación de la voluntad, pero no de la voluntad misma...

    Fe pública no es, pues, sinónimo de verdad. En el mejor de los casos, es sinónimo de verdad en la representación de determinados extremos (la manifestación de la voluntad, la manifestación de ciencia, el hecho de haberse otorgado, la fecha).

    Pero esa verdad solo constituye representación de representaciones (Estudios de derecho procesal civil. Ediciones de Palma. Buenos Aires: 1979. págs. 34 y ss. Negrilla del tribunal).

    Por su parte, A.A.R. se refiere a la materia en los siguientes términos:

    Está uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento público tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario, tendríamos que admitir el absurdo de que un instrumento público, revestido de autenticidad, porque lleva el sello del Estado, sería auténtico para unos y no lo sería para otros; y llegaríamos todavía al absurdo más manifiesto de que no tendría cómo probarse ante los terceros la celebración del acto o de los hechos a que el instrumento se refiere...

    De esto se desprende que el instrumento tiene fecha cierta con respecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dificultad, pues lo dice el artículo 1700; que el instrumento público hace plena fe, también, en cuanto a su otorgamiento, es decir, en cuanto a las circunstancias de que ha sido realmente otorgado; y que también prueba el instrumento público respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en el instrumento, porque el instrumento público hace plena fe respecto de terceros, en cuanto a los hechos que el funcionario público que lo autorizó ha presenciado; en cuanto a los hechos que al funcionario público le constan y que ha visto. El funcionario público que autoriza un instrumento público, puede certificar, en primer lugar, la autenticidad de la fecha; puede certificar, enseguida, el hecho de haberse otorgado el instrumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso sí que le consta a él, que se hicieron las declaraciones que el instrumento indica, que los otorgantes del instrumento comparecieron ante él y dijeron tales y cuáles cosas, porque eso el funcionario lo ha visto por sus propios ojos.

    Pero al notario y al ministro de fe pública que interviene en el acto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorgantes hicieron. El, lo más que puede atestiguar, es que P. y J., pongamos por caso, se pusieron de acuerdo en un sentido determinado; pero él no puede saber si esas declaraciones corresponden a la verdad o si no corresponden. (Derecho civil teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar Cono-Sur. S. de Chile, 1984. Págs. 509 y ss. Negrilla del tribunal).

    Las anteriores apreciaciones aparecen recogidas uniformemente en toda la doctrina: D., P., Baudry-Lacantinerie y B., G., L.C.S., F.V., entre otros, expresan pensamiento similar. Nuestro derecho positivo registró el tema primeramente en el artículo 1759 del Código Civil, que señalaba que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados y luego en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, reformatorio del primero, que limita el valor de plena prueba de los instrumentos públicos a las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza y expresa a renglón seguido que las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública, tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258 .

    Todo lo anotado nos permite afirmar que, si bien la escritura pública de cesión hace plena prueba, tanto frente a terceros como frente a las partes, respecto de su fecha de otorgamiento y de lo expresado por los que la suscribieron, como un testimonio fiel de lo que vieron y oyeron, no alcanza a acreditar, con el mismo valor de prueba irrefutable, que lo expresado en ella corresponde exactamente a su intención y voluntad.

    De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, el documento público puede ser controvertido en relación con cualquiera de sus elementos. Si la controversia se plantea alrededor del elemento material o físico, se debe surtir a través de la tacha de falsedad material. Si se suscita porque se pretende acreditar que los otorgantes se han apartado de la verdad en su narración, el debate se propone en el campo de la falsedad intelectual, y si, finalmente, lo que se discute no es la veracidad de la narración, sino la falta de coincidencia entre lo que los deponentes expresaron ante el funcionario público y su real voluntad, tal debate se puede surtir acudiendo a cualquier medio probatorio que lleve al juez al convencimiento de la falta de coincidencia alegada.

    Tal solución doctrinal también ha sido sostenida por la jurisprudencia nacional, que se ha expresado sobre el tema en los siguientes términos:

    Es dable concluir, entonces, que no obstante lo que las partes declaren en un documento público en relación con un acto o contrato, cuando una de ellas alega que este realmente no existe o que es otro su contenido, podrá acudir a la prueba de testigos, o a la de indicios fundada en aquellos; y, en forma general, a todos los medios que le permitan llevar al convencimiento del juzgador la verdadera voluntad de los contratantes, para que así la haga prevalecer sobre la externa que ostenta el acto público.

    Tal aserto no se opone, contrariamente a lo que sostiene el censor, a lo previsto por el artículo 265 de aquella codificación, según el cual la falta de un instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad , puesto que una cosa es admitir cualquier medio para probar contra lo manifestado en un documento de tal naturaleza, y otra muy distinta, sustituirlo, hipótesis a la cual alude la norma en comento.

    De lo dispuesto por el artículo 264 ejusdem, no es factible inferir, como equivocadamente lo hace el censor, que las declaraciones efectuadas por las partes en los instrumentos públicos no puedan desvirtuarse por otro medio de prueba, puesto que, en concordancia con lo previsto en el artículo 258 ibídem, ha de distinguirse de un lado, entre el otorgamiento, la fecha y las afirmaciones del funcionario que autoriza el documento; y, del otro, las aserciones de los interesados, para ver como tan solo lo primero es lo investido con el mérito de prueba erga omnes, no excluyendo, en todo caso, la prueba que desvirtúe tales atestaciones, pues en lo que atañe con las declaraciones de las partes, si bien entre estas tienen el valor de plena prueba, tal cosa no puede ser entendida, de ninguna manera, como que no se admita prueba en contrario, o que se consideren como irrefutablemente sinceras y veraces, o que a los otorgantes les esté vedado infirmarlas con otros medios probatorios, ni mucho menos que se les prohíba ampararse en escritos contentivos de los acuerdos privados que permitan establecer los verdaderos designios de su voluntad, con miras a contradecir las aseveraciones consignadas en la escritura pública, inferencias todas estas hacia las cuales se llegaría por la vía del errado raciocinio del recurrente (CSJ, C.. Civ., sent. oct. 8/97. M.J.A.C.R.. Negrilla por el tribunal).

    Ahora bien, en ese proceso de contradicción dirigido a probar que lo que manifestaron los deponentes ante el funcionario público no corresponde con exactitud a su real voluntad, puede acudirse a cualquier medio probatorio.

    En desarrollo de lo anterior, queda abierta la puerta, contrariando las tesis sostenidas por los apoderados de las demandadas, para que se examine por parte del tribunal la verdad de lo realmente pactado por ellas y, aplicando el artículo 1618 del Código Civil se esté, al menos respecto de la escritura pública de cesión de cuotas sociales, más a la verdadera intención de los contratantes, deducida del acervo probatorio, que a lo literal de sus expresiones en la mencionada escritura.

  56. El acuerdo de cesión de cuotas

    Ambas partes aceptan que en el mes de abril de 1995 se suscribió por ellas un documento que llamaron Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales , por el cual J.A.M.V. se obligó a ceder a favor de I.V.B. y de su señora M.C. de V., 8.700 cuotas o partes de interés social de la firma J.M. & Asociados Ltda., es decir, el 87% del total de las cuotas en que por entonces estaba dividido su capital social. En ese mismo documento se precisó que en la cesión corresponderían a I.V.B. 4.700 cuotas y a M.C. de V. la diferencia, es decir, 4.000 cuotas, y que el precio del conjunto sería equivalente a 60 cuotas de $ 5.962.400 cada una, cuotas que se irían incrementando anualmente en una proporción igual al aumento de la inflación más un punto. Por expresa mención de quienes lo suscribieron, al documento se anexaron otros que formarían parte del contrato: el balance general de la compañía, con sus respectivos anexos e inventarios totalmente detallados, cortado al 31 de mayo de 1995 y el documento de valorización de la compañía, elaborado por las partes .

    El 14 de abril de 1995 se realizó una reunión extraordinaria de la junta de socios de la sociedad J.M. & Asociados Ltda. Esta reunión, en la cual estuvieron representadas todas las cuotas en que a la fecha se dividía el capital social, es decir 10.000 cuotas sociales, tuvo dos propósitos esenciales: por una parte autorizar por el órgano social competente las cesiones acordadas, en proporción del 87% del capital social (con el mismo total de 8.700 cuotas se modificó la cantidad para cada cesionario así: para I.V.B. 5.100 y para M.C. de V. 3.600); y en segundo lugar, como consecuencia de las cesiones convenidas, aprobar la reforma del artículo 5º de los estatutos.

    Con la reforma del artículo 5º de los estatutos quedaron reflejadas las nuevas participaciones en la sociedad, pero se mantuvo sin variación el monto del capital nominal. Las nuevas proporciones en la propiedad de la compañía fueron las siguientes: el 51% de la misma (5.100 cuotas) quedó a nombre de I.V.B.; el 36% (3.600 cuotas) de M.C. de V.; el 10% (1.000 cuotas) del fondo de empleados de la sociedad; el 2% (200 cuotas) de J.A.M.V. y el 1% restante (100 cuotas) de J.M.M..

    Autorizado por la misma junta de socios para protocolizar la reforma, el hasta ese día representante legal principal de la sociedad, J.A.M.V., compareció ante el notario dieciséis de Bogotá y otorgó la escritura pública 2316 fechada el 22 de agosto de 1995, que recogió lo acordado en la reunión extraordinaria de la junta de socios.

    Para el tribunal la secuencia cumplida hasta el otorgamiento de la escritura no tiene objeción alguna, ni la escritura presenta incongruencia en relación con lo aprobado por la junta de socios el 14 de abril de 1995, acto este que, a su vez, salvo por el cambio en la distribución de las 8.700 cuotas al interior de los cónyuges cesionarios y por el cambio de despacho notarial, fue el desarrollo normal del convenio contenido en el documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales.

    Estima el tribunal que no habiendo existido variación en el capital nominal o escriturario de la sociedad, como no existió, la única manera de reflejar la nueva participación de los socios era la reforma del artículo 5º de los estatutos en la forma como se hizo. El 87% de la sociedad quedaba ahora en manos de I.V.B. y de M.C. de V., y ese porcentaje, en términos de valores nominales de las cuotas sociales, se reflejaba en las sumas de $ 5.100.000 y $ 3.600.000 respectivamente, sobre un total de capital nominal o estatutario de $ 10.000.000.

  57. Las declaraciones de recibo en la escritura

    En la escritura citada, a continuación de la mención del valor nominal de las cuotas que se cedían en cada caso ($ 5.100.000 las de I.V.B. y $ 3.600.000 las de M.C. de V.) se hicieron constar dos expresiones en el sentido de que la respectiva suma es una cantidad que el compareciente J.A.M.V. declara recibida en la fecha de esta escritura pública . Estas expresiones, dieron pie a los demandados para sostener que la escritura desvirtuó el acuerdo privado de cesión de cuotas y que los precios acordados en este fueron reemplazados por los que constan en la escritura, que según su tenor fueron recibidos en la misma fecha del otorgamiento.

    Al amparo de la larga y clara tradición doctrinal, y fundado tanto en el conjunto de las pruebas allegadas al proceso como en la normatividad vigente, el tribunal considera que la escritura no modificó el acuerdo privado de cesión de cuotas, antes bien lo desarrolló, y que este rige la negociación en la forma como fue convenido. Por otra parte estima que las expresiones de la escritura en el sentido de que el cedente recibió el pago del total, no pueden entenderse sino referidas al valor nominal de las cuotas sociales. Las siguientes son las razones de esta conclusión:

    1. Cuando se trata de manifestaciones de voluntad entre las mismas partes, con efectos también solamente para ellas, sin vinculación de terceros ajenos a la relación convencional, una escritura pública tiene valor enteramente igual a un escrito privado, especialmente por lo que hace a la determinación de la intención contractual de las partes. Esta afirmación, por lo demás, surge fácilmente de la doctrina y la jurisprudencia que el tribunal ha traído para su decisión en el presente proceso.

    2. En aplicación nítida del principio que acaba de mencionarse, el artículo 158 del Código de Comercio, referente a reformas del contrato de sociedad y la cesión de cuotas implica una reforma luego de prescribir que estas deben reducirse a escritura pública, que será inscrita en el registro mercantil, dice: Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos (negrilla del tribunal).

    3. Más cerca aun del punto concreto debatido la cesión de cuotas en sociedades de responsabilidad limitada el artículo 366 del Código de Comercio prevé que la cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil , lo que claramente indica que inter partes la reforma o la cesión tienen plenos efectos desde cuando fueron acordadas (negrilla del tribunal).

    4. Conforme a las declaraciones de las dos partes, el Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales se suscribió en el mes de abril de 1995. El día catorce (14) del mismo mes de abril de 1995 se realizó la reunión extraordinaria de la junta de socios de la sociedad J.M. & Asociados Ltda., convocada sin duda para formalizar el acuerdo celebrado dentro de las dos semanas anteriores que preveía el otorgamiento de la escritura y por tanto requería la reforma estatutaria por parte de la junta de socios. No es dable pensar que en este proceso, lógico e inmediato, que tomó menos de 14 días, el precio de las 8.700 cuotas sociales cambiara de $ 357.744.000 a $ 8.700.000, es decir se redujera en más de cuarenta veces.

    5. Salvo los pocos casos en que se presentan pérdidas continuadas que erosionan el patrimonio de una sociedad comercial hasta el punto de perder parte del propio capital pagado, desde el inicio mismo de las operaciones sociales el patrimonio debe superar el valor nominal o escriturario del capital social. Los balances generales de la sociedad J.M. & Asociados Ltda., que serían piezas contables más confiables dentro de la defectuosa contabilidad de la firma, indican que para el 31 de diciembre de 1994, último balance de cierre antes del convenio, el patrimonio contable de la sociedad ascendía a $ 327.201.354.

    6. Como anexo al acuerdo privado se suscribió por las partes un documento, no cuestionado por los demandados, con cifras demostrativas del valor de la compañía. En él se estableció que después de restar deducciones por $ 74.800.000 el valor de la sociedad ascendía a $ 411.200.000, por supuesto muy lejano de los $ 10.000.000 del capital escriturario. Como la cesión versaba sobre el 87% de la empresa, es decir, sobre 8.700 cuotas sociales, el valor de la cesión se fijó en la cantidad de $ 357.744.000, exactamente el 87% del total de la valuación estimada por las partes. Esta última cantidad dividida en 60 pagos o instalamentos arroja una cuota mensual de $ 5.962.400, que es precisamente la pactada en el contrato.

    7. Entendidas, por las razones expuestas, como relativas al valor nominal, las expresiones consignadas en la escritura pública del 22 de agosto de 1995 por las cuales el valor de las cuotas cedidas en cada caso es una cantidad que el compareciente J.A.M.V. declara recibida en la fecha de esta escritura pública , tienen por lo demás suficiente fundamento fáctico. En efecto, en términos de valores nominales, entre la fecha de la reunión de la junta de socios y la fecha de la escritura, el cedente había recibido sumas separadas por más de $ 8.700.000, como puede deducirse de los cuadros que aparecen en las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial contable financiero (págs. 2, 3 y 4), que fueron precisamente respuesta a una pregunta formulada de oficio por el tribunal.

    8. Sin perjuicio de los efectos de la irregularidad que pudo presentarse en cuanto a la omisión en la declaración notarial del valor comercial de la transacción, o en cuanto a las declaraciones de impuestos de timbre, o de renta, aspectos estos sobre los cuales el tribunal carece de competencia, con la mención que se hizo en la escritura de los valores nominales y la nueva distribución de las cuotas sociales, sin variación alguna del capital estatutario, se daba cumplimiento a los requerimientos básicos del trámite notarial de la reforma.

  58. Variaciones aceptadas

    Frente a todo lo anterior, para el tribunal carecen de relevancia algunas variaciones que las partes introdujeron a su convenio, como las ya mencionadas referentes a una distribución distinta entre los cesionarios de las 8.700 cuotas objeto de cesión, o al cambio del despacho notarial ante el cual se protocolizaría la reforma, porque tales variaciones fueron el producto de la voluntad concordante de las partes, expresada en los actos posteriores a su acuerdo inicial, actos que con este inicial forman el negocio integrado hasta concluir en la reforma del artículo estatutario sobre el capital, su protocolización y su inscripción en el registro mercantil.

  59. Obligaciones derivadas del acuerdo de cesión de cuotas

    Existente, pues, el convenio contenido en el Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales , y válido, y rectamente interpretado, de él se derivaron para las partes dos obligaciones básicas, recíprocas, propias de la compraventa implícita en la cesión: transferir el cedente 8.700 cuotas de capital de la sociedad J.M. & Asociados Ltda., y pagarlas los cesionarios en 60 cuotas mensuales de $ 5.962.400 cada una. La primera fue adicionada con otras, concomitantes, a cargo también del cedente, como la cesión del uso de la razón social, la asesoría a los cesionarios, la de abstenerse de participar en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes, y la de proveer para que a su muerte el último 2% del capital social, que se reservó, pasara sin costo a manos del cesionario I.V.B..

    11.1. Obligaciones a cargo del cedente

    La transferencia de las 8.700 cuotas sociales se hizo a través de varios actos, conforme a la preceptiva legal aplicable, a los cuales el tribunal ya ha hecho mención: una reunión de la junta de socios en la cual se aprobó la reforma del artículo de los estatutos referente al capital social, una escritura pública en la cual quedó protocolizada la reforma, y la inscripción de la misma en el registro mercantil para darle publicidad y hacerla oponible a terceros.

    En cuanto a las obligaciones adicionales, es de anotar que la única que se menciona por las convocadas como incumplida dentro de la excepción que denominan mutuo disenso tácito, es la referente a la abstención de participar el cedente en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes, dado que el mismo estuvo vinculado a la Sociedad M. Puro Ltda. Sin embargo, obran dos circunstancias para desestimar este cargo de incumplimiento:

    1. La mencionada sociedad no tuvo por objeto ni la publicidad ni las comunicaciones que entendería el tribunal, para que fueran semejantes, como comunicaciones de carácter publicitario sino tareas distintas de mercadeo. En este sentido es valiosa la declaración de O.R.M. testimonio solicitado por las partes convocadas en la cual, a la pregunta de si sabe si J.M.V. tiene alguna empresa de publicidad, contestó: De publicidad no, sé que no tiene publicidad, tiene mercadeo, creo que se llama M. Puro la firma de él, es asesor de mercadeo... . (pág. 3 de la declaración).

    2. Todas las partes suscriptoras del Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales acordaron en el anexo denominado M. Puro Muebles y Equipos que unos activos, valorados en $ 4.800.000, se ceden a M.P., al igual que la compañía, por no ser parte del paquete de compra en M. & Asociados , de lo cual puede deducirse que las partes conocían y aceptaban la existencia de la sociedad M. Puro, así como su objeto social propio, y la vinculación a ella de J.M.V., y no expresaron inconveniente o incompatibilidad respecto del compromiso de este de abstenerse de participar en empresas de publicidad.

    11.2. Obligaciones a cargo de los cesionarios

    Por lo que hace a las obligaciones derivadas del acuerdo a cargo de los cesionarios, cuya declaración de incumplimiento pretende la convocante en su libelo, el tribunal estima conveniente precisar, como primera consideración, que, habiendo sido confirmada la existencia y la validez del acuerdo privado de cesión de derechos, y las prestaciones de él derivadas, el pago debió hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación , como ordena el artículo 1627 del Código Civil. Esta consideración lleva al tribunal a examinar el convenio de pago contenido en el acuerdo mencionado.

    En la cláusula tercera de su contrato las partes acordaron como precio básico la suma equivalente a 60 cuotas de $ 5.962.400 cada una ($ 357.744.000 en total), cuotas pagaderas mensualmente a partir del 20 de junio de 1995. Previeron además que el valor de la mensualidad se incrementará anualmente de acuerdo con el aumento de la inflación registrada por el Banco de la República más un punto , y que si hubiere utilidades dentro del ejercicio de cualquier año, se abonará el cuarenta por ciento (40%) de las mismas al pago de cuotas mensuales anticipadas al valor del momento, reduciendo en esta forma el número de cuotas de la obligación . Establecieron además la posibilidad de efectuar pagos o abonos anticipados a cuotas futuras.

    El precio fue fijado por las partes en un anexo del acuerdo de cesión que llamaron Valorización , que esencialmente consistió en valorar los activos de la empresa dividiéndolos en tres grandes rubros: C.a, Muebles y Equipos, y good will. Como atrás se dijo, la cifra resultante, $ 486.000.000, fue disminuida en $ 74.800.000, correspondiente a cuatro partidas que las partes excluyeron de la valoración: Leasing vigentes, vehículo, cartera y M. Puro. La suma neta fue de $ 411.200.000, cuyo 87%, proporción negociada de la sociedad, arrojó el valor convenido de $ 357.744.000.

    No cabe, pues, duda alguna acerca de la valorización conjunta que se hizo de la empresa, ni de las exclusiones, ni de las cifras resultantes.

    En cuanto a la Forma de pago , así denominada en otro anexo del acuerdo de cesión, las partes convinieron una amplia gama de posibilidades para la cancelación de cada cuota: los primeros $ 3.000.000 de la cuota como servicios de asesoría, o cualquier otro concepto que sea conveniente, y los restantes $ 2.962.400 como reserva para el pago de tarjetas de crédito, seguro de vehículo, viajes nacionales o internacionales, mantenimiento del vehículo. El tribunal encuentra extraña la forma de pago convenida y no deja de relacionarla con evasiones fiscales, eventualmente constitutivas de objeto o causa ilícitas generadoras de nulidad, que desde luego no está en manos de este tribunal analizar o indagar habida cuenta de que se trata de materias no transigibles. Pero no por extraña dicha forma de pago deja de ser el tenor literal de la manera de pagar convenida, y bajo todos respectos el pago debió hacerse en conformidad con dicho tenor, es decir, dentro de la amplitud que se previó.

    No obstante pesar sobre la convocada la carga de probar la extinción de su obligación por pago, fue la parte convocante la que aportó con su demanda copia de recibos de pago que en varias fechas entregó a aquella, lo que para el tribunal tiene alcances similares a lo que sería una confesión. En efecto, en varias partes de su demanda afirmó haber recibido el pago de 34 cuotas, las que a su valor nominal, sin ajustes por inflación, sumarían $ 202.721.600, cantidad muy superior a la que dedujo la pericia contable financiera de los libros y papeles de contabilidad de la Sociedad J.M. & Asociados Ltda., en respuesta tanto a una pregunta planteada por la convocante (pág. 19 del dictamen) como a otra solicitada de oficio por el tribunal (pág. 2 y ss. de las aclaraciones): por todo concepto (sueldo, honorarios, tarjetas de crédito, relaciones públicas, asesoría, etc.) en los años 1995, 1996, 1997 (sin datos de 1998 y 1999) la sociedad pagó a J.M.V. la suma de $ 53.984.823. Para efectos de calcular lo que sale a deberle el demandado, el tribunal tomará la suma confesada por el demandante en la forma como adelante se precisa.

  60. Perjuicios

    La cuarta pretensión principal de la demanda consiste en que se condene a los demandados a pagar los perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, causados desde la fecha en que los demandados incurrieron en mora... .

    Se accederá a la pretensión mediante la condena a pagar las 26 cuotas debidas según el valor que por efectos del incremento inflacionario habrían tenido en cada período conforme al contrato (daño emergente) más los intereses moratorios sobre los saldos de cada mes (lucro cesante y sanción por atraso).

    Sin embargo antes de efectuar el cálculo del perjuicio así entendido, el tribunal brevemente se refiere a varios factores y circunstancias que tienen que ver con la modalidad acordada para el pago y con su comprobación: el abono del 40% de las utilidades a cuotas futuras; el índice de precios para ajustar anualmente las cuotas; la tasa aplicable a la demora en el pago, y las fechas de los pagos de las primeras 34 cuotas.

    1. Sobre lo primero el tribunal manifiesta su dificultad para llegar a un convencimiento acerca de las utilidades de la sociedad, no solo por la complejidad de desagregar lo que a esta correspondió en los diversos contratos de publicidad, especialmente el celebrado con el Instituto de Seguros Sociales, sino además por las mismas deficiencias en la información contable. Sin embargo el hecho de no abonar el 40% de las utilidades de un ejercicio al pago de cuotas futuras en nada afecta financieramente los derechos de la convocante porque tal pago, como bien lo dicen los apoderados de los demandados en la página 10 del resumen escrito de su alegato de conclusión (sin que la hipótesis haya sido aceptada por ellos) sería simplemente un abono al precio total pactado , abono que, agrega y recuerda el tribunal, se haría al valor del momento, reduciendo en esta forma el número de cuotas de la obligación . En otros términos, si se hubiera hecho el abono se habría tomado al valor del día del pago, lo que financieramente equivale, en el evento contrario, a agregar ajuste monetario, o intereses, u otro incremento compensatorio, a las cuotas que no pudieron anticiparse, de modo que en valores presentes resulten equivalentes.

    2. Sobre el segundo factor, el incremento de las cuotas por inflación, el tribunal interpreta el convenio en el sentido de que las partes quisieron referirse no al Banco de la República, porque este no lleva las estadísticas de inflación o aumento en el índice de precios, sino al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, que es el organismo que las registra y certifica.

    3. En relación con el tercer factor mencionado la tasa aplicable a las cuotas atrasadas el tribunal no tiene duda sobre la procedencia de aplicar los intereses moratorios conforme a la preceptiva del artículo 884 del Código de Comercio por reunirse estas condiciones: tratarse de sumas ciertas determinables de dinero; haberse pactado término para el pago de cada cuota por lo que la mora se predica desde el día del incumplimiento sin necesidad de requerimiento, y no haberse pactado en el convenio tasa para la mora. En ausencia de este pacto de tasa moratoria, en los términos del citado artículo, se aplica la bancaria corriente así: a) aumentada en otro tanto sobre de los saldos debidos hasta el mes de agosto de 1999, fecha de modificación del artículo 884 por la Ley 510 de 1999; y b) aumentada en la mitad sobre los saldos debidos desde tal mes hasta la fecha del presente laudo. Ello sin perjuicio, como adelante se explica, del respeto de los límites que originarían el delito de usura, que cabría en caso de resultar aquellos excedidos.

    4. Respecto de los recibos de pago de las primeras 34 cuotas el tribunal encuentra que muchos de ellos no tienen ninguna fecha, que otros tienen escrita la fecha en el mismo tipo de letra del recibo, que algunos la tienen manuscrita y que unos pocos tienen dos fechas. En el cuadro que se inserta a continuación se aprecia la inconsistencia de los recibos en cuanto a este aspecto de fechas de pago, y la consiguiente imposibilidad de tomar o asumir los días precisos de cada pago, imposibilidad en que presumiblemente se encontró la propia demandante que no pudo mencionar las fechas en su libelo. No fue posible, por otra parte, en razón de la amplitud convenida para hacer los pagos y de la deficiencia de los registros contables, comprobar la fecha de cada cuota en la contabilidad de los demandados. Pero existe la declaración inequívoca del cedente acreedor de haber recibido 34 cuotas. Por esta razón el tribunal se separa de los cálculos elaborados por la pericia contable financiera y en su lugar toma la mencionada declaración de pago en el sentido indivisible de que las 34 primeras cuotas fueron canceladas en la cuantía, forma y términos acordados en el convenio.

      Recibos de pago

      Número de cuota Valor indicado Fecha impresa Fecha manuscrita

      1 5.962.400 Nov. 8-95

      2 5.962.400 Nov. 8-95

      3 5.962.400 Nov. 8-95

      4 5.962.400 Nov. 8-95 Abr. 8-96

      5 5.962.400 Nov. 8-95 Abr. 8-96

      6 5.962.400 Nov. 8-95 Abr. 8-96

      7 5.962.400 Abr. 8-96

      8 5.962.400 Abr. 8-96

      9 5.962.400 Abr. 8-96

      10

      11 5.962.400

      12 5.962.400

      13 5.962.400

      14 5.962.400

      15 5.962.400

      16 5.962.400

      17 5.962.400 Ene. 13-97

      18 7.154.000 Ene. 13-97

      19 7.154.000 Ene. 13-97

      20 7.154.000 Ene. 13-97

      21 7.154.000 Ene. 13-97

      22 7.154.000 Mar. 11-97

      23 7.154.000 Mar. 11-97

      24 7.154.000 Jul. 29-97

      25 7.154.000 Jul. 29-97

      26 7.154.000 Jul. 29-97

      27 7.154.000 Jul. 29-97

      28 7.154.000 Jul. 29-97

      29 7.154.000 Jul. 29-97

      30 7.154.000

      En el cuadro que sigue se muestran las cuotas impagadas, su valor con los ajustes por inflación pactados, las fechas en que han debido cancelarse y el cálculo de los intereses moratorios correspondientes a cada mes según la certificación de la (*)Superintendencia Bancaria. Sobre el cuadro y los cálculos conviene precisar:

    5. Al término de cada año la cuota se incrementa en una proporción igual al aumento del índice de precios al consumidor, adicionado en un punto. Los incrementos del índice fueron los siguientes: de junio de 1995 a junio de 1996 el 19,706% (con el 1% adicional la cuota pasó de $ 5.962.400 a $ 7.196.982); de junio de 1996 a junio de 1997 el 18,676% (con el punto adicional la cuota pasó de $ 7.196.982 a $ 8.613.030); de junio de 1997 a junio de 1998 el 20,700% (con el 1% adicional la cuota pasó de $ 8.613.030 a $ 10.482.066), y de junio de 1998 a junio de 1999 el 8,966% (con el punto adicional la cuota pasó de $ 10.482.066 a $ 11.526.658).

    6. El interés anual moratorio se calcula así: hasta el mes de agosto de 1999 el doble de la tasa bancaria corriente; y de agosto de 1999 en adelante una vez y media la misma tasa bancaria corriente porque en esta reducción consistió la reforma que introdujo al artículo 884 del Código de Comercio la Ley 510 de 1999. Sin embargo, en ningún caso la tasa de interés moratorio puede sobrepasar la tasa de usura, que fue hasta el mes de julio de 2001 una vez y media la que cobraran los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, y a partir de dicho mes, cuando se inició la vigencia del nuevo Código Penal, una vez y media la tasa de interés bancario corriente. Tanto la tasa de créditos de libre asignación, como la bancaria corriente, son certificadas periódicamente por el Superintendente Bancario.

    7. Por ser tasa efectiva, la mensual moratoria equivale a la raíz doce de la tasa anual aplicable según los cálculos y límites que acaban de mencionarse.

    8. Los intereses moratorios correspondientes a abril de 1998 se calculan sobre diez días porque el pago debía ser hecho el 20 del mismo mes.

    9. Al saldo pendiente al término de las sesenta cuotas (mayo de 2000) se aplica la tasa moratoria mensual hasta el 19 de octubre de 2001, fecha de este laudo.

      Cuotas impagadas. Valores e intereses moratorios

      Cuota Mes Valor cuota Valor saldo debido Interés bancario corriente (efec. anual) Interés bancario Créditos libres asigna- ción (efectivo) Interés anual mora- torio (efectivo) Interés mensual mora- torio (efectivo) Valor intereses período

      35 Abr. 98 8.613.030 8.613.030 36.28 39.01 58.52 3.91 112.256

      36 M.o 98 8.613.030 17.226.060 38.39 40.58 60.87 4.04 695.933

      37 Jun. 98 10.482.066 27.708.126 39.51 41.65 62.48 4.12 1.141.575

      38 Jul. 98 10.482.066 38.190.192 47.83 47.98 71.97 4.62 1.764.387

      39 Ago. 98 10.482.066 48.672.258 48.41 49.69 74.54 4.75 2.311.932

      40 Sep. 98 10.482.066 59.154.324 43.20 45.31 67.97 4.41 2.608.706

      41 Oct. 98 10.482.066 69.636.390 46.00 47.28 70.92 4.56 3.175.419

      42 Nov. 98 10.482.066 80.118.456 49.99 50.41 75.62 4.80 3.845.686

      43 D.. 98 10.482.066 90.600.522 47.71 48.90 73.35 4.69 4.249.164

      44 Ene. 99 10.482.066 101.082.588 45.49 46.74 70.11 4.52 4.568.933

      45 Feb. 99 10.482.066 111.564.654 42.39 44.46 66.69 4.35 4.853.062

      46 Mar. 99 10.482.066 122.046.720 40.99 44.32 66.48 4.33 5.284.623

      47 Abr. 99 10.482.066 132.528.786 33.57 34.19 51.29 3.51 4.651.760

      48 M.o 99 10.482.066 143.010.852 31.14 32.13 48.20 3.33 4.762.261

      49 Jun. 99 11.526.658 154.537.510 27.46 28.36 42.54 2.99 4.620.672

      50 Jul. 99 11.526.658 166.064.168 24.22 25.71 38.57 2.75 4.566.765

      51 Ago. 99 11.526.658 177.590.826 26.25 27.58 39.38 2.80 4.972.543

      52 Sep. 99 11.526.658 189.117.484 26.01 26.46 39.02 2.78 5.257.466

      53 Oct. 99 11.526.658 200.644.142 26.96 25.81 38.72 2.76 5.537.778

      54 Nov. 99 11.526.658 212.170.800 25.70 24.13 36.20 2.60 5.516.441

      55 D.. 99 11.526.658 223.697.458 24.22 22.80 34.20 2.48 5.547.697

      56 Ene. 2000 11.526.658 235.224.116 22.40 21.26 31.89 2.33 5.480.722

      57 Feb. 2000 11.526.658 246.750.774 19.46 17.39 26.09 1.95 4.811.640

      58 Mar. 2000 11.526.658 258.277.432 17.45 17.67 26.18 1.95 5.036.410

      59 Abr. 2000 11.526.658 269.804.090 17.87 17.61 26.42 1.97 5.315.141

      60 M.. 2000 11.526.658 281.330.748 17.90 18.08 26.85 2.00 5.626.615

      Jun. 2000 261.330.748 19.77 19.10 28.65 2.12 5.964.212

      Jul. 2000 281.330.748 19.44 19.84 29.16 2.15 6.048.611

      Ago. 2000 281.330.748 19.92 20.64 29.88 2.20 6.189.276

      Sep. 2000 281.330.748 22.93 22.62 33.93 2.46 6.920.736

      Oct. 2000 281.330.748 23.08 23.76 34.62 2.50 7.033.269

      Nov. 2000 281.330.748 23.80 24.50 35.70 2.57 7.230.200

      D.. 2000 281.330.748 23.69 24.58 35.54 2.56 7.202.067

      Ene. 2001 281.330.748 24.16 25.06 36.24 2.61 7.342.733

      Feb. 2001 281.330.748 26.03 25.52 38.28 2.73 7.680.329

      Mar. 2001 281.330.748 25.11 25.50 37.67 2.69 7.567.797

      Abr. 2001 281.330.748 24.83 25.57 37.25 2.67 7.511.531

      M.o 2001 281.330.748 24.24 25.49 36.36 2.61 7.342.733

      Jun. 2001 281.330.748 25.17 25.38 37.76 2.70 7.595.930

      Jul. 2001 281.330.748 26.08 25.27 37.91 2.71 7.624.063

      Ago. 2001 281.330.748 24.25 36.38 2.61 7.342.733

      Sep. 2001 281.330.748 23.06 34.59 2.50 7.033.269

      Oct. 2001 281.330.748 23.22 34.83 2.52 4.345.199

      281.330.748 224.290.275

  61. Las pretensiones de la demanda y las excepciones de los demandados

    Con apoyo en las consideraciones que anteceden, procede el tribunal a despachar tanto las pretensiones de la demanda como las excepciones propuestas por los demandados.

    Por todo lo expuesto hasta ahora, resulta evidente que el contrato, que en uno de sus momentos se expresó a través del denominado documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales , fue incumplido por los demandados al no cubrir sino parte de los pagos parciales previstos. Consiguientemente, se procederá a declarar el incumplimiento por culpa de los mismos, tal como se pidió en el documento de demanda reformada, mora que se calculará desde el día 20 de mayo de 2000.

    Como consecuencia de la declaración anterior y siguiendo el orden de las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones y liquidaciones precedentes, debe condenarse al pago de la suma de doscientos ochenta y un millones trescientos treinta mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 281.330.748) por concepto de capital debido, y a la cantidad de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 224.290.275) por concepto de intereses de mora, para un gran total de quinientos seis millones seiscientos veintiún mil veintitrés pesos ($ 506.621.023).

    Esta condena debe hacerse en forma solidaria para las dos partes demandadas, dando así aplicación al artículo 825 del estatuto mercantil, norma que presume la solidaridad cuando sean varios los obligados, como ocurre en el caso presente. No cabe duda alguna al tribunal de estar en presencia de un negocio mercantil, tal como se desprende del numeral quinto del artículo 20 del Código de Comercio. De otra parte, en el mencionado acuerdo se estipuló expresamente el pago del valor total de las cuotas que se prometió ceder, a cargo de los dos demandados, sin dividir dicha cantidad entre ellos, es decir, sin destruir la presunción que deriva del mencionado artículo 825. Es verdad que en la escritura de cesión aparece el demandante confesando separadamente el recibo del valor de las cuotas sociales enajenadas de cada uno de los demandados, lo cual no afecta, en criterio del tribunal, la solidaridad antes enunciada, en tanto esta no impide el pago dividido entre los deudores, sino que obliga a todos ellos a dicho pago y faculta al acreedor para exigirlo totalmente a cualquiera de los mismos. Lo anterior, sin impedir que el pago se atienda en forma dividida, a condición de que se cumpla íntegramente la prestación establecida a favor del acreedor.

    Teniendo en cuenta que se accede a las pretensiones principales, no habrá lugar a considerar aquellas de carácter subsidiario.

    Igualmente no hay lugar a proferir ninguna decisión respecto de la pretensión tercera principal, por cuanto no encuentra el tribunal que existan obligaciones pendientes a cargo de las partes demandadas, distintas de las que son objeto de condena en este laudo.

    En cuanto respecta a las excepciones propuestas por los demandados, estas pueden agruparse en cuatro grandes campos: uno que mira a la ineficacia o invalidez del acuerdo de cesión; otro, hacia su ilegalidad, es decir, que produciría igualmente un efecto de nulidad o de invalidez en dicho acuerdo; uno más, hacia el llamado mutuo disenso de lo pactado, y otro final que apunta hacia el incumplimiento del acuerdo inicial. El tribunal deberá desechar todas estas excepciones por los siguientes argumentos:

    Ya atrás se expuso claramente cómo el acuerdo privado reflejó la real voluntad de las partes sobre el negocio jurídico celebrado, uno de cuyos extremos, la cesión misma de las cuotas sociales, requería evidentemente de la formalidad de la escritura pública. Sin embargo, como se analizó detenidamente, todos los aspectos de dicho negocio podían acordarse por documento privado, que fue a lo que procedieron las partes, fijando a través de este los verdaderos alcances de su voluntad negocial. La escritura pública, requerida solo para la cesión jurídica de las cuotas sociales, se hizo por el valor nominal de las mismas porque no se variaba con la transacción el capital social de la empresa, y en ese sentido fue interpretada la voluntad de las partes por el tribunal; sin embargo no deja de ser actitud simulatoria el haber prescindido de la mención del verdadero precio acordado para el traspaso, antes bien, haber consignado una frase indicativa de que era el valor nominal el que se daba por recibido.

    En lo relativo a la ilegalidad invocada del documento privado, que llevaría a su declaración de nulidad, con apoyo en las previsiones del artículo 899, numeral 2º del Código de Comercio, no encuentra tampoco el tribunal que sea necesario quebrantar los efectos de dicho acto, lo cual produciría de contera la necesidad de hacer lo propio con la escritura pública que lo desarrolló, cayendo así, curiosamente, en las pretensiones subsidiarias propuestas por la demandante. En efecto, no es cierto, como se afirma y como se analizó antes, que no se hayan cumplido los requisitos propios del derecho de preferencia legal y estatutariamente establecidos. Sobre este particular basta con observar las declaraciones que se contienen en el acta de la junta de socios que corresponde a la reunión celebrada el día 14 de abril de 1995.

    De otra parte, si bien es verdad que no sería completamente eficaz (C. Co., art. 897) una cláusula que privara de toda participación en las utilidades a uno o a varios de los asociados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 del estatuto mercantil, está claro que esta norma apunta a la privación completa de las utilidades, no a una forma pactada de distribución diferente de la participación en el capital social, como claramente lo expresa la primera parte de la misma norma. Esta clase de estipulaciones, que tiene claro asidero en la ley, ha sido amplia y reiteradamente aceptada por la doctrina abundante en este sentido de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, pese a las alegaciones de los apoderados de los demandados sobre este particular, no se trató en el caso que nos ocupa de un pacto de asignación de utilidades en porcentajes diferentes de los que correspondieran a la participación en el capital, sino de un compromiso adquirido por los cesionarios de destinar un porcentaje de las utilidades que les correspondieran a acelerar el pago de las sumas debidas.

    Por lo demás, la estipulación del acuerdo privado no puede entenderse como una obligación de la compañía, sino como un compromiso de los socios y no está, en criterio del tribunal, ordenando que se repartan unas utilidades que no deriven del balance debidamente aprobado, ni de la voluntad de los socios, quienes precisamente se comprometieron a asignar un porcentaje de sus utilidades para acelerar el pago debido. Este compromiso los obligaba a ellos como personas naturales, no a la sociedad, que, entre otras cosas, no participó en él. De todas maneras, como se explicó atrás, el punto carece de relevancia para las declaraciones finales del tribunal.

    En cuanto corresponde al mutuo disenso de los contratantes, proveniente, como se afirma, del recíproco incumplimiento, se trata de una tesis que, si bien fue en alguna ocasión acogida por la Corte Suprema de Justicia, no es hoy en día de recibo por la misma jurisprudencia y no la acepta el tribunal. En efecto, el incumplimiento correlativo de todas las partes no puede llevar a suponer que tácitamente se retractaron de su voluntad contractual, sino que ninguna de ellas dio cabal cumplimiento a lo estipulado, lo cual genera que tampoco ninguna tenga, derecho de solicitar perjuicios, debiendo desatarse el negocio en razón de su incumplimiento y reconocerse las prestaciones mutuas de las partes.

    Pero no fue esto lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que el negocio pactado fue llevado adelante por los contratantes, al menos hasta el punto en que se cancelaron algunas de las cuotas de pago, como lo confiesa la parte demandante y como se establece con los respectivos recibos no tachados por su contraparte, y en tanto se procedió a suscribir la escritura pública de cesión, si bien simulando lo relativo a la contraprestación en dinero que se recibió por dicha cesión, lo que, como atrás quedó sentado, no afectó la validez integral del negocio. Mal puede hablarse, entonces, de un retracto de la voluntad contractual, cuando esta fue ejecutada, salvo en lo que respecta a los pagos pendientes.

    El tribunal reitera su criterio en cuanto a la clara viabilidad, por ser el producto de la voluntad concordante de las partes, de variar la distribución de las cuotas sociales, de cambiar la fecha inicialmente prevista para la cesión, y de escoger un despacho notarial distinto del previsto al principio, nada de lo cual puede tomarse como desistimiento de su intención, toda vez se reitera una vez más que posteriormente las dos partes concurrieron a la firma de la escritura pública que recogió tales variaciones.

    Las mismas consideraciones antes expuestas en materia de la excepción denominada de mutuo disenso , sirven de base para desechar la de incumplimiento de lo pactado, toda vez que todo ello se llevó a su cumplimiento, excepto en cuanto respecta a las cantidades debidas y a cuyo pago se condena en este laudo.

    Ya anteriormente se había estudiado la argumentación relativa a unos pretendidos incumplimientos del demandante en cuanto a sus compromisos de abstenerse de ciertas conductas, incumplimientos que no fueron en ninguna forma demostrados.

    Acepta el tribunal como ciertas las afirmaciones de los apoderados de las partes demandadas, en cuanto concierne a que la cesión fue válidamente celebrada, en tanto se suscribió la respectiva escritura pública, tal como lo ordena la ley (C. Co., art. 362). Sin embargo, como atrás fue ampliamente analizado, no puede entenderse que el texto de dicha escritura sea la única y exclusiva voluntad de las partes. Tampoco es verdad que el mencionado instrumento sea falso, en tanto no existe duda en cuanto a su otorgamiento, ni en lo relativo a las manifestaciones de las partes allí expresadas, si bien tales manifestaciones no reflejaron la totalidad de lo pactado, buscando probablemente reprochables consecuencias tributarias contrarias a la normatividad en la materia.

    El tribunal acepta el razonamiento de los representantes de las demandadas en cuanto a que no es posible pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en tanto se renunció expresamente a la condición resolutoria. Sin embargo, como antes se vio, habida cuenta de que se despacharán favorablemente las pretensiones principales, no habrá lugar a pronunciarse sobre las subsidiarias y, por ende, tampoco sobre las excepciones que las enervan.

    Igualmente encuentra el tribunal razonables los planteamientos de la contestación de la demanda en punto al cambio de nombre de la sociedad y en lo relativo a los pretendidos perjuicios derivados del manejo que se dio al contrato con el Instituto de Seguros Sociales, pero en razón de lo antes afirmado en cuanto a la imposibilidad de declarar probados dichos perjuicios y al hecho de que ellos, en últimas, se habrían traducido en un aceleramiento de los pagos debidos, a los cuales en todo caso se está condenando en este laudo, el tribunal no entra a hacer pronunciamiento alguno. Por lo demás, como lo afirman los apoderados de los demandados, si fuere preciso condenar a dichos perjuicios, estos estarían constituidos por los respectivos intereses de mora.

    Por cuanto los representantes de las partes demandadas incorporaron al expediente constancias sobre la existencia de un proceso laboral, instaurado por la parte convocante contra dichas demandadas y contra la Sociedad M. & V. y Asociados Ltda., el tribunal encuentra que la existencia de dicho proceso no enerva su facultad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, y antes bien, son las decisiones de este laudo las que deberán ser tenidas en cuenta por el juez laboral, si ello procede, dentro del pleito sometido a su juzgamiento.

    Con apoyo en las reflexiones anteriores, el tribunal procederá a rechazar en bloque las excepciones propuestas y antes estudiadas, por cuanto las restantes excepciones, como últimamente se analiza, no afectan las condenas de este laudo.

  62. Irregularidades detectadas en este proceso

    No puede el tribunal dejar de pronunciarse sobre unas aparentes irregularidades derivadas del tratamiento tributario que las partes dieron o pretendieron dar a sus relaciones, así como en cuanto respecta al manejo administrativo y contable de la Sociedad J.M. & Asociados Ltda.

    Es evidente que no corresponde al tribunal decidir sobre estos aspectos, pero no es menos cierto que ellos no pueden pasar desapercibidos, en virtud de claras normas imperativas en la materia, correspondiendo por lo tanto poner los hechos aparentemente irregulares en manos de las autoridades respectivas. Por esta razón, en la parte resolutiva se ordenará enviar copias del expediente en lo que resulte pertinente, a la administración de hacienda nacional de Bogotá, D.C., y a la Fiscalía General de la Nación, para lo que pueda ser de su competencia. Igualmente, se dará noticia de ello a la Procuraduría General, a cuyo delegado corresponde la vigilancia de este proceso.

  63. Costas y agencias en derecho

    Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso en el presente laudo, exista condena en costas, cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

    Siguiendo los lineamientos de la norma citada, encuentra el tribunal que prosperaron las pretensiones de la parte demandante y que no tuvieron prosperidad las excepciones formuladas por la parte demandada, por lo que habiendo resultado esta vencida, como así se declarará en la parte resolutiva, es del caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso, según la siguiente liquidación:

    1. En lo relativo a las agencias en derecho, el tribunal las fija en la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000), a cargo de la parte demandada, cifra igual a la suma de honorarios de un árbitro, tal y como se acostumbra en este tipo de procesos.

    2. En cuanto a los gastos de la pericia, ellos ascienden a la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000), la cual debió ser cancelada por mitades entre las partes, por lo que será de cargo de la parte demandada la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000). Lo anterior sin perjuicio de los honorarios que la parte vencida está debiendo a las peritos que intervinieron en este proceso.

    3. Por último, en lo que concierne a los honorarios del tribunal y a los demás gastos del proceso, es decir, la suma de veintisiete millones novecientos setenta mil pesos ($ 27.970.000), debe tenerse en cuenta que la parte convocante canceló la totalidad de las sumas fijadas por tales conceptos y solicitó al tribunal la expedición de una certificación en ese sentido, con el fin de acudir a la justicia ordinaria para solicitar el reembolso de la porción correspondiente a los convocados, por lo que será de cargo de la parte demandada la suma de trece millones novecientos ochenta y cinco mil pesos ($ 13.985.000). Lo anterior sin perjuicio del reembolso que por la vía ejecutiva pueda estar adelantando la parte convocante contra la parte convocada, por las sumas de dinero que hubiere pagado en su nombre para la constitución de este tribunal.

    1. Parte resolutiva

    En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre J.M.V., como demandante, e I.V.B. y M.C. de V., como demandados, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

    RESUELVE:

  64. Rechazar la objeción por error grave respecto del peritazgo rendido dentro del presente proceso arbitral, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

  65. Declarar incumplido parcialmente, por mora de los demandados, el llamado acuerdo privado de cesión de derechos sociales , celebrado entre las partes en el mes de abril de 1995.

  66. Como consecuencia de lo anterior y de acuerdo con una de las pretensiones principales de la parte demandante, condenar solidariamente a los demandados I.V.B. y M.C. de V. al pago de las siguientes sumas de dinero:

    1. La cantidad de doscientos ochenta y un millones trescientos treinta mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 281.330.748) por concepto de capital debido (daño emergente) en virtud del mencionado acuerdo privado de cesión de derechos sociales suscrito entre las partes en el mes de abril del año de 1995.

    2. La suma de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 224.290.275) por concepto de intereses moratorios (lucro cesante) desde el veintiuno (21) de mayo de dos mil (2000), conforme a la liquidación hecha en la parte motiva de la presente providencia.

    Las cantidades anteriores deberán pagarse dentro del mes inmediatamente siguiente a la fecha en quede ejecutoriado el presente laudo arbitral. En caso contrario, a partir de dicho mes de plazo, los demandados deberán pagar al demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de las sumas adeudadas.

  67. Desestimar las excepciones propuestas por los demandados referentes a las anteriores condenas, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo, y abstenerse de considerar las demás excepciones, por no afectar las decisiones del mismo.

  68. Condenar en costas, incluyendo en ellas las respectivas agencias en derecho, a las partes demandas, por el valor conjunto, según liquidación que se hace en la parte motiva de este laudo, de veinticinco millones novecientos ochenta y cinco mil pesos ($ 25.985.000).

    Esta suma deberá pagarse igualmente dentro del mes inmediatamente siguiente a la ejecutoria de esta providencia. En caso de incumplimiento, a partir de dicho mes de plazo los demandados deberán pagar al demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de la suma adeudada.

  69. Enviar copias en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia, a la administración de hacienda nacional de Bogotá, D.C., y a la Fiscalía General de la Nación, e informar de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario delegado para la vigilancia de este proceso.

  70. Ordenar que el presente proceso sea protocolizado en una notaría del círculo de esta ciudad y que corre a cargo de las partes cualquier diferencia a que haya lugar entre la suma apropiada por este concepto, así como cualquier sobrante de la partida de gastos, según la fijación efectuada en el auto 1 y el costo de la mencionada protocolización. Esta diferencia, en cuanto haya lugar a ella, deberá ser cubierta por mitades entre las partes.

    C.,

    El anterior laudo queda notificado en estrados.

    La suscrita secretaria del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre J.M.V. e I.V.B. y M.C. de V., certifica que la presente reproducción del aludo en cincuenta y seis (56) folios, es fiel copia del original que reposa en el cuaderno principal 2 del expediente.

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