Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 12 de Diciembre de 2001

Que la cedente por medio de este instrumento y de conformidad con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, cede a título de compraventa y a favor de la cesionaria el contrato de concesión 047-97 celebrado por la primera con la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, el día 25 de septiembre de 1997 en la parte correspondiente a su etapa de operación.

Que la cedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 890 del Código de Comercio, responderá del cumplimiento por parte de la cesionaria del contrato cedido .

5. Derechos cedidos

   De la lectura del contrato de cesión, deduce el tribunal que el mismo versó sobre la totalidad de los derechos de los cuales era titular la Unión Temporal cesionaria y sobre la totalidad de las obligaciones de las cuales ella misma era deudora.

   En el contrato de cesión no se determinan obligaciones y derechos que continúen en cabeza de la Unión Temporal cedente y que por lo tanto no se transfieran a la cesionaria, razón por la cual se impone concluir que la cesión versó sobre la totalidad de las obligaciones y derechos del contrato y que las partes entendieron que la sociedad cesionaria asumía la posición contractual de la cedente cuando la cesión del contrato se realizó.

   La Unión Temporal cedente no hizo ninguna manifestación de reservarse para ella algún derecho derivado del contrato, razón por la cual del documento contentivo de este negocio jurídico no puede deducirse que esta fuera su voluntad.

   La circunstancia de que en el documento que se examina se indique que el contrato se cede en la parte correspondiente a su etapa de operación , significa simplemente que a partir de dicho momento o sea, a partir de la iniciación de dicha etapa la cesionaria sustituiría a la cedente, pero no en parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato, sino en todos.

   La misma mención que se hace en el contrato de cesión sobre la reserva para no liberar a la cedente, prevista en el artículo 894 del Código de Comercio, evidencia el hecho de que la cesión comprendía la totalidad de los derechos y obligaciones: La cesionaria, a partir de dicho momento, se convirtió en la parte contratista y la cedente a partir de allí adquirió la simple condición de garante frente a la contratante, del cumplimiento de las obligaciones por parte de la nueva contratista.

6. Los hechos exceptivos alegados por Corabastos confirman que el contrato se cedió en su totalidad

   Cabe señalar, por último, que la misma proposición por la entidad demandada de la excepción de contrato no cumplido, formulada al contestar la demanda, en cuanto se refiere al incumplimiento de obligaciones del concesionario, surgidas antes de la iniciación de la etapa de operación, constituye una clara evidencia de que la cesión del contrato versó sobre la totalidad de las obligaciones y derechos derivados del contrato.

   En efecto, al proponer esta excepción, la entidad demandada alega que el concesionario incumplió sus obligaciones relativas a 1. Financiar el proyecto en el mismo valor aportado por C.. 2. Constituir un fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del contrato. 3. Gestionar y obtener ante las autoridades correspondientes las licencias y permisos para desarrollar las obras contratadas .

   Todas las anteriores obligaciones corresponden a la etapa de construcción del proyecto; no a la etapa de operación. Si fuera cierto que el contrato solamente se cedió respecto de las obligaciones relativas a la etapa de operación, la entidad contratante no habría podido proponer esta excepción, pues el deudor de las mencionadas obligaciones sería la cedente y no la cesionaria.

   Definido, por el contrario, que la cesión del contrato fue total y no parcial, es claro que la entidad contratante sí podía oponerle a las sociedades demandantes en su condición de cesionarias de la totalidad de las obligaciones y derechos derivados del contrato, todas las excepciones que habría podido proponerle a la cedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 896 del Código de Comercio, antes citado.

7. Conclusión

   Demostrado como está que la sociedades demandantes son las titulares de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, en virtud de que la cesión que del mismo le fue hecha por la Unión Temporal A.M., en el contrato celebrado el veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y aceptado por la contratante el día veinticinco (25) del mismo mes y año fue total, la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta al contestar la demanda, será rechazada.

   2. La excepción de desequilibrio económico del contrato

   Al sustentar esta excepción, se afirma textualmente en la contestación de la demanda:

   Sustentación fáctica

   Para establecer un sencillo elemento de comparación entre el valor pactado inicialmente, el precio pagado y las pretensiones exorbitantes del demandante, basta señalar que un contrato que en principio se estima en $ 14.032.581.798.44, de los cuales Corabastos aportó el 50% y el concesionario valores del orden de $ 10.517.870.456, resulta ilusoria la pretensión y fuera de toda consideración normal que además deba recibir la suma de $ 15.387.511.159 según las pretensiones de la demanda, por una inversión realizada hace 18 meses aproximadamente, cuando se ha demostrado que ha incumplido. De ser remotamente probable esta hipótesis, el valor de la obra ascendería a la astronómica suma de $ 25.905.381.624, la que está por fuera de cualquier posibilidad financiera que la hiciera viable hasta el extremo de su liquidación.

   Sale de cualquier consideración lógica, reconocer una tasa interna de retorno del 29% sobre dineros cancelados al concesionario en el momento en que C. aceptó las cesiones de las sumas que conforman el aporte anual de garantía a favor de las diferentes entidades financieras, más aún, si los montos relacionados en dichas cesiones y que C. debía pagar a futuro, vienen afectados con un valor de intereses de financiación.

   La suma de este desequilibrio, el cobro de servicios en la bodega en un porcentaje del 99%, del canon de arrendamiento, rubro que por su naturaleza es de transferencia y que según el demandante debe ser cubierto por Corabastos. Es necesario resaltar, que la negligencia del operador en el recaudo afecta patrimonialmente a la corporación.

   S. jurídica

   De conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y, si llegare a alterarse por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento y, suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades presupuestales de la apropiación de que trata el artículo 14 del artículo 25 y en todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate .

   Consideraciones del tribunal

1. Un contrato puede considerarse como desequilibrado, cuando las prestaciones de las partes no sean conmutativas, en forma tal que la prestación que deba cumplir una de ellas no guarde proporción con la que le corresponda cumplir a la otra. Y dicho desequilibrio puede surgir, o bien al momento de la celebración del contrato o bien dentro de su ejecución, lo cual plantea dos situaciones con consecuencias jurídicas totalmente distintas.

   Si se tiene en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que rige nuestra legislación en materia de celebración de contratos y que fue introducido expresamente en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual todo contrato legalmente celebrado tiene fuerza de ley para las partes, el juez del contrato solo puede intervenir en casos excepcionales para corregir dicho equilibrio.

2. Cuando el desequilibrio se presenta desde el momento de la celebración del contrato, la ley faculta a las partes para solicitar su rescisión pero solo respecto de determinados contratos y bajo las precisas condiciones allí señaladas.

   Una petición en tal sentido no fue formulada por la parte demandada, la cual se limitó a proponer la excepción que se estudia y no hizo uso del derecho de presentar demanda de reconvención en la oportunidad procesal prevista para el efecto.

   Esta razón es suficiente entonces para que el tribunal se abstenga de hacer cualquier tipo de consideración acerca de la conmutatividad o del equilibrio de las prestaciones pactadas en el contrato objeto del proceso.

3. Ahora bien cuando lo que se alega es la ruptura del equilibrio financiero ocurrido durante la ejecución del contrato, causada por el advenimiento de una circunstancia imprevista al momento de su celebración, la ley, ante la falta de acuerdo entre las partes para restablecer el equilibrio perdido, faculta al juez del contrato para ordenar dicho restablecimiento ajustando las condiciones pactadas.

   Sin embargo, al igual que en el caso precedente, para que el juez del contrato pueda realizar dicho ajuste se requiere que la parte afectada alegue la existencia de una circunstancia sobreviniente e imprevista; que demuestre que dicha circunstancia afectó la ecuación financiera del contrato; y que solicite al juez del contrato el restablecimiento de dicha ecuación.

   Nada de lo anterior ocurrió en el presente caso, pues, como se señaló anteriormente, la parte pasiva no presentó demanda de reconvención ni formuló pretensiones en este sentido.

4. Más adelante el tribunal se referirá nuevamente al tema para explicar que aunque en el contrato estatal se ha deducido el principio de la mutabilidad del contrato , dicho principio se deduce de la facultad de modificación unilateral del contrato previsto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, para circunstancias sobrevinientes y con la obligación de indemnizar al contratista afectado con tal medida.

5. Las excepciones de fondo, para que tengan el efecto de enervar las pretensiones de la demanda deben referirse a hechos no expresados en el libelo introductorio que, de resultar probados no permitan que se declare el derecho reclamado por el demandante, bien porque impidan su nacimiento o porque determinen su extinción o modificación.

   La simple ruptura del equilibrio económico del contrato alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda, evidentemente no tiene este efecto. Dicha ruptura del equilibrio financiero del contrato es un concepto que conduce, como se explicó anteriormente a solicitar, o bien la rescisión del contrato o su revisión por el juzgador; y en ausencia de peticiones en este sentido su alegación no tiene ningún efecto en la decisión de las pretensiones de la parte demandada que se fundan en las obligaciones legalmente pactadas en el contrato y que, como ya se dijo, constituyen ley para las partes.

6. Ahora bien manifestar simplemente que la pretensión de una parte es exorbitante por cuanto el valor pedido como perjuicios excede el propio valor del contrato o porque se funda en una tasa interna de retorno que está pactada en el mismo contrato no puede tener, de ninguna manera, el efecto de enervar dicha pretensión.

   Lo expuesto es entonces suficiente para rechazar la excepción de desequilibrio económico del contrato propuesta por la parte demandada al contestar la demanda.

   3. La estructura económica del contrato

   El contrato materia del presente proceso tuvo por objeto el diseño, la construcción y la operación de la denominada bodega popular , y el texto del mismo permite concluir que se acudió al sistema de la concesión, con el propósito de que el contratista invirtiera la mitad del valor de la obra y lograra la recuperación del capital invertido y de la utilidad prevista (TIR) en su oferta, en parte, con los ingresos que se recaudaran de la operación de la bodega, los cuales fueron garantizados por Corabastos; y en parte con aportes realizados por la misma contratante.

   Para entender su estructura económica y precisar los derechos establecidos a favor del contratista en el contrato es necesario estudiar, en primer lugar el contenido de las cláusulas tercera y cuarta del contrato, que regulan lo relativo al valor del contrato y a su remuneración. Y en segundo lugar, la cláusula vigésimo primera del contrato que establece los derechos que surgían para el contratista en el evento de que se presentara la terminación anticipada del contrato. Estudiadas dichas cláusulas, pueden adoptarse las conclusiones correspondientes acerca de los derechos económicos derivados para el concesionario del contrato objeto del proceso.

   Las cláusulas tercera y cuarta del contrato

   Las cláusulas tercera y cuarta, que regulan lo relativo al valor del contrato y a su remuneración, expresan textualmente:

   Cláusula tercera. Valor del contrato: Para efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se determinará en la suma agregada de las siguientes partidas a precios de septiembre de 1997: precios de la etapa de elaboración de diseño, precio de etapa de construcción y financieros durante la construcción para un total del valor del contrato de catorce mil treinta y dos millones quinientos ochenta y un mil setecientos noventa y ocho pesos con 44/100 ($ 14.032.581.798.44) moneda corriente.

   Cláusula cuarta: Remuneración: El pago del valor total del contrato, más los costos relacionados con la propuesta, durante la concesión se hará mediante: El aporte por Corabastos que corresponde al cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato es decir la suma de siete mil dieciséis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve pesos con 22/100 ($ 7.016.290.899.22) mcte. El pago del aporte anual de garantía, acorde con el flujo aprobado al concesionario y pagado en cuotas trimestrales iguales, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre siguiente al vencido. La cesión de los derechos de recaudo de los dineros generados por el canon de arrendamiento y demás ingresos inherentes a la administración de acuerdo con el reglamento interno de funcionamiento de Corabastos, cobradas a los usuarios de la bodega.

   PAR. 2º En el evento de resultar los ingresos, señalados en la presente cláusula insuficientes, Corabastos, se compromete a entregarle al concesionario anualmente una suma equivalente a la garantía exigida a C. en la propuesta y necesaria para equilibrar, el presupuesto anual (garantía de Corabastos), y así sucesivamente hasta su recuperación pero en ningún caso excediendo el plazo total máximo de cincuenta y dos (52) meses. La garantía consistirá en la pignoración a favor del concesionario de los recursos correspondientes al cobro de rodamiento máximo por el valor correspondiente a la garantía anual aprobada.

   PAR. 3º Dentro de los respectivos contratos de arrendamiento, se insertará cláusula en la cual se exija al arrendatario la constitución de garantía de cumplimento de sus obligaciones mediante póliza de seguros expedida por una compañía legalmente establecida en Colombia, esto con el fin de que el concesionario, garantice el flujo seguro y permanente de los ingresos por concepto de arrendamiento .

   PAR. 4º La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. tendrá la facultad de restituir la tenencia de los locales o puestos en los que actúe como aval, contra el arrendatario que haya incumplido su obligación, para posteriormente adjudicar el puesto o local a otro arrendatario. El lapso que transcurra entre los trámites para la restitución y la nueva adjudicación, sin pagar canon de arrendamiento por este motivo al concesionario, la corporación compensará las respectivas sumas. La ocupación de los locales de la bodega se garantizará en su totalidad .

   De acuerdo con lo anterior, los derechos del contratista, en la ejecución del contrato, estaban regulados de la siguiente manera:

   1. El valor del contrato

      El valor del contrato , está conformado por la sumatoria de tres valores a precios de septiembre de 1997 :

      El precio de la etapa de elaboración de diseños.

      El precio de la etapa de construcción.

      Los financieros durante la construcción .

      Ese valor, que asciende a $ 14.032.581.789.44, debía cubrirse con aportes hechos, por partes iguales, por la entidad contratante y por el contratista, a cada una de las cuales le correspondía entonces aportar la suma de $ 7.016.290.899.22. Estas sumas serían depositadas en un fideicomiso y estaban destinadas a cubrir los gastos de la etapa de diseños y de construcción de la obra, sin que pueda considerarse, como lo hace la parte demandada, que el aporte de Corabastos forma parte de la remuneración del contratista.

      El contrato, de acuerdo con el documento obrante a folios 1384 y 1385 del cuaderno de pruebas 4, fue objeto de una adición pactada el veintiocho, (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante la cual su valor se aumentó en la suma de $ 1.337.537.841.59 y su objeto fue la elevación del piso en la construcción de la bodega popular . Este valor adicional fue asumido totalmente por C., quien adquirió la obligación de cancelar el cincuenta por ciento como pago anticipado y el cincuenta por ciento con los respectivos cortes de obra, previa certificación del interventor .

   2. El aporte anual de garantía

1. En el flujo presentado por el contratista en su propuesta (fl. 498, cdno. pruebas 2), se establecieron los valores que recibiría el concesionario en la etapa de operación, denominados ingresos de la concesión y constituidos por las sumas correspondientes a arrendamientos, servicios y administración que deberían pagar los usuarios de la bodega.

   En el mismo flujo, se prevé el denominado repago o garantía de Corabastos, por la suma total de $ 9.898.365.324.89.

3. La suma anterior, se denominó en el contrato aporte anual de garantía. Y de él, es importante que desde ahora se tenga en cuenta lo siguiente:

   El crédito que este aporte anual de garantía generó a favor del contratista, fue cedido a terceros (corporaciones bancarias y otros) por la Unión Temporal A.M..

   De acuerdo con lo afirmado por la propia demandante, esta obligación se ha venido cumpliendo adecuadamente por Corabastos.

4. Con lo anterior, quedaba garantizado que el concesionario recuperaría su inversión y la TIR, que esperaba obtener, de acuerdo con el flujo de ingresos presentado con la propuesta y aprobado por la entidad contratante.

5. Para que realmente el concesionario recuperara todo lo invertido más la TIR prevista por el mismo contratista en su flujo de ingresos era necesario que:

   Recibiera todo lo indicado en su flujo de ingresos.

   Recibiera la suma pactada como aporte anual de garantía.

   3. Los ingresos de la concesión

1. Estos ingresos se encuentran constituidos, de acuerdo con el flujo aprobado al contratista, por los valores correspondientes a arriendos, administración y servicios. Y ellos son los que se tienen en cuenta en el flujo de ingresos para sumar los $ 4.796.228.595, que aspiraba a recibir el contratista por este concepto.

2. Respecto de estos ingresos y de acuerdo con lo pactado en las cláusulas antes transcritas del contrato, debe tenerse en cuenta:

   1. Corabastos era quien se encargaba de adjudicar y celebrar los contratos de arrendamiento y recibía de los arrendatarios una prima de adjudicación. Y de acuerdo con el dictamen pericial, ha percibido por este concepto la suma de $ 14.498.277.881.00. Celebrado el contrato, C. cedía al contratista el derecho a recaudar las sumas pactadas en los contratos relativas a arriendo, administración y servicios.

   2. Corabastos, para garantizar el efectivo recibo de estos ingresos por parte del concesionario, tenía la obligación de que en los contratos de arrendamiento se incluyera una póliza con una compañía de seguros.

   3. C. también asumía la obligación de mantener todos los locales ocupados o de pagar las sumas correspondientes a los que se encontraban desocupados.

3. R., tendríamos que con lo anterior la recuperación de la inversión hecha por el concesionario más la utilidad que por ella esperaba recibir (TIR) estaba totalmente garantizada en el contrato, de la siguiente manera:

   1. El aporte anual de garantía cubría la diferencia existente entre la suma necesaria para recuperar el capital y la utilidad (TIR) y lo que se esperaba recibir de ingresos del contrato de acuerdo con el flujo aprobado.

   2. La póliza que debía incluirse en los contratos de arrendamiento y el compromiso de ocupación total de los locales con la obligación de pagar los ingresos correspondientes a los que se encontraran desocupados, garantizaba que el contratista recibiría el total de las sumas previstas en su flujo de ingresos por este concepto.

   4. La garantía de Corabastos

1. En el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, antes transcrita se pacta una garantía adicional, que comporta la pignoración de los recursos de rodamiento.

2. De acuerdo con lo previsto en dicha cláusula, las partes debían realizar una reunión anual para hacer una evaluación del flujo , que realmente se había presentado en el contrato, o sea del flujo real para compararlo con el flujo presupuestado que es el propuesto por el concesionario en su oferta y aprobado por la contratante.

   Esa evaluación debía hacerse con el propósito de equilibrar el presupuesto anual y podía conducir a que se hiciera un reparto de utilidades entre las partes, o a que C. asumiera un pago anual con el objeto de lograr dicho equilibrio. Ese pago anual, de acuerdo con el contrato, no podía superar el plazo de cincuenta y dos (52) meses, debía hacerse mediante la pignoración de los recursos correspondientes al rodamiento .

3. En el flujo real de ingresos que debía compararse con el flujo presupuestado, debían incluirse.

   Lo ingresos de la concesión (arrendamientos, administración y servicios).

   El aporte anual de garantía.

   Lo anterior porque la cláusula textualmente expresa: En el evento de resultar los ingresos señalados en la presente cláusula insuficiente ... .

   La cláusula vigésimo primera del contrato:

   Esta cláusula reza textualmente:

   Cláusula vigésimo primera. Reconocimiento de la inversión realizada por terminación anticipada del contrato: Cuando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: A. Caducado el contrato en cualquier etapa, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los recursos del proyecto continuarán afectados a ese propósito hasta la concurrencia del monto adeudado; B. En caso de terminación del contrato durante la etapa de construcción por incumplimiento de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, o fuerza mayor o caso fortuito o terminación unilateral la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, se compromete con el concesionario, a pagar la inversión realizada hasta el momento de la terminación, actualizando los valores con un índice equivalente a la tasa interna de retorno del proyecto, determinada en veintinueve (29%) anual, en términos reales después de impuestos, en un plazo máximo de doce (12) meses a partir del establecimiento del hecho, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por (*)Superintendencia Bancaria. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios. Esta liquidación se consignará en el acta correspondiente, y C) En caso de terminación del contrato durante la etapa de operación por incumplimiento de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, o fuerza mayor o caso fortuito y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias, y el costo financiero. Los dividendos para efectos de reconocer el capital no recuperado, serán calculados de acuerdo con la tasa interna de retorno del inversionista, establecida en el veintinueve por ciento (29%) anual, en términos reales después de impuestos, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por (*)Superintendencia Bancaria. PAR. El concesionario renuncia expresamente a la reclamación de tales sumas, antes de los términos señalados anteriormente .

1. La cláusula vigésimo primera del contrato, antes transcrita, se refiere al reconocimiento de la inversión realizada por terminación anticipada del contrato y regula las consecuencias entre las partes para el evento en que por alguna de las circunstancias previstas en el contrato que no regula ninguna o en la ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo.

2. La cláusula prevé:

   1. Que el contrato termine por caducidad en cualquier etapa, caso en el cual se estipula que la entidad contratante de todos modos, reconocerá el valor de las obras ejecutadas y los servicios prestados .

   2. Que el contrato termine por incumplimiento de Corabastos o por fuerza mayor o caso fortuito o sea por causas no imputables al contratista en la etapa de construcción. En este caso se estipula que se le pagará al contratista lo invertido hasta ese momento actualizado con una TIR del veintinueve por ciento (29%), (en términos reales después de impuestos); que el pago de lo anterior se hará en un plazo de doce (12) meses; y que durante ese plazo se reconocerán al contratista intereses comerciales.

      Lo que habría ocurrido en ese momento antes de iniciar la etapa de operación , sería que el concesionario habría invertido en la obra determinada suma de dinero y no habría recibido nada como contraprestación, pues solo empezaría a recibir ingresos en la etapa de operación. Por tal razón, la contratante se comprometía a devolverle su capital más la utilidad allí prevista (TIR) en un plazo de doce meses durante el cual se establece que el contratista tendría derecho a recibir intereses.

   3. Que el contrato termine durante la etapa de operación, por incumplimiento de la entidad contratante, o por fuerza mayor y antes de que ocurra el pago total de las acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada de este capital .

3. En este caso, que es el que interesa precisar en el presente evento puesto que el contrato se encuentra en la etapa de operación, Corabastos se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias y el costo financiero . Y se establece que los dividendos para efecto de reconocer el capital no recuperado, serán calculados de acuerdo con la tasa interna de retorno del inversionista, establecida en el veintinueve por ciento (29%) anual, en términos reales después de impuestos, reconociendo durante este período intereses a la tasa bancaria corriente certificada por la (*)Superintendencia Bancaria.

   Si se interpreta sistemáticamente esta parte de la cláusula, debe concluirse:

   1. Que el interés corriente a que se hace referencia en esta parte de la cláusula es un interés que se causa en el período en que se hace exigible el pago del saldo de las acreencias más la utilidad (TIR) y su pago efectivo. No se trata de reconocer TIR, más intereses.

   2. Como a partir del momento en que se termina anticipadamente el contrato el concesionario no va a recibir nada más por concepto de ingresos de la concesión, porque no va a continuar operando la bodega, se indica que el capital no recuperado generará la TIR, calculada como ya se dijo anteriormente.

4. Ello implica que de acuerdo con lo pactado en el contrato, si se presenta la terminación anticipada del mismo en la etapa de operación, el procedimiento que debe acogerse para calcular el derecho del contratista, es el siguiente:

   1. Determinar cuál fue el capital invertido en el contrato.

   2. Determinar cuál es el capital recuperado hasta el momento de la terminación del contrato.

   3. Sobre el saldo que es el capital no recuperado se liquida la TIR en el porcentaje estimado en la cláusula y se pagan los dos valores.

   Conclusiones sobre la estructura financiera del contrato:

1. De acuerdo con el anterior análisis, no resulta lógico que el contratista ante el incumplimiento por parte de la entidad contratante, pretenda que además de los derechos previstos en la cláusula vigésimo quinta del contrato, estipulados para el caso de la terminación anticipada del mismo, se le paguen las sumas de dinero que habría devengado si el contrato no hubiese terminado de esta forma.

2. Las cláusulas analizadas del contrato permiten deducir claramente que allí se previeron los derechos del contratista en dos situaciones totalmente distintas la ejecución del contrato y su terminación anticipada sin que, de ninguna manera, se hubiese estipulado que el contratista tenía derecho a recibir en cada una de las situaciones, en forma acumulativa, las prestaciones pactadas para ambas.

   El contrato prevé entonces:

   1. Que el contratista opere la bodega popular, durante todo el término previsto, caso en el cual, si se cumplen las condiciones de su flujo de ingresos, o si la contratante cumple con su obligación de garantizarlas, el contratista recuperará su inversión y la utilidad (TIR) prevista en el mismo flujo.

      Y esas condiciones y garantía, tal como quedó antes expuesto son: el pago del aporte de garantía para cubrir el déficit entre los ingresos previstos y los ingresos necesarios para recuperar el valor invertido y la TIR, prevista (déficit previsto en el contrato) pagado en cuotas fijas trimestrales; la garantía del recibo efectivo de los ingresos previstos en su flujo, que comprende la garantía de ocupación total, garantía de las obligaciones a cargo de los arrendatarios; y la garantía de equilibrio del presupuesto establecida luego de una reunión anual de evaluación del flujo.

      Esos son los mecanismos que contempla el contrato para que en este evento de operación durante todo el término previsto se garantice al contratista la recuperación del capital invertido y la obtención de la utilidad prevista en el flujo presentado con su propuesta;

   2. Que el contrato termine anticipadamente en la etapa de operación: En este caso, si el contrato no se ejecuta totalmente, o sea si el contratista no opera la bodega durante el término previsto en el contrato, se impone devolverle lo que invirtió más la tasa de retorno prevista en esta cláusula.

   3. Las sociedades convocantes en el resumen de sus alegatos al referirse a la estructura económica del contrato (pág. 5) afirman que el derecho a la tasa interna de retorno era un derecho adicional a los demás derechos que tenía el contratista; o, en otros términos, indican que así no se diera la terminación anticipada del contrato, el contratista tendría derecho a dicha tasa. Y para sustentar su aserto citan apartes del pliego de condiciones.

      Sin embargo, si se observa el pliego de condiciones y especialmente si se leen los apartes aludidos, se deduce con claridad que allí no se está garantizando una TIR, para el evento de que el contrato se ejecute normalmente.

      Lo que dice el pliego de condiciones en los apartes citados es que el concesionario tiene la obligación de operar la bodega por el término establecido en su oferta, el cual ha estimado como el necesario para la recuperación total de la inversión con la tasa de retorno requerida según su oferta .

      El pliego señala lo anterior porque era el proponente al formular su oferta quien debía calcular el presupuesto de la obra; el valor de los arriendos; el valor del repago o aporte de garantía que esperaba recibir de la contratante; y el término de la operación, que requeriría para recuperar su inversión. La TIR, que aspiraba a recibir el proponente, debía entonces calcularla teniendo en cuenta su inversión y lo que recuperaría de ella, de acuerdo con los parámetros anteriores. Pero lo anterior no quería decir que, en el caso de ejecución normal del contrato, o sea, sin que se diera la terminación anticipada del mismo, la contratante estuviese obligada al pago de la citada TIR.

      4. La terminación anticipada del contrato a instancia del contratista

1. La cláusula vigésima primera antes transcrita, contempla la posibilidad de que el contrato termine antes de que venza el término extintivo previsto para la etapa de operación y como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad contratante, o por fuerza mayor o caso fortuito.

2. No obstante que al inicio de la cláusula se alude a las causales previstas en el propio contrato como causa de terminación del mismo, lo cierto es que ni en el contrato ni en los documentos que forman parte del mismo las partes enumeraron las causales que generarían, para el contratista, el derecho a dar por terminado el contrato antes de que venciera el término previsto en el mismo para la etapa de operación.

   Y en cuanto a las causas previstas en la ley , a las que alude la misma cláusula, lo cierto es que la Ley 80 de 1993, que es la norma aplicable al contrato objeto del presente proceso, tampoco contiene una disposición en la que se enumeren las causales por las cuales el contratista particular puede dar por terminado un contrato antes de que venza el término extintivo pactado en el mismo.

3. Tampoco se establece en el contrato un mecanismo para que el contratista pueda hacer uso del derecho a la terminación unilateral de contrato anta el incumplimiento de la entidad contratante, lo que permite concluir que si este estimaba encontrarse en la situación prevista en la citada cláusula debía manifestarle a la contratante su voluntad de ejercer los derechos allí previstos; y si la contratante no aceptaba su solicitud, el contratista se encontraba obligado a acudir al juez del contrato a ejercer dicho derecho, pues la ley no prevé ni podría hacerlo el ejercicio por parte de los contratistas de las facultades excepcionales que se consagran a favor de la entidad contratante y que le permiten decidir la suerte del contrato mediante la expedición de un acto administrativo.

4. No existiendo una disposición en la referida Ley 80 que consagre el derecho para el contratista de dar por terminado el contrato ante el incumplimiento de la entidad contratante debe, entonces, acudir el tribunal a las disposiciones comerciales y civiles que son las que primordialmente rigen el contenido del contrato estatal, según el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, en ausencia de norma especial que regule una determinada materia, se deben aplicar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, siempre y cuando estas no resulten incompatibles con las finalidades propias de la mencionada ley.

   Pues bien, el derecho que tiene una de las partes de la relación contractual, en los negocios bilaterales, para pedir la terminación de este por el incumplimiento de la otra parte contratante, está consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han elaborado toda la teoría de la acción resolutoria.

   Uno de los presupuestos de la acción resolutoria, profusamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, es el incumplimiento de una o varias de las obligaciones originadas en el respectivo contrato bilateral por uno de los contratantes.

   Ni el artículo 1546 del Código Civil, ni ninguna otra disposición de este ordenamiento o del estatuto comercial, indica el grado o magnitud que debe revestir el incumplimiento para que tenga la virtud de aniquilar o destruir la relación contractual. Ante ese silencio, la doctrina extranjera, al comentar dicha figura consagrada en disposiciones legales similares a la del artículo antes mencionado, es coincidente y reiterativa en señalar que no todo incumplimiento autoriza la resolución, sino que es menester que sea importante, o en otras palabras, de no escasa importancia (15). El mismo criterio expuesto por este autor es reiterado por los hermanos M., J. y otros autores citados por M.-OrsiniJ., en la Resolución del contrato por incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá, 1979, páginas 161, 162, 170, 171 y siguientes.

   F.F.L., en su importante obra titulada Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, después de analizar la evolución que ha tenido el tema del incumplimiento, señala que la resolución del contrato no puede proceder respecto de cualquier incumplimiento, sino que este tiene que ser de tal importancia o trascendencia, al extremo que amenace seriamente la conservación del contrato. El mencionado autor señala:

   Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile.

   La solución, sin embargo, no podría darse concretamente a priori: se trata, como nunca, de un problema de caso. Corresponderá al juez apreciarlo con sujeción a las reglas sobre la reciprocidad de las obligaciones y atendiendo, más que nada, a la repercusión económica y aun moral de lo que se ha dejado de cumplir. Además apreciando el mérito y valor que para el acreedor tiene lo que se ha cumplido efectivamente en relación con aquello incumplido, mirándose para ello tanto la intención presunta de los contratantes en el momento inicial, como la situación reinante en el del incumplimiento (16).

   La valoración y determinación de la gravedad, importancia o trascendencia del incumplimiento, es función reservada al criterio del juez & limitado por el principio de razonabilidad y por la idea de que la prestación incumplida debe ser de suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior (17).

   R.S., insiste que al magistrado le corresponde decidir dentro de una valoración real del incumplimiento teniendo en cuenta su influencia efectiva sobre la situación contractual concreta, sin que en ello pueda influir el elemento subjetivo de la conducta del incumplido ni la apreciación subjetiva del contratante que alega el incumplimiento. Dicho autor enseña:

   Así, nos parece que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto no significa que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto, desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para qué agregar, luego de todo lo dicho, que para determinar la gravedad del incumplimiento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).

   (...).

   ...se ha afirmado que, delante de una pluralidad de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en esa forma es igualmente útil dentro del marco de la ejecución del contrato, y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en el cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica, demuestra no tener ya interés en su respeto (18).

   En consecuencia, el tema del incumplimiento contractual tiene que analizarse dentro de las variadas y especiales circunstancias que cada caso ofrezca, prescindiendo de valoraciones abstractas y alejadas de la realidad, con el fin de establecer el alcance de cada una de las prestaciones que se dice fueron incumplidas, con respecto a la finalidad práctica y económica del contrato, para establecer si la referida prestación, al haber sido ejecutada en forma defectuosa, altera la estructura y finalidad de aquel.

   Ahora bien, las anteriores orientaciones que han sido aplicadas con mayor despliegue y amplitud en la contratación entre particulares, no son ni pueden ser ajenas a la contratación estatal, sino todo lo contrario, más exigentes y rigurosas, porque en este ámbito está de por medio el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la administración en la consecución de dichos fines, tal como lo indica el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

   Las especiales finalidades del contrato estatal, señaladas en la anterior disposición legal, en la que además se destaca que los particulares al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta no solo la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, sino que también deben colaborar con ellas en el logro de sus fines y en el cumplimiento de una función social, hacen que en este ámbito se tenga por aceptado que el contratista solo puede ejercer el derecho a la terminación anticipada del contrato o la exceptio non adimpleti contractus en circunstancias excepcionales, en las cuales el incumplimiento que se imputa a la entidad contratante ponga al contratista en situación de no poder atender sus propios compromisos derivados de la relación contractual. Admitir que cualquier incumplimiento de la entidad contratante legitima al contratista a ejercer esos derechos pondría en peligro la normal ejecución de este tipo de contratos y afectaría el orden público, interesado en su cumplimiento o ejecución.

   Sobre el anterior tópico, es decir, el referente a que el contratista no puede ante cualquier incumplimiento contractual imputable a la entidad contratante ejercer el derecho a obtener la resolución o terminación anticipada del contrato o sustraerse a su cumplimiento invocando la exceptio non adimpleti contractus, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse en los siguientes términos:

   No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable, o no (19).

   De manera que la resolución o terminación anticipada del contrato, o el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus, a instancia del contratista, solo procederán, entre otras circunstancias, cuando la inejecución de las prestaciones a cargo de la administración tornen razonablemente imposible el cumplimiento de las asumidas por aquel.

5. Ahora, la circunstancia de que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la administración no impongan la resolución o terminación del contrato, jurídicamente no puede convertirse en obstáculo para que el contratista logre la indemnización integral de los perjuicios que el incumplimiento de la entidad contratante le cause, porque ciertamente el daño contractual no nace de la resolución judicial, sino de la inejecución total, parcial o defectuosa de aquellas. En efecto, bien puede suceder que un contratante acepte a su cocontratante la ejecución tardía o defectuosa de la prestación debida, lo cual no significa que tal circunstancia deje de causarle perjuicios a aquel o que su conducta implique renuncia a ese daño, porque ciertamente tal orientación iría en contra del principio de preservación o conservación del contrato y su función económica y social que este está llamado a cumplir como instrumento idóneo para autorregular y satisfacer los intereses de los contratantes, e inclusive los de un determinado sector de la sociedad.

   Sobre la autonomía y no subordinación de la acción indemnizatoria a la resolutoria o acción de ejecución, la doctrina se ha detenido con mucho cuidado y razonabilidad. Así, en laudo arbitral de fecha 28 de junio de 1993, que puso fin a las diferencias surgidas entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario, I. y Colmares Ltda., y Tmmsa de C.V., aparecen, entre otras, las siguientes citas, que ilustran el tema:

   ...Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total o parcial del contrato; se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que haya sido propuesta ... La acumulación permitida por la ley no obedece a la finalidad de establecer ninguna subordinación de acciones, sino solo a un propósito de economía procesal, a fin de que cuando el acreedor tenga interés no solo en la reparación de daños sino también en una declaratoria judicial de resolución, no se ve obligado a seguir dos juicios y pueda lograr ambos fines en uno solo...

   Autores y tribunales sostienen con harta frecuencia que el acreedor, aunque haya aceptado el cumplimiento tardío de la estipulación contractual y no pueda por ello demandar ya la resolución ni la ejecución, no pierde por eso el derecho de ejercer la acción de daños y perjuicios que le hubiere ocasionado el retardo; y así mismo que tampoco pierde el derecho de demandar los perjuicios ocasionados por la falta de calidad estipulada en la cosa permitida y que recibió en cumplimiento del contrato. La razón de esto es muy obvia. Un contratante puede aceptar al deudor el cumplimiento tardío del contrato o bien la cosa de calidad inferior a la prometida, no porque ello no le cause perjuicios o quiera perdonarle, sino porque se los causaría mayores el incumplimiento absoluto, la falta de la especie o cosa. Este su legítimo interés en hacer que el daño sea el menor posible no puede tomarse como una renuncia a su derecho a reclamar ese daño menor que de todos modos tuvo que sufrir ... Las instituciones fundamentales, primordiales, son las primeras en manifestarse y en obtener una sanción, como que surgen espontáneamente, de satisfacción de necesidades y defectos de orden primario ... En cambio, las instituciones meramente accesorias o complementarias, o bien las sanciones de estas, no aparecen sino tardíamente ... Esta ley o norma de desarrollo se halla perfectamente realizada en la institución del resarcimiento de los daños, por incumplimiento de contrato; esta acción fue la primera en nacer; ya en el derecho romano se hallaba tan desarrollada como hoy día, como una acción autónoma independientemente del ejercicio de cualquier otra acción.

   (...).

   La doctrina anterior fue acogida posteriormente por la Corte de Casación Venezolana, en sentencia de 10 de noviembre de 1953, en la cual se lee:

   No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como subsidiaria de la principal por ejecución o por resolución del contrato, o lo que es igual, que prohíba en forma absoluta y general, que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos independientes o separadamente de la acción por incumplimiento o resolución de estos. Un contrato cumplido y liquidadas las obligaciones recíprocas, puede dar lugar a reclamaciones de daños y perjuicios por defectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado. Igualmente, un contrato cumplido con retardo, por ejemplo, el transporte de una mercancía, que recibida con retraso, y por ello vendida con pérdida o menor utilidad de la prevista, puede dar origen a una acción autónoma de daños y perjuicios, pues resultaría absurdo pedir resolución o cumplimiento de un contrato de transporte de mercaderías o de frutos ya distribuidos o vendidos. En un contrato de arrendamiento rural o urbano extinguido por vencimiento del plazo, recibida por el arrendador la cosa arrendada y el precio del arrendamiento, no se puede hablar de resolución del contrato ni procedería una acción pidiendo el cumplimiento.

   Sin embargo, la ley da acción por los deterioros causados al inmueble (20) (resaltado en el texto original).

6. El tribunal siguiendo los anteriores criterios u orientaciones, los cuales acoge porque permiten aplicar de manera adecuada y razonada los alcances de la acción resolutoria consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, así como las finalidades del contrato estatal indicadas en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, procede a valorar las distintas situaciones que han sido planteadas en el presente proceso como incumplimientos, para poder definir si procede o no la pretensión de terminación anticipada del contrato y las consecuenciales de esta; o si por el contrario la pretensión indemnizatoria por tales incumplimientos se abre paso.

   5. Las pretensiones de la demanda y las excepciones de contrato no cumplido propuestas por la entidad demandada

   Las sociedades convocantes en las pretensiones de la demanda solicitan que el tribunal haga las siguientes declaraciones y condenas:

   A. Que, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, incumplió el contrato de concesión 47-97 celebrado el día 25 de septiembre de 1997 con la Unión Temporal A.M. conformada por las Sociedades A.M. y Cía. Ltda., y A.M.C.S.A., cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos , integrada por las Sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda.

   B. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación anticipada, en la fecha en que se profiera el laudo, del contrato de concesión 47-97 celebrado el 25 de septiembre de 1997 entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, y la Unión Temporal A.M..

   C. Que, así mismo, se declare que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, es civilmente responsable de todos los perjuicios causados al concesionario por el incumplimiento que conduce a la terminación anticipada del contrato de concesión 47-97.

   D. Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, a pagar a las Sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos , cesionaria del contrato de concesión 47-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, lo siguiente:

1. El valor de los gastos en que incurrió el concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de la bodega popular inherentes a ella que se mencionan en el hecho trigésimo octavo de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

2. La suma a que asciendan en la fecha del laudo, la recuperación total del capital invertido por el concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C. de la cláusula vigésima primera del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

3. El saldo insoluto de las sumas que, de acuerdo con el flujo de caja contractual debía recibir el concesionario por concepto de arriendos, servicios y administración de la bodega popular, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 3% mensual o a la máxima legalmente permitida si fuere inferior desde la fecha en que se hayan hecho exigibles y hasta aquella que se señale en el laudo para su pago.

4. La ganancia, beneficio o provecho que dejara de percibir el concesionario, en virtud del incumplimiento de Corabastos que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

5. Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato.

6. Los intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sobre el valor de cada una de las condenas que se profieran contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, que se causen desde la fecha señalada en el laudo para su pago y hasta aquella en que se efectúe realmente.

   Como Corabastos, según se indicó en el hecho decimoséptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado aporte anual de garantía de algunas obligaciones contraídas por la Unión Temporal A.M. y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso, puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran, una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto en la fecha del laudo.

   D. Que, adicionalmente, se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, a pagar a la sociedad Asesorías y R.P.L., en su calidad de cesionaria de los derechos que se mencionan en el parágrafo del hecho vigésimo segundo de esta demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el saldo insoluto del aporte que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión47-97 y en su adición de fecha 28 de mayo de 1998, debía hacer Corabastos más sus intereses moratorios, liquidados de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, desde el 30 de diciembre de 1998 y hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago.

   E. Que, se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, al pago de las costas del proceso .

   Toda vez que para decidir sobre las tres primeras pretensiones de la demanda, esto es sobre la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada, la terminación anticipada del contrato y consecuencialmente determinar cuáles son los derechos de las convocantes, se requiere conocer si los incumplimientos imputados efectivamente se presentaron; cuál fue su entidad; y si los perjuicios reclamados no tienen como causa también incumplimientos de las obligaciones del contratista, de acuerdo con la excepción de contrato no cumplido propuesta por la parte pasiva, el tribunal se referirá primero a los incumplimientos imputados en la demanda.

   Sin embargo, desde ahora se advierte que toda vez que el contratista está solicitando la terminación anticipada del contrato en la etapa en la que el mismo se encuentra actualmente, que es la etapa de operación, para el tribunal resulta claro que, para definir si es procedente el ejercicio de esta petición, solo se tendrán en cuenta los incumplimientos imputados durante la misma etapa de operación del contrato. Solo los incumplimientos ocurridos en ella podrían otorgar al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato y no aquellos ocurridos en las etapas anteriores que, si bien es cierto pueden dar lugar a reconocimiento de perjuicios, habrían otorgado al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato si se hubiesen esgrimido como motivos para ello durante la etapa correspondiente y no luego de que la misma finalizara.

   7En otros términos, no encuentra el tribunal procedente declarar la terminación del contrato, en la etapa de operación, por el incumplimiento de obligaciones que la entidad contratante debió atender en la etapa de construcción y que en dicha etapa habrían podido generar, para el contratista, el derecho a solicitar la terminación anticipada del contrato. La terminación de dicha etapa para avanzar a la subsiguiente constituye prueba fehaciente de la voluntad del contratista de no ejercer tal facultad en la etapa anterior.

   El incumplimiento por el pago tardío de los aportes a cargo de Corabastos y los perjuicios causados

1. El incumplimiento que le imputan las sociedades demandantes a C. en este punto (hechos 10, 20 y 37 de la demanda) consiste en no haber realizado oportunamente los siguientes aportes:

   1. El de los siete mil diez y seis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve pesos con 22/100 ($ 7.016.290.899.22), equivalente a la mitad del valor total del contrato.

   2. El de los mil trescientos treinta y siete millones quinientos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y un pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 1.337.537.841.59) correspondientes a la adición del contrato pactada el 28 de mayo de 1998.

2. C. se opuso a la declaración de este incumplimiento al formular la excepción de contrato no cumplido en la contestación de la demanda.

   Su posición, puede sintetizarse de la siguiente manera:

   1. Afirma la demandada, en primer lugar, que la obligación a cargo de Corabastos de realizar los aportes debía cumplirse de acuerdo con lo previsto en el flujo y el cronograma de inversiones presentado por el propio concesionario y al contestar el hecho 10 de la demanda en el que se imputa la mora en el cumplimiento de esta obligación afirma que en el punto hay que sujetarse al contenido del contrato y especialmente a lo señalado en el punto 3.6.4 del pliego de condiciones .

      Agrega que de acuerdo con el acta del comité de concesión 7, de fecha 25 de noviembre de 1997, la interventoría solicita la programación de inversiones para la etapa de construcción, teniendo en cuenta la modificación del cronograma presentado (contestación al hecho 10 de la demanda).

   2. En segundo lugar, señala la demandada que el concesionario incurrió en mora de cuarenta días respecto de la obligación contractual de constituir un fideicomiso para el manejo de los fondos del contrato y respecto de su propia obligación de realizar los aportes al contrato.

   3. Por último, expresa Corabastos que en el acta del comité de interventoría 10 del 16 de diciembre de 1997, se expresa que los recursos aportados por Corabastos han permitido el avance de obras, siendo absolutamente necesario para atender el esquema financiero del proyecto que la unión temporal haga su aporte .

3. Las sociedades convocantes respecto de las razones en las que la demandada funda su oposición y su excepción de contrato no cumplido, expresan, en síntesis:

   1. Que la obligación a cargo de Corabastos de pagar el aporte inicial de $ 7.016.290.899.22, se encontraba determinada en forma precisa en el contrato y que la citada entidad, de acuerdo con el mismo, debía realizar dicho aporte dentro de los 15 días siguientes a la constitución del fideicomiso. La circunstancia de que en el flujo y en el cronograma de inversiones se indicaran fechas posteriores para utilizar estos recursos, no modifica, a juicio de las convocantes, el término pactado para el cumplimiento de esta obligación; y su pago tardío le causa perjuicios al contratista en la medida en que si el aporte se hubiese hecho a tiempo ellas habrían generado rendimientos en la fiducia, a los cuales tenía derecho el contratista.

   2. Que, habiéndose constituido el fideicomiso el 31 de octubre de 1997 (fls. 1355 a 1372, cdno. de pruebas 4), el incumplimiento de la contratante se establece plenamente con la certificación expedida por el liquidador principal de la Fiduciaria del Pacífico S.A. el día 19 de abril de 2001 que obra a los folios 295 a 297 del cuaderno principal 2 (pág. 16 de los alegatos), la cual demuestra que para la fecha en que venció el plazo estipulado en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión (nov. 15/97) Corabastos solo había entregado al fideicomiso la cantidad de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) y solo alcanzó el valor total de su aporte mediante el abono realizado el día 11 de noviembre de 1998 (pág. 16 de los alegatos de conclusión).

   3. Que siendo esta obligación a cargo de la entidad demandada la primera que debía cumplirse en el tiempo de acuerdo con lo pactado en el contrato, no es procedente proponer la excepción de contrato no cumplido con fundamento en obligaciones que debían ser atendidas posteriormente por el concesionario.

   Para sustentar su posición, el concesionario cita lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de septiembre de 1987 (exp. 3113 Ponente Dr. C.B.J., en la que se expresa:

   ... cuando las obligaciones recíprocas tienen una precedencia temporal, el cumplimiento deberá respetar tal precedencia; de allí que si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en primer término, su cumplimiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su conducta con la mora de este. En tales condiciones, no se podrá alegar la aplicación del citado artículo 1609 del Código Civil. En este mismo evento, el contratista que debe cumplir en segundo término, no estará en mora mientras el otro no cumpla lo de su cargo .

   Consideraciones del tribunal:

1. Las sociedades demandantes solicitan, como consecuencia de los incumplimientos imputados, relativos al pago tardío del aporte inicial y del adicional pactados a cargo de la contratante, el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistentes en los intereses causados sobre dichas sumas de dinero, durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se realizó y solicitan que, en la liquidación de este perjuicio los pagos realizados por Corabastos se imputen primero a intereses y luego a capital. Así mismo, imputan a este incumplimiento de Corabastos la tardía iniciación de la etapa de operación, por la cual también piden otro tipo de perjuicios.

   El tribunal se referirá, al estudiar esta pretensión, únicamente a los perjuicios consistentes en los intereses causados por el pago tardío. Y abordará el estudio de los perjuicios derivados de la iniciación tardía de la etapa de operación en el acápite subsiguiente.

2. De acuerdo con lo estipulado en el contrato, los aportes previstos para atender los gastos de la etapa de diseño y construcción de la obra, debían ser administrados por una fiducia.

   En tal sentido, el contrato estipula como obligación a cargo del contratista la de constituir un fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del proyecto, correspondientes a las etapas de diseño y construcción (lit. a, de la etapa de revisión de estudios y diseños, par. primero, cláusula primera del contrato).

   Dicha obligación del concesionario debía cumplirse dentro de los cuarenta días siguientes al perfeccionamiento de contrato, de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima segunda del contrato, que textualmente reza:

   El concesionario, en un período no mayor de cuarenta (40) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir un fideicomiso con una sociedad debidamente autorizada por la (*)Superintendencia Bancaria, en el cual se constituirá un patrimonio autónomo que servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías y la administración de todos los recursos, ya sean propios o desembolsados por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, necesarios para la ejecución de contrato. El concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecución de contrato mismo. Será directamente el fideicomiso quien provea al concesionario de los recursos que requiera para la elaboración de diseños y construcción de la obra.

3. En relación con el término dentro del cual el contratista debía constituir el fideicomiso para la administración de los recursos, obra también en el expediente un documento modificatorio del contrato, suscrito por las dos partes el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), en el cual se acuerda prorrogar el término con que contaba el contratista para cumplir con esta obligación (fl. 1609, cdno. de pruebas 5).

   En dicho documento se lee textualmente que las partes convienen en prorrogar el término establecido en la cláusula vigésima segunda del contrato que hace referencia a la constitución del fideicomiso por medio del cual se manejarán los recursos del contrato, en veinticinco (25) días calendario, contados a partir del día 4 de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), de tal manera que el plazo para la constitución del fideicomiso expirará el día 28 de noviembre de 1997 .

4. El contrato de fiducia mercantil, fue celebrado el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) entre la Fiduciaria del Pacífico S.A., y la Unión Temporal A.M., (fls. 1355 a 1372, cdno. de pruebas 4), con lo cual se evidencia que el contratista no incurrió en incumplimiento de esta obligación pues, de acuerdo con la prórroga aludida en el numeral precedente, el término para tal fin vencía el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

5. Ahora bien, la obligación a cargo de Corabastos de aportar al fideicomiso la suma de $ 7.016.290.899.22, que corresponden a la mitad del valor del contrato, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima segunda del contrato, debía cumplirse dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el concesionario cumpliera con su obligación de constituir el fideicomiso.

   Expresa textualmente el contrato en la citada cláusula vigésima segunda:

   De conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta del concesionario, C. entregará al concesionario hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la etapa de diseños, etapa de construcción y costos financieros de la etapa de construcción, es decir, la suma de siete mil dieciséis millones doscientos noventa mil ochocientos noventa y nueve con 22/100 ($ 7.016.290.899.22) moneda corriente, los cuales serán girados al fideicomiso constituido de conformidad con la presente cláusula, dentro de los quince días siguientes a su constitución .

6. De acuerdo con la anterior, resulta claro que la obligación a cargo de Corabastos de aportar los $ 7.016.290.899.22, correspondientes a la mitad del valor total inicialmente pactado en el contrato, debía cumplirse dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el concesionario constituyó el fideicomiso.

   Si el concesionario cumplió con su obligación de constituir el fideicomiso el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), resulta claro que la entidad contratante debía realizar su aporte a más tardar el quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), razón por la cual se considerará esta fecha, tomada como fecha programada para el aporte por las peritos, como la del vencimiento de término de esta obligación contractual.

7. El hecho de que las inversiones con los fondos del contrato estuvieran programadas para una fecha posterior, no cambia los términos en que se pactó esta obligación de la entidad contratante, respecto de la cual las partes no realizaron ninguna convención que la modificara.

   En efecto, el numeral 3.6.4 del pliego de condiciones, al cual alude C. al contestar la demanda, se refiere es al plan de pagos y prevé que los pagos de las actividades previstas durante el contrato de concesión serán efectuados de acuerdo con el plan que el concesionario proponga en concordancia con su programa de inversión y plan financiero (fl. 48, cdno. de pruebas 3). Esta estipulación contractual regula las fechas en que deben hacerse los pagos de las actividades del contrato durante la fase de diseño y construcción; no se refiere de ninguna manera a la oportunidad en la que la contratante debía hacer el aporte correspondiente a la mitad del valor del contrato.

   En cuanto al contenido del acta de comité de concesión 7 del veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), a la cual también hace referencia la demandada al contestar la demanda, se precisa que en ella lo que se expresó fue lo siguiente:

   El ingeniero M. recuerda que han transcurrido dos (2) meses desde la firma del contrato sin que la unión temporal haya recibido aún dinero alguno, y con el hecho real de que ya se iniciaron los trabajos. El ingeniero C. responde que actualmente nos encontramos apenas en la primera etapa del contrato, que este se inició hace solo un mes con la firma del acta de iniciación, y que la interventoría no ha tenido hasta el momento ninguna participación en obras que haya adelantado el concesionario (fl. 1613, cdno. de pruebas 5).

   Y respecto del cronograma de inversión mencionado por la entidad convocada, se tiene que, efectivamente, a folio 500 del cuaderno de pruebas 2 (fl. 506 de la propuesta) obra el Programa de inversiones de la propuesta que relaciona cada una de las actividades que debían cumplirse (excavación mampostería etc.), establece el costo de la actividad y señala el costo mensual ejecutado para cada una, contado a partir de la orden de iniciar los trabajos. Dicho cronograma, tampoco tiene relación con la oportunidad en que C. debía efectuar su aporte, sino con los momentos y las fechas para efectuar los desembolsos de la fiduciaria, a la unión temporal para la ejecución de las obras.

8. Visto lo anterior y teniendo en cuenta la certificación expedida por la Fiduciaria del Pacífico S.A., el día 19 de abril de 2001 (fls. 296, cdno. ppal. 2), se deduce que efectivamente Corabastos incurrió en mora en el cumplimiento de esta obligación.

   En la aludida certificación, que es la que se toma como base en el dictamen pericial para tener en cuenta la fecha y el valor de los abonos realizados por la contratante se determina que antes del quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la cual se vencía el término de quince (15) días previsto por la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión, Corabastos consignó solo tres mil millones de pesos al patrimonio autónomo; el siguiente desembolso lo hizo el 16 de enero de 1998; y el último el 29 de diciembre de 1998.

9. En cuanto al pago del aporte adicional pactado por las partes, está probado en el proceso, como se dijo anteriormente, que debía realizarlo totalmente la entidad contratante. El mismo fue pactado en la adición al contrato suscrita el veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en la cual se acordó incrementar el valor inicial del contrato en la suma de $ 1.337.537.841.59. De acuerdo, con el texto del documento que contiene la adición, ella se hizo previa solicitud del contratista y aprobación de interventor y su objeto fue la elevación del piso en la construcción de la bodega popular .

   Se pactó como forma de pago que Corabastos cancelaría el cincuenta por ciento (50%) como pago anticipado, a la presentación de la cuenta de cobro y aprobación de la ampliación de garantías ; y el saldo, con los respectivos cortes de obra, previa certificación del interventor . En ella también se estipuló que los pagos se harán a través de la fiducia que maneja los recursos del proyecto bodega popular .

10. Al igual que respecto del aporte inicial, en el proceso está probado que Corabastos incurrió en mora en el pago de este aporte adicional toda vez que el mismo debía realizarse inmediatamente luego de presentada la cuenta de cobro, en lo que tiene que ver con el cincuenta por ciento (50%) del mismo y en su totalidad antes de la fecha prevista para la terminación de la etapa de construcción (oct. 14/98). Y de acuerdo con la certificación de la fiduciaria aludida anteriormente Corabastos realizó abonos relativos a este aporte hasta el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

11. Toda vez que las sociedades convocantes al formular el cuestionario a las peritos, pidieron que se tuviera el catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (terminación de la etapa de construcción), como fecha para calcular la mora respecto de la totalidad del aporte adicional, ella será tenida en cuenta por el tribunal no obstante que la mora respecto del cincuenta por ciento (50%) de este aporte se causaba con la presentación de la cuenta de cobro realizada inmediatamente después de suscrita la adición al contrato.

12. Demostrado como ha quedado, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el pago tardío del aporte que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , se comprometió a entregar al fideicomiso, según lo pactado en el parágrafo 3º de la cláusula vigésima segunda del contrato, así como las sumas correspondientes pactadas en la adición de fecha veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por mayor valor del contrato, corresponde al tribunal detenerse en los temas relativos a los intereses causados en razón de ese pago tardío o extemporáneo; y, la imputación del pago, es decir, si los abonos efectuados por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , se imputaban primero al pago de intereses y luego a capital, como lo afirma y solicita el concesionario, o si, por el contrario, ese pago se imputa de manera distinta.

13. En cuanto a lo primero, la Corte Constitucional ha reconocido que el contratista tiene derecho a cobrar intereses de mora, y que tal derecho tiene el carácter de irrenunciable. En sentencia de fecha agosto 22 de 2001, la citada corporación señaló:

    Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada (21).

    La justicia arbitral, aun cuando no había entrado en vigencia la Ley 80 de 1993, reconoció que el pago tardío de las obligaciones dinerarias surgidas del contrato administrativo daba derecho al contratista a cobrar el pago de intereses moratorios para evitar que la economía del contrato se viera afectada. En laudo de fecha 2 de septiembre de 1992, que dirimió diferencias surgidas en torno a un contrato administrativo de obra pública, sobre el derecho del contratista a cobrar intereses, señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

    Es evidente que una de las principales obligaciones que adquiere el ente contratante al celebrar un contrato, es la de pagar oportunamente sus obligaciones dinerarias y, por supuesto, su incumplimiento, su no satisfacción oportuna, genera consecuencias graves e injustas en la economía del contrato que afectaron al contratista (22).

    No hay duda, pues, para este tribunal, que el concesionario está legitimado para obtener el reconocimiento y pago de intereses moratorios al no haberse cumplido por la entidad contratante la obligación dineraria en el plazo estipulado, porque ese solo hecho genera un daño y la conducta de la entidad debe ser sancionada con el pago de la indemnización económica correspondiente, que no es otra distinta al pago de intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil.

    Sobre el punto la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha sostenido:

    Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal (23).

    Al no haberse estipulado en el contrato el pago de intereses de mora se debe acudir al artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, que es la norma que regula el tema de los intereses de mora en el régimen de la contratación estatal, cuando el contrato ha guardado silencio sobre ese tópico. Dicha norma dispone:

    & sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado .

    Para este tribunal no hay duda que por tratarse de créditos surgidos para el contratista con ocasión de un contrato de naturaleza estatal, la tasa de los intereses de mora que a aquel se le debe reconocer es precisamente la consagrada en el precepto antes transcrito; es decir, el doce por ciento (12%) anual sobre el valor histórico actualizado de las sumas adeudadas, que es a lo que equivale el doble del interés legal civil previsto en el numeral 1º del artículo 1617 del Código Civil, toda vez que en el contrato no se estipuló cosa distinta.

14. Ahora, en lo relativo al tema de la imputación de los pagos que el concesionario solicita se efectúe primero a los intereses debidos y luego a capital, tal como lo prevé el artículo 1653 del Código Civil, este tribunal considera que al no existir en la Ley 80 de 1993 disposición que regule la forma como debe hacerse la imputación de los pagos, es entonces el precitado artículo del Código Civil el que se debe aplicar a los contratos estatales cuando no existe, como ocurre en el presente caso, estipulación contractual que disponga lo contrario. La administración, por tanto, no tiene en su favor privilegios exorbitantes o excepcionales al derecho privado en esta materia y, por ello, debe acudirse, por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a lo que sobre el particular regulan el Código de Comercio y el Código Civil.

    Si bien el artículo 881 del Código de Comercio establece que ...si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija... , esta regla debe interpretarse sistemáticamente y en coherencia con el precepto contenido en el artículo 1653 que regula el tema de la imputación del pago, puesto que la facultad del deudor, de conformidad con la norma mercantil, de imputar el pago a la obligación que él elija presupone la existencia de dos o más deudas principales, dado que allí no se toca el tema de los intereses. En otras palabras, la regla contenida en la norma mercantil se aplica cuando se trata de obligaciones principales con antigüedad distinta, mas no cuando se trata de una obligación principal y los intereses de esta, porque este evento no está regulado y, por ende, debe acudirse al artículo 1653 del Código Civil, a fin de encontrar una armónica integración del derecho.

    El artículo 1653 del Código Civil dispone:

    ...si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital .

    El alcance que la doctrina chilena le ha dado al tema en comento, y especialmente al artículo 1595 del Código Civil Chileno que es idéntico al artículo 1653 de nuestro Código Civil, es el siguiente:

    Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputación del pago podría definirse como la adjudicación o atribución del pago a una deuda; o más claramente hablando todavía, es la terminación de la deuda que se extingue con el pago.

    La imputación del pago presenta interés para el deudor y para el acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro cuál deuda es la que se va a extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son más beneficiosas que otras, y otras más onerosas que aquellas.

    Para que pueda presentarse el problema de la imputación del pago se requiere que se reúnan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de esta materia: 1. Que entre unos mismos, deudor y acreedor, existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o de una que produzca intereses; y 2. Que lo que el deudor paga no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones.

    Se comprende fácilmente la razón de ser de estas circunstancias. Si las obligaciones son de diversa naturaleza, si yo debo un caballo, un tintero y un libro, no puede presentarse el problema de la imputación del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se está cumpliendo la obligación de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el deudor entrega en pago una cantidad suficiente para extinguir todas las obligaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando hay varias deudas y el pago no da para cancelarlas todas, entonces sí que se presenta el problema de la imputación del pago; y ello es lo que resuelven los artículos 1595 y siguientes del Código Civil, de los cuales se desprende que la imputación en los pagos la puede hacer, en primer lugar el deudor; en segundo el acreedor, y por último la ley.

    Como el más interesado en extinguir las obligaciones y en hacer cesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quien la ley le da el derecho de elegir a su arbitrio la deuda que quiera extinguir; por eso dice el artículo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija.

    Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea, no puede llegar a lesionar el del acreedor, que también es sagrado, esta facultad del deudor está limitada cada vez que con la imputación pueda dañarse el derecho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que la deuda devengue intereses, porque en ese caso no puede el deudor, sin el consentimiento del acreedor, imputar el pago a capital y no a intereses, disminuye el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los intereses atrasados no devengan intereses, a menos que se haya estipulado. Por eso dice el artículo 1595: Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital . Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados (24).

15. Al no existir consentimiento expreso del concesionario de imputar los pagos primeramente a capital y luego a intereses, es de lógica elemental aceptar que aquel tiene derecho a imputar los pagos recibidos de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , primero a intereses y luego a capital, pues ese es el alcance textual que tiene la norma legal en comento y que, por lo demás, ha sido acogido por la justicia arbitral en casos en los que se ha debatido dicho tema en materia de contratación estatal(25). La claridad del texto del artículo 1653 del Código Civil es tal que no admite interpretación distinta a la que se acoge en el presente laudo.

16. El tribunal acogerá entonces, para determinar el valor a pagar como perjuicios por este incumplimiento, el señalado en el dictamen pericial rendido el 10 de julio del año 2001, de las páginas 8 a la 10, al responder la pregunta IV, el cual se adapta a la normatividad anteriormente mencionada.

    No se adoptará la reforma hecha a este punto del dictamen a solicitud de la parte demandada y contenida en el anexo 8 A de la aclaración al dictamen, en la que se responde la pregunta 11 formulada por dicha parte, toda vez que allí se solicita que la oportunidad para el pago del aporte de Corabastos se calcule teniendo en cuenta el cronograma de inversión, lo que hace que en la nueva liquidación se modifique la fecha que se tiene en cuenta para hacer el aporte inicial pactado, ya que este aporte, como quedó explicado, estaba pactado para un término fijo (quince días después de constituido el fideicomiso) y no dependía, en consecuencia, del cronograma de inversión.

17. La condena por este concepto, se hará por las sumas indicadas en el dictamen pericial (pág. 9 respuesta a la pregunta IV 1.). De acuerdo con lo allí señalado, el saldo insoluto por capital e intereses para el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) es de $ 883.790.082, que al treinta y uno (31) de mayo de dos mil uno (2001) es de $ 1.468.204.63.

    La suma anterior se actualiza hasta la fecha del presente laudo (dic. 12/2001) para lo cual se tiene en cuenta el último índice de precios al consumidor certificado, utilizando la metodología indicada en el dictamen pericial, así:

    Saldo insoluto aporte Corabastos

    Aporte inicial 7.016.290.899

    Aporte adicional 1.337.537.842

    Actualización aporte inicial 455.636.045

    Intereses aporte inicial 341.190.893

    Actualización aporte adicional 385.636.853

    Intereses aporte adicional 414.819.618

    Subtotal 9.951.112.150

    Valor recibido -8.352.818.215

    Valor insoluto 1.598.293.935

    De acuerdo con lo anterior, el tribunal condenará a la entidad demandada al pago de $ 1.598.293.935, por este concepto.

    Los incumplimientos relativos a la iniciación tardía de la etapa de operación

1. En lo que tiene que ver con los incumplimientos relativos a la iniciación tardía de la etapa de operación, el concesionario sostiene:

   1. Que aunque la etapa de construcción de la obra debía terminar el diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), ella fue prorrogada en tres oportunidades, desplazándose la fecha de su terminación para el catorce (14) de octubre del mismo año de mil novecientos noventa y ocho (1998) (Hecho 21 de la demanda).

   2. Que el quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se suscribió el acta de iniciación de la etapa de operación, y se acordó que la operación y administración plena de la bodega comenzaría el primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (Hecho 23 de la demanda).

   3. Que, sin embargo, el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se prorrogó nuevamente el comienzo de la etapa de operación, la cual, finalmente, solo inició el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), lo que determinó que esta etapa se extendiera hasta el treinta (30) de junio del año dos mil uno (2001) (Hecho 24 de la demanda).

   4. Que el retardo de cinco (5) meses que finalmente sufrió el inicio la etapa de operación del contrato, toda vez que estaba previsto que ella comenzara en agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) y solo comenzó en el mes de enero del año siguiente fue consecuencia del pago tardío de los aportes que estaba obligado a realizar Corabastos en la etapa de construcción del contrato (Hecho 25 de la demanda).

   5. Que durante ese período, el concesionario incurrió en una serie de gastos originados en la bodega popular que deben serle reembolsados por Corabastos ya que, según se ha visto, la etapa de operación solo vino a iniciarse el 1º de enero de 1999 y por lo tanto, los mismos no se encuentran cubiertos por los ingresos previstos para dicha etapa (Hecho 38 de la demanda).

   6. Que, el retraso en la iniciación de la operación de la bodega popular que obedeció a causas imputables a Corabastos, extendió en cinco (5) meses el vencimiento del plazo que el concesionario tenía para la operación de la bodega y lo privó de los ingresos que por concepto de arrendamientos, servicios y administración estaban previstos para el año 1998 y exigía por lo tanto, un ajuste al flujo de caja original. Teniendo en cuenta lo anterior e invocando lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, el concesionario ha venido solicitando a Corabastos desde el mes de enero de 1999 y sin éxito alguno la evaluación y revisión del flujo de caja . (Comunicaciones de ene. 8, mar. 15 y jun. 18/99 dirigidas por el concesionario respectivamente a los Drs. W.V.A., J.I.F.Z. y A.R., entre otras) (Hecho 43 de la demanda).

      Y que, siguiendo el procedimiento que se utilizó para elaborar el flujo de caja que se presentó con la propuesta y teniendo en cuenta que la etapa de operación solo se inició el primero (1º) de enero de 1999, se elaboró el denominado flujo de caja ampliado que se acompaña, de donde se deduce que por el ajuste del citado flujo el concesionario tiene derecho en el año 2002 (6 meses) a las sumas de doscientos cuarenta y nueve millones doscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 249.217.454) y quinientos veintiún millones novecientos dieciocho mil quinientos veintidós pesos ($ 521.918.522) por concepto de AU de operación y Utilidad respectivamente . (Hecho 44 de la demanda).

   7. Que en los conceptos escritos rendidos por la interventoría para autorizar las prórrogas del contrato, a los cuales el representante legal de la firma interventora, R.C.B., se evidencia que las prórrogas en la etapa de construcción fueron todas imputables a la entidad contratante (pág. 22 de los alegatos de conclusión).

      En este punto se afirma que, en la comunicación CB-984/98 del 23 de junio de 1998, la interventoría expresa que para impartir su aprobación a la primera solicitud de prórroga, formulada por el propio contratista y luego de una reunión realizada con este, tuvo en cuenta principalmente que el contratista no recibió oportunamente las áreas de la vía por el costado de la bodega (fl. 301 de la carpeta denominada correspondencia recibida 2, aportada al expediente por la Unión Temporal A.M..) .

      De igual forma, se señala que la interventoría, al conceptuar sobre la segunda prórroga, en la comunicación CB-1405 del primero (1º) de septiembre, dirigida a Corabastos, sostuvo que la misma debía concederse porque la citada entidad se encontraba replanteando la distribución de los locales mayoristas y porque la misma contratante había ordenado la suspensión de las obras adicionales, algunas de las cuales eran necesarias para entregar terminada la bodega.

2. La parte pasiva expresó sobre los hechos anteriores:

   1. Que la iniciación de la etapa de operación solo tuvo lugar en el mes de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), por cuanto la construcción de la obra terminó el veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), que fue la fecha en que Corabastos la recibió a satisfacción (contestación a los hechos 23, 24 y 25).

   2. Que la prórroga de la etapa de operación obedeció a un acuerdo realizado entre las partes (contestación al hecho 24).

   3. Que los informes de interventoría precisan que las causas de la demora en la etapa de construcción de la obra, en lo que tiene que ver con su financiación, también son atribuibles al contratista en la medida en que este hizo en forma tardía los aportes que él estaba obligado a realizar con este objeto y que ello puede constatarse, entre otros, en el acta de comité de concesión 10 que obra al folio 1610 del cuaderno 5 de pruebas (pág. 5 de los alegatos de conclusión).

   4. Que los incumplimientos del contratista relativos a la obligación de hacer el aporte que le correspondía se encuentran evidenciados en las actas del comité de concesión 13 y 16 que obran a los folios 1622 y 1637 del cuaderno de pruebas 5, en los cuales se constata que el concesionario eludió hasta casi dos meses antes de finalizar la etapa de construcción el tema de su aporte, proponiendo incluso, hacer su aporte en especie . Y que, para abundar en razones puede leerse el testimonio rendido en este honorable tribunal por el ingeniero R.C.B. (pág. 6 del alegato de conclusión).

   Consideraciones del tribunal

1. En cuanto a la primera prórroga de la etapa de construcción:

   Obra en el expediente el documento suscrito por las partes el veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el cual estas deciden prorrogar el término de la etapa de construcción, que debía expirar el diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), hasta el ocho (8) de septiembre del mismo año. En dicho documento efectivamente se expresa que la prórroga se acuerda con fundamento en el escrito fechado el 23 de junio 1998 suscrito por el interventor del contrato, en el que manifiesta aceptar la solicitud de prórroga y la reprogramación de la obra y el documento de julio 10 de 1998, suscrito por el supervisor de interventoría en el que manifiesta aceptar la solicitud y aprobación de la interventoría (fl. 1393, cdno. de pruebas 4).

   De la documentación allegada al expediente se observa claramente que para el día diez (10) de agosto, fecha en la cual estaba programada la terminación inicial de la etapa de construcción, el contratista se encontraba en la imposibilidad de entregar las obras, por lo cual presentó ante la interventoría varias solicitudes con el fin de suspender los plazos contractuales para ciertas actividades , como fue manifestado en la comunicación del veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), que obra en el expediente a folios 89 y 90 del cuaderno de correspondencia enviada 2.

   En comunicación del diez (10) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), el contratista nuevamente reitera su solicitud de suspensión del contrato al expresar que estamos a la espera del pronunciamiento de la interventoría sobre la ampliación del término del contrato (fl. 62, cdno. de correspondencia enviada 2).

   Esta solicitud de ampliación del termino del contrato realizada por el contratista, en efecto, fue aprobada por el interventor mediante la comunicación CB-984/98 del veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), visible a folio 301 del cuaderno de correspondencia recibida 2, en la cual, el representante legal de C.B. y Cía. Ltda. le solicita a C. adelantar los trámites necesarios a fin de oficializar la prórroga al contrato hasta el ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), ya que atendiendo la solicitud de la unión temporal y luego de una reunión entre el contratista y la interventoría, se aceptó la petición de prorrogar en un mes el contrato , en la mencionada carta se dice igualmente que para aceptar esta petición se tuvo en cuenta principalmente que el contratista no recibió oportunamente las áreas de la vía por el costado sur de la bodega .

   No obstante lo anterior, resulta claro que esta no fue la única razón por la cual el contratista solicitó la prórroga del contrato en la etapa de construcción. En la misma comunicación del veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), el contratista aduce como razones para la suspensión de los plazos contractuales, adicionales a la no entrega de las áreas correspondientes para ejecutar los trabajos las órdenes de suspensión de la interventoría de trabajos en ejecución, por indefinición de Corabastos, en cuanto a las políticas de desagüe de aguas lluvias y aguas negras y las lluvias anormales (...) que han impedido la ejecución de actividades al aire libre . De igual forma, en comunicación del dos (2) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), la Unión Temporal A.M. le informó a la interventoría que el ritmo de la obra se ha visto notablemente disminuido, debido a la falta de aprobación oportuna de las cuentas de mano de obra de los contratistas por parte de la interventoría , hecho que en el sentir del contratista afecta de manera notable el cumplimiento del programa de trabajo (fl. 82, cdno. de correspondencia enviada 2).

   De otro lado, existe prueba en el expediente de los requerimientos hechos por la interventoría del contrato a la Unión Temporal A.M., para cumplir con los términos pactados para la etapa de construcción, solicitando adoptar correctivos como la implementación del personal en la obra para la jornada.

   En esta prórroga se dice que la misma se hace con fundamento en la solicitud realizada por. el concesionario , en oficio de fecha agosto doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998), aceptación del primero, (1º) de septiembre, del interventor, y del tres (3) de septiembre suscrita por el supervisor de la interventoría.

   También se indica que la prórroga se realiza con fundamento en el escrito fechado el 1º de septiembre de 1998, suscrito por el interventor del contrato en el que manifiesta aceptar la solicitud... .

   En efecto, obra en el expediente copia de la comunicación CB-1405/98 del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fl. 142, cdno. de correspondencia recibida 2), mediante la cual la interventoría le hizo saber a Corabastos, que Atendiendo la solicitud de prorrogar en un mes el plazo del contrato 47-97, presentada por la Unión Temporal A.M., la interventoría conceptúa favorablemente, basada en los argumentos técnicos del concesionario, a saber: 1. C. se encuentra replanteando la distribución de locales mayoristas y minoristas. 2. Suspensión por parte de Corabastos de las obras adicionales, algunas de las cuales son necesarias para entregar terminada la bodega . Sin embargo, la interventoría se mostró enfática en afirmar que no acepta como argumento para la solicitud de prórroga el hecho de que a Corabastos le falte aún por aportar al fideicomiso el 24% de su obligación, pues a la propia Unión Temporal le falta todavía por aportar e126% de su obligación .

   En el acta de comité de concesión, obrante a folios 317 a 325 del cuaderno de actas de obra del expediente, del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (siete días antes de realizar la prórroga bajo análisis), el ingeniero M., en representación de la unión temporal precisa que:

   5.7.1. Está pendiente el otrosí correspondiente al plazo de construcción hasta el 10 de octubre de 1998.

   5.7.2. Está pendiente el otrosí por las obras adicionales las cuales son necesarias para la entrega total del proyecto.

   5.7.3. El subcontratista de instalaciones eléctricas paraliza las obras a partir de la fecha por falta de recursos.

   5.7.4. El subcontratista de instalaciones hidrosanitarias, Plinco S.A., tiene suspendidos los trabajos desde el viernes pasado.

   5.7.5. Los trabajos en las vías se encuentran suspendidos por falta de crédito para el suministro de concreto .

   Y concluye que los frentes más importantes de la obra se encuentran paralizados por falta de créditos (se corrige aportes ) debido a que C. no ha hecho sus aportes, y reitera que se está agravando el problema del plazo de entrega final de la obra por falta de recursos .

   Los anteriores argumentos, esgrimidos por el ingeniero M. en el citado comité, coinciden con los esbozados en la demanda para solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados a la unión temporal por el inicio tardío de la etapa de operación. Sin embargo, el tribunal ha podido constatar que el argumento referente a que el atraso de las obras se debió a la falta de recursos del proyecto a causa del no pago oportuno del aporte correspondiente a C., fue cuestionado en varias oportunidades por la interventoría del contrato y por la misma fiduciaria, al afirmar que la crisis financiera del proyecto durante la etapa de construcción no fue causada exclusivamente por el pago tardío del aporte de Corabastos, sino que fue igualmente ocasionada por el no pago del aporte del concesionario. Esta situación se observa claramente en el documento de aceptación de la segunda prórroga por parte del interventor de la obra anteriormente transcrito, en el que no se acepta como argumento para dicha solicitud el hecho de que a C. le falte aportar al fideicomiso el veinticuatro por ciento (24%) de su obligación, toda vez que a la propia unión temporal le falta por aportar el veintiséis por ciento (26%) de la suya. Este planteamiento se reitera en las siguientes comunicaciones:

   Escrito de fecha agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el que la interventoría del proyecto hace una evaluación de la situación financiera del contrato de concesión 47 -97 y le expone a la gerencia general de Corabastos que a esa fecha el déficit de recursos del contrato se eleva a $ 3.424.528.646.44. Por consiguiente, se requiere con urgencia:

   Que el concesionario Unión Temporal A.M. consigne en el fideicomiso los $ 4.566.317.576.22 que aún le faltan por aportar, equivalentes al 65% de su obligación contractual.

   Que Corabastos consigne en el fideicomiso los $ 1.692.354.780.22, que aún le faltan por aportar, equivalentes al 24% de su obligación contractual (fl. 195, cdno de correspondencia recibida 2).

   Esta situación se vuelve a poner de presente a la unión temporal, por parte de la interventoría, en las comunicaciones CB-1288/98, del 12 de agosto, de 1998 (fl. 188, cdno de correspondencia recibida 2), CB-1309/98 del 14 de agosto de 1998 (fl. 173, cdno de correspondencia recibida 2), CB- 1307/9, del 14 de agosto de 1998, (fl. 168, cdno. de correspondencia recibida 2), CB-1377/98 del 26 de agosto de 1998 (fl. 173, cdno. de correspondencia recibida 2) en las que se solicita se dé cumplimiento a la obligación contractual de hacer los aportes y se afirma que el no pago oportuno de los aportes por parte de Corabastos, no justifica el incumplimiento de la unión temporal sobre este aspecto.

   Por su parte la Fiduciaria del Pacífico S.A. en comunicaciones del 10 y 11 de agosto de 1998, solicita a la Unión Temporal A.M. adicionar al fideicomiso los recursos necesarios para el pago de las cuentas que no han sido canceladas, en atención a la urgencia de cumplir con esos compromisos. (fls. 182 y 178, cdno de correspondencia recibida 2).

   Los anteriores documentos acreditan, igualmente, que la solicitud de la segunda prórroga del contrato, en la cual se amplía el término pactado para la etapa de construcción fue hecha por solicitud del propio contratista y que las causas de esta no son imputables únicamente a Corabastos, pues es claro que si las obras no pudieron ser entregadas en esta oportunidad, y fundamentalmente debido a la crisis financiera del proyecto, esta fue ocasionada por contratista y contratante que no efectuaron sus aportes en la oportunidad debida.

3. En cuanto a la tercera prórroga de la etapa de construcción:

   Obra en el expediente copia del documento suscrito por las partes el nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el cual estas decidieron prorrogar la etapa de construcción del diez (10) de octubre al catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (fl. 1413, cdno. de pruebas 4).

   Acerca de las razones que motivaron esa prórroga, se lee en dicho documento:

   Hemos convenido en prorrogar el término de duración de la etapa de construcción, señalada en el contrato de concesión 47/97, con fundamento en la decisión que se tomó de común acuerdo entre el concesionario, la interventoría y Corabastos, en reunión que se desarrolló en la sala de juntas de la gerencia general de Corabastos. Lo anterior, obedece a que para la suscripción de las diversas actas, como es, la de terminación de la etapa de construcción, actas de recibo parcial de obra y acta mediante la cual se determina la ejecución final del contrato adicional, se requiere de un tiempo equivalente a tres días hábiles .

4. Está probado también en el expediente que en el acta de iniciación de la etapa de operación, las partes pactaron que, aunque esta se iniciaría el15 de octubre de 1998, ella se ampliaría por cuarenta y siete (47) días, hasta el 30 de noviembre del mismo año, período durante el cual se llevaría a cabo la ubicación y acondicionamiento de los arrendatarios, sin generarse cánones a favor del concesionario. La operación plena que comportaba el recibo de ingresos por el concesionario comenzaría el 1º de diciembre de 1998 y terminaría el 30 de mayo del 2002, con lo cual el concesionario operaría la bodega durante los cuarenta y dos meses pactados en el contrato.

   En el acta de iniciación, textualmente se estipulan las siguientes cláusulas:

La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, y la Unión Temporal A. Muñoz y Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, en cumplimiento de lo establecido en el contrato 47-97, dan inicio a la etapa de operación en la forma establecida en el numeral 3º del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato en comento, a partir del día 15 de octubre de 1998.

Parágrafo: La Unión Temporal A.M., mediante escrito fechado el 23 de septiembre de 1998, cedió a favor de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, la etapa de operación del contrato de concesión 47-97. La Unión temporal A.M. no obstante la cesión mencionada, mantiene la responsabilidad por el cumplimiento de la cesionaria, en las obligaciones generadas del contrato, conforme lo dispuesto por el artículo 890 del Código de Comercio.

La etapa de operación se ejecutará a partir del día 15 de octubre de 1998, hasta el 30 de mayo del año 2002, fecha en la cual el concesionario deberá revertir a favor de Corabastos S.A. la bodega popular.

A partir del día 15 de octubre de 1998 y hasta el día 30 de noviembre de 1998, de común acuerdo Corabastos y concesionario convienen, en que se efectuarán las actividades relacionadas con la reubicación y acondicionamiento de los comerciantes arrendatarios vinculados al proyecto en las diferentes áreas de la bodega popular. Dentro de este lapso se establece que no se generarán cánones de arrendamiento y demás ingresos inherentes a la administración de la bodega, pues las actividades antes relacionadas no permiten una adecuada comercialización.

A partir del 1º de diciembre de 1998, fecha en la cual se estiman perfeccionadas las condiciones para una apta comercialización, empezará la operación y administración plena de la bodega popular por el tiempo de cuarenta y dos (42) meses como se establece en el contrato 47-97. Operación que se realizará conforme a lo establecido en el citado contrato hasta el día 30 de mayo de 2002, fecha en la que el concesionario deberá revertir la bodega a favor de Corabastos S.A., conforme la cláusula décima tercera del contrato de concesión.

Teniendo en cuenta los planteamientos anteriores, de común acuerdo se conviene prorrogar el contrato 47-97, en cuanto a su etapa de operación, por un término equivalente a cuarenta y siete (47) días calendario, siendo la fecha de terminación de la etapa de operación el día 30 de mayo del año 2002.

A partir de la fecha y durante la etapa de operación el concesionario asume las obligaciones específicas señaladas en el numeral tercero del parágrafo primero de la cláusula primera del contrato 47-97 y las demás señaladas en el mismo contrato, en su propuesta y en el pliego de condiciones. Por su parte Corabastos asume todas y cada una de las obligaciones que se tienen previstas para esa etapa.

La interventoría correspondiente a la etapa de operación es asumida directamente por Corabastos, por conducto de la unidad financiera .

5. Sobre el punto relativo a las causas que motivaron la ampliación de la etapa de construcción, el representante legal de la interventoría, doctor R.C.B., en declaración rendida en el curso del proceso, obrante a folios 608 a 615 del cuaderno principal 2, expresó:

   Doctor Castaño: Quiere decir que a partir del 4 de julio iniciaba la etapa de construcción

   Señor Cáceres: No, la etapa de construcción se inició el 10 de diciembre de 1997.

   Doctor Castaño: Debería ir hasta el10 de agosto de 1998.

   Señor Cáceres: Hasta el 10 de agosto de 1998.

   Doctor Castaño: Este plazo se cumplió en la entrega de la etapa de construcción

   Señor Cáceres: No exactamente, hubo 3 prórrogas, primero una de un mes hasta el 9 de septiembre, después una nueva prórroga hasta el 10 de octubre y finalmente una prórroga adicional de 4 días, hasta el 14 de octubre que fue cuando se suscribió el acta de terminación de la etapa de construcción.

   Doctor Castaño: Qué factores generaron esas ampliaciones del plazo

   Señor Cáceres: Hubo una diversidad de hechos que se alegaron, entre otras cosas comento que este contrato está sumamente bien documentado, existe una serie de informes y una correspondencia muy abundante, las actas de todo tipo. Todas estas circunstancias que influyeron para que hubiera esa prórroga se discutieron ampliamente en los comités de concesión y constan en las actas de comité que se celebraban en forma muy regular cada semana, con asistencia de las autoridades de Corabastos, del concesionario, la interventoría y eventualmente de personas que eran invitadas para atender puntos particulares.

   De lo que recuerda el constructor, el concesionario argumentó mucho la falta de recursos y argumentaba el hecho de que C. no había terminado de hacer su aporte totalmente ...

   Señor Cáceres: Sobre esto hay una larga historia y algo compleja, de la misma manera que existía el compromiso de trabajo de aportar esos $ 7.016.000 inicialmente; el contrato dice que aportará hasta los siete millones y efectivamente Corabastos fue haciendo sus aportes de forma progresiva y con esos recursos fue con los que se afluyó el funcionamiento de la obra inicialmente.

   Así como C. tenía esa obligación, así también el concesionario tenía esa obligación que se derivaba del propio flujo de fondos que había presentado en su propuesta.

   La batalla de la interventoría fue permanente, desde un principio en el sentido que así como C. tenía que cumplir con su parte, así mismo el concesionario tenía que cumplir con su parte.

   De acuerdo a este flujo de fondos que había presentado, el concesionario tenía que hacer su aporte total en el noveno mes firmada el acta de iniciación de la revisión de estudios, y sobre eso escribimos una abundante correspondencia previniendo a las partes que si no cumplían con sus aportes no se podría llevar la obra a feliz término y en el caso específico del concesionario fuimos muy enfáticos en decir que también el concesionario estaba incurriendo en incumplimiento contractual por no hacer sus aportes en las fechas que se había convenido, sobre esto hay discusiones muy largas, muy prolongadas en las actas de los comités porque evidentemente el concesionario sostenía otros puntos de vista y se defendía con otros argumentos; pero fuimos enfáticos en manifestar que al no haber hecho el concesionario sus aportes en ese mes que le correspondía hacerlos, había incumplido el contrato.

   Doctor C.: Retomando la pregunta, significa esto que de todas maneras sí afectó el desarrollo de la obra el no pago oportuno de esos aportes

   Señor Cáceres: El concesionario estuvo haciendo funcionar la obra sin que realmente esta falta de aportes de Corabastos se pudiera señalar como una causa de parálisis o de retraso, al menos en los meses iniciales. Posteriormente el concesionario alegó que la falta de que Corabastos hubiera completado sus aportes estaba retrasando la obra y por eso pidió que se ampliara el mes primero y después en otro mes el plazo de la terminación de la construcción. Pero esto como les digo, sucedió al final y puro al final sucedió que el concesionario efectivamente no hizo los aportes que le correspondían.

   Sobre esto a lo largo de todo el desarrollo hubo solicitudes del contratista que no fueron admitidas, fueron estudiadas por la interventoría, nosotros rendimos opinión contraria a esas solicitudes. Hubo solicitudes en el sentido de que se aceptaran sus aportes en especie, materiales, equipos, y todas las cosas que habían puesto en la obra y no en dinero en efectivo, posteriormente cambió un poco la solicitud en el sentido que se le aceptara como aportes obra construida y efectivamente estaba ahí ...

   D.G.: En su concepto ¿cuáles serían las principales causas que ocasionaron la mayor duración de la etapa de construcción, que pasó de 8 a 10 meses

   Señor Cáceres: Hubo un momento del contrato en el cual efectivamente faltaban recursos y esa fue la razón que alegó el constructor, evidentemente se apoyaba en Corabastos diciendo que ellos eran los que tenían que completar el aporte, sin fijarse que también el concesionario estaba obligado a hacer aportes dentro de ciertos plazos y superada esa coyuntura en la cual efectivamente había escasez de recursos al final, en los 2 o 3 últimos meses del contrato el concesionario efectivamente hizo aportes para completar su obligación; pero en opinión de la interventoría tardíamente.

   Doctor G.: Básicamente la causa de la mayor demora, mayor duración de la etapa de construcción obedeció a un problema de recursos, o hubo otra causa

   S.C.: En un momento dado del contrato hubo falta de recursos .

6. Teniendo en cuenta las pruebas anteriormente mencionadas y habida cuenta de que las prórrogas de la etapa de operación fueron pactadas de común acuerdo por las partes y que son evidentes los incumplimientos de ambas en lo relativo a los aportes necesarios para adelantar oportunamente la etapa de construcción, el tribunal no encuentra demostrado que este incumplimiento pueda imputársele a la entidad contratante y, por ende, rechazará la petición de perjuicios formulada por el contratista por este concepto.

   Los incumplimientos relativos al no recibo por el contratista de los ingresos de la concesión previstos en su flujo:

   Sobre esta pretensión, las posiciones de las partes se sintetizan así:

   El contratista sostiene que:

   1. En el flujo presentado con la propuesta y ajustado al pliego de condiciones se estableció el valor de los ingresos que esperaba recibir en la etapa de operación del contrato por los conceptos relativos a arrendamientos, administración y servicios, para lo cual se determinaron los precios del arrendamiento por metro cuadrado para las distintas clases de inmuebles que conforman la bodega popular . Y de acuerdo con lo previsto en los pliegos, se estableció que dicho precio se incrementaría anualmente, a partir del primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el veinticinco por ciento (25%) (hechos 11, 13 y 14 de la demanda).

   2. Los precios previstos en la propuesta han sido desconocidos por C. en distintas oportunidades y formas (hecho 27). Y en la junta directiva del ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), C. aprobó que el precio por el arriendo del metro cuadrado en el sector minorista para dicho año de mil novecientos noventa y nueve (1999), sería de $ 3.950 (hecho 34), cuando ese era el valor previsto para mil novecientos noventa y ocho (1998) en la oferta, en la que se estableció como valor del metro cuadrado en mil novecientos noventa y nueve (1999), para dicho sector, el de $ 4.938.

   3. Desde que se inició la operación en enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), la gran mayoría de usuarios no pagan los valores que el concesionario les factura y que son los establecidos en el flujo de ingresos de su propuesta, aprobado por la contratante. Del ciento por ciento (100%) de lo previsto, solo pagaron en este año el diecinueve por ciento (19%), pues en dicho año el contratista debía recibir $ 2.661.703.188 y solo recibió $ 524.425.194, no obstante que, de acuerdo con lo estipulado en los contratos de arrendamiento, esta obligación debe cumplirse en los diez (10) primeros días de cada mes y se establecen intereses moratorios del tres por ciento (3%) mensual.

   4. V. lo anterior, el concesionario, con el fin de alcanzar el nivel de ingresos proyectados en el flujo de caja le presentó a la contratante cuentas de cobro para cubrir la diferencia cuyas copias se acompañan a esta demanda (carpeta 3 fls. 333 a 338) . Esas cuentas de cobro solo fueron formuladas durante el primer semestre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y, la contratante, para el mes de diciembre del mismo año, solo le había cancelado por este concepto la suma de $ 446.514.755.

   5. Expresa el concesionario que la falta de pago por parte de los usuarios y de Corabastos, ha colocado al concesionario en serias dificultades para realizar la operación, puesto que las sumas pagadas por ellos no suficientes para sufragar los gastos y tampoco le permiten recuperar el capital invertido en los términos y condiciones acordados en el contrato .

   6. En lo relativo a las pólizas de seguros que debían garantizar el pago del arrendamiento, afirma el concesionario que Corabastos no cumplió con la obligación de tomarlas oportunamente (hecho 33 de la demanda).

      C. sostiene:

   1. Que los contratos de arrendamiento empezaron a regir cuando inició la etapa de operación (ene. de 1999); el contratista los conoció, los aceptó e incluso cedió derechos derivados de los mismos.

   2. Que su obligación de garantizar la ocupación de los locales solo comprendía los eventos señalados en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato. Y que, respecto del pago de los valores a cargo de los arrendatarios, su obligación consistía simplemente en exigir que en los contratos de arrendamiento se incluyera la póliza que los garantizara.

      Por esta razón, los pagos que C. le hizo al concesionario corresponden a obligaciones de los arrendatarios durante el período en que no estuvo vigente la garantía y al pago por locales desocupados en los eventos previstos en el contrato. Y que, cumplida la obligación por parte de Corabastos de constituir la póliza, era al concesionario a quien le correspondía hacerla efectiva para obtener el pago de los arriendos que ella garantizaba.

   3. Que el no pago de los arrendatarios obedeció a que el contratista no cumplió con su obligación contractual de hacer el recaudo, la cual, por ser un acto de administración, estaba en cabeza del concesionario.

   4. Que quien no cumplió sus obligaciones en la etapa de la operación fue el propio concesionario, como quiera que incurrió en mora en los pagos que le incumbía realizar en esta etapa, relacionados con impuestos y servicios públicos, los cuales debieron ser asumidos por Corabastos. Para la fecha de la contestación de la demanda, la entidad contratante afirma que Corabastos adeuda $ 190.173.487 más intereses a la tasa del siete por ciento (7%) anual, por concepto de servicios públicos y la suma de $ 369.218.268 por concepto de impuesto predial, con intereses liquidados a la misma tasa.

      Al sustentar la excepción de contrato no cumplido, C. expresa textualmente:

      En la etapa de operación se encuentra demostrado, que el concesionario ha desatendido sus obligaciones como administrador, al punto de asumir Corabastos el pago de servicios públicos e impuesto predial. Muestra de este incumplimiento constituye igualmente la medida cautelar decretada por el Juzgado 7 Civil del Circuito de esta ciudad, sobre los ingresos inherentes a la etapa de operación así como a los dineros cedidos por concepto de aporte anual de garantía al operador, por el incumplimiento en el pago de servicio de vigilancia .

      Consideraciones del tribunal

1. De acuerdo con lo estipulado expresamente en el contrato, para el tribunal resulta claro que C. efectivamente asumió la obligación de garantizar, tanto la ocupación total de los locales, como el pago de los ingresos de la concesión, que debía ser cubierto en primera instancia por los arrendatarios. En el contrato se pactó que la ocupación de los locales de la bodega se garantiza en su totalidad y la obligación del Corabastos de incluir las pólizas en los contratos de arrendamiento se estableció con el fin de que el concesionario, garantice el flujo seguro y permanente de los ingresos por concepto de arrendamiento , por lo que no cabe duda que la voluntad de las partes fue garantizar que el concesionario recibiera lo que había proyectado recibir en su flujo por los ingresos de la concesión .

2. En lo relativo a la obligación de garantizar los ingresos y la totalidad de ocupación de la bodega, el tribunal precisa que su existencia no puede ser discutida en el proceso, cuando en la ejecución del mismo contrato la entidad contratante se allanó a su cumplimiento y reconoció expresamente su alcance.

   En efecto, en el proceso obra prueba de que la entidad contratante pagó la suma de $ 439.881.530 (Ver dictamen pericial pág. 5). Y desde la contestación de la demanda C. admitió haber hecho pagos por concepto de locales no ocupados y por arriendos no pagados antes de la constitución de la póliza.

   Al responder el hecho 30 de la demanda, Corabastos afirma:

   ... las sumas canceladas el 28 de enero de 1999 respondían a la obligación que por puestos no adjudicados tenía Corabastos de acuerdo con lo consignado en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato. Las sumas restantes cubrían arrendamientos no garantizados hasta el 31 de marzo de 1999, ya que en adelante dicha obligación se encuentra debidamente cubierta por la garantía constituida .

   Así mismo, en el acta de ocupación 1, obrante a folios 1435 a 1438 del cuaderno de pruebas 4, que contiene la reunión efectuada el día veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), entre Corabastos, la Unión Temporal A.M. y la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, Con el fin de evaluar y proceder a tomar las decisiones respectivas, sobre quién debe asumir el pago de los arrendamientos y servicios que no fueron facturados en el mes de enero de 1999, a los usuarios de la bodega popular, debido a que el puesto o local no se encuentra ocupado, ni existe, contrato de arrendamiento firmado por el usuario, que garantice la adjudicación hecha por Corabastos , luego de efectuar un análisis contractual , a la luz de la cláusula cuarta del contrato, del pliego de condiciones, del flujo financiero y de las prórrogas se expresó:

   Análisis Corabastos:

   De todo lo anterior, se evalúan los siguientes aspectos:

   Corabastos, asegura al contratista la ocupación total de los puestos y locales.

   C., garantiza los ingresos del contratista con los arrendamientos de los puestos y locales.

   C.S.A., asegura al contratista una tasa interna de retorno para su inversión del 29% anual.

   Que el flujo de fondos, aprobado por Corabastos para el proyecto, forma parte integral del contrato de concesión 47-97.

   Tomando como base todo lo anterior, es claro:

   Que si Corabastos, no adjudicó para su ocupación los puestos y locales de la bodega popular a partir del 1º de enero de 1999, el contratista tendrá una merma en sus ingresos por concepto de arrendamientos, que indudablemente generará un desequilibrio en el flujo de fondos aprobado.

   Que el desequilibrio del flujo de fondos, por falta de ingresos por arrendamiento y servicios, hace que la tasa interna de retorno reduzca, lo que contractualmente no se debe dar, toda vez que Corabastos, garantiza al contratista el mantenimiento de su tasa interna de retorno.

   Que el número total de locales y puestos para su ocupación, con los respectivos valores de facturación mensual a la fecha, son los siguientes ... .

   Para concluir que se le reconocería una suma de dinero al contratista, por concepto de ingresos de arriendos, servicios y administración dejados de percibir, dinero que de acuerdo a todos los aspectos relacionados y evaluados anteriormente, debe ser restituido por Corabastos, para que la concesión de la bodega popular no entre en desequilibrio .

   La anterior conducta contractual es prueba evidente del reconocimiento por parte de la entidad demandada del alcance de estas obligaciones.

3. El tribunal tampoco puede desconocer la existencia de esta obligación pactada expresamente en el contrato, bajo el argumento de que se trataba de que el recibo de los ingresos era un riesgo que debía soportar el contratista, pues ello implicaría desconocer las obligaciones expresamente pactadas por las partes en el contrato y que constituyen ley para ellas.

   La Ley 80 de 1993, en su artículo 40 introdujo a la contratación estatal el principio de la autonomía de la voluntad, el cual está recogido en el artículo 1602 del Código Civil que dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales .

   Dicho principio no permite al tribunal apartarse de las estipulaciones pactadas por las partes en el contrato, que no fueron modificadas o sustituidas de ninguna manera por ellas. Le impone, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, estarse a la intención de los contratantes cuando ella se conozca claramente. Aquí no hay duda acerca de cuál fue la intención de las partes al celebrar el contrato; ella fue plasmada claramente en sus cláusulas y confirmada plenamente con su ejecución, como quedó anotado anteriormente.

   El profesor C., al explicar las consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad, expresa sobre este particular:

   Una vez el contrato ha quedado formado, cada parte puede, de alguna manera, atrincherarse en el contrato y rechazar toda ingerencia del poder público. Ni el juez puede revisar el contrato, ni el legislador puede alterarlo (las leyes nuevas no son aplicables, en principio, a los contratos en curso). Solo las partes, ellas mismas, podrán, de común acuerdo, modificar el contrato una vez concluido; pero allí habrá un nuevo contrato y para el principio de la autonomía de la voluntad un nuevo triunfo (26).

4. En materia de contratación estatal, si bien es cierto que la doctrina se refiere al principio de la mutabilidad del contrato estatal, que permite su modificación por la entidad estatal contratante, para salvaguardar el interés público inmerso en este tipo de contratos, es claro que aquí la doctrina se refiere a las modificaciones que la entidad puede introducirle al contrato cuando surgen circunstancias nuevas que las imponen en defensa del interés público. En dichos casos resulta claro, no solo que puede modificarse el contrato, sino que ello puede hacerse por la voluntad unilateral de la entidad contratante; y también resulta claro que a dicha entidad le corresponde indemnizar el perjuicio que con ello cause al contratista.

   El principio anterior, recogido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, es explicado por M.Á.B., de la siguiente manera:

   El contrato administrativo carece de la rigidez inmutable del contrato de derecho privado. El interés público que constituye en principio la causa de los contratos administrativos, no se satisface si los supuestos de hecho que se tuvieron presentes al celebrarlo, se modifican en tal forma que las acciones o prestaciones convenidas, se tornan inactuales, inoperantes o contraproducentes, para la satisfacción de ese interés ...

   Cuando las variaciones introducidas por la administración afectan ese interés patrimonial del cocontratante rompiendo el equilibrio del convenio, el cocontratante tiene derecho al resarcimiento pertinente que asegure la intangibilidad de su patrimonio(27).

5. Aquí la entidad contratante en forma alguna ha alegado que las condiciones en que se pactó el contrato cambiaron y que en consecuencia se requiere revisar el contrato, razón por la cual no procede la excepción de ruptura del equilibrio financiero a la cual se refirió anteriormente el tribunal .

   Resulta evidente que cuando las partes pactaron que C. garantizaría la ocupación total de los locales, en forma alguna ellas entendían que esta era la situación que se iba a presentar permanentemente en el contrato. Todo lo contrario, entendieron que de haber locales desocupados el concesionario no lograría alcanzar el flujo de ingresos previstos y por esta razón precisamente se pactó la obligación de garantizarlos.

6. Son las partes al celebrar el contrato de concesión las que deciden cuáles son los riesgos que asumirá el contratista, teniendo en cuenta la estructura económica del contrato. Y en el contrato estatal es la propia parte contratante la que, al momento de elaborar los pliegos establece lo anterior.

   La doctora S.M., sobre el punto señala:

   ... La administración pública al diseñar el negocio objeto de la invitación a contratar, deberá en forma explícita, dar a conocer a los eventuales proponentes contratistas las condiciones en las que ella está dispuesta a celebrar el contrato y los riesgos que asumirá el contratista que resulte favorecido. Estos, a su vez deberán estar dispuestos a aceptar las condiciones del contrato licitado, como requisito contractual (28).

   Y el doctor H.P.M. sobre el mismo punto agrega:

   La Ley 80 de 1993 tiene el mérito de insistir, de múltiples maneras, en la necesidad de que el proceso de contratación estatal se caracterice por el esfuerzo de identificar los riesgos probables durante la ejecución del contrato y de prever mecanismos para hacerles frente.

   En mi opinión, la Ley 80 de 1993, por lo general, permite a las partes negociar la distribución de los riesgos a los que da lugar el contrato estatal; y la distribución que ellas hagan contribuye a definir en cada caso el equilibrio económico y financiero del contrato (29).

7. En este caso tal y como se explicó anteriormente, era claro desde el pliego de condiciones que los ingresos de la concesión no serían suficientes para que el contratista recuperara su inversión más la utilidad (TIR) que pretendía alcanzar, razón por la cual se estableció desde los pliegos que Corabastos asumiría una obligación de garantía o de repago, para cubrir esta diferencia.

   En el punto 2.2.6, de los pliegos de condiciones (fl. 24, cdno. de pruebas 3), se lee al respecto:

   Recuperación de la inversión: La recuperación de la inversión se efectuará, mediante la cesión de los derechos de recaudo de los dineros generados por el canon de arrendamiento y demás ingresos inherentes de la administración, de acuerdo con el reglamento interno de funcionamiento de Corabastos, cobradas a los arrendatarios de la bodega.

   De común acuerdo entre la interventoría, el concesionario y Corabastos anualmente y a más tardar al día quince de enero, se hará una evaluación del flujo con el fin de establecer los montos de repago o distribución de utilidades de acuerdo con el reglamento interno de operación, según el caso.

   Garantía: Para salvaguardar al concesionario en el evento de resultar los ingresos antes mencionados insuficientes, C.S.A., se compromete a retornar al concesionario anualmente una suma equivalente a la necesaria para equilibrar el presupuesto anual, y así sucesivamente hasta su recuperación, pero en ningún caso excediendo el plazo máximo de diez (10) años como se anota en este pliego. Como garantía de este compromiso, en su momento pignorará en todo o en parte a favor del concesionario los recursos correspondientes al cobro de rodamiento .

8. Es claro también que, al celebrar el contrato se incluyeron otras garantías y una de ellas precisamente es la que es objeto de análisis en esta parte del laudo. Esta es una circunstancia que no puede tener ninguna incidencia en la decisión del tribunal, como quiera que son las estipulaciones expresamente incluidas en el contrato las que obligan a las partes, punto sobre el cual el propio pliego de condiciones señala en su numeral 3.1.4., que el el texto del contrato primará sobre los demás documentos en la etapa contractual (fl. 42, cdno. de pruebas 3).

   Las partes pactaron en el contrato que el riesgo de la ocupación y el riesgo del pago de los ingresos estaría a cargo de la entidad contratante, como quedó dicho anteriormente al transcribir la cláusula correspondiente; y en su ejecución C. confirmó expresamente el alcance de esta obligación, la cual no puede ser desconocida por el tribunal, bajo el argumento de que en el contrato de concesión los riesgos están en cabeza del contratista.

   Solo en el caso de que las partes no hayan estipulado nada respecto de determinado riesgo en un contrato de concesión, el intérprete puede deducir que él pesa sobre el contratista, acudiendo a la naturaleza de dicho contrato. Pero en la medida en que las partes han estipulado expresamente sobre quien pesa determinado riesgo, el juez del contrato no puede desconocer dicha estipulación.

9. Adicionalmente a lo anterior se anota que del texto del contrato resulta claro que la garantía de ocupación y de los ingresos no estaba sujeta a la evaluación anual del flujo prevista en el mismo contrato. A la evaluación anual del flujo, que evidentemente comprende gastos e ingresos, se le asignan consecuencias relativas o al reparto de utilidades o al pago del aporte de garantía previsto en el contrato (repago). La garantía de ocupación y de ingresos es independiente y prueba fehaciente de ello es que la contratante cumplió parte de dicha obligación sin que se hubiera realizado la reunión anual de análisis de flujo.

10. De otra parte, está igualmente demostrado que Corabastos conservó en los contratos de arrendamiento su condición de arrendador y que el concesionario nunca tuvo la condición de asegurado en las pólizas constituidas para garantizar el pago de la renta, por lo cual resulta también claro que no puede imputársele al contratista negligencia en hacer efectivas dichas pólizas ante el incumplimiento de los arrendatarios.

11. La obligación de recaudo que pesa sobre el contratista, debe entonces examinarse teniendo en cuenta que este no tiene la condición ni de arrendador ni de asegurado en los contratos de arrendamiento. Tal y como está pactado en el contrato de concesión, es Corabastos quien estudia la solicitud de los arrendatarios; quien pacta las condiciones del contrato; y, quien decide sobre la cesión de los mismos.

    Teniendo en cuenta dichas condiciones, que limitan ciertamente la posibilidad de un recaudo que comprenda actividades distintas de las de presentar cuentas de cobro o facturas a los arrendatarios, la conducta del concesionario no puede considerarse como constitutiva de incumplimiento de esta obligación contractual de recaudo.

    La obligación de recaudo de la renta no puede extenderse a obligaciones adicionales como las de adelantar procesos judiciales o la de hacer efectivas las pólizas de garantía, cuando es Corabastos quien celebra el contrato y el concesionario, sin recibir siquiera copia del mismo, cumple con recaudar, no con base en el precio pactado en el mismo contrato sino con fundamento en los valores previstos en el flujo presentado con la propuesta.

12. Fuera de lo anterior, para el tribunal también resulta claro que la obligación de recaudo por parte del concesionario, en la ejecución del contrato ha encontrado dificultades que lo condujeron a mantener el sistema que actualmente sostiene.

    Sobre este particular son significativas las declaraciones de M.I.C.H., quien se desempeña como jefe de arrendamientos de Corabastos y de A.Q.G., que cumple las funciones de administradora de la bodega popular.

13. La declaración de M.I.H., jefe de arrendamientos de Corabastos, acredita que el concesionario ni siquiera recibe copia del contrato de arrendamiento celebrado; que efectivamente las pólizas que garantizan los arrendamientos vencieron y no ha sido posible contratarlas nuevamente; y que si Corabastos ha iniciado acciones contra los arrendatarios, tales acciones han estado destinadas exclusivamente a cobrar las primas de adjudicación que le corresponden y no los valores que el concesionario debe recibir en virtud de los mismos contratos.

    Esta testigo textualmente expresa:

    En el año 99 teníamos suscritas las pólizas, lo hizo directamente C. y se pretendía cobrar el valor de la póliza al arrendatario y que Corabastos como una entidad contratara esas pólizas de cumplimiento para asegurar el valor del arrendamiento.

    Desafortunadamente después del 99 no ha sido posible que ninguna compañía aseguradora nos permita contratar las pólizas de cumplimiento pues consideran alto el riesgo que se maneja en la bodega popular; hasta el momento hemos hecho invitaciones, hemos estado tratando siempre que alguna empresa de seguros nos brinde esa garantía, hasta el momento no ha sido posible ...

    D.G.: Informe si una vez suscritos los contratos de arrendamiento, Corabastos remite copia de los mismos al concesionario y si ello no es así ¿cómo se informa este último de la celebración y condiciones de dicho contrato

    Señora Carrillo: Nunca recibí la orden que se debían enviar copia de los contratos, siempre manejamos comunicaciones directas donde se informaba a la administración la realización del vínculo contractual con todos sus datos y estarle comunicando directamente sobre secciones (sic) o cualquier modificación que tuviera este contrato y estarle enviando periódicamente listados serios y confiables a la administración de bodega popular, donde se identificaba claramente quien era el arrendatario o si ellos quisieran iniciar un cobro jurídico con respecto al incumplimiento .

    Doctor G.: Informe si Corabastos ha iniciado o instaurado acciones judiciales a fin de obtener el pago de las sumas que les adeudan por concepto de adjudicaciones

    Señora Carrillo: Sí se han iniciado cobros prejurídicos constantes y jurídicos también. Incluso se han recibido restituciones del inmueble por autoridades judiciales, el inmueble vuelve a ser nuestro por el incumplimiento en el pago de la adjudicación del arrendatario (fls. 595 a 607, cdno. ppal. 2).

14. La testigo A.Q.G., administradora de la bodega popular y funcionaria de las sociedades convocantes, explicó sobre las dificultades afrontadas al momento de realizar los cobros y sobre los sistemas que actualmente operan para realizarlos, lo siguiente:

    Señora Quintero: La bodega popular comenzó a ocuparse en enero de 1999, durante este mes prácticamente los colonizadores de la bodega fueron parte del sector mayorista.

    Aquellas personas llegaban con unas actas de entrega que son fotocopias donde únicamente especificaban el nombre, número de puesto y área que les correspondía, actas que no son documentos claros, carecían de fecha de entrega, carecen de firma de un funcionario de Corabastos que sea la persona que entregue directamente el local.

    Estas actas de entrega, que es el único documento que puede reposar en nuestras oficinas, fueron llegando periódicamente a medida que iban entregando los puestos.

    Los contratos de arrendamiento los desconozco, nunca fueron remitidos a la bodega.

    Doctor G.: Los documentos de adjudicación

    Señora Quintero: Tampoco hay un documento claro donde indique qué es lo que se está adjudicando a la persona, solamente son unas actas entregas (sic) que es que especifican un nombre, un área y nada más, no hay firma de un funcionario de Corabastos directo que sea el responsable.

    Doctor G.: Informe al tribunal ¿cómo recibe entonces el concesionario la información necesaria para elaborar la facturación a cargo de los arrendatarios de la bodega popular

    Señora Quintero: En el mes de enero cuando se inició la operación de la bodega, fueron muy pocas las personas que llegaron a ocupar el sector mayorista.

    La bodega consta de un sector mayorista, minorista, cocinas, restaurantes, baños, cafeterías, misceláneos.

    De todos los sectores el que primero se ocupó en enero de 1999 fue el sector mayorista, como en un 40%, esto lo hicieron llegar en una relación de nombres y números de puestos.

    Enseguida cuando empezaron a llegar minoristas y gente de diferentes sectores fue a través de unos listados que decía el número del puesto, el área, el nombre de la persona, algunos traían cédula, algunos un teléfono, algunos traían una dirección pero no era una información 100% completa, todo era a través de listados prácticamente.

    Doctor G.: El precio que debía cobrar por las distintas clases (sic) puestos, se lo informaba Corabastos o cómo ...

    Señora Quintero: Para el año 99 ya se había fijado un canon de arrendamiento, con base en ese canon era que se tenía que facturar y de acuerdo al contrato que nos hablaba de un 25% se iban haciendo los ajustes anuales.

    Doctor G.: Cuando se refiere al contrato, se está refiriendo al contrato de concesión

    D.Q.: Sí, el contrato contempla que el incremento de los arrendamientos es del 25% (fls. 624 y 625, cdno. ppal. 2).

    Doctor G.: Informe al tribunal si los arrendatarios de la bodega están pagando en debida forma la facturación a su cargo.

    Señora Q.: No, durante febrero que podíamos estar contando con un 60% de ocupación de la bodega se distribuyó la primera facturación formal, desafortunadamente por el sistema de cobro fue un fracaso porque la gente se alborotó debido a que la facturación que se estaba entregando reflejaba que la bodega popular era la más costosa en Corabastos en cuanto a servicios y arriendo.

    En este momento por cuestiones de seguridad no podemos distribuir esa facturación porque la gente no tolera que se le esté cobrando por una bodega nueva que apenas está arrancando unos arriendos y unos servicios que están por encima de una bodega de 30 o una bodega reina que son las que prácticamente son ejes en Corabastos.

    Doctor G.: En términos porcentuales ¿cuánta gente está pagando actualmente en la bodega

    Señora Quintero: En este momento cuando hablamos de pagar no es relacionado con el canon de arrendamiento real de la bodega, sino a dineros que la gente desde un comienzo consideró que era lo justo y lo que se debía consignar se debía pagar en su momento, tomando como referencia las demás bodegas, creo que un 30% del total de la bodega es el que cancela unos dineros que no son cuotas fijas porque no las pagan.

    Hay gente que paga 100 mil pesos, otros 127 mil, otros 50 mil, otros que pagan lo que quieren entregar en dinero.

    Para nosotros son abonos a la facturación real de la concesión porque no hay otra orden que se pueda facturar por debajo o menos, pero es más o menos un 30% lo que estamos recibiendo del valor total de la facturación (fls. 626, cdno. ppal. 2).

15. Ahora bien, las dificultades del contratista para cumplir con su obligación de recaudo, así como el exacto alcance de las mismas eran un tema conocido por las partes y especialmente por la entidad contratante, lo cual se deduce de las siguientes comunicaciones que obran en el expediente:

    1. Mediante oficio del veintidós (22) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Corabastos, a través del grupo interventor bodega popular solicitó a la Unión Temporal Operación Bodega Popular sean enviados en forma inmediata los documentos que certifiquen que la gestión de cobro sea prejurídica o jurídica con el propósito de hacer la reclamación a la compañía de seguros confianza del no pago de los arriendos de los usuarios de la bodega popular (fl. 1580, cdno. de pruebas 4), petición que fue reiterada por Corabastos mediante comunicación del once (11) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (fl. 1581, cdno. de pruebas 4).

    2. Esta solicitud fue respondida por la Unión Temporal Operación Bodega Popular mediante carta del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en la que se expresó:

    Desde que se inició la operación de la bodega popular el concesionario en cumplimiento de sus obligaciones, ha venido elaborando y entregando mensualmente a los usuarios de la misma, la facturación por concepto del precio del arrendamiento y el valor de los servicios respectivos y recaudando los pagos cuando estos se han realizado.

    Ahora bien, como es de su conocimiento la gran mayoría de los arrendatarios de la bodega popular, se han puesto de acuerdo y han decidido no pagar la facturación que se les ha venido formulando, situación frente a la cual nada puede hacer el concesionario.

    En efecto, el concesionario no es parte en los contratos de arrendamiento ni ha recibido poder alguno por parte de la arrendadora (Corabastos), que lo faculte para adelantar, a nombre de esta última, gestiones de cobro judicial o extrajudicial, y, por ello, su labor se encuentra limitada al recaudo de los pagos realizados como lo ha venido haciendo ... .

    Por último, en la misma comunicación se hace referencia a un concepto jurídico solicitado por Corabastos para dilucidar esta situación en el que se expresó:

    ... para que la firma contratista pueda recaudar los dineros generados por arrendamiento y demás, es necesario que la corporación ceda dichos derechos, trasladando al concesionario la obligación de ejercer los mecanismos coercitivos indispensables para materializar el recaudo ... (fls. 1582 y 1583, cdno. de pruebas 4).

16. Evidenciado como está que no puede imputarse culpa al concesionario por el no recaudo de los dineros de la concesión, fundamentalmente por no contar con las posibilidades legales ni para hacer cobros directos, ni para hacer efectivas las pólizas que debían garantizar los pagos, el tribunal también estima que el propio contratista no obró con la diligencia necesaria para que la entidad contratante pudiera considerarse en mora de cumplir con su obligación de garantizarle este ingreso.

    Para que la contratante pudiera considerarse en mora de pagar al concesionario lo que este no recibía tanto por la falta de ocupación de la totalidad de los locales, como por la falta de pago de los arrendatarios, era necesario que el concesionario mantuviera mensualmente una información clara y precisa acerca de los locales arrendados, de los valores cobrados y de los valores recibidos de los arrendatarios. Y era indispensable que el concesionario, con base en dicha información presentara a la entidad contratante mensualmente la facturación correspondiente y consistente con dicha información, de forma tal que C. pudiera constatar la veracidad de la misma y cumplir con esta obligación contractual de garantizar al contratista los ingresos de la concesión.

17. En efecto, si bien es cierto que una vez ocupados los locales se efectuó entre las partes el Acta 0001 de ocupación de arrendatarios, en la cual se estableció el número de locales adjudicados y los que quedan sin adjudicar; se señaló el valor que C. debía pagar; y se reconoció a favor del contratista la suma de $ 123.214.443 por concepto de lo dejado de percibir en arriendos, servicios y administración por la facturación del mes de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), no obra en el expediente prueba de que, con posterioridad a ello, las partes hubiesen determinado de igual forma las obligaciones pendientes.

18. La reunión para la evaluación del flujo de caja llevada a cabo el catorce (14) de enero del año dos mil (2000), de acuerdo con el acta suscrita por las partes en la fecha, evidencia también que la falta de información por parte del contratista impidió establecer la cuantía de las obligaciones entre las partes.

    En dicha reunión se señala puntualmente la información exigida al contratista para poder realizar esta evaluación prevista por el contrato sin que obre prueba en el expediente de que el contratista hubiese cumplido con posterioridad a dicha acta con este requerimiento puntual de la entidad contratante.

19. Si bien es cierto que, con el dictamen pericial rendido en el curso del proceso se establece la suma adeudada por la entidad contratante, deducida del flujo de ingresos proyectado; los valores pagados por los arrendatarios; y los valores pagados por la entidad contratante, dicha obligación se establece con claridad a partir de dicha prueba, razón por la cual, si bien es cierto que su existencia debe ser declarada a partir del presente laudo, no hay razón jurídica que pueda sustentar el cobro de intereses moratorios sobre ella.

    La entidad contratante solo podría haberse considerado en mora en el pago de su obligación de garantía en el recibo del valor de los arrendamientos pactados y respecto de la obligación de mantener la totalidad de los inmuebles ocupados, caso en el cual habría sido deudora del pago de los intereses legales regulados por la Ley 80 de 1993 no a la tasa establecida en los contratos de arrendamiento si hubiese recibido del concesionario el cobro mensual de esta obligación, sustentado con fundamento en la ocupación real de la bodega y en los valores pagados por los arrendatarios.

    Esta condena, sobre la cual no se ordenará el pago de los intereses pedidos por las sociedades convocantes, será indexada hasta la fecha del presente laudo, con el objeto de que su pago sea completo y no por un valor inferior como consecuencia de la inflación. La indexación que se ordena tiene esta simple finalidad y en forma alguna constituye una sanción por mora de Corabastos respecto del cumplimento de esta obligación.

    Sobre el punto, el Consejo de Estado ha precisado:

    Los intereses moratorios corresponden a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal. Hay que recordar que en los casos en los que la exigibilidad de las obligaciones está sometida a plazo, el solo vencimiento del mismo constituye en mora al deudor, luego en el caso concreto, esta se causa a partir del vencimiento del plazo de cinco días otorgado en la providencia que se está ejecutando en el presente proceso.

    La indexación supone la corrección del defecto que sufre el signo monetario, en términos de su poder adquisitivo, entre el tiempo en que nació la obligación y aquel en el que se realizó efectivamente el pago.

    Así, la diferencia entre las dos nociones es evidente. El interés moratorio es una sanción para el deudor moroso y una indemnización para el acreedor; en cambio, la indexación es un mecanismo para que el pago de la obligación responda al verdadero valor que tenía al momento de su surgimiento .

2. Por último, en lo relativo a la falta de pago por el contratista de sus obligaciones relativas a servicios públicos y al pago del impuesto predial, el tribunal destaca que dichos incumplimientos no enervan la obligación de pago por parte de la contratante, en lo relativo a su obligación de garantizar el flujo de ingresos previsto en la propuesta, en la medida en que la obligación, incumplida por el contratista es posterior en el tiempo a aquella que le incumbía, por este aspecto al contratante. Sobre las sumas de dinero que efectivamente pagó la entidad contratante y que debían ser canceladas por el contratista, no puede hacer el tribunal ningún pronunciamiento adicional en la medida en que no se propuso excepción de compensación sobre las mismas, ni la parte pasiva presentó demanda de reconvención; ellas, sin embargo, podrán ser tenidas en cuenta al momento en que se cumpla la obligación de liquidar el contrato objeto del proceso.

   Por esta razón, la excepción de contrato no cumplido se declarará no probada respecto de esta pretensión.

22. De conformidad con lo expuesto, el tribunal condenará a la entidad contratante al pago de las sumas que el contratista debió recibir durante los meses que ha operado efectivamente la bodega popular, por concepto de arrendamientos, administración y servicios, suma de la cual se descontará lo que recibido (sic) por el mismo contratista por estos conceptos. La liquidación de este perjuicio se hará teniendo en cuenta:

    1. Los meses en que efectivamente el contratista operó la bodega popular, hasta mayo de 2001, fecha del dictamen pericial.

    2. Los ingresos previstos en el flujo para dichos meses.

    3. Los ingresos recibidos efectivamente en dichos meses, de acuerdo con el dictamen pericial.

    4. Los pagos recibidos por parte de Corabastos durante dichos meses.

    Sobre la suma anterior, como se expresó anteriormente, no se condenará a intereses moratorios; ella, sin embargo, será indexada con base en el IPC, desde su causación hasta la fecha del presente laudo.

    Teniendo en cuenta el dictamen pericial, la liquidación de este perjuicio hasta la fecha del presente laudo es la siguiente:

    Ingresos operacionales proyectados (ene. 1999 a mayo 2001) 7.687.882.640

    Ingresos recibidos por el concesionario (ene. 1999 a mayo 2001) 1.988.473.721

    Diferencia de ingresos 5.699.408.919

    Actualización en el IPC noviembre 30/2001 703.767.137

    Total 6.403.176.056

    El tribunal condenará a la parte demandada, a pagar la suma de $ 6.403.176.056, por este concepto.

    La declaración de incumplimiento del contrato y la terminación anticipada del contrato

1. Estudiados los incumplimientos imputados por las sociedades convocantes a la entidad contratante, resulta claro para el tribunal:

   1. Que la entidad contratante incurrió en incumplimiento de la obligación de pago oportuno de su aporte, en la etapa de construcción, lo cual no puede fundamentar la terminación del contrato en la etapa de operación, como quedó anteriormente precisado.

   2. Que si bien es cierto que la entidad contratante adeuda al concesionario las sumas correspondientes al flujo de ingresos señalados en el flujo presentado con la propuesta, dicha obligación solo aparece determinada a partir de la fecha del presente laudo, sin que pueda imputarse a la demandada mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en este aspecto.

2. Lo anterior no permite entonces dar aplicación a lo dispuesto en la cláusula vigésimo primera del contrato estudiada al momento de precisar la estructura económica del mismo.

3. La terminación anticipada del contrato, tal y como fue prevista en el mismo contrato es un derecho que el contratista solo puede ejercer frente al incumplimiento claro de las obligaciones de la entidad contratante, presentado en la etapa en que dicho derecho pretende hacerse efectivo. Y tratándose de un contrato estatal, dicho derecho solo podría surgir en el evento en que ciertamente la obligación incumplida por la contratante fuera de tal entidad que en realidad pusiera en condición de incumplir al contratista, todo lo cual fue plenamente explicado cuando el tribunal abordó el estudio de esta causal y la forma en que su funcionamiento debe ser entendido en el contexto del contrato estatal.

   Ese no es el caso que aquí se presenta donde resulta claro que la entidad contratante cumplió en parte con la obligación relativa al pago del aporte anual de garantía y donde también resulta claro que no puede considerársele en mora de cumplir la obligación de garantía de ocupación total de los inmuebles y de pago de los ingresos previstos en la concesión.

4. Precisado entonces que no puede darse aplicación a la cláusula vigésimo primera del contrato que regula la terminación anticipada del mismo y que acarrea como consecuencia el pago del capital no recuperado más la TIR allí señalado, el tribunal no hará esta declaración y por ende se limitará a condenar a la entidad contratante al pago de las sumas adeudadas, relativas al pago tardío de los aportes y por la suma adeudada como consecuencia de la obligación de garantizar el flujo previsto, en la forma determinada en el dictamen pericial, indexada a la fecha del laudo, precisando que sobre ella solo se causarán intereses a partir del mismo.

5. La declaración anterior y las demás consideraciones expuestas implican la siguiente decisión sobre los perjuicios pedidos en la pretensión D de la demanda:

   1. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 1º por cuanto está demostrado que la demora en la iniciación de la etapa de operación no constituye un incumplimiento imputable a la entidad contratante.

   2. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 2º, por cuanto el contratista solo habría tenido derecho a la recuperación del capital invertido más la tasa de utilidad, si se hubiese declarado la terminación anticipada del contrato.

   3. Se condenará a la entidad demanda (sic) al pago de la suma que de acuerdo con el flujo de caja debía recibir el contratista, indexado hasta la fecha del laudo.

   4. Se rechazará el perjuicio solicitado en el numeral 4º, porque el mismo se sujeta también a la terminación anticipada del contrato y, fuera de lo anterior, se aparta de la previsión contractual establecida por las partes para dicho evento.

   5. Se rechazará el perjuicio pedido en el numeral 5º, relativo al retraso en la etapa de operación, en virtud de que, como quedó expuesto, dicho retraso no puede imputarse en forma exclusiva a la entidad contratante.

   Probado como está que la entidad demandada ha venido cumpliendo con el pago del aporte anual de garantía y al no decretarse la terminación anticipada del contrato no procede tampoco del último párrafo del literal D de las pretensiones de la demanda.

   Y, la condena pedida en el literal E por pago tardío de los aportes, se realizará por el valor señalado anteriormente.

   La excepción de contrato no cumplido o incumplimiento obligaciones del concesionario

1. El artículo 1609 del Código Civil consagra, en los contratos bilaterales, a favor del contratante cumplido, la excepción de contrato no cumplido que puede oponer a su cocontratante. Señala la norma en mención:

   En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos .

   La doctrina y la jurisprudencia que se han ocupado de analizar e interpretar el anterior precepto legal y los alcances de la excepción allí consagrada, han sido enfáticas y reiterativas en señalar que uno de sus presupuestos esenciales radica en que quien invoca la excepción haya cumplido con sus prestaciones cuando estas debían ejecutarse primero en el tiempo. Así, por ejemplo, el vendedor puede oponerse, en ejercicio de la non adimpleti contractus, a entregar el bien vendido si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio de este, cuando la obligación de entregar debe cumplirse después de la de pagar dicho precio.

   En sentencia reciente del Consejo de Estado, se reitera el aludido presupuesto, en los siguientes términos:

   4. Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona lides in solvendo (30).

   De otro lado, es preciso señalar que la finalidad que primordialmente reviste la excepción de contrato no cumplido en el escenario propio del proceso, es la de enervar o destruir de manera frontal la pretensión resolutoria o terminación del contrato fundada, obviamente, en el incumplimiento contractual. Los beneficios prácticos, entonces, los tiene la excepción en el ámbito del proceso en la medida en que está llamada a desvirtuar la prosperidad de la resolución o terminación del negocio jurídico por incumplimiento de las obligaciones surgidas de este. En Sentencia del Consejo de Estado de fecha 16 de febrero de 1984, se indica la función y razón de ser de la exceptio non adimpleti contractus en los siguientes términos:

   Es que la excepción de contrato no cumplido, regulada en el artículo 1609, tiene una exacta aplicación, como medida de defensa sustancial, y, por ende, procesal cuando se lleva a plano de controversia judicial, cuando los contratantes han incumplido los deberes de la esencia o de la naturaleza del negocio jurídico. Corresponde cotejar las obligaciones, graduar sus alcances alrededor de la causa negocial, para que, luego, de esa confrontación, se pueda encontrar el camino recto de la excepción. Por eso, resultaría inadmisible que frente a una obligación esencial se pueda asumir una defensa con la alegación de un deber intrascendente.

   Y en aras de lograr esa armonía contractual, una respuesta a la simetría prestacional, se acude a la excepción de contrato no cumplido, que ha de venir cuando se persigue la sanción del contratante que ha faltado a sus deberes, mediante la resolución, con indemnización de perjuicios. Empero, cuando son las partes vinculadas a un contrato bilateral, las que incumplen, es decir, la imputabilidad negocial es de ambos, no se puede obligar que se imponga la sanción pecuniaria que emana de la indemnización por perjuicios. En ese sentido es expresivo el artículo 1610, cuando en el numeral 3º permite al acreedor de una obligación de hacer junto con la indemnización de la mora, exigir la reparación de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

   La excepción de contrato no cumplido debe ser entendida como un recurso dilatorio y temporal, que impide, frente al incumplimiento de recíprocas obligaciones, las consecuencias sustanciales del negocio, en su producción prestacional. Sin embargo, la inobservancia de un contratante de un deber, que es primero en el tiempo, no le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona lides in solvendo (exp. 2509)(31).

2. En el caso concreto C. alega que el contratista no constituyó en tiempo el fideicomiso; que no hizo los aportes iniciales a que estaba obligado dentro de los términos previstos; que el contratista desatendió sus obligaciones como administrador, al punto que C. tuvo que asumir el pago de los servicios públicos y del impuesto predial; y que no emitió la facturación de arrendamiento, porque simplemente proporciona una consignación del banco a los arrendatarios para que estos procedan al pago del canon.

   En cuanto a lo primero, en el presente laudo quedó definido, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, que el concesionario sí cumplió con la obligación de constituir el fideicomiso dentro de los términos del contrato. En cuanto al pago del aporte, no existe claridad sobre el momento que debía hacerlo. No obstante, al interpretar el flujo de caja, es lógico establecer que tales aportes debía hacerlos a más tardar a los nueve (9) meses a partir de la etapa de la iniciación del contrato.

   De aceptarse que el concesionario cumplió tardía o defectuosamente con esa obligación, lo cierto es que el momento en que debía cumplirse es muy posterior a aquel en que C. debía cumplir con la obligación de hacer el aporte convenido de manera expresa en el parágrafo 3º de la cláusula cuarta del contrato de concesión 047/97, lo cual impide la estructuración de la excepción de contrato no cumplido alegada por la entidad contratante, porque es evidente que quien incumplió primero fue C. .

   Adicionalmente, es claro que el tribunal negó la pretensión de terminación anticipada del contrato, circunstancia que por sí sola le quita toda función a la exceptio non adimpleti contractus porque, como ya quedó visto, con esta lo que se busca es que aquella sea neutralizada. En otras palabras, al no prosperar la pretensión resolutoria o de terminación anticipada del contrato, resulta intrascendente la excepción en comento.

3. En síntesis, la excepción de contrato no cumplido alegada por Corabastos , resulta infundada porque, según las consideraciones atrás consignadas, la pretensión resolutoria o de terminación anticipada del contrato planteada por el contratista, resultó fallida y, por tanto, la mentada excepción perdió toda trascendencia jurídica y, porque, en todo caso, quien incumplió primero fue Corabastos , razón por la cual también esta perdió legitimación para invocarla, desde luego que al haber incumplido las prestaciones a su cargo no puede invocar en su favor los efectos establecidos en el artículo 1609 del Código Civil.

4. Las anteriores razones son suficientes para que el tribunal declare infundada la comentada excepción.

   La excepción de pago

   La parte demandada relaciona todos los pagos hechos al contratista para fundar en ellos la excepción de pago propuesta en la contestación de la demanda.

   Esta excepción no tiene la virtualidad de enervar las pretensiones de la parte actora en la medida en que no se refiere a la cancelación de los perjuicios y pagos que dicha parte reclama en su demanda.

   El hecho de que la parte demandada haya pagado el aporte adicional; parte del aporte anual de garantía; los reintegros por arriendos y puestos no adjudicados; y las demás sumas que aquí se refieren, en forma alguna la exime de su responsabilidad contractual respecto de las pretensiones de la parte actora.

   Y la circunstancia de que las sociedades convocantes hayan recibido dichos pagos, tampoco puede constituirse como impedimento para reclamar los perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones pactadas a cargo de la entidad contratante.

   El artículo 1626 del Código Civil señala que el pago es la prestación de lo que se debe y a renglón seguido el artículo 1627 establece que el pago ... se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes .

   De conformidad con las definiciones contenidas en las anteriores normas legales y con el desarrollo que las siguientes le dan a los puntos que tienen que ver con el pago, tales como por quién puede hacerse, a quién, dónde, cuándo, cómo y qué debe comprender el pago, el tribunal entiende que los créditos reconocidos en el presente laudo a favor de las sociedades convocantes, no han sido pagados por C. , habida cuenta que al analizar las correspondientes pretensiones, se estableció de manera fehaciente, a la luz de los medios de prueba obrantes en el expediente, que la convocada no pagó oportunamente los aportes convenidos en el contrato de concesión y en su adición, razón por la cual al hacer la imputación, tal como lo señala el artículo 1653 del Código Civil, surgió un crédito insoluto a favor del concesionario. Así mismo quedó establecido que el concesionario no recibió en su totalidad los ingresos por concepto de arriendos, servicios y administración de la bodega popular.

   Por estas razones dicha excepción será rechazada.

   La pretensión sobre condena en costas

   Las sociedades convocantes en la pretensión F de la demanda solicitan ... Que se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos , al pago de las costas del proceso ... , mientras que la parte convocada, además de oponerse a tal pretensión solicita ... imponer ejemplar condena en costas a la demandante .

   La condena en costas procesales, en controversias originadas en contratos estatales, está regida por lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que condicionan dicha condena a que la parte hubiere actuado con temeridad.

   Para este tribunal es claro que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, en defensa cada quien de su posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno.

   En estas condiciones el tribunal no impondrá condena en costas a ninguna de las partes.

   En lo relativo al reembolso de la suma pagada por las sociedades convocantes por concepto de honorarios y gastos del proceso, se tendrá en cuenta lo manifestado por su apoderado en el resumen de los alegatos, referente al pago parcial de dicha suma de dinero, razón por la cual Corabastos será condenado al pago del saldo insoluto de esta obligación que asciende a la suma de doce millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 12.375.000), suma que causa intereses a la tasa de mora más alta autorizada, desde la fecha en que venció el pago para consignar y hasta que dicho pago se produzca, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

   6. Otros temas conexos

1. Los documentos remitidos por los organismos de control y Fiscalía General de la Nación

1. En el expediente obra un informe de peritaje realizado en las instalaciones de la bodega popular de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos , por profesionales universitarios de la dirección de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, de fecha agosto de dos mil (2000) (cdno. 2, fls. 31 a 567), así como la respuesta a las objeciones formuladas a dicho dictamen por varios implicados en la investigación (cdno. de documentos enviados por la Contraloría General).

   El referido informe de peritaje versa fundamentalmente sobre el valor de la bodega popular y sobre las cantidades de obra que se encontraban efectivamente construidas, con el objeto de verificar la existencia de sobrecostos y de establecer si las cantidades de obra que Corabastos dice haber recibido en las actas de entrega, corresponden a la realidad. Y por otra parte, el documento que trata las objeciones al mencionado dictamen analiza cada uno de los puntos materia de la objeción y contiene la respuesta respectiva, que en criterio del funcionario que suscribe el documento considera adecuada.

   Del contexto que brinda la anterior documentación se colige claramente que la investigación adelantada por la Contraloría General de la República estuvo circunscrita a establecer sobrecostos de la obra y a determinar la existencia de faltantes de obra con respecto al acta de recibo final. En la introducción del peritaje se indica lo siguiente:

   El objetivo del presente informe del peritaje realizado en las instalaciones de la bodega popular de la Corporación de Abastos de Bogotá, Corabastos, es, según el cuestionario presentado a nosotros, el de cuantificar el valor de esta bodega en la época de su construcción para determinar posibles sobrecostos y si las cantidades relacionadas en el acta de recibo a satisfacción por parte de Corabastos presenta las cantidades de obra que realmente se encuentran construidas; todo esto con el fin de ofrecer un apoyo técnico a la investigación fiscal 074-99 que adelanta la dirección de investigaciones de la Contraloría General de la República (fl. 532, cdno. ppal. 2).

   Ese objetivo está desarrollado en las diversas preguntas y respuestas que componen el aludido dictamen (fls. 534 a 567, cdno. ppal. 2).

   Igualmente las objeciones están referidas al tema de los sobrecostos y de supuestos faltantes de obra. En el documento que analiza las objeciones se lee lo siguiente:

   ... Existen aspectos relevantes sobre las objeciones al peritaje de la construcción de la bodega, denotando los sobrecostos efectuados por medio del análisis de precios unitarios de cada ítem, los cuales se determinaron por comparación: de las cantidades ejecutadas, relacionadas en el acta de recibo a satisfacción, con cantidades medidas y verificadas y aceptadas como correctamente ejecutadas y los análisis unitarios calculados por los peritos. D., un sobrecosto por mayor valor cobrado.

   Sobresalen los sobrecostos producidos por el ítem 14 de carpintería de aluminio ventana prefabricada de 0.75 x 0.75, valorada por el contratista en $ 1.010.000 por unidad, por 704 unidades costo total de $ 711.040.000 cuando el valor averiguado y cotizado por los peritos y demostrado en el dictamen, en el sitio donde fueron adquiridas las mismas ventanas es de $ 32.533.45 con valor total igual de $ 22.903.548.94, originando un sobrecosto de $ 688.136.451.06. De igual forma sobresale el sobrecosto por el cobro de la revisión de los diseños, la revisión de las obras recibidas según acta de recibo a satisfacción, con un saldo de menor cantidad de obras (no ejecutadas) constituyéndose en faltante (fl. 14, cdno. de documentos enviados por la Contraloría General).

   Más adelante en punto tocante a los faltantes de obra, el documento de la contraloría indica lo siguiente:

   Sobre la medición de las obras que no se midieron. Efectivamente, no se midieron por los peritos por la dificultad e imposibilidad de establecer la medición total, pero en el examen efectuado por ellos, en el caso de las obras no medidas, se están aceptando como correctamente ejecutadas, de acuerdo al acta de recibo a satisfacción. Cabe indicar que en el acta de recibo final están incluidos todos (sic) las modificaciones por cambios del diseño, cambio de nivel de piso, de la estructura y ajuste al código de sismorresistencia, porque fue la entrega final del interventor, mediante el acta de recibido a satisfacción el resultado final, como se terminó la obra.

   Pero para mayor explicación me permito explicar qué indica cada cuadro: Sobre la aclaración de los cuadros 2A - 2B y 3 estos significan:

   El cuadro 2A indica y muestra que al inicio del contrato ya existía sobrecosto desde la presentación de la propuesta, pero este dato no se constituyó como faltante, por cuanto no se comparó con el acta de recibido final, sino con la propuesta, sin aún haberse ejecutado, como se expresa en el folio 540.

   En cuanto al cuadro 2B acta de recibo a satisfacción por Corabastos: denominado comparativo entre cantidades reales de obra (precios pagados) vs. Cantidades de obra (precios pagados), donde existe un desfase de menor cantidad de obra ejecutada, analizada y obtenida de las cantidades de obra medidas por el grupo técnico de peritos y las cantidades de obra liquidada y precios pagados de ($ 249.958.717.21).

   No obstante, que sobre las obras medidas, se establecen unos faltantes, sustentados por el cuadro 2B del folio 430 al 434 elaborados por los peritos; estos explican las obras no ejecutadas (sic) la cual fue analizada y obtenida de las cantidades de obra medidas por el grupo técnico de peritos y las cantidades de obra liquidada y precios pagados, originando un faltante (fls. 33 y 34, cuadro de documentos enviados por la contraloría general).

   En dicho documento se concluye que los peritos establecieron que se encontró un desfase por un valor de $ 249.958.717.21 por concepto de algunos ítem de obra que fueron posibles de medir y comparados con las cantidades de obra; que el análisis de sobrecostos presentado por los peritos estableció la suma de $ 3.766.294.652.89 a favor de Corabastos; y que el valor total de los sobrecostos ascendió a $ 4.016.253.370.10.

   Si los hechos materia de la investigación adelantada por la dirección de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República versan sobre posibles sobrecostos y faltantes de obra, forzoso es concluir que tales hechos son ajenos a los que constituyen el objeto de las controversias que llevaron a las partes a acudir a la justicia arbitral. En efecto, los hechos aducidos por las partes como sustento de sus pretensiones y excepciones están circunscritos a incumplimientos de obligaciones atinentes a la ejecución oportuna de la etapa de construcción, a la financiación del proyecto, a la remuneración satisfactoria del concesionario, a la tardanza en la constitución del fideicomiso a través del cual se manejarían los aportes, sin que para nada se hubiera mencionado en los hechos de la demanda o en la contestación, que la controversia tuviera su origen en los aludidos sobrecostos y faltantes de obra. Estas últimas circunstancias solo vinieron a aparecer en el expediente después de que el tribunal fijó y delimitó el marco de su competencia, teniendo como base la demanda y su contestación, tal como claramente se expuso en el auto de veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001), decisión contra la cual no se manifestó inconformidad alguna.

   De manera que la circunstancia de que en la etapa de alegaciones, la parte convocada (págs. 9 y 10 del alegato de Corabastos), y el ministerio público (págs. 4 a 8 y 41 del concepto), aduzcan tal investigación, no puede jurídicamente modificar el ámbito de competencia, porque tal proceder es contrario a los principios de preclusión y congruencia, con las consecuencias que ello implica, como son, entre otras, la violación al derecho de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte.

   En este orden de ideas, las pruebas practicadas por la Contraloría General de la República resultan ser jurídicamente impertinentes para este proceso arbitral, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que no se ciñan a los asuntos que fueron planteados por las partes como temas controversiales en el presente trámite arbitral.

   Es notorio, en el presente proceso, que las partes asumieron que es válido el contrato del cual surgieron las divergencias que las llevó a constituir el presente Tribunal de Arbitramento para que las dirimiera, a tal punto que una de las pretensiones de la parte convocante consiste en la terminación anticipada del contrato, mientras que la convocada alega que aquella también había incumplido algunas prestaciones, lo cual, razonada y lógicamente indica que lejos de haber centrado sus intereses en posibles irregularidades en la formación del contrato, lo que hicieron las partes fue partir de su validez y eficacia.

   La impertinencia legal de tales pruebas practicadas por la contraloría es igualmente predicable para el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el cual está orientado a establecer si el contrato de concesión 047-97 se encuentra ajustado a las normas contenidas en la Ley 80 de 1993; a determinar otros aspectos relativos a los funcionarios que autorizaron la celebración de dicho contrato y establecer si dicho contrato cobija a los comerciantes minoristas o mayoristas y en qué proporción. Sobre los anteriores temas versan las preguntas absueltas por los peritos, las cuales les fueron formuladas por el fiscal 216 de la unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia.

   Para establecer si el contrato se ajusta a lo normado en los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 (fl. 509), se hace un recuento de los antecedentes del contrato, de sus principales cláusulas, de la conformación accionaria del concesionario y de las diferentes etapas de ejecución, concluyendo que & la etapa de diseño se terminó parcialmente 30 de enero de 1998 (sic) es decir 38 días después de lo acordado en el contrato, por incumplimiento del concesionario ... (fl. 521, cdno. ppal. 2).

   Los peritos igualmente hacen un estudio financiero del contrato, resaltando los aspectos más importantes de tal tópico, tales como los pagos efectuados por Corabastos a través de la fiducia y los dineros cancelados como repagos , los cuales, según los peritos, ascienden a $ 14.302.085.182 (fl. 529, cdno. ppal. 2).

   Se observa entonces que el dictamen pericial rendido por la Fiscalía General de la Nación, fundamentalmente está referido a establecer los antecedentes del contrato de concesión y la forma como se han ejecutado algunas de las prestaciones a cargo de las partes, dentro de lo cual se resaltan conductas que en sentir de los peritos constituyen incumplimiento del concesionario en la entrega de los diseños y el monto de los dineros pagados por Corabastos.

   En consecuencia, es evidente que en el citado dictamen pericial no se tocan los incumplimientos a que aluden las partes en la demanda y en su contestación, pues, según se vio, en el experticio se evaluaron temas distintos, de manera que dicha prueba resulta ser impertinente para este proceso al no versar en forma alguna sobre los incumplimientos analizados en este laudo, los cuales constituyen el marco general a que se contrae la competencia del tribunal.

   Finalmente, debe precisarse que al expediente no fue incorporado ningún medio de prueba recaudado por la Procuraduría General de la Nación en investigaciones adelantadas con relación al contrato de concesión, no obstante haberse solicitado su remisión, tal como consta en los oficios 07, 058, 059 y 60.

2. Escrito proveniente del Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá

   Al expediente contentivo del presente proceso se incorporó el oficio 2170, de agosto treinta y uno (31) de dos mil uno (2001), librado por el Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá, a través del cual se comunica que dentro del proceso ejecutivo de C.M.A., C.J.R. y E.D.J. contra G.P.M. y Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., se decretó el embargo de los derechos o créditos que perciba o tenga el demandado Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., dentro del presente proceso arbitral, que versa sobre diferencias surgidas en la ejecución del contrato de concesión 47-97; y que la medida de embargo se limita a la suma de $ 1.200.000.000 (fl. 642, cdno. ppal. 2).

   Respecto del contenido del anterior oficio, este tribunal, mediante auto de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001) (fls. 643 a 646, cdno. ppal. 2), dispuso informar al Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá que ... dentro del presente proceso no se ha reconocido crédito o derecho alguno a la sociedad Asesorías y Representaciones P.L.. , a lo que se dio cumplimiento mediante oficio 67 de dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2001) (fl. 650, cdno. ppal. 2).

   Teniendo en cuenta que en el presente laudo arbitral se están reconociendo créditos a favor de la sociedad Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., el tribunal considera que es necesario dar información de esta nueva circunstancia al Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá para los fines a que haya lugar.

3. Escrito presentado por quienes aducen ser comerciantes de bodega popular sector minorista

   Finalmente, este tribunal considera pertinente referirse al memorial presentado durante el desarrollo de la diligencia de inspección judicial practicada en las dependencias de la convocante el día seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), el cual aparece suscrito por varias personas quienes aducen tener la calidad de ... comerciantes de la bodega popular sector minorista . En dicho memorial los signatarios del mismo manifiestan que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , les ha incumplido con el convenio de arreglar un problema social el cual consistía en trasladarlos del sector de la plazoleta de la playa para recuperar el espacio público, que no se ha logrado porque día a día aumenta la invasión de vendedores.

   Sobre tales manifestaciones y el contenido mismo del memorial, el tribunal nada tiene que decidir, porque carece de competencia para hacer pronunciamientos acerca de peticiones, asuntos o planteamientos formulados por quienes no tienen la calidad de partes ni de terceros legalmente reconocidos dentro de la contienda arbitral.

   Reiterado está que los tribunales de arbitramento, por tratarse de jueces temporales, extraordinarios y constituidos para decidir unas específicas divergencias planteadas por las partes, carecen de atribución legal para pronunciarse en sentido positivo o negativo sobre temas que sean ajenos a tales divergencias.

   Por las anteriores razones, este tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento acerca de lo que plantean los signatarios del escrito en comento.

3. Parte resolutiva

   Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos , integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., y Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , con ocasión del contrato de concesión 047-97, celebrado entre dichas partes el 25 de septiembre de 1997, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , denominadas falta de legitimación en la causa ; excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de las obligaciones del concesionario ; desequilibrio económico del contrato ; y pago , por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo.

2. Declarar que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , incumplió el contrato de concesión 47-97, celebrado el día 25 de septiembre de 1997 con la Unión Temporal A.M., conformada por las sociedades A.M. y Cía. Ltda., y A.M.C.S.A., cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral.

3. Negar las pretensiones formuladas por la convocante, orientadas a obtener la terminación anticipada del contrato celebrado el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), Unión Temporal A.M., conformada por las sociedades A.M. y Cía. Ltda., y A.M.C.S.A., y la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos , cedido a la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos , integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

4. Condenar a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , a pagar a favor de las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, en su condición de cesionarias del contrato de concesión 47-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las siguientes sumas de dinero:

   1. La suma de seis mil cuatrocientos tres millones ciento setenta y seis mil cincuenta y seis pesos moneda corriente ($ 6.403.176.056), por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la bodega popular, durante el período comprendido entre el primero de noviembre de 1999 y el 31 de mayo del año 2001;

   2. La suma de mil quinientos noventa y ocho millones doscientos noventa y tres mil novecientos treinta y cinco pesos moneda corriente ($ 1.598.293.935) por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que debía hacer la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión 47-97 y en su adición de veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), y

   3. Sobre las sumas de dinero anteriormente indicadas se causarán, en caso de mora, los intereses establecidos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria del presente laudo.

5. Negar la siguiente solicitud de condena:

   El valor de los gastos en que incurrió el concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de la bodega popular inherentes a ella que se mencionan en el hecho trigésimo octavo de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

6. Negar la siguiente solicitud de condena:

   La suma a que asciendan en la fecha del laudo, la recuperación total del capital invertido por el concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C. de la cláusula vigésimo primera del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

7. Negar la siguiente solicitud de condena:

   La ganancia, beneficio o provecho que dejara de percibir el concesionario, en virtud del incumplimiento de Corabastos que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

8. Negar la siguiente solicitud de condena:

   Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato .

9. Negar la retención pedida por la parte convocante, esto es, la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., en el inciso segundo del numeral 6º de la pretensión D, en el que textualmente se pide:

   Como Corabastos, según se indicó en el hecho décimo séptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado aporte anual de garantía, de algunas obligaciones contraídas por la Unión Temporal A.M. y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran, una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto, en la fecha del laudo .

10. Sin costas para las partes

11. Condenar a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos , a pagar la suma de doce millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 12.375.000), por concepto de honorarios y gastos del tribunal no reembolsados a las convocantes. Esta suma causará intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde el dieciséis (16) de diciembre de dos mil uno (2001), hasta la fecha de su cancelación.

12. Negar todas las demás peticiones de condena formuladas por la parte convocante.

13. Informar al Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá sobre los créditos reconocidos en el presente laudo, a favor de la Sociedad Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. Por secretaría líbrese el oficio correspondiente.

14. E., con destino a cada una de las partes copias autenticadas del presente laudo.

15. En firme este laudo, protocolícese por el presidente del tribunal en una notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998.

    El anterior laudo fue notificado en estrados a lo señores apoderados de las partes y al señor agente del Ministerio Público.

    El secretario deja constancia que entregó a cada uno de los apoderados de las partes una copia autenticada del presente laudo.

    Sin más temas por tratar se terminó la sesión y se firmó el acta por quienes asistieron a la audiencia.

    N. y cúmplase.