Sentencia nº 2008-0273 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 4 de Marzo de 2010
| Número de sentencia | 2008-0273 |
| Número de expediente | 2008-0273 |
| Fecha | 04 Marzo 2010 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Bogotá D.C. cuatro (04) de marzo de dos mil diez (2010)
Magistrada Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Expediente No:
2008-0273
Actor:
M.H.G.S.
Demandado:
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES.
Controversia:
RECONOCIMIENTO DIFERENCIA SALARIAL
Mediante la representación judicial que exige la ley, y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, acude a esta Jurisdicción el señor M.H.G.S., con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo por el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, así como el consiguiente restablecimiento del derecho.
PRETENSIONES.-
Con fundamento en los hechos, omisiones y falla del servicio, solicito a su señoría se decreten las siguientes declaraciones:
Se declare la nulidad de los actos administrativos: Oficio N° 69917 de 3 de septiembre de 2007, por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
DIAN resolvió una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la DIAN, al igual de la diferencia en las prestaciones sociales con la respectiva indexación, Resolución N° 11992 de 12 de octubre de 2007, por medio de la cual resuelve Recurso de reposición en contra del anterior acto, y resolución N° 13048 de 6 de noviembre de 2007 por medio de la cual resuelve recurso de apelación
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del Derecho:
Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
DIAN, la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como Supernumerario ESPECIALISTA EN INGRESOS PUBLICO II NIVEL 41 GRADO 32, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC.
Se ORDENE la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, Artículos 5,6,7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC.
Que la entidad demandada, DIAN, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del termino señalado en el Articulo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a favor del demandante los intereses correspondientes, en la forma establecida en el Articulo 177 del C.C.A.
Se condene en costas a la parte demandada .
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FUNDAMENTOS FÁCTICOS.-
Expone que mediante el sistema de concurso adelantado, en el año 2003, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), realizó una convocatoria para profesionales con diferentes títulos con el fin de seleccionar a 2.000 supernumerarios que necesitaba para sus diferentes sedes en el país.
Señala que participó en dicho concurso y obtuvo los puntajes requeridos por la entidad, razón por la cual fue llamado a vincularse como supernumerario y posesionarse el día dos (2) de febrero de dos mil tres (2003), mediante Resolución N° 05287, por el periodo comprendido entre el doce (12) de febrero de dos mil tres (2003), hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil tres (2003), en el cargo de Especialista de Ingresos Públicos II, Nivel 41 Grado 32, en la Subdirección de informática y sistemas de esa entidad.
Argumenta que culminado el anterior periodo la DIAN de manera ininterrumpida nombra al demandante mediante Resolución N° 0114 por el periodo comprendido entre el dieciséis (16) de enero del dos mil cuatro (2004), al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cuatro (2004), y así sucesivamente mediante Resolución 001 de 2005 para el periodo comprendido entre el dos (2) de enero de dos mil cinco (2005), y el treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante Resolución N° 8351, para el periodo comprendido entre el primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005) al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006).
Alega que la DIAN teniendo en cuenta lo consecutivo del tiempo de vinculación, autoriza anualmente los quince (15) días de vacaciones, correspondientes al año laboral inmediatamente anterior.
Expone que la figura de Supernumerario nace con el Decreto 1042 de junio 7 de 1978, articulo 83, y posteriormente el Decreto 1072 de 1999, articulo 22 establece la naturaleza de la vinculación que consistiría en la excepcionalidad de vinculación al empleo y se fundamentaría en la temporalidad del mismo para atender necesidades extraordinarias del servicio, señala que el trabajo que venia desempeñando era igual al de Especialista en Ingresos Públicos Nivel 41, Grado 32, devengando el mismo salario pero por ser supernumerario no recibía los mismos emolumentos, estímulos y prestaciones que se le pagaban a el Especialista en Ingresos Públicos II que desempeñaba las mismas funciones. (Subrayado de la Sala)
Finalmente el demandante aduce que no reclamó la diferencia salarial, en el tiempo que estuvo laborando con la entidad, porque sentía temor a que se tomaran represarías contra él y además de esto a que no se le renovara el contrato.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Se citan los artículos 1,13, 25, 53, 122 de la Constitución Política; el articulo 83 del Decreto 1042 de 1978, articulo 22 del Decreto 1072 de 1999, y el articulo 27 de la ley 909 de 2004.
Aduce que el actor fue vinculado como supernumerario y continuó así de manera consecutiva sin interrupciones en el tiempo durante tres periodos anuales y en tal virtud al exceder los términos legales, desaparece su condición de temporalidad que le es determinante para convertirse, por el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación, en un empleado de hecho y consecuentemente nace el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos y prestaciones de un empleadote planta.
Sostiene que es de vital importancia lo establecido en los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, a través de los cuales se establece la excepción al carácter permanente de los supernumerarios y los empleados de planta, y que también está dirigido a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atediadas por el titular o porque no forman parte de un rol ordinario de las actividades propias de la Entidad.
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TRAMITE PROCESAL.-
Mediante auto de 29 de septiembre de 2008, se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada quien designó apoderado, (folio 105 y s.s.).
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OPOSICIÓN A LA DEMANDA.-
Se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considera que las afirmaciones que hace el actor relacionadas con el supuesto derecho que tiene a recibir los incentivos por desempeño previstos en el Decreto 1268 de 1999,
carecen de fundamento jurídico.
Manifiesta que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto extraordinario 1072 de junio 22 de 1999, la carrera administrativa de la DIAN, es un sistema especifico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, el cual garantiza la promoción y permanencia de los mismos con base en los meritos.
Señala que en el articulo 17 del Decreto ibidem, los empleados de planta de la DIAN, tienen carácter de empleos de sistema especifico de carrera, y que también existen empleos de libre nombramiento y remoción señalados de forma expresa, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza conforme a lo establecido en el articulo 22 del Decreto 1072 de junio 22 de 1999.
Expone que según lo establecido en el Decreto anotado los supernumerarios tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, que serian las mismas que devengan los funcionarios de la rama ejecutiva tales como bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, entre otros, y en es sentido que se cumple lo establecido en el articulo 22 del Decreto 1072 de 1999, cuando afirma que los supernumerarios tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.
Señala que el Decreto 1268 de 13 de julio de 1999 establece en los artículos 5, 6 y 7, los incentivos por desempeño grupal, desempeño por fiscalización y desempeño nacional, respectivamente, y consagra en forma expresa que los incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determinaran con base en la evaluación de la gestión que se realiza cada seis (6) meses y aclara que tales incentivos solo serán para funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal.
Afirma que la provisión de empleos en la entidad demandada se realiza mediante las siguientes clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba, provisional y de ascenso. Lo que significa que los incentivos por desempeño solo lo podrán recibirlos quienes desempeñen empleos de planta del sistema especifico de carrera y para acceder a este tipo de empleo se deberá hacer por medio de un concurso de merito que es mediante ascenso o concurso abierto.
Relata que desde el punto de vista legal existe diferencia entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un empleo de carrera, y que en ese sentido no se estaría vulnerando el principio de...
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