Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 19 de Marzo de 2004

1.1. El trámite inicial.

Con fecha dos (2) de diciembre de 2002, mediante su respectivo apoderado judicial, la sociedad Fiducentral S.A. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud con el fin de integrar un tribunal de arbitramento para solucionar las diferencias existentes con la sociedad M.A. Construcciones Ltda., relacionadas con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria, suscrito el día 6 de abril de 1999(1).

1.1.1. La Cámara de Comercio de Bogotá, por virtud de la delegación conferida por las partes en la cláusula compromisoria pactada por ellas mismas, y mediante sorteo público realizado el día 11 de febrero de 2003, escogió los nombres de quienes estarían llamados a integral este tribunal de arbitramento, en su condición de árbitros principales y suplentes.

Dichas nominaciones, según lo informado por la citada institución en comunicación de la misma fecha (2), recayeron en las siguientes personas:

Principales

Suplentes

Antonio Copello Faccini

José Octavio Zuluaga

Eduardo Zuleta Jaramillo

Juan Pablo Medrano Supelano

Jaime Cabrera Bedoya

Néstor Fagua

1.1.2. Aceptadas oportunamente las designaciones, por los doctores E.Z.J., J.C.B. y J.O.Z., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señaló como fecha para la celebración de la audiencia de instalación, el día 6 de marzo de 2003, a las 9:30 a.m.(3).

1.1.3. En dicha fecha y hora, los árbitros celebraron la mencionada audiencia de instalación, reunión en la cual el tribunal así constituido recibió de manos de la Cámara de Comercio de Bogotá el expediente, nombró un presidente y un secretario, se declaró legalmente instalado y, adicionalmente, fijó las sumas correspondientes a los gastos de funcionamiento del mismo(4).

1.2. Actuación preliminar del tribunal de arbitramento.

1.2.1. Debidamente posesionado el secretario(5), e integrado en igual forma el tribunal de arbitramento, este último con fecha 15 de abril de 2003, profirió una providencia por medio de la cual admitió la demanda arbitral presentada por Fiducentral S.A.

En la misma providencia, se ordenó correr traslado de la demanda a la parte convocada por el término señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil , se reconoció personería al apoderado del convocante, y, finalmente, se ordenó la notificación personal de la citada providencia a la sociedad convocada(6).

1.2.2. El atención a lo ordenado por el tribunal de arbitramento, el secretario adelantó todas y cada una de las actuaciones señaladas en la ley, relacionadas con la notificación personal de la citada providencia a la parte convocada.

1.2.3. Por cuenta de los anteriores trámites, el citado secretario remitió oportunamente las comunicaciones por medio de las cuales se informó a la convocada, acerca de la existencia del proceso y de su responsabilidad de comparecer a notificarse del auto admisorio ya citado(7).

1.2.4. Vencidos los plazos legales sin que la parte convocada hubiese atendido el requerimiento hecho por el tribunal de arbitramento, este último con fecha 3 de junio de 2003, expidió una providencia por medio de la cual ordenó el emplazamiento de la citada sociedad(8).

1.2.5. Cumplidos dichos trámites, y sin que se hubiese hecho presente en el proceso la parte emplazada, el tribunal de arbitramento, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ordenó el nombramiento de un curador ad litem, para representar y defender los intereses de la sociedad convocada, dentro de mencionado proceso(9).

1.2.6. Dicho nombramiento, conforme a lo establecido en la citada norma, recayó en las siguientes personas, todas ellas integrantes de la lista oficial de secretarios de la Cámara de Comercio de Bogotá:

1.2.7.

Nombres

Antonio Pabón Santander

Anne Marie Murrle

Clara Lucía Uribe Bernate

1.2.8. Aceptada oportunamente la designación por parte del doctor A.P.S., y notificado legalmente, del auto por medio del cual se admitió la solicitud de convocatoria arbitral presentada, este último, mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2003, dio contestación a dicha demanda arbitral, y a su vez formuló sus respectivas excepciones de mérito(10).

1.2.9. El tribunal de arbitramento corrió traslado de dicho escrito a la parte convocante mediante su fijación en lista, actuación que tuvo lugar el día 21 de agosto de 2003(11).

1.2.10. S. válida y oportunamente las actuaciones procesales relativas al traslado de la demanda, e integrado jurídicamente el contradictorio, el tribunal de arbitramento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, señaló fecha para la celebración de la Primera audiencia de trámite (12).

1.2.11. Verificada la procedencia y oportunidad de la sesión, el tribunal de arbitramento procedió a celebrar la citada Primera audiencia de trámite , la cual se desarrolló así:

1.2.11.1. En primer lugar, el presidente del tribunal informó que las sumas decretadas por concepto de gastos de funcionamiento del tribunal, habían sido canceladas oportuna y debidamente por la parte convocante.

1.2.11.2. Previa lectura tanto de la cláusula compromisoria, como de las cuestiones sometidas a arbitramento, el tribunal consideró que era competente para asumir el conocimiento de las diferencias existentes entre las partes, en el entendido que las mismas eran susceptibles de transacción y guardaban una relación de conexidad con el pacto arbitral invocado.

1.2.11.3. Declarada la competencia mediante Auto 7 , el tribunal de arbitramento procedió a examinar la solicitud de pruebas hecha por cada una de las partes, para lo cual profirió el Auto 8, mediante el cual accedió a decretar todas las solicitadas(13).

1.3. Actuación probatoria surtida en el proceso.

1.3.1. El 14 de octubre de 2003, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal de arbitramento le dio posesión como perito al doctor J.H.D.V., quien había manifestado en tiempo su aceptación a la designación que le fue hecha.

En la misma fecha se le indicó al perito el objeto de su dictamen, y se le señaló el plazo para rendirlo(14).

1.3.2. Acto seguido, y en cumplimiento de lo ordenado en la providencia de fecha 2 de octubre de 2003, el tribunal de arbitramento dio apertura a la diligencia de inspección judicial, la cual fue practicada directamente en el lugar sede del tribunal, en atención a que la parte convocante del proceso, puso a disposición del mismo la totalidad de la documentación objeto de dicha inspección.

1.3.3. Examinados por el tribunal los documentos aportados en la citada diligencia, se ordenó allí mismo incorporarlos al expediente, y tenerlos como prueba documental.

1.3.4. El día 11 de noviembre de 2003, encontrándose dentro del término establecido por el tribunal, el perito designado, doctor J.D.V., allegó al proceso el dictamen que se le había requerido(15). El traslado del mencionado dictamen se surtió en la audiencia que fue celebrada el día 12 de noviembre del mismo año.

1.3.5. Con fecha 9 de diciembre de 2003, el tribunal de arbitramento se abstuvo de decretar y practicar el interrogatorio de la parte convocada, como quiera que aquella nunca compareció directamente al proceso, a pesar de haberse surtido legalmente su citación; y en la medida que la parte solicitante de la prueba, nunca aportó una nueva dirección donde ubicarla.

1.3.6. Dentro de este contexto, y mediante Auto 11, el tribunal de arbitramento dio por agotada y concluida la etapa instructiva y probatoria del proceso, y en desarrollo de ello, ordenó la celebración de la audiencia de alegatos, para lo cual señaló el día 19 de enero de 2004(16).

Esta última audiencia fue aplazada para el día 30 de enero de 2004, conforme a la solicitud elevada tanto por el apoderado de la parte convocante, como el curador ad litem de la convocada.

1.3.7. En la mencionada audiencia de alegatos, las partes expusieron sus conclusiones finales sobre los argumentos de hecho y de derecho obrantes en el proceso(17).

De la misma manera, le entregaron al tribunal los resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales forman parte integral del trámite(18).

1.3.8. Finalmente el tribunal de arbitramento, mediante Auto 14 de fecha 26 de febrero de 2004, ordenó la remisión de un oficio a la Notaría 1ª del Círculo de Bogotá, con el fin de que dicha autoridad expidiera con destino al proceso, copia auténtica de la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999(19).

1.3.9. Aportado al proceso el citado documento, el tribunal ordenó su incorporación al expediente, y de igual manera ordenó tenerlo como prueba documental válida. En la misma providencia se señaló fecha para la celebración de la audiencia de lectura del laudo(20).

1.3.10. El trámite arbitral se desarrolló en diez (10) audiencias, incluida la de fallo, y se sigue de ello que la relación jurídica procesal existente en este caso se ha adelantado dentro del marco y plazo legalmente establecidos(21).

Sumado a lo anterior, dentro del curso del proceso las partes han contado con la totalidad de las garantías procesales para hacer valer sus derechos, por virtud de lo cual corresponde ahora, en uso de las facultades constitucionales y legales, decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.

2. Cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje

   2.1. Los hechos.

   1. Según la parte convocante.

      Un resumen de los hechos que dieron lugar a este proceso desde el punto de vista de la parte actora , son los siguientes:

      1. Entre la parte convocante y la convocada se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria el día 6 de abril de 1999, negocio jurídico que se hizo constar en la escritura pública 1513 de la Notaría Primera (1ª) del Círculo de Bogotá.

      2. Una vez perfeccionado el citado contrato, e inscrito el mismo en el respectivo registro de instrumentos públicos, las partes se reunieron con el fin de acordar la suspensión indefinida de los términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable , para lo cual suscribieron un documento denominado acta de suspensión de términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable suscrito entre Fiduciaria Central S.A. y M.A. Construcciones Ltda. .

      3. En el mencionado acuerdo de suspensión, las partes pactaron una condición suspensiva, la cual, con el paso del tiempo, se convirtió en fallida, inviable o imposible .

      4. Esta circunstancia, unida al hecho de que la convocada no ha manifestado su consentimiento, en torno a la liquidación del contrato, ha dado lugar a la imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato de fiducia, y con ello, a la generación de unos perjuicios, los que en concepto del convocante, deben ser resarcidos por la fideicomitente, esto es, la sociedad M.A. Construcciones Ltda.(22).

   2. Según la parte convocada.

      Por su parte la entidad convocada, por conducto del curador ad litem designado, manifestó no constarle algunos hechos, no serlo otros, y ser apreciaciones jurídicas del convocante los demás.

      2.2. Las pretensiones del convocante.

      Las pretensiones alegadas por el convocante, en su solicitud de convocatoria arbitral, son las siguientes:

      2.2.1. Decretar la extinción de la condición suspensiva convenida entre la Fideicomitente sociedad M.A. Construcciones Ltda., y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A. , en calidad de fiduciaria, en la ciudad de Bogotá, D.C., el día veintiséis (26) del mes de abril de 1999 que consta en el documento privado denominado acta de suspensión de términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable suscrito entre Fiduciaria Central S.A. y M.A. Construcciones Ltda.; por ser imposible, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1537 del Código Civil .

      2.2.2. Como consecuencia de lo anterior, se dignará decretar la extinción del negocio fiduciario por imposibilidad absoluta de cumplir el objeto del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria suscrito entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por la cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita a folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; de acuerdo a lo previsto en el numeral 2º del artículo 1240 del Código de Comercio .

      2.2.3. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública números mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.4. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.5. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso .

      Primeras subsidiarias

      2.2.6. Declarar la nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita a folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; conforme a lo previsto en el artículo 899 del Código de Comercio .

      2.2.7. Como consecuencia de lo anterior, se dignara decretar las restituciones mutuas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública números mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; que ha sido declarado nulo .

      2.2.8. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad fiduciaria central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.9. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.10. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso .

      Segundas subsidiarias

      2.2.11. Declarar la terminación del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria números 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; por incumplimiento de las obligaciones de la fideicomitente .

      2.2.12. Como consecuencia de lo anterior, se dignara decretar las restituciones mutuas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; reconociendo el derecho de retención a favor de mi representada, hasta tanto no sean resarcidos los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la fideicomitente .

      2.2.13. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.14. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.15. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso (23).

      2.3. Las excepciones de la convocada.

      Sobre las pretensiones del convocante, el curador ad litem de la parte demandada se opuso a que el tribunal las acogiese favorablemente, para lo cual propuso las siguientes excepciones de fondo(24):

      2.3.1. La condición pactada no ha fallado .

      2.3.2. Improcedencia de la invocación de los actos propios para sustentar la ineficacia del acta de suspensión .

      2.3.3. Permaneciendo vigente el vínculo entre los contratantes, no es posible proceder a la liquidación del patrimonio .

      2.3.4. Perjuicios no probados .

      2.3.5. Ausencia de nulidad absoluta validez del contrato .

      2.3.6. La ausencia de nulidad absoluta hace imposible el decreto de las restituciones mutuas .

      2.3.7. Ausencia de mérito para decretar la liquidación del patrimonio autónomo .

      2.3.8. Ausencia de mérito para dar por terminado el contrato de fiducia .

      2.3.9. Improcedencia de las restituciones mutuas .

      2.3.10. Improcedencia de la liquidación del patrimonio autónomo .

      (...).

3. Consideraciones del tribunal de arbitramento

   1. Consideraciones previas.

      El juez debe proferir su sentencia en total consonancia con las pretensiones de la demanda y no le es posible condenar a la parte demandada por objeto distinto del que allí se pretende. Lo anterior en desarrollo del principio de la congruencia establecido en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aún más exigente en su aplicación en el llamado proceso arbitral, en cuanto la jurisdicción y competencia de los árbitros resultan de la declaración de voluntad de las partes contenida en el pacto arbitral, con los efectos que a ella señalan la Constitución y la ley, y están a su vez limitadas por las peticiones concretas contenidas en la demanda.

      Corresponde igualmente a los árbitros, como a los jueces, interpretar los hechos y la demanda examinando el contenido de la litis bajo todos los aspectos, para hallar así las normas que considere aplicables, sin que la desacertada calificación que el actor dé en su demanda a una o más pretensiones, impida tomar la decisión que en derecho corresponda, respetando siempre los estrictos límites impuestos para el efecto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

      Sobre el particular señaló la Corte Suprema de Justicia:

      Precisamente, en materia de interpretaciones de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tienen por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte. En el punto tienen declarado la doctrina de la corporación que son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas (25).

      Puede, el juez o el tribunal arbitral, hacer el análisis de las pretensiones y si encuentra calificaciones inadecuadas o indebidas apreciaciones del actor, hacer una ordenación racional con el objeto de establecer con claridad el reclamo que surge de la relación entre las pretensiones, los hechos y el derecho.

      Lo anterior, sin embargo, no permite que el juez o el árbitro, sin atentar contra el principio de la congruencia, proceda a decidir sobre lo que no se ha pedido o más allá de lo pedido, o por causa diferente a la invocada. Menos aún podrá pronunciarse sobre hechos no invocados, como lo señaló el profesor M.M. citando a la Corte:

      El juez debe atenerse, al consignar la razón de su decisión, a los hechos que hayan sido el fundamento de la demanda, o a los en que apoye el demandado su defensa (& ) la demanda debe contener lo que se demanda, debiendo expresarse con claridad y precisión los hechos u omisiones en que se fundamente. Resulta de ello que tanto la razón como la pretensión forman el contenido de la demanda; por tanto, si el juez no puede juzgar fuera de los límites de lo demandado, es evidente que no pede atribuir a la decisión razones de hecho no invocadas por quien ha demandado. La afirmación de hecho es condición de eficacia de la demanda y, por tanto, implica un límite de esta. Es necesario expresar el hecho jurídico que constituye el fundamento de derecho que se reclama en juicio. Los términos de una demanda son los factores señalados por el actor, como constitutivos del problema planteado ante el demandado y sometido a la decisión judicial, factores de los cuales no puede salirse, ni mucho menos variar el juzgador (26).

      El referido principio de la congruencia obliga al fallador a no modificar o introducir alteraciones en las pretensiones de las partes y a respetar los hechos procesales sin cambiar, so pretexto de la interpretación de la demanda, la causa petendi. En otras palabras, la sentencia y en el caso que nos ocupa, el laudo para ser congruente debe decidir únicamente sobre los temas sometidos al tribunal arbitral y con fundamento en los hechos alegados. Si la decisión se llegare a fundar en supuestos de hecho no invocados oportunamente por la parte correspondiente, se afectaría el derecho de defensa de la otra parte al sorprenderla con hechos que no ha tenido la oportunidad de contradecir. Como lo señala lo mejor de la doctrina la sentencia que condena de conformidad con la pretensión es incongruente cuando se basa en hechos no aducidos o no probados, en su caso, por el demandante o que estime la pretensión, no obstante la inexistencia actual del derecho (27), porque igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida pero por causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados (28).

      En relación con lo expuesto y por considerarlas de especial trascendencia para este asunto en particular y para el arbitraje en general, hace suyas el tribunal las consideraciones expresadas en el laudo proferido el tres (3) de agosto de 2003 (arbitraje de C.A.C.C. y otros y sociedad D.G. y Cía. Ltda. vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria) cuando señaló:

      Llama la atención el tribunal sobre estos aspectos dado que si bien la justicia arbitral contiene algunas reglas propias y parámetros de concepción que hacen un poco menos rigurosa la observancia de normas estrictas para la administración de justicia, también es cierto que so pretexto de esa flexibilidad, en algunos casos, al proferir los laudos se ha olvidado observar los requisitos y principios procesales mínimos, como el de la congruencia de la sentencia y el de la demanda en forma, que obligan a ser observados por el juez al momento de fallar, de manera que en el laudo se hacen interpretaciones más allá de lo que corresponde o se reconocen derechos que no fueron alegados o se declaran condenas que no corresponden a la realidad fáctica que obra en el proceso o que las partes expusieron en su demanda y la contestación .

      En este orden de ideas, el tribunal arbitral debió realizar un cuidadoso examen de las pretensiones de la demanda, atrás transcritas, junto con los argumentos presentados por la demandante en el alegato de conclusión, para entrar a determinar si es posible aplicar los anteriores conceptos y principios sin alterar la debida aplicación de la justicia.

      Las pretensiones señaladas como primera, segunda y tercera son de carácter declarativo y se refieren de manera específica a la validez de lo que la demandante considera una condición suspensiva mixta y a las consecuencias de lo que sobre esa validez decida el tribunal.

      Las pretensiones cuarta y quinta se refieren a las condenas resultantes del petitum contenido en las tres primeras. Se trata de pretensiones planteadas con un señalamiento de lo que se pretende y de los hechos en que se funda, independientemente del sustento jurídico, sobre el cual corresponde pronunciarse al tribunal.

      En este orden de ideas, llama la atención del tribunal el grupo de pretensiones planteadas como primeras subsidiarias, y particularmente la primera de ellas, en cuanto las otras se plantean como consecuenciales. En efecto, la primera pretensión subsidiaria busca la declaración de nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado mediante la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999. Ninguna solicitud, expresa o siquiera implícita, se hace respecto del acuerdo mediante el cual las partes suspendieron el contrato de fiducia. En los hechos de la demanda (hecho 3.14), como sustento del reclamado incumplimiento que no de la nulidad del contrato de fiducia el apoderado de la actora señala que el pacto mediante el cual se suspendieron los términos del contrato no produce efectos en cuanto se otorgó por documento privado y por ello, al no haberse suspendido los términos, debe considerarse incumplido el contrato de fiducia. Sin embargo, en su alegato sustenta la pretendida nulidad del contrato de fiducia no del pacto de suspensión de términos en lo que llama la falta de onerosidad y de publicidad del contrato.

      No encuentra pues el tribunal, tal como está planteada la causa petendi y los hechos que la sustentan, que pueda interpretarse la demanda en el sentido que la actora está pidiendo, como pretensiones primeras subsidiarias, una declaración de nulidad diferente a la del contrato de fiducia contenido en la escritura pública citada. Extender la pretensión, por vía de interpretación de su texto y de los hechos en que se funda, al documento mediante el cual las partes dijeron suspender los términos del contrato de fiducia, implicaría un pronunciamiento claramente incongruente o una decisión oficiosa que estaría fuera de la jurisdicción y la competencia de este tribunal. En consecuencia, el tribunal se pronunciará sobre el grupo de pretensiones primeras subsidiarias únicamente en relación con lo pedido, es decir, en relación con el contrato de fiducia contenido en la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999, de la Notaría Primera de Bogotá.

      Respecto de las pretensiones segundas subsidiarias, en atención a que el apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión hizo referencia a la existencia de nuevos incumplimientos a los cuales no se refirió la demanda, el tribunal reitera que su marco de decisión está dado tanto por las pretensiones y por los hechos de la demanda como por las excepciones propuestas frente a la misma en aplicación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

      Ese principio de congruencia encuentra su fundamento en el respeto por el debido proceso, pues no puede verse una parte sorprendida por la otra con hechos o pruebas que no pueda controvertir conforme a los procedimientos establecidos por la ley. Se trata de un derecho fundamental que debe prevalecer sobre cualquier otra consideración, quedando siempre a la parte interesada la posibilidad de acudir a un nuevo proceso para debatir esos hechos que, por razones que no le sean imputables, no pudieron ser oportunamente alegados en el trámite inicial. Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones tantas veces referidas, el tribunal se abstendrá de entrar a estudiar y evaluar esos nuevos incumplimientos alegados por la parte demandante en su escrito de alegaciones.

      En cuanto a las pruebas en que el tribunal basará su decisión, se hacen las siguientes precisiones.

      El título con base en el cual se han planteado las diversas pretensiones es un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria (fl. 568 a 586 del cuaderno de pruebas) cuyas partes son Fiduciaria Central S.A. como fiduciaria y M.A. Construcciones Ltda en la doble calidad de fideicomitente y de beneficiaria.

      La existencia y las estipulaciones del contrato se encuentran probadas con la copia auténtica de la escritura 1513 de abril 6 de 1999, otorgada en la Notaría 1ª del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., que fue allegada al proceso proveniente de la misma notaría por orden del tribunal, según se deja explicado en los antecedentes.

      En ese documento se puede ver que las características estructurales de este contrato son:

      " El objeto estaba en la realización de un proyecto inmobiliario sobre el inmueble fideicomitido (cláusula 4ª).

      " Entre los bienes dados en fiducia para ser administrados por la fiduciaria, se encontraban el sublote I del lote Cucumán I etapa y la suma de $ 3.000.000 que fueron entregados a la firma del contrato.

      " La fiduciaria recaudaba y administraba los recursos destinados al proyecto (fl. 5, vuelto, cuaderno de pruebas) el cual debería empezar a desarrollarse una vez llegado al punto de equilibrio (fl. 6 vuelto, cuaderno de pruebas), a más tardar en tres (3) meses contados a partir de la firma del contrato, plazo prorrogable inmediatamente si no hay acuerdo entre las partes para darlo por terminado .

      " La duración del contrato fue acordada en dos (2) años a partir de su celebración, a los cuales debían adicionarse seis (6) meses para el proceso liquidatorio.

      " Se acordó un sistema de remuneración a la fiduciaria referido a los ingresos del fideicomiso (1.1% del valor final de las ventas), que debía ser pagado, entre otras, a través de una suma fija por mes, equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales durante todo el tiempo comprendido entre la suscripción del presente contrato y el momento de la certificación por parte de la fiduciaria de la obtención del punto de equilibrio .

      Se trata este de un acuerdo que reúne los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil y que ha cumplido con las solemnidades.

      Adicional a este acuerdo, las partes suscribieron el 26 de abril de 1999 un documento que ellas mismas denominaron acta de suspensión de términos , que encuentra su plena prueba en el ejemplar original, firmado por las partes, que obra a folios 55 y 56 de la AZ del fideicomiso aportada como prueba documental.

      Allí, bajo la consideración de que las condiciones actuales del mercado inmobiliario hacen inviable en este momento la ejecución del contrato y que el fideicomitente no puede asumir los costos de las comisiones fiduciarias , acordaron los contratantes:

   1. Suspender indefinidamente los términos de manera retroactiva a la fecha de suscripción del contrato& y hasta tanto las condiciones del mercado inmobiliario y de crédito hagan el proyecto viable .

   2. Con efecto retroactivo no se causarían comisiones.

   3. & la reanudación de términos del contrato& se dará mediante acta suscrita por las partes en su momento .

      Con base en estas consideraciones preliminares, procederá el tribunal a resolver la cuestión litigiosa.

   2. Pretensiones principales.

      Pretende la demandante que el tribunal declare la extinción de la condición suspensiva pactada entre las partes en el documento de fecha 26 de abril de 1999 en cuanto, al decir de la actora, se trata de una condición imposible en los términos del artículo 1537 del Código Civil.

      En la parte pertinente el texto cuestionado por la demandante las partes acordaron:

1.1. El trámite inicial.

Con fecha dos (2) de diciembre de 2002, mediante su respectivo apoderado judicial, la sociedad Fiducentral S.A. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud con el fin de integrar un tribunal de arbitramento para solucionar las diferencias existentes con la sociedad M.A. Construcciones Ltda., relacionadas con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria, suscrito el día 6 de abril de 1999(1).

1.1.1. La Cámara de Comercio de Bogotá, por virtud de la delegación conferida por las partes en la cláusula compromisoria pactada por ellas mismas, y mediante sorteo público realizado el día 11 de febrero de 2003, escogió los nombres de quienes estarían llamados a integral este tribunal de arbitramento, en su condición de árbitros principales y suplentes.

Dichas nominaciones, según lo informado por la citada institución en comunicación de la misma fecha (2), recayeron en las siguientes personas:

Principales

Suplentes

Antonio Copello Faccini

José Octavio Zuluaga

Eduardo Zuleta Jaramillo

Juan Pablo Medrano Supelano

Jaime Cabrera Bedoya

Néstor Fagua

1.1.2. Aceptadas oportunamente las designaciones, por los doctores E.Z.J., J.C.B. y J.O.Z., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señaló como fecha para la celebración de la audiencia de instalación, el día 6 de marzo de 2003, a las 9:30 a.m.(3).

1.1.3. En dicha fecha y hora, los árbitros celebraron la mencionada audiencia de instalación, reunión en la cual el tribunal así constituido recibió de manos de la Cámara de Comercio de Bogotá el expediente, nombró un presidente y un secretario, se declaró legalmente instalado y, adicionalmente, fijó las sumas correspondientes a los gastos de funcionamiento del mismo(4).

1.2. Actuación preliminar del tribunal de arbitramento.

1.2.1. Debidamente posesionado el secretario(5), e integrado en igual forma el tribunal de arbitramento, este último con fecha 15 de abril de 2003, profirió una providencia por medio de la cual admitió la demanda arbitral presentada por Fiducentral S.A.

En la misma providencia, se ordenó correr traslado de la demanda a la parte convocada por el término señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil , se reconoció personería al apoderado del convocante, y, finalmente, se ordenó la notificación personal de la citada providencia a la sociedad convocada(6).

1.2.2. El atención a lo ordenado por el tribunal de arbitramento, el secretario adelantó todas y cada una de las actuaciones señaladas en la ley, relacionadas con la notificación personal de la citada providencia a la parte convocada.

1.2.3. Por cuenta de los anteriores trámites, el citado secretario remitió oportunamente las comunicaciones por medio de las cuales se informó a la convocada, acerca de la existencia del proceso y de su responsabilidad de comparecer a notificarse del auto admisorio ya citado(7).

1.2.4. Vencidos los plazos legales sin que la parte convocada hubiese atendido el requerimiento hecho por el tribunal de arbitramento, este último con fecha 3 de junio de 2003, expidió una providencia por medio de la cual ordenó el emplazamiento de la citada sociedad(8).

1.2.5. Cumplidos dichos trámites, y sin que se hubiese hecho presente en el proceso la parte emplazada, el tribunal de arbitramento, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ordenó el nombramiento de un curador ad litem, para representar y defender los intereses de la sociedad convocada, dentro de mencionado proceso(9).

1.2.6. Dicho nombramiento, conforme a lo establecido en la citada norma, recayó en las siguientes personas, todas ellas integrantes de la lista oficial de secretarios de la Cámara de Comercio de Bogotá:

1.2.7.

Nombres

Antonio Pabón Santander

Anne Marie Murrle

Clara Lucía Uribe Bernate

1.2.8. Aceptada oportunamente la designación por parte del doctor A.P.S., y notificado legalmente, del auto por medio del cual se admitió la solicitud de convocatoria arbitral presentada, este último, mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2003, dio contestación a dicha demanda arbitral, y a su vez formuló sus respectivas excepciones de mérito(10).

1.2.9. El tribunal de arbitramento corrió traslado de dicho escrito a la parte convocante mediante su fijación en lista, actuación que tuvo lugar el día 21 de agosto de 2003(11).

1.2.10. S. válida y oportunamente las actuaciones procesales relativas al traslado de la demanda, e integrado jurídicamente el contradictorio, el tribunal de arbitramento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, señaló fecha para la celebración de la Primera audiencia de trámite (12).

1.2.11. Verificada la procedencia y oportunidad de la sesión, el tribunal de arbitramento procedió a celebrar la citada Primera audiencia de trámite , la cual se desarrolló así:

1.2.11.1. En primer lugar, el presidente del tribunal informó que las sumas decretadas por concepto de gastos de funcionamiento del tribunal, habían sido canceladas oportuna y debidamente por la parte convocante.

1.2.11.2. Previa lectura tanto de la cláusula compromisoria, como de las cuestiones sometidas a arbitramento, el tribunal consideró que era competente para asumir el conocimiento de las diferencias existentes entre las partes, en el entendido que las mismas eran susceptibles de transacción y guardaban una relación de conexidad con el pacto arbitral invocado.

1.2.11.3. Declarada la competencia mediante Auto 7 , el tribunal de arbitramento procedió a examinar la solicitud de pruebas hecha por cada una de las partes, para lo cual profirió el Auto 8, mediante el cual accedió a decretar todas las solicitadas(13).

1.3. Actuación probatoria surtida en el proceso.

1.3.1. El 14 de octubre de 2003, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal de arbitramento le dio posesión como perito al doctor J.H.D.V., quien había manifestado en tiempo su aceptación a la designación que le fue hecha.

En la misma fecha se le indicó al perito el objeto de su dictamen, y se le señaló el plazo para rendirlo(14).

1.3.2. Acto seguido, y en cumplimiento de lo ordenado en la providencia de fecha 2 de octubre de 2003, el tribunal de arbitramento dio apertura a la diligencia de inspección judicial, la cual fue practicada directamente en el lugar sede del tribunal, en atención a que la parte convocante del proceso, puso a disposición del mismo la totalidad de la documentación objeto de dicha inspección.

1.3.3. Examinados por el tribunal los documentos aportados en la citada diligencia, se ordenó allí mismo incorporarlos al expediente, y tenerlos como prueba documental.

1.3.4. El día 11 de noviembre de 2003, encontrándose dentro del término establecido por el tribunal, el perito designado, doctor J.D.V., allegó al proceso el dictamen que se le había requerido(15). El traslado del mencionado dictamen se surtió en la audiencia que fue celebrada el día 12 de noviembre del mismo año.

1.3.5. Con fecha 9 de diciembre de 2003, el tribunal de arbitramento se abstuvo de decretar y practicar el interrogatorio de la parte convocada, como quiera que aquella nunca compareció directamente al proceso, a pesar de haberse surtido legalmente su citación; y en la medida que la parte solicitante de la prueba, nunca aportó una nueva dirección donde ubicarla.

1.3.6. Dentro de este contexto, y mediante Auto 11, el tribunal de arbitramento dio por agotada y concluida la etapa instructiva y probatoria del proceso, y en desarrollo de ello, ordenó la celebración de la audiencia de alegatos, para lo cual señaló el día 19 de enero de 2004(16).

Esta última audiencia fue aplazada para el día 30 de enero de 2004, conforme a la solicitud elevada tanto por el apoderado de la parte convocante, como el curador ad litem de la convocada.

1.3.7. En la mencionada audiencia de alegatos, las partes expusieron sus conclusiones finales sobre los argumentos de hecho y de derecho obrantes en el proceso(17).

De la misma manera, le entregaron al tribunal los resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales forman parte integral del trámite(18).

1.3.8. Finalmente el tribunal de arbitramento, mediante Auto 14 de fecha 26 de febrero de 2004, ordenó la remisión de un oficio a la Notaría 1ª del Círculo de Bogotá, con el fin de que dicha autoridad expidiera con destino al proceso, copia auténtica de la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999(19).

1.3.9. Aportado al proceso el citado documento, el tribunal ordenó su incorporación al expediente, y de igual manera ordenó tenerlo como prueba documental válida. En la misma providencia se señaló fecha para la celebración de la audiencia de lectura del laudo(20).

1.3.10. El trámite arbitral se desarrolló en diez (10) audiencias, incluida la de fallo, y se sigue de ello que la relación jurídica procesal existente en este caso se ha adelantado dentro del marco y plazo legalmente establecidos(21).

Sumado a lo anterior, dentro del curso del proceso las partes han contado con la totalidad de las garantías procesales para hacer valer sus derechos, por virtud de lo cual corresponde ahora, en uso de las facultades constitucionales y legales, decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.

2. Cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje

   2.1. Los hechos.

   1. Según la parte convocante.

      Un resumen de los hechos que dieron lugar a este proceso desde el punto de vista de la parte actora , son los siguientes:

      1. Entre la parte convocante y la convocada se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria el día 6 de abril de 1999, negocio jurídico que se hizo constar en la escritura pública 1513 de la Notaría Primera (1ª) del Círculo de Bogotá.

      2. Una vez perfeccionado el citado contrato, e inscrito el mismo en el respectivo registro de instrumentos públicos, las partes se reunieron con el fin de acordar la suspensión indefinida de los términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable , para lo cual suscribieron un documento denominado acta de suspensión de términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable suscrito entre Fiduciaria Central S.A. y M.A. Construcciones Ltda. .

      3. En el mencionado acuerdo de suspensión, las partes pactaron una condición suspensiva, la cual, con el paso del tiempo, se convirtió en fallida, inviable o imposible .

      4. Esta circunstancia, unida al hecho de que la convocada no ha manifestado su consentimiento, en torno a la liquidación del contrato, ha dado lugar a la imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato de fiducia, y con ello, a la generación de unos perjuicios, los que en concepto del convocante, deben ser resarcidos por la fideicomitente, esto es, la sociedad M.A. Construcciones Ltda.(22).

   2. Según la parte convocada.

      Por su parte la entidad convocada, por conducto del curador ad litem designado, manifestó no constarle algunos hechos, no serlo otros, y ser apreciaciones jurídicas del convocante los demás.

      2.2. Las pretensiones del convocante.

      Las pretensiones alegadas por el convocante, en su solicitud de convocatoria arbitral, son las siguientes:

      2.2.1. Decretar la extinción de la condición suspensiva convenida entre la Fideicomitente sociedad M.A. Construcciones Ltda., y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral S.A. , en calidad de fiduciaria, en la ciudad de Bogotá, D.C., el día veintiséis (26) del mes de abril de 1999 que consta en el documento privado denominado acta de suspensión de términos del contrato de fiducia mercantil irrevocable suscrito entre Fiduciaria Central S.A. y M.A. Construcciones Ltda.; por ser imposible, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1537 del Código Civil .

      2.2.2. Como consecuencia de lo anterior, se dignará decretar la extinción del negocio fiduciario por imposibilidad absoluta de cumplir el objeto del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria suscrito entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por la cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita a folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; de acuerdo a lo previsto en el numeral 2º del artículo 1240 del Código de Comercio .

      2.2.3. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública números mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.4. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.5. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso .

      Primeras subsidiarias

      2.2.6. Declarar la nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita a folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; conforme a lo previsto en el artículo 899 del Código de Comercio .

      2.2.7. Como consecuencia de lo anterior, se dignara decretar las restituciones mutuas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública números mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; que ha sido declarado nulo .

      2.2.8. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fideicomitente por una parte y la sociedad fiduciaria central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.9. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.10. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso .

      Segundas subsidiarias

      2.2.11. Declarar la terminación del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria números 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; por incumplimiento de las obligaciones de la fideicomitente .

      2.2.12. Como consecuencia de lo anterior, se dignara decretar las restituciones mutuas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, como consta en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) perfeccionada el día seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena; reconociendo el derecho de retención a favor de mi representada, hasta tanto no sean resarcidos los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la fideicomitente .

      2.2.13. Decretar la liquidación del patrimonio autónomo denominado F. fideicomiso Terrazas de Cucuman , constituido por el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado entre la entidad denominada M.A. Construcciones Ltda., de las condiciones civiles anotadas, en calidad de Fideicomitente por una parte y la sociedad Fiduciaria Central S.A. Fiducentral , de las condiciones civiles anotadas, en calidad de fiduciaria, que obra en la escritura pública número mil quinientos trece (1513) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) suscrita ante el Notario Primero (1º) del Círculo de Bogotá, D.C., e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria número 060 175282 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena .

      2.2.14. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, que se consideran en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000.00) moneda corriente .

      2.2.15. Condenar a la sociedad M.A. Construcciones Ltda., a pagar las costas y gastos del proceso (23).

      2.3. Las excepciones de la convocada.

      Sobre las pretensiones del convocante, el curador ad litem de la parte demandada se opuso a que el tribunal las acogiese favorablemente, para lo cual propuso las siguientes excepciones de fondo(24):

      2.3.1. La condición pactada no ha fallado .

      2.3.2. Improcedencia de la invocación de los actos propios para sustentar la ineficacia del acta de suspensión .

      2.3.3. Permaneciendo vigente el vínculo entre los contratantes, no es posible proceder a la liquidación del patrimonio .

      2.3.4. Perjuicios no probados .

      2.3.5. Ausencia de nulidad absoluta validez del contrato .

      2.3.6. La ausencia de nulidad absoluta hace imposible el decreto de las restituciones mutuas .

      2.3.7. Ausencia de mérito para decretar la liquidación del patrimonio autónomo .

      2.3.8. Ausencia de mérito para dar por terminado el contrato de fiducia .

      2.3.9. Improcedencia de las restituciones mutuas .

      2.3.10. Improcedencia de la liquidación del patrimonio autónomo .

      (...).

3. Consideraciones del tribunal de arbitramento

   1. Consideraciones previas.

      El juez debe proferir su sentencia en total consonancia con las pretensiones de la demanda y no le es posible condenar a la parte demandada por objeto distinto del que allí se pretende. Lo anterior en desarrollo del principio de la congruencia establecido en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aún más exigente en su aplicación en el llamado proceso arbitral, en cuanto la jurisdicción y competencia de los árbitros resultan de la declaración de voluntad de las partes contenida en el pacto arbitral, con los efectos que a ella señalan la Constitución y la ley, y están a su vez limitadas por las peticiones concretas contenidas en la demanda.

      Corresponde igualmente a los árbitros, como a los jueces, interpretar los hechos y la demanda examinando el contenido de la litis bajo todos los aspectos, para hallar así las normas que considere aplicables, sin que la desacertada calificación que el actor dé en su demanda a una o más pretensiones, impida tomar la decisión que en derecho corresponda, respetando siempre los estrictos límites impuestos para el efecto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

      Sobre el particular señaló la Corte Suprema de Justicia:

      Precisamente, en materia de interpretaciones de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tienen por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte. En el punto tienen declarado la doctrina de la corporación que son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas (25).

      Puede, el juez o el tribunal arbitral, hacer el análisis de las pretensiones y si encuentra calificaciones inadecuadas o indebidas apreciaciones del actor, hacer una ordenación racional con el objeto de establecer con claridad el reclamo que surge de la relación entre las pretensiones, los hechos y el derecho.

      Lo anterior, sin embargo, no permite que el juez o el árbitro, sin atentar contra el principio de la congruencia, proceda a decidir sobre lo que no se ha pedido o más allá de lo pedido, o por causa diferente a la invocada. Menos aún podrá pronunciarse sobre hechos no invocados, como lo señaló el profesor M.M. citando a la Corte:

      El juez debe atenerse, al consignar la razón de su decisión, a los hechos que hayan sido el fundamento de la demanda, o a los en que apoye el demandado su defensa (& ) la demanda debe contener lo que se demanda, debiendo expresarse con claridad y precisión los hechos u omisiones en que se fundamente. Resulta de ello que tanto la razón como la pretensión forman el contenido de la demanda; por tanto, si el juez no puede juzgar fuera de los límites de lo demandado, es evidente que no pede atribuir a la decisión razones de hecho no invocadas por quien ha demandado. La afirmación de hecho es condición de eficacia de la demanda y, por tanto, implica un límite de esta. Es necesario expresar el hecho jurídico que constituye el fundamento de derecho que se reclama en juicio. Los términos de una demanda son los factores señalados por el actor, como constitutivos del problema planteado ante el demandado y sometido a la decisión judicial, factores de los cuales no puede salirse, ni mucho menos variar el juzgador (26).

      El referido principio de la congruencia obliga al fallador a no modificar o introducir alteraciones en las pretensiones de las partes y a respetar los hechos procesales sin cambiar, so pretexto de la interpretación de la demanda, la causa petendi. En otras palabras, la sentencia y en el caso que nos ocupa, el laudo para ser congruente debe decidir únicamente sobre los temas sometidos al tribunal arbitral y con fundamento en los hechos alegados. Si la decisión se llegare a fundar en supuestos de hecho no invocados oportunamente por la parte correspondiente, se afectaría el derecho de defensa de la otra parte al sorprenderla con hechos que no ha tenido la oportunidad de contradecir. Como lo señala lo mejor de la doctrina la sentencia que condena de conformidad con la pretensión es incongruente cuando se basa en hechos no aducidos o no probados, en su caso, por el demandante o que estime la pretensión, no obstante la inexistencia actual del derecho (27), porque igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida pero por causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados (28).

      En relación con lo expuesto y por considerarlas de especial trascendencia para este asunto en particular y para el arbitraje en general, hace suyas el tribunal las consideraciones expresadas en el laudo proferido el tres (3) de agosto de 2003 (arbitraje de C.A.C.C. y otros y sociedad D.G. y Cía. Ltda. vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria) cuando señaló:

      Llama la atención el tribunal sobre estos aspectos dado que si bien la justicia arbitral contiene algunas reglas propias y parámetros de concepción que hacen un poco menos rigurosa la observancia de normas estrictas para la administración de justicia, también es cierto que so pretexto de esa flexibilidad, en algunos casos, al proferir los laudos se ha olvidado observar los requisitos y principios procesales mínimos, como el de la congruencia de la sentencia y el de la demanda en forma, que obligan a ser observados por el juez al momento de fallar, de manera que en el laudo se hacen interpretaciones más allá de lo que corresponde o se reconocen derechos que no fueron alegados o se declaran condenas que no corresponden a la realidad fáctica que obra en el proceso o que las partes expusieron en su demanda y la contestación .

      En este orden de ideas, el tribunal arbitral debió realizar un cuidadoso examen de las pretensiones de la demanda, atrás transcritas, junto con los argumentos presentados por la demandante en el alegato de conclusión, para entrar a determinar si es posible aplicar los anteriores conceptos y principios sin alterar la debida aplicación de la justicia.

      Las pretensiones señaladas como primera, segunda y tercera son de carácter declarativo y se refieren de manera específica a la validez de lo que la demandante considera una condición suspensiva mixta y a las consecuencias de lo que sobre esa validez decida el tribunal.

      Las pretensiones cuarta y quinta se refieren a las condenas resultantes del petitum contenido en las tres primeras. Se trata de pretensiones planteadas con un señalamiento de lo que se pretende y de los hechos en que se funda, independientemente del sustento jurídico, sobre el cual corresponde pronunciarse al tribunal.

      En este orden de ideas, llama la atención del tribunal el grupo de pretensiones planteadas como primeras subsidiarias, y particularmente la primera de ellas, en cuanto las otras se plantean como consecuenciales. En efecto, la primera pretensión subsidiaria busca la declaración de nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado mediante la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999. Ninguna solicitud, expresa o siquiera implícita, se hace respecto del acuerdo mediante el cual las partes suspendieron el contrato de fiducia. En los hechos de la demanda (hecho 3.14), como sustento del reclamado incumplimiento que no de la nulidad del contrato de fiducia el apoderado de la actora señala que el pacto mediante el cual se suspendieron los términos del contrato no produce efectos en cuanto se otorgó por documento privado y por ello, al no haberse suspendido los términos, debe considerarse incumplido el contrato de fiducia. Sin embargo, en su alegato sustenta la pretendida nulidad del contrato de fiducia no del pacto de suspensión de términos en lo que llama la falta de onerosidad y de publicidad del contrato.

      No encuentra pues el tribunal, tal como está planteada la causa petendi y los hechos que la sustentan, que pueda interpretarse la demanda en el sentido que la actora está pidiendo, como pretensiones primeras subsidiarias, una declaración de nulidad diferente a la del contrato de fiducia contenido en la escritura pública citada. Extender la pretensión, por vía de interpretación de su texto y de los hechos en que se funda, al documento mediante el cual las partes dijeron suspender los términos del contrato de fiducia, implicaría un pronunciamiento claramente incongruente o una decisión oficiosa que estaría fuera de la jurisdicción y la competencia de este tribunal. En consecuencia, el tribunal se pronunciará sobre el grupo de pretensiones primeras subsidiarias únicamente en relación con lo pedido, es decir, en relación con el contrato de fiducia contenido en la escritura pública 1513 del 6 de abril de 1999, de la Notaría Primera de Bogotá.

      Respecto de las pretensiones segundas subsidiarias, en atención a que el apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión hizo referencia a la existencia de nuevos incumplimientos a los cuales no se refirió la demanda, el tribunal reitera que su marco de decisión está dado tanto por las pretensiones y por los hechos de la demanda como por las excepciones propuestas frente a la misma en aplicación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

      Ese principio de congruencia encuentra su fundamento en el respeto por el debido proceso, pues no puede verse una parte sorprendida por la otra con hechos o pruebas que no pueda controvertir conforme a los procedimientos establecidos por la ley. Se trata de un derecho fundamental que debe prevalecer sobre cualquier otra consideración, quedando siempre a la parte interesada la posibilidad de acudir a un nuevo proceso para debatir esos hechos que, por razones que no le sean imputables, no pudieron ser oportunamente alegados en el trámite inicial. Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones tantas veces referidas, el tribunal se abstendrá de entrar a estudiar y evaluar esos nuevos incumplimientos alegados por la parte demandante en su escrito de alegaciones.

      En cuanto a las pruebas en que el tribunal basará su decisión, se hacen las siguientes precisiones.

      El título con base en el cual se han planteado las diversas pretensiones es un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria (fl. 568 a 586 del cuaderno de pruebas) cuyas partes son Fiduciaria Central S.A. como fiduciaria y M.A. Construcciones Ltda en la doble calidad de fideicomitente y de beneficiaria.

      La existencia y las estipulaciones del contrato se encuentran probadas con la copia auténtica de la escritura 1513 de abril 6 de 1999, otorgada en la Notaría 1ª del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., que fue allegada al proceso proveniente de la misma notaría por orden del tribunal, según se deja explicado en los antecedentes.

      En ese documento se puede ver que las características estructurales de este contrato son:

      " El objeto estaba en la realización de un proyecto inmobiliario sobre el inmueble fideicomitido (cláusula 4ª).

      " Entre los bienes dados en fiducia para ser administrados por la fiduciaria, se encontraban el sublote I del lote Cucumán I etapa y la suma de $ 3.000.000 que fueron entregados a la firma del contrato.

      " La fiduciaria recaudaba y administraba los recursos destinados al proyecto (fl. 5, vuelto, cuaderno de pruebas) el cual debería empezar a desarrollarse una vez llegado al punto de equilibrio (fl. 6 vuelto, cuaderno de pruebas), a más tardar en tres (3) meses contados a partir de la firma del contrato, plazo prorrogable inmediatamente si no hay acuerdo entre las partes para darlo por terminado .

      " La duración del contrato fue acordada en dos (2) años a partir de su celebración, a los cuales debían adicionarse seis (6) meses para el proceso liquidatorio.

      " Se acordó un sistema de remuneración a la fiduciaria referido a los ingresos del fideicomiso (1.1% del valor final de las ventas), que debía ser pagado, entre otras, a través de una suma fija por mes, equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales durante todo el tiempo comprendido entre la suscripción del presente contrato y el momento de la certificación por parte de la fiduciaria de la obtención del punto de equilibrio .

      Se trata este de un acuerdo que reúne los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil y que ha cumplido con las solemnidades.

      Adicional a este acuerdo, las partes suscribieron el 26 de abril de 1999 un documento que ellas mismas denominaron acta de suspensión de términos , que encuentra su plena prueba en el ejemplar original, firmado por las partes, que obra a folios 55 y 56 de la AZ del fideicomiso aportada como prueba documental.

      Allí, bajo la consideración de que las condiciones actuales del mercado inmobiliario hacen inviable en este momento la ejecución del contrato y que el fideicomitente no puede asumir los costos de las comisiones fiduciarias , acordaron los contratantes:

   1. Suspender indefinidamente los términos de manera retroactiva a la fecha de suscripción del contrato& y hasta tanto las condiciones del mercado inmobiliario y de crédito hagan el proyecto viable .

   2. Con efecto retroactivo no se causarían comisiones.

   3. & la reanudación de términos del contrato& se dará mediante acta suscrita por las partes en su momento .

      Con base en estas consideraciones preliminares, procederá el tribunal a resolver la cuestión litigiosa.

   2. Pretensiones principales.

      Pretende la demandante que el tribunal declare la extinción de la condición suspensiva pactada entre las partes en el documento de fecha 26 de abril de 1999 en cuanto, al decir de la actora, se trata de una condición imposible en los términos del artículo 1537 del Código Civil.

      En la parte pertinente el texto cuestionado por la demandante las partes acordaron: