Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 15 de Marzo de 2007
| Fecha | 15 Marzo 2007 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C
B.D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007)
R E F E R E N C I A S:
Expediente No : 2004 - 2035
Demandante : V.R.P.
Demandado : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES
Asunto : ASIGNACIÓN DE RETIRO
MILITARIZACION
SUBSIDIO FAMILIAR
Magistrado Ponente: Dr. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO
El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la persona indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.
I.
ACTO ACUSADO Y PRETENSIONES
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 4098 del 15 de diciembre de 2003 en cuanto, deniega el reconocimiento y pago de la asignación desde el retiro o subsidiariamente 4 años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios; se reserva el derecho a unos aportes deniega la prima de actualización y el subsidio familiar en razón de los hijos y por el hecho de ser casado.
Como restablecimiento solicita que se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde que se cumplen los tres meses de alta y se paguen las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria de carácter civil, desde la fecha del retiro (art.53). Subsidiariamente se pague tal diferencia cuatro años atrás, tomando como fecha inicial aquella en que se solicitó la expedición de la hoja se servicio al Ministerio de Defensa el 14/09/. O lo que e demuestre en el proceso.
Se pague la prima de servicio que estuvo vigente desde el año 1992 a 1995.
Se otorgue el subsidio familiar en rezón de su esposa y sus hijos menores de edad a la fecha de retiro.
Todos los valores anteriores deberán reconocerse debidamente actualizados, e intereses de mora, incluyendo aquellos valores que son reconocidos por el acto demandado y se pagan tardíamente, o lo que se demuestre en el proceso. Lo que resulte de la sentencia deberá ser pagado dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 C.C.A., en concordancia con la sentencia de la H. Corte Constitucional C-188 de 1999. Se condene en costas.
II.
Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la parte actora aparecen esbozadas en los folios 15 a 16, los cuales resumimos así:
El demandante prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional, por más de 20 años, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la 103 (sic) de 1912, aun hoy vigente. La hoja de servicios se ordena expedir mediante sentencia del H. Consejo de Estado el 20 de marzo de 2003, por lo que se expidió la hoja de servicios aprobada por Resolución 921 de 2003.
De conformidad con el art. 235 del Decreto 1211 de 1990, aplicable para la fecha en que se reconoce la asignación, así como en el estatuto vigente al retiro del interesado, el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, será tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa, lo que no solamente omitió sino que siendo requerido denegó la petición presentada el 14/09/01 obligando al demandante a presentar acción contenciosa que ordenó mediante sentencia la militarización anotada.
El Ministerio de Defensa, en cumplimiento de sentencia, expidió la hoja de servicios militares, la que fue remitida por el Ministerio a la Caja de Retiro, habiéndole asignado el grado de Sargento Segundo.
Se solicita a la Caja de Retiro, inicialmente el 19 de septiembre de 2001, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y valores que le otorga el derecho a la asignación de retiro a partir del retiro, lo que fue denegado.
Luego de expedirse la hoja de servicio, se solicitó la asignación de retiro con fecha 07/10/03. La Caja mediante resolución 4098/03, ordena el reconocimiento de la asignación a partir de la extinción de la pensión civil del Ministerio, aunque declara la prescripción de los derechos a la asignación de retiro cuatro años anteriores a la fecha de radicación en la entidad de la solicitud de reconocimiento; se reserva el derecho a un nuevo pronunciamiento sobre los supuestos aportes que se adeudan. Deniega el subsidio familiar por ser casado y por sus hijos menores de edad a la fecha del retiro.
El Ministerio de Defensa Nacional, Oficina Jurídica, sobre el art. 171 del Dto. 1211/90 manifestó en oficio 3638 MDJCC 784 del 28 de diciembre que ninguna norma menciona a los músicos asimilados a militares como posibles legitimarios para escalafonar.
Así mismo con oficio 385878 CE DIPER CV 737 del 19 de junio de 2002, se manifiesta que el Ministerio de Defensa no es competente para efectuar el calculo de las cuotas a consignar. Lo anterior porque se considera improcedente la aplicación del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que su contenido se da para los civiles escalafonados en el cuerpo administrativo de las FFMM, que no es el caso de los civiles a quienes se les militariza su pensión de jubilación en virtud de la Ley 103 de 1912, artículo 1.
III.
DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Cita como conculcadas las siguientes normas:
Constitución Política: artículos 2, 23, 53, 220
Decreto 1211 de 1990: Artículos 163, 174, 232, 234, 242, 245
El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 16 a 28 del expediente y se resumen así:
La Ley 103 de 1912 artículo 1º. dispuso la militarización de los servicios prestados por los miembros de las bandas de música del ejercito.
El demandante tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar, por el hecho de ser casado o eventualmente siendo viudo y haber procreado hijos dentro del matrimonio.
Para el efecto debe tenerse en cuenta la condición de actividad del demandante para reconocer el subsidio, pues la mora en el reconocimiento no puede afectar el derecho del actor.
Se prueba en el caso que para la fecha del retiro del actor en 1990, los hijos del interesado eran menores de edad.
Mientras que el Ministerio de Defensa no hubiera expedido la hoja de servicios el demandante no podía hacer solicitud ante la Caja para que se le otorgara la asignación de retiro, por lo tanto no es admisible ordenar la prescripción decretada en los actos acusados, frente a las mesadas de la asignación de retiro.
La mora en la expedición de la hoja de servicios no puede perjudicar al actor.
No se pretende el doble pago pensional, sino el adecuado pago de la asignación de retiro.
Siendo claro que el derecho del actor debe darse al menos cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios, si no desde el retiro, el derecho a la prima de actualización también se causa teniendo en cuenta que cubre el periodo de abril de 1992 a diciembre de 1995y que fue posible pagar a los retirados solo a partir del año 1997 como consecuencia de la nulidad decretada por el H. Consejo de Estado.
En relación con los aportes, el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 solo es aplicable para los civiles en actividad que presenten solicitud para ser escalafonados y se dé el acto administrativo que así lo dispone, lo que de manera alguna se da en el caso de autos. Igualmente el artículo 242 solo hace referencia a los oficiales y suboficiales en servicio activo.
Estando dispuesto en el artículo 243 del Decreto 1211 de 1990 cuales son los aportes que deben hacerse no se puede aplicar norma diferente.
IV.
PARTE DEMANDADA
El Ministerio de Defensa Nacional
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como parte demandada, a través de su apoderada, dio respuesta al líbelo dentro del término otorgado con tal fin mediante escrito visible a folios 36 a 43, manifestó al Tribunal oponerse a la totalidad de las pretensiones y propuso como medios exceptivos los de Inepta demanda por Inexistencia de Unidad Jurídica y de Prescripción.
V.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
LA PARTE ACTORA: Mediante apoderada judicial presentó sus alegaciones en escrito visible a folios 201 a 215, reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio.
LA PARTE DEMANDADA: Se pronunció a través de su representante judicial en escrito visible a folios 216 a 222, ratificando los planteamientos señalados en la contestación de la demanda.
EL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuraduría Quinta Judicial guardó silencio.
Surtido el trámite correspondiente a la instancia y sin observar causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes:
VI.
CONSIDERACIONES
Previamente a cualquier pronunciamiento de fondo, entra la Sala a resolver la excepción de Inepta demanda por Inexistencia de Unidad Jurídica, propuesta aduciendo que al acusar el acto cuya nulidad se pretende, deben señalarse todos los pronunciamientos de la administración que sobre él recayeron para confirmarlo o modificarlo; asunto que la Sala considera ya fue analizado en la etapa admisoria de la demanda, la cual fue aceptada por reunir los requisitos legales, tal como se lee en el folio 32 del expediente, lo anterior teniendo en cuenta que el acto administrativo acusado constituye decisiones autónomas a las de los actos que con aquel se puedan relacionar, en consecuencia la excepción deberá declararse no probada.
En lo relativo a la excepción de prescripción considera la Sala que al encontrarse este fenómeno condicionado a la favorabilidad de las pretensiones solo será analizado en caso de otorgarse algún restablecimiento del derecho.
En el presente proceso se estima que según las pretensiones analizadas el objeto central consiste en (i) establecer la fecha desde la cual se debe reconocer al actor la asignación de retiro (ii) si al reconocer dicha...
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