Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 20 de Agosto de 2003

Laudo Arbitral

Gases de Boyacá y Santander S.A.

vs.

Empresa Colombiana de Gas

Ecogás y Empresa Colombiana de Petróleos

Ecopetrol

Agosto 20 de 2003

Bogotá, D.C., 20 de agosto de 2003

EMPRESA COLOMBIANA DE GAS

ECOGÁS

EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS

ECOPETROL CONTRATO ESTATAL - modelo financiero

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre Gases de Boyacá y Santander S.A., parte convocante, en adelante GBS, y la Empresa Colombiana de Gas

Ecogás y la Empresa Colombiana de Petróleos

Ecopetrol, parte convocada, en adelante Ecogás y Ecopetrol, respectivamente, profiere por unanimidad el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso que documenta este expediente.

1. Antecedentes

   1. Fase prearbitral

      1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 21 de febrero de 2002, la sociedad GBS, compañía de comercio legalmente constituida con domicilio principal en Barranquilla, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al proceso(1), dirigiendo sus pretensiones contra Ecogás y Ecopetrol, empresas industriales y comerciales del Estado vinculadas al Ministerio de Minas.

         La demanda fue inadmitida mediante auto del 18 de marzo del mismo año, proferido por el Director del Centro de Arbitraje(2), y previo memorial para subsanarla(3), esta fue admitida el 7 de mayo siguiente(4).

      2. La solicitud de convocatoria fue notificada personalmente a Ecopetrol el 7 de junio de 2002(5), quien estando dentro de la oportunidad procesal presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda(6).

         Dicho recurso fue puesto en traslado el 19 de junio de 2002(7), el cual fue descorrido por el apoderado de GBS el 21 del mismo mes y año(8).

      3. Ecogás por su parte fue notificada el 13 de junio de 2002 por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga(9), empresa que también interpuso recurso de reposición contra el auto de 7 de mayo de 2002(10).

         El 8 de julio siguiente se fijó en lista el recurso(11), respecto del cual se pronunció GBS el 10 del mismo mes y año(12).

      4. Por auto de 2 de agosto de 2002 el Centro de Arbitraje resolvió los recursos interpuestos por las convocadas frente al auto admisorio de la demanda, decisión en la cual confirmó en su totalidad la providencia recurrida(13).

      5. El 21 de agosto de 2002 las convocadas dieron contestación a la demanda presentada por GBS(14), escrito del cual se corrió traslado el 23 de agosto siguiente(15) y respecto del cual se pronunció la convocante el 28 del mismo mes y año(16).

      6. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa prearbitral, por auto del 3 de septiembre de 2002, el Centro de Arbitraje señaló la hora de las 10:00 a.m. del día 13 siguiente(17), la cual fue aplazada en varias oportunidades y tuvo lugar el 7 de octubre de 2002.

         En tal fecha y hora, y bajo la coordinación del Dr. A.F.T.M., se llevó a cabo la audiencia(18) en la que quedó clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

      7. El 10 de octubre de 2002 el apoderado de las convocadas presentó un memorial mediante el cual modificó las pruebas solicitadas por Ecogás y Ecopetrol(19).

      8. El 22 de noviembre de 2002 las partes presentaron un documento contentivo de una reforma a la cláusula compromisoria que da origen al proceso. En ese documento fueron designados los árbitros que integran este tribunal(20).

      9. Por auto del 27 de noviembre de 2002, el Centro de Arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el 5 de diciembre del mismo año a las 10:00 a.m.(21).

         En dicha audiencia se profirió el Auto Nº 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Así mismo, se designó presidente y secretario y se señaló como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el 23 de enero de 2003 a las 9.30 a.m. (22)

   2. Actuación preliminar del tribunal

      1. El secretario tomó posesión ante el presidente del tribunal el 23 de enero de 2003(23).

      2. En esa misma fecha tuvo lugar la primer audiencia de trámite, la cual se desarrolló así(24):

      1. Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales y en tanto la voluntad de sometimiento a arbitraje en dicho pacto contenida comprende todas las cuestiones litigiosas concretas materia del presente proceso, se declaró competente para conocer y decidir dichas cuestiones, mediante auto Nº 2, el cual se encuentra en firme.

      2. En esa misma oportunidad, y por auto Nº 3, fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas.

   3. Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje

      1. Los hechos de la demanda

         Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la sociedad convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo:

         Proceso licitatorio y contrato en general

         1.1. El 4 de noviembre de 1997, Ecopetrol dispuso la apertura de una licitación pública con el objeto de contratar, mediante el sistema BOMT (Construcción, Operación, Mantenimiento y Transferencia), el servicio de transporte entendido como la disponibilidad permanente de la capacidad total de la instalación para el transporte de gas natural por parte de Ecopetrol hasta ciertas localidades de Boyacá y Santander, por un período de 10 años, así como la obligación de operar y mantener la instalación durante ese tiempo y transferirla a Ecopetrol o quien esta designara la finalizar el servicio .

         1.2. Según los términos de referencia de la licitación, el propósito de la misma era seleccionar una sociedad que pudiera conformar una compañía proyecto, o un consorcio o unión temporal el cual obligatoriamente debería formar una compañía proyecto. La sociedad o la compañía proyecto tendría que prestar el servicio de transporte a Ecopetrol, de tal forma que este sistema permitía que, al decir de la convocante, los flujos de caja del contrato estuvieran aislados de los ingresos y gastos de las compañías involucradas para propiciar el fondeo del proyecto en el mercado financiero .

         1.3. A la convocatoria de licitación se presentaron tres propuestas, una de las cuales mediante consorcio formado por Promigás S.A. ESP, Surtigás S.A. ESP Montecz Ltda, Conequipos ING. Ltda. y Terpel del Norte S.A., el cual resultó adjudicatario de la misma.

         1.4. Para dar cumplimiento a los términos de referencia, el consorcio conformó la sociedad Gases de Boyacá y Santander S.A. GBS S.A., la cual, el 19 de mayo de 1998, celebró con Ecopetrol el contrato VIT-GTL-0001-98, en adelante simplemente, el contrato.

         1.5. En el contrato se pactó que su objeto sería el descrito en el hecho Nº 1.1 anterior y como contraprestación se acordó el pago de una tarifa en los términos de la cláusula 9 de la convención suscrita.

         Cesión del contrato y litisconsorcio necesario

         1.6. Mediante el artículo 8º de la Ley 401 de 1997, por la cual fue creada la Empresa Colombiana de Gas

         Ecogás, se dispuso que del patrimonio de Ecopetrol, debían escindirse los activos y derechos vinculados a la actividad de transporte de gas, así como los derechos derivados de los contratos relacionados con esa actividad. Igualmente autorizó al gobierno nacional para regular las relaciones jurídicas surgidas entre Ecopetrol y Ecogás relacionadas con los contratos BOMT y en especial lo relativo con la cesión de los derechos de opción de compra que tuviera en ellos.

         1.7. En el literal b) de la cláusula 44 del contrato que da origen a este proceso se pactó que Ecopetrol podría ceder total o parcialmente sus derechos y obligaciones del contrato.

         1.8. En desarrollo de la fase de financiación prevista en el contrato, GBS recibió un crédito de parte de la Corporación Andina de Fomento

         CAF, en desarrollo del cual se pactó expresamente que en caso de cesión del contrato BOMT por parte de Ecopetrol, esta empresa continuaría siendo solidariamente responsable con el concesionario por todas las obligaciones de pago establecidas, de tal suerte que aún en el evento en que Ecopetrol cediera total o parcialmente en contrato objeto de este proceso, dicha sociedad continuaría obligada a efectuar los pagos previstos en esa convención.

         1.9. El 8 de agosto de 2000, en ejercicio del derecho de petición, GBS solicitó a Ecopetrol la remisión del documento de cesión del contrato a Ecogás, a lo cual esa sociedad respondió que una vez este se encontrara suscrito se lo haría llegar.

         1.10. El 24 de agosto de 2000 se suscribió el Convenio de Cesión del contrato entre Ecopetrol y Ecogás, lo cual solo se notificó a GBS, al decir de la convocante, el 15 de septiembre siguiente.

         1.11. Con la suscripción de esa cesión Ecogás aceptó la totalidad de las estipulaciones del contrato, incluida la cláusula compromisoria.

         1.12. En la cláusula quinta del citado convenio se pactó que las tarifas denominadas en el contrato Reconocimiento de Mayores o Menores Costos serían pagados a GBS por Ecopetrol y que el 80% de ese valor sería pagado por Ecogás a Ecopetrol dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la factura correspondiente. Igualmente se pactó que en caso de Riesgo Especial y trabajos adicionales , esos costos serían asumidos por Ecogás directamente en su totalidad.

         1.13. Por su parte, el artículo 7º del Decreto 958 de 1998 mencionado en la cesión, dispuso que los aumentos de tarifas de los contratos BOMT que se derivaran de ajustes de tarifa previstos en los respectivos contratos serían asumidos, como mínimo en un 80% por Ecogás y el saldo por Ecopetrol.

         1.14. La gestión para el reconocimiento de mayores costos relativos a la expedición de la Ley 488 de 1998 se efectuó desde el 2 de diciembre de 1999 y ella solo obtuvo respuesta de fondo por parte de Ecopetrol el 9 de septiembre de 2000.

         Reconocimiento de mayores y menores costos

         Regulación contractual general

         1.15. En el aparte de definiciones del contrato se incluyó la definición de impuestos y se reguló lo atinente al reconocimiento de mayores o menores costos, tanto en su aspecto sustancial como procedimental, para lo cual cabe resaltar que:

         Serían de cargo del propietario todos los impuestos o contribuciones, directos o indirectos que se causaran con ocasión de la firma, protocolización y legalización del contrato y con ocasión del diseño, construcción, operación, propiedad, mantenimiento y transferencia de la instalación.

         El propietario reconocería, entre otros, mayores o menores costos cuando se crearan nuevos impuestos.

         1.16. Para el demandante, el sentido en que la palabra impuestos es utilizada en la cláusula 10 es concreto y no simplemente abstracto. Por ello, cuando la cláusula 10 comentada se refiere a impuestos, hace referencia a las sumas concretas que por ese concepto tiene a cargo GBS y no a las categorías en abstracto de Impuestos existentes bajo la ley colombiana.

         1.17. Por otro lado, el contrato tenía previsto un anexo, numerado como 2, contentivo de los valores de determinados impuestos por los cuales habría reconocimiento de mayores costos. Ese anexo, tenía que utilizarse para establecer el reconocimiento correspondiente, determinando la variación que el nuevo costo representaba con respecto a la información contenida en el citado anexo.

         1.18. Dentro del citado anexo fueron incluidos como susceptibles de pago por sobrecosto, los siguientes impuestos: Impuesto predial (lotes) para la fase de construcción y de transporte, impuesto predial (edificios) para la fase de construcción y de transporte, impuesto de renta para la fase de transporte, timbre en la fase de financiación, construcción y transporte y contribuciones a la Superintendencia de Sociedades.

         Modelo financiero

         1.19. Desde que se abrió la licitación para el contrato que da origen al proceso, se estableció la obligación de entregar a Ecopetrol el modelo financiero que los proponentes pondrían en práctica para la ejecución del proyecto.

         (...).

         1.21. Ese modelo financiero se utilizaría, según la demanda, como una clara expresión de la voluntad de las partes contractuales de utilizar dicha herramienta para soportar la tasa interna de retorno (TIR) sobre el capital con la cual se obtuvo la adjudicación del contrato y, además, contar con una referencia objetiva para respaldar el derecho del contratista a mantenerla durante la ejecución del contrato, en caso de deterioro de la misma por alguno de los eventos cuya eventual ocurrencia no se exigía que se cubriera en la Tarifa de acuerdo con lo establecido en la cláusula 9 del contrato (negrillas y subrayas dentro del texto).

         Evento de reconocimiento por virtud de la expedición de la Ley 488 de 1998

         1.22. La expedición de la Ley 488 de 1998 modificó el tratamiento del impuesto de las ventas pagado en la adquisición o nacionalización de los activos fijos (bienes de capital, de equipo de computación, y para las empresas transportadoras, adicionalmente, de equipo de transporte) transformándolo de descuento a deducción e incluyéndolo dentro del proceso de la depuración de la renta.

         1.23. Con base en la legislación vigente hasta ese momento, GBS elaboró su declaración de renta correspondiente al año gravable de 1999.

         1.24. Sin embargo la reforma legal introducida por la citada ley 488 causó a la actora un perjuicio consistente en haber perdido la posibilidad de descontar directamente del impuesto sobre la renta gravable una suma de $2.895.009.000, equivalente al 65% del IVA pagado en la adquisición de bienes de capital.

         1.25. Dicho descuento si se hubiese mantenido, hubiera podido ser utilizado tanto en el año de 1999 como en el año 2000, debido a que por restricciones de índole fiscal, GBS no hubiera descontado el valor total del IVA pagado por la adquisición de bienes de capital en 1999, sino una suma equivalente a $3.606.919.000 y en el año 2000 hubiera descontado una suma equivalente a $846.941.000 (saldo del IVA pagado por la adquisición de bienes de capital y no descontado en 1999).

         1.26. De lo anterior, agrega el demandante, podría pensarse, que el perjuicio de GBS por causa de la expedición Ley 488 de 1998 corresponde al 65% del IVA descontable antes explicado, puesto que fue lo que no se descontó . Sin embargo, considera, que para cuantificar de manera real el perjuicio de GBS, es indispensable analizar el concepto de rentabilidad del contratista.

         1.27. La reforma al tratamiento del IVA, generó efectos no solo en la cuenta impuestos a pagar sino en cuentas tales como corrección monetaria (ajustes por inflación), saldos en caja y bancos, rendimientos sobre saldos, entre otras, pero sobre todo, alteró los denominados flujos de caja libre que son los que determinan directamente la rentabilidad de un proyecto .

         1.28. En efecto, en el contrato las partes decidieron incluir en la tarifa básica la asunción por parte del contratista de todas las contingencias futuras que pudieran afectar el flujo de caja del proyecto con excepción hecha de aquellos reconocimientos de mayores o menores costos que expresamente se previeran en el contrato.

         1.29. Conforme a lo anterior, el contratista tiene derecho a obtener todos los reajustes que se derivan de los eventos que activaron dichos reconocimientos, entre ellos los generados por la expedición de la referida ley 488.

         1.30. Esa norma generó un impacto en el modelo financiero de GBS, consistente en una reducción de la tasa interna retorno (TIR) o rentabilidad inicial del proyecto de 18,65%(25) a 16,52% como resultado del cambio tributario.

         De conformidad con lo anterior, las convocadas deben reconocer a la demandante el mayor costo incurrido que se cuantifica con la siguiente formula:

         Valor de

         reconocimiento

         de mayores costos = $ 1.583.808.000 (en pesos de 1998)

         Valor a pagar por ECOGAS y ECOPETROL = $1.583.808.000 * (IPC mes en que se efectúe el pago/IPC de diciembre 31 de 1998)*((1+TIR modelo)^n))

         En donde n = Días transcurridos entre diciembre de 1998 y la fecha de pago, divididos entre 365.

         Procedimiento contractual: Presupuestos para acceder al reconocimiento de mayores costos

         Supuesto del 1%

         1.31. La cláusula 10 del contrato dispone como requisito para acceder al reconocimiento de mayores y menores costos que tratándose de la fase de transporte, la variación afecte positiva o negativamente la suma total de impuestos del anexo 2 para un año de transporte determinado, en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de tarifa para ese año en términos corrientes .

         1.32. Así el valor a ser reconocido por las demandadas, por virtud de la expedición de la Ley 488, afecta negativamente la suma total de Impuestos del anexo 2 para el año de transporte (2000), en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de tarifa para ese año en términos corrientes. La sumatoria del flujo de la tarifa para el año 2000 fue de $33.472.376.000.

         Cumplimiento del procedimiento establecido en el contrato para acceder al reconocimiento

         1.33. La notificación de la cesión del contrato de Ecopetrol a GBS se llevó a cabo el 15 de septiembre de 2000. Por esta razón, y en la medida en que no existía claridad con respecto a la entidad ante la cual debía surtirse el trámite, las comunicaciones se remitían en oportunidades a Ecogás y a Ecopetrol, en otras oportunidades a Ecogás, y en otras oportunidades a Ecopetrol.

         1.34. El 2 de diciembre de 1999, GBS, puso en conocimiento de las convocadas la ocurrencia del evento de reconocimiento, por virtud de la expedición de la Ley 488 de 1998.

         1.35. El 5 de abril de 2000, GBS, presentó el análisis del impacto del evento de reconocimiento a las demandadas.

         1.36. El 12 de abril de 2000, GBS presentó la declaración de renta correspondiente al periodo fiscal de 1999, la cual arrojó un impuesto a pagar de $1.161.610.000.

         1.37. El 22 de junio de 2000, GBS, mediante comunicación dirigida a Ecopetrol, remitió la declaración de renta correspondiente al periodo fiscal de 1999.

         1.38. En razón a que Ecopetrol no dio respuesta a la notificación del evento, GBS remitió el 21 de junio de 2000 la factura Nº 83 por valor de $3.220.120.000 por concepto de reconocimiento de mayores costos , como mayor valor del impuesto que debió asumir.

         1.39. El 21 de julio de 2000, Ecopetrol procedió a devolver a GBS la factura Nº 0000083, manifestando que el trámite ha debido surtirse ante Ecogás.

         1.40. El 28 de julio de 2000, GBS, mediante comunicación dirigida a Ecopetrol, remitió un certificado expedido por P.W., en el cual se hacía una diferenciación sobre el monto de impuesto que debió pagar GBS por virtud de la deducción del impuesto de las ventas y el monto que hubiese tenido que pagar si se hubiera sido mantenido la calidad de descuento del impuesto de las ventas.

         1.41. El 8 de agosto de 2000, GBS, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a Ecopetrol la remisión del documento de cesión del contrato a Ecogás.

         1.42. El 24 de agosto de 2000, Ecopetrol, respondió el derecho de petición y manifestó que una vez se suscribiera el documento de cesión con Ecogás, haría llegar copia del mismo.

         1.43. El 8 de septiembre de 2000, Ecopetrol, en comunicación dirigida a GBS, nuevamente devolvió la factura Nº 83, esgrimiendo tanto fundamentos de aspecto procedimental como de carácter legal .

         1.44

         El 15 de septiembre de 2000 se llevó a cabo la diligencia de notificación a GBS de la cesión del Contrato de Ecopetrol a Ecogás.

         Consulta a la DIAN

         1.45. Atendiendo a las devoluciones de la factura y a la negativa de las demandadas a su pago, la actora efectuó la consulta respectiva a la DIAN.

         1.46. El 6 de diciembre de 2000 la DIAN respondió la consulta formulada, contestando en síntesis que para la construcción de bienes de capital la deducción nace una vez el bien se encuentra en condiciones de utilización y una vez reunidos tales requisitos no puede darse un tratamiento diferente.

         Evento de reconocimiento por virtud de la expedición del Decreto 2585 de 1999

         1.47. Antes de la expedición del Decreto 2585 los activos no monetarios se ajustaban, conforme lo establecía el artículo 332 del estatuto tributario.

         1.48. El 23 de diciembre de 1999, se expidió el Decreto 2585, por medio del cual se reglamentó el artículo 335 del estatuto tributario. El artículo de ese decreto señaló un nuevo procedimiento de ajuste de los activos no monetarios, registrados contablemente en moneda extranjera o poseídos en el exterior.

         1.49. El citado decreto fue demandada en ejercicio de la acción pública de nulidad.

         1.50. El día 16 de junio de 2000 la DIAN emitió el concepto Nº 57270 en relación con la aplicación del Decreto 2585. Posteriormente el veintiséis (26) de septiembre de 2001, la DIAN, emitió el concepto 87068 por el cual se revocó el aparte concerniente a la aplicación del decreto 2585 por parte de empresas en la situación de GBS, esto es respecto de aquellas que poseían activos no monetarios que dieran derecho a percibir un flujo garantizado de ingresos expresada en moneda extranjera.

         1.51. El diez (10) de octubre de 2001, Ecogás envió una comunicación a GBS acompañada del mencionado concepto, en la cual manifestó que el reclamo por mayores costos no era aplicable, por cuanto el segundo concepto de la DIAN había aclarado lo concerniente a la aplicación del decreto para GBS.

         1.52. GBS presentó en el año 2001 su declaración de renta correspondiente al año gravable 2000, dando aplicación a las disposiciones del decreto 2585, en concordancia con el concepto inicial de la DIAN Nº 57270, vigente en las fechas de elaboración y presentación de las respectivas declaraciones.

         1.53. Por efecto del ajuste establecido por el decreto 2585 se declaró un mayor ingreso por corrección monetaria por valor de $5.257.070.000.

         1.54. Si no se hubiera aplicado el decreto 2585, la renta líquida se hubiera disminuido en una cifra de $5.257.070.000.

         1.55. Así, el valor del perjuicio causado a GBS por efecto del Decreto 2585, resulta de comparar las rentas liquidas lo cual arroja una variación de $5.257.070.000 con un efecto de mayor impuesto de $1.839.974.000, calculados a la tasa de impuesto sobre la renta vigente del 35%.

         Procedimiento contractual (presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento)

         Supuesto del 1%

         1.56. La cláusula 10 del contrato dispone como presupuesto necesario para acceder al reconocimiento de mayores y menores costos que tratándose de la fase de transporte, la variación afecte positiva o negativamente la suma total de Impuestos del anexo 2 para un año de transporte determinado, en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de tarifa para ese año en términos corrientes .

         1.57. Así si se compara el valor a ser reconocido por Ecopetrol y Ecogás a GBS por virtud de la expedición del decreto 2585 incluido en las pretensiones por un valor de $5.257.070.000, se afecta negativamente la suma total de impuestos en un porcentaje superior al uno por ciento (1%) de la sumatoria del flujo de la tarifa.

         La sumatoria del flujo de la tarifa para el año 2000 fue de $33.472.376.000.

         Cumplimiento del procedimiento establecido en el Contrato para acceder al reconocimiento

         1.58. El 16 de marzo de 2001, GBS, mediante comunicación dirigida a Ecogás, procedió a notificar la ocurrencia del evento de reconocimiento de mayores costos.

         1.59. El 20 de marzo de 2001, mediante comunicación dirigida a Ecogás, presentó el análisis del impacto del evento de reconocimiento.

         1.60. El 27 de abril de 2001 GBS remitió a Ecopetrol la declaración de renta correspondiente a la vigencia fiscal del año 2000.

      2. Las pretensiones de la convocante

         Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

         PRIMERA PRETENSIÓN. Que se declare que por virtud de la expedición de la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998 la sociedad GBS incurrió en un mayor costo, por efecto de la modificación del procedimiento de la depuración del impuesto de la renta.

         SEGUNDA PRETENSIÓN. Que se declare que ese mayor costo en que incurrió la sociedad GBS, disminuyó la tasa interna de retorno de GBS incluida y pactada en el modelo financiero de 18.65%, a 16,52%.

         TERCERA PRETENSIÓN. Que como consecuencia de la declaración anterior, así como de los hechos demostrados, y el derecho alegado a lo largo del proceso, se condene a Ecogás y Ecopetrol a pagar, en favor de GBS, la suma de mil quinientos ochenta y tres millones ochocientos ocho mil pesos ($1.583.808.000) correspondiente a la suma que restablece la tasa interna de retorno a 18.65% (acordada en el modelo financiero) expresada en pesos de mil novecientos noventa y ocho (1998).

         CUARTA PRETENSIÓN. Que el H. Tribunal actualice, de acuerdo con la metodología que más adelante se explica, o aquella que considere adecuada para restablecer la tasa interna de retorno a la que tiene derecho GBS, correspondiente a 18.65%, la suma de dinero antes establecida que debe pagar Ecopetrol y Ecogás a GBS, la cual está expresada en precios de mil novecientos noventa y ocho (1998). La metodología de actualización que a continuación se propone arroja como resultado la suma que restablece de manera exacta la tasa interna de retorno a la cual tiene derecho GBS.

         Valor de

         reconocimiento

         de mayores costos = $ 1.583.808.000 (en pesos de 1998)

         Valor a pagar por Ecogás y Ecopetrol = $1.583.808.000 * (IPC mes en que se efectúe el pago/IPC de diciembre 31 de 1998)*((1+TIR modelo)^n))

         En donde n = Días transcurridos entre diciembre de 1998 y la fecha de pago, divididos entre 365.

         QUINTA PRETENSIÓN. Que se declare que por virtud de la expedición del Decreto 2585 del 23 de diciembre de 1999, la sociedad GBS incurrió en un mayor costo por efecto de la modificación del procedimiento de ajuste de los activos expresados en moneda extranjera.

         SEXTA PRETENSIÓN. Que como consecuencia de la declaración anterior, así como de los hechos demostrados, y el derecho alegado a lo largo del proceso, se condene a Ecogás y Ecopetrol a pagar, en favor de GBS la suma de mil ochocientos treinta y nueve millones novecientos setenta y cuatro mil ($1.839.974.000) o lo que se llegare a probar en el presente proceso, como perjuicio, tal y como se explicó en el numeral 2.5.1.15. anterior.

         SÉPTIMA PRETENSIÓN. Que el H. Tribunal actualice, de acuerdo con la metodología que más adelante se explica, o aquella que considere adecuada, la suma de dinero antes establecida que debe pagar Ecopetrol y Ecogás a GBS.

         Metodología

         Por cada mes transcurrido desde enero treinta y uno (31) del año dos mil dos (2002) hasta la fecha de pago, Ecogás y Ecopetrol pagarán intereses calculados con una tasa del DTF + 10%. Los intereses se recalcularán mensualmente considerando en la base de cálculo los intereses insolutos hasta la fecha (intereses capitalizables en caso de no pago).

         El DTF + 10%como metodología de actualización de las sumas que debe pagar tanto Ecogás como Ecopetrol a GBS, constituye la remuneración que GBS hubiera tenido sobre las sumas que destinó al mayor pago de impuestos; si aquellas se hubieren sometido a una rentabilidad del costo de oportunidad de GBS, el cual constituye el DTF + 10%. La pérdida del costo de oportunidad significó una pérdida de fondos en caja los cuales de no haberlos tenido que destinar al pago de impuestos los hubiera colocado con una rentabilidad equivalente al costo de oportunidad de GBS.

         OCTAVA PRETENSIÓN. Que se condene a Ecogás y Ecopetrol al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen por razón del presente proceso arbitral.

         NOVENA PRETENSIÓN. Que el H. Tribunal disponga que todas las sumas y/o condenas que Ecogás y Ecopetrol deba reconocer o pagar a mi mandante, devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del correspondiente laudo arbitral.

         PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. En caso de no accederse a las pretensiones tercera y cuarta anteriores, que como consecuencia de la declaración anterior (primera y segunda pretensión), así como de los hechos demostrados, y el derecho alegado a lo largo del proceso, se condene a Ecogás y Ecopetrol a pagar, en favor de GBS, la suma de tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos treinta y siete mil pesos ($3.459.237.000) correspondiente a la suma que restablece la tasa interna de retorno a 18.65% (acordada en el modelo financiero) a treinta y uno (31) de enero del año dos mil dos (2002).

         Que el H. Tribunal actualice, de acuerdo con la metodología que más adelante se explica, o aquella que considere adecuada para restablecer la tasa interna de retorno a la que tiene derecho GBS, correspondiente a 18.65%, la suma de dinero antes establecida que debe pagar Ecopetrol y Ecogás a GBS.

         Metodología

         Por cada mes transcurrido desde enero treinta y uno (31) del año dos mil dos (2002) hasta la fecha de pago, Ecogás y Ecopetrol pagarán intereses calculados con una tasa del DTF + 10%. Los intereses se recalcularán mensualmente considerando en la base de cálculo los intereses insolutos hasta la fecha (intereses capitalizables en caso de no pago).

         El DTF + 10% como metodología de actualización de las sumas que debe pagar tanto Ecogás como Ecopetrol a GBS, constituye la remuneración que GBS hubiera tenido sobre las sumas que destinó al mayor pago de impuestos; si aquellas se hubieren sometido a una rentabilidad del costo de oportunidad de GBS, el cual constituye el DTF + 10%. La pérdida del costo de oportunidad significó una pérdida de fondos en caja los cuales de no haberlos tenido que destinar al pago de impuestos los hubiera colocado con una rentabilidad equivalente al costo de oportunidad de GBS.

      3. La oposición de la parte convocada frente a la demanda principal

         Las convocadas, al contestar la demanda, aceptaron algunos hechos como ciertos, admitieron otros como parcialmente ciertos y rechazaron los restantes.

         Igualmente propusieron las siguientes excepciones, fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda:

         1. Ecopetrol y Ecogás no tienen obligación de reconocer suma alguna a la demandante por concepto de mayores costos con motivo de la expedición de la Ley 488 de 1988 y el Decreto 2585 de 1999.

         2. La sociedad demandante perdió cualquier derecho de reclamación de reconocimiento de mayores costos por incumplimiento en los términos de notificación del evento y del impacto del mismo.

   4. La actuación probatoria surtida en el proceso

      Sobre la práctica de las diligencias de pruebas practicadas, cabe señalar lo siguiente:

      1. El 12 de febrero de 2003, por solicitud de las partes, se designaron los peritos y se les posesionó.

      2. En la misma fecha se recibió el testimonio de S.P.R..

      3. El 22 de abril de 2003 se corrió traslado a las partes de los dictámenes periciales, los cuales fueron rendidos oportunamente.

      4. Dentro de la oportunidad legal, los apoderados de las partes presentaron sendos escritos mediante los cuales solicitaron complementaciones y adiciones a esas experticias, las cuales fueron decretadas mediante auto del 7 de mayo siguiente.

      5. El 13 de junio de 2003 se corrió traslado a las partes de las adiciones y aclaraciones a los dictámenes periciales, las cuales fueron presentadas dentro del término concedido.

      6. Finalmente, cabe decir, que fueron enviados todos los oficios solicitados y decretados, y sus respuestas se encuentran debidamente incorporadas al expediente.

      Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en nueve (9) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron las pruebas solicitadas y ambas partes así como el Ministerio Público, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba que obran en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellas llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

      Visto lo anterior, y atendiendo a que la primera audiencia de trámite concluyó el 23 de enero de 2003 y a que las partes solicitaron dos suspensiones del proceso, a saber, entre el 13 de febrero de 2003 y el 30 de marzo del mismo año, y entre el 20 de junio de 2003 y el 29 de julio igualmente de ese año, el tribunal se encuentra dentro del término legal previsto para proferir el presente laudo.

2. Consideraciones del tribunal

19. de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito para el que son conducentes las siguientes consideraciones.

    1. El contrato

       El contrato sobre el que recaen las pretensiones de la demanda es un contrato estatal en los términos de los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993, sometido al régimen de los contratos de derecho privado, asunto que no es objeto de controversia alguna en este arbitraje.

       Con relación a su clase o especie, conviene observar que el estado recurre a diversos tipos contractuales dominados por la forma de pago, especialmente cuando la insuficiencia de sus recursos lo obliga a asociarse (en sentido lato, por supuesto) con el contratista, bajo múltiples formas posibles, para obtener de este, o por su conducto, una especial colaboración financiera encaminada de manera exclusiva a la ejecución de la obra o a la prestación del servicio que constituye el objeto de ese preciso contrato. Esto es lo que explica, en el fondo, que una entidad estatal acuda a los esquemas contractuales o de pago de una determinada clase de concesiones, o de un joint venture, o de un BOT, o de un BOMT, por ejemplo.

       El contrato que nos ocupa estaba encaminado a que el contratista, con sus propios medios y esfuerzos, construyera un gasoducto del que se haría propietario (y esta es su denominación efectiva en el texto contractual), lo operara, le diera mantenimiento y vencido un término lo transfiriera(26) al ente estatal contratante, teniendo el contratista (propietario) como contraprestación fundamental retribución el pago de una tarifa (cláusula 9) por el transporte de gas, así como el pago de un precio residual por la transferencia de la Instalación (término cuyo contenido y alcances están definidos en el contrato), si Ecopetrol ejercía la opción de transferencia a que se refiere la cláusula 26(27).

       Tiene razón la parte demandante cuando destaca el especial carácter del contrato (BOMT) suscrito entre Ecopetrol y GBS S.A; para lo cual conviene ... enunciar sin reparos que la causa jurídica del mismo, entendida como el móvil intrínseco que llevó a las partes a establecer ese complejo y detallado reglamento de prestaciones y contraprestaciones, puede identificarse claramente con la imposibilidad de Ecopetrol de realizar directamente las inversiones para la construcción del sistema de transporte de gas y, por ende, la necesidad de esa empresa de obtener de un tercero (GBS) las inversiones necesarias, cuya amortización se haría en el tiempo, por vía de un pago mensual por concepto de disponibilidad de transporte (tarifa), el cual incluye también los gastos de operación, mantenimiento y, por supuesto, la rentabilidad correspondiente al animus lucrandi propio de las relaciones de naturaleza mercantil (página 3 del alegato de conclusión).

    2. Criterios básicos para la solución de la controversia: impuestos determinantes de los mayores costos; condición de la reclamación; la tasa interna de retorno, TIR

       En el presente caso, en razón de modificaciones introducidas en la normatividad tributaria, puestas en vigor con posterioridad a la celebración del contrato VIT-GTL-0001-98, modificaciones estas que habrían incrementado las erogaciones previstas por GBS y afectado con ello su rentabilidad esperada, la mencionada sociedad, convocante en este proceso, persigue el resarcimiento del demérito patrimonial que alega haber experimentado, el cual no se limita a la recuperación de los mayores montos desembolsados, por concepto de impuestos, sino que se extiende al restablecimiento de la tasa interna de retorno (TIR), que, a juicio de GBS, le fue garantizada en el contrato.

       Así las cosas, el propósito de la convocante es el restablecimiento del equilibrio económico plasmado en el contrato en el momento de su celebración, esto es, de la ecuación financiera resultante de todo negocio jurídico conmutativo, la cual habría resultado alterada en virtud de decisiones estatales ocurridas con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y generadoras de una mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo de la parte convocante.

       Para el análisis y solución del presente debate, es del caso tener en cuenta que si bien en la relación contractual que nos ocupa, participan entidades estatales (Ecogás y Ecopetrol), no es menos cierto que el artículo 76 del Estatuto de Contratación Administrativa Ley 80 de 1993 dispone que los contratos concernientes a las actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales encargadas de la exploración y explotación de recursos naturales, se regirán por las disposiciones especiales que les sean aplicables y faculta a dichas entidades para que determinen en sus reglamentos internos los procedimientos de selección del contratista y todo lo relativo a trámites, cuantías y cláusulas excepcionales. Por tanto, el contrato en cuestión está regido por los principios y disposiciones propias del derecho privado, en particular los contenidos en el Código de Comercio y en el Código Civil, y así lo consignaron las partes en la cláusula 8 (v) del contrato, para mayor claridad.

       En efecto, en la cláusula que se acaba de citar las partes dijeron expresamente que este es un contrato de derecho privado, y que Ecopetrol no tiene ningún derecho bajo la ley aplicable (salvo los derechos estipulados de manera expresa en este contrato) para terminar, enmendar o modificar unilateralmente este contrato sin el consentimiento del propietario , estipulación que conjugada con el artículo 1732 del Código Civil lleva al tribunal a la convicción de que en el texto contractual las partes se dieron un reglamento exhaustivo, minucioso, en donde resulta necesario indagar, en primer lugar, si los eventos de reconocimientos dinerarios que invoca GBS están previstos o no, o si hay que acudir a criterios legales o jurisprudenciales para fundamentar sus reclamaciones, manteniendo la reflexión, por supuesto, en el terreno contractual.

       El tribunal encuentra, además, que las partes no discuten respecto de la fuente de obligaciones aplicable y que, más bien, el disentimiento se encuentra en la manera como interpretan los alcances de unas determinadas cláusulas contractuales (el significado de impuestos, por ejemplo) o de unas determinadas cargas de diligencia tributaria, o en el valor que les atribuyen a los conceptos que emite la autoridad impositiva (la DIAN) que, en concreto, habrían determinado un preciso comportamiento tributario de la parte convocante, de tal manera que será necesario indagar rigurosamente los elementos normativos que ofrece el contrato para con él, en primer lugar, tratar de resolver la controversia.

       Con un amplísimo margen de maniobra para estipular lo que a bien tuvieran las partes, especialmente en cuanto a la distribución de los riesgos y atentos a las necesidades del ente estatal y a la finalidad del contrato pactaron como compensación o retribución a cargo de Ecopetrol el pago de una tarifa prevista en la Cláusula 9 del Contrato en los siguientes términos:

       Cláusula 9: TARIFA:

       1. En relación con los servicios prestados por el propietario, en cada mes de cualquier año de transporte, se causará una tarifa nominada en dólares y en pesos y pagadera en pesos y/o dólares al propietario de acuerdo con lo establecido en la cláusula 13, durante el período que comienza en la fecha de iniciación del transporte, y termina en la fecha efectiva de transferencia, de conformidad con la siguiente fórmula:

          (...).

       2. La tarifa incluye: todos los costos y gastos, incluyendo el capital, costos financieros y de financiación, gastos de operación y mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contribuciones, imprevistos y utilidades del propietario, que surjan de la firma, ejecución y liquidación de este contrato, del estudio del alcance del servicio de transporte y todo el trabajo inherente a la prestación del servicio de transporte; considerando las condiciones operacionales, sociales, políticas, económicas, prediales, catastrales, topográficas, geotécnicas, geológicas, meteorológicas, ambientales, geográficas, así como las condiciones de las carreteras, las vías de acceso y las limitaciones de espacio, las relaciones con las comunidades y la disponibilidad de materiales e instalaciones temporales, servicios públicos, equipos, transporte, mano de obra, etc. Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este contrato, y la inclusión de los mismos en la tarifa, el propietario expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes y compensaciones, indemnizaciones y reclamos por las causas anteriores, o debidos a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan durante el desarrollo de este contrato, con excepción hecha de aquellos reconocimientos de mayores o menores costos que expresamente se prevean en este contrato .

          El literal b) de la aludida cláusula novena, que viene de transcribirse, contiene, como él mismo lo puntualiza, una regla clara de estimación y asignación de riesgos , plenamente válida y vinculante, que coloca en cabeza del propietario todos los riesgos sobrevinientes que pudieren incidir en sus costos y gastos, alterando así la rentabilidad esperada del contrato. En efecto, con la sola excepción que en dicho literal se especifica, cualquier evento, sin importar su origen, naturaleza o características, que haga más onerosa la ejecución del contrato para el propietario (GBS), constituye un riesgo que este debe asumir íntegramente, a tal punto que renuncia a solicitar, por estos motivos, reajustes, compensaciones e indemnizaciones, así como a formular reclamos. La única excepción a esta regla se refiere a los reconocimientos de mayores o menores costos , expresamente previstos en el contrato. Dicho reconocimiento de mayores y menores costos, en lo relacionado con los impuestos, que es la materia que aquí interesa, está regulado, en primer lugar, en el aparte de las definiciones del contrato de la siguiente manera:

          Impuestos. Serán todos los impuestos o contribuciones, directos o indirectos, a cargo del propietario o sus subcontratistas, en virtud de las leyes impositivas y fiscales vigentes que resultaren aplicables, del orden nacional, departamental, o municipal, según se reformen de tiempo en tiempo y se causen con ocasión de: (i) la firma, protocolización y legalización del contrato, (ii) el diseño, construcción, operación, propiedad, mantenimiento, y transferencia de la Instalación. Los impuestos incluyen pero no se limitan, al impuesto predial u otros impuestos sobre bienes raíces, el impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto sobre patrimonio, ganancia ocasional, impuesto sobre las ventas, impuesto de industria y comercio, impuesto de remesas, aranceles y cualesquiera otros que resultaren aplicables .

          De otra parte, en la cláusula 10 se reguló lo atinente al reconocimiento de mayores o menores costos, tanto en su aspecto sustancial como procedimental, de la siguiente forma:

          Reconocimiento de mayores o menores costos:

       1. Cuando ocurra alguno de los eventos descritos a continuación (eventos de reconocimiento) Ecopetrol o el propietario reconocerán la variación que resulte mediante el procedimiento descrito en esta cláusula (reconocimiento de mayores o menores costos): (i) Cuando se presenten variaciones en las tarifas de los Impuestos colombianos vigentes o se creen nuevos Impuestos (incluyendo cambios en sus interpretaciones o aplicaciones oficiales por autoridades competentes, o nuevas interpretaciones oficiales y aplicaciones por autoridades competentes), en cada caso expedidas y/o promulgados después de un mes antes de la fecha límite para la presentación de las ofertas, siempre y cuando que (A) tratándose de la fase de construcción, la variación afecte positiva o negativamente la suma total de impuestos del anexo 2, en un monto superior al 1% del costo de construcción, y (B) tratándose de la fase de transporte, la variación afecte positiva o negativamente la suma total de impuestos del anexo 2 para un año de transporte determinado, en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de tarifa para ese año en términos corrientes. Para establecer el reconocimiento correspondiente se determinará la variación con respecto a la información contenida en el anexo 2 del contrato. Es entendido que si en dicho anexo se omitió alguno de los Impuestos vigentes un mes antes de la fecha límite para la presentación de las ofertas, no habrá lugar al reconocimiento ni consideración posterior de dicho Impuesto (...).

       3. Cuando ocurra un evento de reconocimiento contemplado en el numeral (i) del literal a) de esta cláusula, y se trate de: (A) Variación de las tarifas de impuestos vigentes y que estén incluidos en el anexo 2 del contrato, Ecopetrol, una vez reciba o realice el análisis de que trata el literal b) de esta cláusula, determinará el valor del reconocimiento (el reconocimiento) con base en la información contenida en dicho anexo, utilizando la base gravable allí incluida y aplicando los puntos porcentuales de variación respecto de los Impuestos vigentes a un mes antes de la fecha límite para la presentación de las ofertas o en relación con el nuevo valor y la nueva tarifa del Impuesto correspondiente, que contenga el anexo 2 modificado según el parágrafo del presente literal, a raíz de un evento de reconocimiento anterior. En caso de que el evento de reconocimiento sea a favor del propietario, el Impuesto específico incluido en el anexo 2 se comparará con el valor real cancelado por el propietario que será verificado por medio de la declaración de impuestos o el recibo de pago correspondiente, información que deberá ser proporcionada por el propietario dentro de los sesenta (60) días después de presentada la declaración de impuestos o de efectuado el pago. Cuando el valor efectivamente pagado por dicho Impuesto sea superior al valor del Impuesto correspondiente en las proyecciones del propietario establecido en el anexo 2, el propietario tendrá derecho a que ecopetrol le pague el reconocimiento correspondiente calculado como se determinó anteriormente. En caso que el evento de reconocimiento sea a favor de Ecopetrol, el propietario deberá pagar a Ecopetrol el reconocimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura por parte de Ecopetrol; (B) Impuestos nuevos, Ecopetrol previa presentación y aprobación de la documentación que al respecto emita el auditor externo del propietario, del análisis de que trata el literal b) de esta cláusula y de la declaración de impuestos o del recibo de pago, cancelará el valor correspondiente. El propietario deberá entrega a Ecopetrol la declaración de impuestos o el recibo de pago dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la declaración de impuestos o de efectuado el pago. PAR. Cada vez que Ecopetrol haga un reconocimiento de mayores o menores costos de los eventos de reconocimiento establecidos en el numeral (i) del literal a) de esta cláusula, Ecopetrol ajustará el anexo 2 y el anexo así modificado será la nueva base para reconocimiento de mayores o menores costos posteriores. La omisión por parte del propietario en la presentación de la información requerida en este literal, será causal de pérdida del reconocimiento de mayores o menores costos .

          De las cláusulas transcritas se infiere que las partes pactaron un régimen específico de distribución de riesgos, en el cual fijaron una regla general y unas excepciones puntuales.

          La regla general, como quedó dicho, señala que todos los riesgos de ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que incrementen los costos y gastos del Propietario, o que de alguna manera hagan más oneroso el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, ha de asumirlos este último, de suerte que él deberá soportar los deméritos patrimoniales ocasionados por tales circunstancias, lo que le impide reclamarles a las demandadas indemnizaciones a causa de la realización de los aludidos riesgos.

          En cuanto a las excepciones a la mencionada regla general, los contratantes las circunscribieron a los reconocimientos de mayores o menores costos, que expresamente se prevean en este contrato .

          Para el tribunal, conocida claramente la voluntad de los contratantes plasmada en la regla general, y el carácter puntual de sus excepciones, ha de procederse a precisar el alcance de estas últimas mediante una interpretación restringida del texto contractual que las contempla, sin dar cabida a ampliaciones analógicas o a construcciones extensivas de las mismas, pues con ello se vulneraría la voluntad manifestada palmariamente por las partes.

          Se tiene así que la cláusula décima del contrato limita los reconocimientos de mayores o menores costos, por concepto de impuestos, a dos hipótesis específicas, a saber: cuando se presenten variaciones en las tarifas de impuestos colombianos vigentes, o se creen nuevos impuestos .

          La parte convocante se basa en una interpretación amplia de la cláusula indicada para respaldar sus pretensiones resarcitorias, tal como se observa en los siguientes apartes de la demanda:

          El sentido en que la palabra impuestos es utilizada en la cláusula 10 es concreto y no simplemente abstracto. En efecto, cuando la cláusula 10 comentada se refiere a Impuestos, hace referencia a las sumas concretas que por ese concepto tiene a cargo GBS y no a las categorías en abstracto de Impuestos existentes bajo la ley colombiana (renta, IVA, industria y comercio, etc.), de manera que, las variaciones en tarifas de Impuestos o la creación de nuevos Impuestos , están referidas de manera concreta y particular para GBS, a las cifras que por impuestos esta compañía tiene a cargo, sin que sea menester que el cambio en ley consista en la creación de una nueva categoría, en abstracto de impuestos.

          De otra parte, el hecho de que el numeral i) del literal a) de la cláusula 10 haya incluido un paréntesis explicativo que incorpora dentro de las hipótesis de reconocimiento de mayores costos, las interpretaciones y aplicaciones legales, es evidencia fehaciente de que el espectro de los nuevos impuestos se refiere a las sumas nuevas que aparezcan a cargo de GBS y no necesariamente a nuevas categorías de impuestos, puesto que mal podrían establecerse nuevo Impuestos, como una categoría abstracta de los mismos, por vía de interpretaciones o aplicaciones oficiales , cuando es bien sabido que la creación de gravámenes procede solamente mediante la expedición de leyes y no por vía de interpretación o aplicación de las mismas, mientras que las aludidas interpretaciones o aplicaciones oficiales si pueden conducir a mayores impuestos, entendidos estos como las sumas concretas que un individuo en particular, en este caso GBS, tiene a su cargo por ese concepto (28).

          De los anteriores párrafos se deduce que GBS considera que tiene derecho a exigir reconocimiento de mayores costos , cuando quiera que deba hacer en razón de cambios en la normatividad, o en la interpretación o aplicación que de ella hagan las autoridades competentes mayores erogaciones por concepto de impuestos, es decir, cuando resulten a su cargo incrementos en las sumas concretas que haya de desembolsar o cuando aparezcan sumas nuevas o mayores impuestos, entendidos estos como las sumas concretas que un individuo en particular, en este caso GBS, tiene a su cargo por ese concepto .

          En otras palabras, el aumento de las obligaciones tributarias, por cualquier cambio en la legislación, en su interpretación o aplicación, daría derecho al resarcimiento correspondiente.

          Este entendimiento de la estipulación bajo análisis no se compadece con el texto literal de la cláusula 10, ni con la interpretación restringida que debe aplicarse, según lo explicado. No tendría sentido que las partes hubieran utilizado un lenguaje que circunscribe el reconocimiento de los mayores costos por impuestos a dos hipótesis concretas: creación de nuevos impuestos y variación de tarifas, si lo que querían era pactar dicho reconocimiento cuando se presentara un aumento en los tributos, por cualquier causa. Si esta hubiere sido su real voluntad así lo habrían dicho de manera directa, sin utilizar formas más complejas de expresión, como las que emplearon en el texto de la cláusula en cuestión.

          Así las cosas, la interpretación restrictiva, que el tribunal reitera es la procedente, lleva a la conclusión de que solo cabe el reconocimiento por mayores costos impositivos en el caso de creación de nuevos tributos o de aumento de tarifas en los impuestos a los cuales se refiere la definición de dicha noción, que se encuentra en la parte introductoria del contrato. El incremento de los impuestos por causas distintas a las indicadas como podría ser, por ejemplo, la pérdida de ciertos beneficios tributarios no da lugar al reconocimiento del mayor costo por concepto tributario.

          De otra parte, de acuerdo con lo plasmado en las cláusulas antes transcritas, las partes fueron más allá en sus estipulaciones relativas a la distribución de riesgos entre ellas, pues no solo previeron los eventos específicos que derogarían la regla general, sino que, de manera puntual, determinaron en qué forma se evaluarían los mayores o menores costos objeto de reconocimiento, a fin de calcular el monto de los respectivos resarcimientos. Para este efecto, establecieron ciertas reglas de obligatoria observación, como son:

       1. Para la fase del transporte acordaron, como condición para el reconocimiento de los mayores o menores costos por impuestos, que la variación afecte positiva o negativamente la suma total de impuestos del anexo 2 para un año de transporte determinado, en un monto superior al 1% de la sumatoria del flujo de tarifa para ese año en términos corrientes .

       2. Para el cálculo de la variación positiva o negativa, las partes establecieron un método específico, utilizando al efecto un punto de referencia o patrón de comparación, consistente en la información contenida en el anexo 2 del contrato contra la cual ha de cotejarse el monto de los impuestos efectivamente pagados, para deducir así el mayor o menor costo en que se hubiere incurrido.

          En consecuencia, de la necesaria confrontación con los datos y proyecciones del anexo 2 resultará si existe o no una variación en los costos tributarios y el monto de dicha variación constituirá la exacta medida del reconocimiento o de la indemnización debida a la parte afectada.

          De ahí que en el literal c) de la cláusula 10 se prevea que respecto de variaciones de tarifas, se determinará el valor del reconocimiento con base en la información contenida en dicho anexo... , puntualizando que el impuesto específico incluido en el anexo 2 se comparará con el valor real cancelado por el propietario... , para concluir que cuando el valor efectivamente pagado... sea superior al valor del impuesto correspondiente en las proyecciones del propietario establecido en el anexo 2, el propietario tendrá derecho a que Ecopetrol le pague el reconocimiento correspondiente calculado como se determinó anteriormente .

          Es claro, entonces, que mediante una estipulación válida y vinculante, las partes determinaron en forma detallada la metodología de cálculo de los reconocimientos por variación en los costos tributarios, habiendo previsto que la cifra resultante de la estricta aplicación de esa metodología, sería el monto específico de la indemnización en favor del contratante perjudicado.

          Esta conclusión muestra que no le asiste razón a la parte convocante, cuando persigue que el resarcimiento impetrado no se limite al reembolso de los mayores impuestos que alega haber pagado, dado que solicita una reparación adicional con el objeto de que pueda obtener la rentabilidad esperada, vale decir, la tasa interna de retorno (TIR) establecida en el modelo financiero del proyecto que GBS preparó. A este respecto la convocante manifestó en la demanda:

          Desde que se abrió la licitación que terminó en la celebración del contrato, se estableció la obligación de entregar a Ecopetrol el modelo financiero que los proponentes pondrían en práctica para la ejecución del proyecto (en adelante el modelo financiero ). Para dar adecuada utilización al modelo, en el contrato (cláusula 52) se estableció la obligación de transferencia de tecnología consistente en capacitar al personal de Ecopetrol en la estructura y el manejo del modelo financiero de acuerdo con lo establecido en el anexo 5. En el mencionado anexo 5, expresamente se indicó que el alcance del entrenamiento cubriría, entre otros tópicos, lo relacionado con el cálculo de flujos de caja libre y determinación del retorno sobre el capital , como una clara expresión de la voluntad de las partes contractuales de utilizar dicha herramienta para soportar la tasa interna de retorno (TIR) sobre el capital con la cual se obtuvo la adjudicación del contrato y, además, contar con una referencia objetiva para respaldar el derecho del contratista a mantenerla durante la ejecución del contrato, en caso de deterioro de la misma por alguno de los eventos cuya eventual ocurrencia no se exigía que se cubriera en la tarifa de acuerdo con lo establecido en la cláusula 9 del contrato.

          Es por esto que, la TIR con la cual el consorcio se hizo adjudicatario de la licitación del 18.65%, entendida la TIR como el rendimiento esperado y al cual se tiene derecho durante toda la ejecución del contrato, es un elemento conocido desde que se transfirió a Ecopetrol y Ecogás el modelo financiero por virtud de lo señalado en el anexo 5. Y ¿qué otra razón puede tener la publicidad que se le otorgó a dicho modelo sino es la de mantener las condiciones iniciales del proponente que resultó adjudicatario con las mismas

          El numeral 9.5 de los términos de referencia denominado Sobre Nº 2B. Modelo Financiero , señaló: En este sobre el proponente deberá adjuntar el disquete del modelo financiero que constituye la base de las proyecciones financieras con todas las fórmulas modeladas en forma precisa en el Programa Excel Versión 7.0 (29).

          Frente a estas alegaciones, el tribunal reafirma que el monto de los eventuales reconocimientos por mayores costos impositivos, que llegaren a determinarse en favor de GBS, habrán de limitarse indefectiblemente a lo que resulte de la metodología comparativa entre las mayores erogaciones tributarias y los impuestos precalculados con base en las proyecciones del anexo 2. Por ende, si los impuestos efectivamente pagados son iguales o inferiores a los previstos en el aludido anexo, no habrá lugar a reconocimiento alguno, de manera que tampoco procederá ningún resarcimiento en favor de la convocante.

          Además, no se encuentra en el contrato ninguna estipulación, mediante la cual Ecopetrol le hubiere garantizado a GBS la TIR contemplada en el modelo financiero, aspecto de una señalada trascendencia contractual, como para que las partes lo hubieran dejado implícito en el texto de una estipulación extraña a esa materia (transferencia de tecnología) y a expensas de la caprichosa interpretación de cada una de ellas.

          Ha de recordarse que a diferencia del contrato estatal sometido al Derecho Administrativo(30), en la contratación privada (y por supuesto en el contrato estatal sometido al derecho privado) no se garantiza el mantenimiento de la ecuación económica estructurada al perfeccionarse el negocio, ni mucho menos la rentabilidad esperada por los contratantes, lo cual requiere de estipulación específica para que se produzcan tales efectos, toda vez que la ley no los presume, ni los impone.

          Para el tribunal, no puede tenerse como adecuado y suficiente fundamento para deducir la existencia de la obligación de Ecopetrol de garantizarle a GBS, a lo largo de la ejecución del contrato, la obtención de la tasa interna de retorno prevista en el modelo financiero el hecho de que, durante el proceso licitatorio, se exigiera a los proponentes acompañar con su oferta el modelo financiero, el cual contenía las bases de sus proyecciones financieras. Esa exigencia, por parte de Ecopetrol, tenía o podía tener propósitos diversos y equívocos, que no llevan necesariamente a la conclusión de que quisiera comprometerse a garantizar la TIR esperada por el adjudicatario del contrato, pues de haber sido así, lo razonable habría sido que tal intención se diera a conocer, de manera expresa y puntual a los proponentes, en consideración a la importancia que ese compromiso tendría para los contratantes.

          La única alusión al modelo financiero que se hace en el contrato, la cual bien puede calificarse de marginal, se halla en la cláusula 52, denominada transferencia de tecnología y en el anexo Nº 5 Plan de Transferencia de Tecnología . Dicha cláusula 52 busca la capacitación, por una sola vez, del personal de Ecopetrol en la estructura y manejo del modelo financiero y respecto de la tecnología de los equipos y software de la instalación, de acuerdo con lo establecido en el anexo 5, cuyo objetivo era la transmisión de conocimientos en lo atinente a la operatividad del modelo.

          La parte convocante afirma que, según el anexo 5, el entrenamiento cubriría lo relacionado con el Cálculo de flujos de caja libre y determinación del retorno sobre el capital , como una clara expresión de la voluntad de las partes contractuales de utilizar dicha herramienta para soportar la tasa interna de retorno (TIR) sobre el capital con la cual se obtuvo la adjudicación del contrato . Respecto de estas afirmaciones no se encuentra evidencia en el proceso de que la TIR hubiera sido criterio determinante para la adjudicación del contrato. Por lo demás, de lo indicado en el anexo 5, en que apoya GBS su argumentación, no puede concluirse ni siquiera empleando las reglas más amplias y flexibles de hermenéutica contractual que a partir del deseo de Ecopetrol de darle formación técnica a su personal, se deduzca su voluntad de comprometerse a garantizar la tasa interna de retorno a la convocante. Por el contrario, los términos de referencia de la licitación establecieron en el numeral 9.4.2 que las proyecciones financieras serán de absoluta responsabilidad y riesgo del proponente .

          En síntesis, no existe obligación de Ecopetrol de asegurarle a GBS la TIR del modelo financiero, de suerte que los eventuales reconocimientos en favor de esta por mayores costos tributarios, deberán establecerse con arreglo a la metodología, condiciones y límites previstos en la cláusula 10 del contrato.

          Con todo, no basta con haber pagado un mayor impuesto para tener derecho al reconocimiento, toda vez que ello debe haber sido acompañado de un comportamiento providente y acucioso del propietario enderezado a reducir, en la medida de lo legalmente posible, el monto de las obligaciones impositivas. De esto se desprende que la conducta del propietario, como no podría ser de otra manera, habrá de ser objeto de una evaluación de diligencia, tal como se deduce de lo establecido del numeral (iii) del literal f), de la cláusula 10ª del contrato, que dispone: El propietario tendrá la obligación de defenderse diligentemente contra cualquier reclamo que pudiera causar un reconocimiento de mayores costos, a su propio costo, cumpliendo con cualquier obligación que esto implique, incluyendo sin limitarse el cumplimiento a tiempo de todos los procedimientos judiciales y administrativos, contratando abogados de reconocida competencia... sin perjuicio de las obligaciones adquiridas por el propietario en esta cláusula, ningún asunto podrá resolverse mediante renuncia a acciones, recursos o derechos que pueda tener el propietario (...) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones aquí señaladas será causal para la pérdida del reconocimiento de los mayores costos correspondientes .

          Las consideraciones anteriores son suficientes para producir, desde ahora, dos efectos que el tribunal precisa así: