Providencia nº 52001110200020120032701 de Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria de 26 de Septiembre de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 404617982

Providencia nº 52001110200020120032701 de Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria de 26 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2012
Emisor:Sala Disciplinaria
RESUMEN

Impugnacion de Providencia Que Niega por Improcedente Tutela en contra de La Comison Nacional del Servicio Civil por Presunta Violacion al Derecho al Debido Proceso , al Trabajo por Declarar Insubsistente en El Cargo de Provisinalidad Que DesempeÑAba La Actora en La Institucion Educativa San Francisco de Asis (Rc 18360) Dc

 
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RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

B.D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Radicación Nº 520011102000201200327 01

Registro de Proyecto veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012)

Aprobado según Acta No.083 de la fecha.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 1 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño[1], mediante la cual “negó por improcedente” el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora ALCIRA DEL ROSARIO ESCOBAR contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Departamental de Educación y Cultura de Nariño.

HECHOS

Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así:

A través del mecanismo constitucional la accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, trabajo, mínimo vital y debido proceso, que considera vulnerados por los entes accionados.

La accionante por su condición y naturaleza pertenece al cabildo indígena de I.N..

Fue vinculada a la planta global de la Gobernación de Nariño desempeñándose en el cargo de auxiliar administrativa en la Institución Educativa San Francisco de Asís del Municipio de I., institución ubicada geográficamente en el territorio indígena que atiende a ésta población y se orienta a la conservación de sus tradiciones y costumbres.

En cumplimiento del concurso Público de Méritos 001 de 2005, la Gobernación de Nariño reportó los cargos vacantes para que se incorporen a la oferta Pública de Empleos OPEC, en el que se incluyeron además de todos aquellos que pertenecen a los territorios indígenas, sin mediar condición alguna respecto de la aplicación de la ley de carrera general para los cargos que cumplen funciones en las comunidades indígenas de acuerdo con su propia legislación.

La Gobernación de Nariño desconoció la normatividad aplicable al caso conforme a las previsiones de la Ley 909 de 2004, norma que desarrolla los lineamientos generales con que se desarrollan los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa, entre los cuales el artículo 5 advierte que se exceptúan de la provisión de empleos "aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación".

Mediante Decreto No 109 de 2 de febrero de 2012, la accionante fue declarada insubsistente en el cargo de provisionalidad que venia desempeñando en la Institución Educativa San Francisco de Asís, del cual arguye, derivaba la subsistencia de la actora y su núcleo familiar.

Como consecuencia de lo expuesto, considera que las accionadas no aplicaron los criterios que correspondían aplicar al territorio indígena y su legislación, violando así el espíritu constitucional vigente y el Convenio OIT No 169 y la Ley 909 de 2004

ACTUACIÓN PROCESAL

  1. La acción de tutela fue instaurada el 16 de julio de 2012 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño[2], y el Magistrado Sustanciador mediante auto del 18 de julio de 2012 asumió el conocimiento de la acción admitiéndola para el trámite, dispuso notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaria Departamental de Educación y Cultura de Nariño, accionadas, reconocer personería adjetiva para actuar a la apoderada y ordenó la práctica de unas pruebas[3].

    Como pruebas se solicitaron informes a las accionadas sobre las actuaciones adelantadas respecto a los hechos y particularidades que motivaron la acción de tutela y las normas que fundamentan las decisiones.

  2. Para sanear la actuación mediante proveído del 30 de julio del año que avanza se ordenó la vinculación al trámite del señor E.E.T.P., pues se consideró que al encontrarse probado que el ciudadano se posesionó en el cargo pretendido por la accionante, podía resultar afectado con las decisiones que se adoptaran en éste trámite (fl. 78).

    CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA

    De la Comisión Nacional del Servicio Civil[4]. A través de su Asesor Jurídico, manifestó que el mecanismo constitucional resulta improcedente en el asunto bajo estudio por la ausencia de inmediatez necesaria para su procedencia, pues a la fecha en la que la GOBERNACIÓN DE NARIÑO reportó el empleo que venía ocupando en la Institución Educativa San Francisco de Asís fue el 07 de diciembre de 2009

    De igual forma sostuvo que si la inconformidad de la accionante radica en la declaratoria de insubsistencia dispuesta mediante Decreto 109 de 2012, debe acudir a la vía Contenciosa Administrativa.

    Indicó que el régimen de excepción planteado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, está determinado por dos condiciones que le dan su naturaleza a saber, primero, que las funciones sean ejercidas por las comunidades indígenas, segundo, que éstas se ciñan conforme a su legislación situaciones que advierte no son cumplidas en el cargo ocupado por la accionante.

    En virtud de lo anterior concluyó que el empleo cuestionado por la accionante no cumple con el primer requisito pues según el Decreto 605 de 2012 expedido por la Gobernación de Nariño, la institución educativa en la cual está ubicado no tiene condición de ser establecimiento educativo indígena, como quiera que así lo manifiesta el S. de Planeación y Cultura del SED Nariño, aunado en el establecimiento hay un total de matriculados de 141 estudiantes, de los cuales únicamente 2 pertenecen a la etnia de los Pastos.

    Así mismo, consideró que tampoco se cumple con el segundo requerimiento pues el cargo hace parte del Régimen Legal General del Empleo Público, que no contempla situación especial para excluirse de la Convocatoria 001 de 2005.

    Finalmente agregó que mediante Resolución No 3329 de 23 de junio de 2011, modificada por la Resolución 4497 de 23 de noviembre de 2011 se conformó la lista de elegibles para el empleo identificado en la OPEC 36649 de la Etapa 2 del Grupo 1, que una vez adquirió firmeza fue convocada a audiencia de escogencia de empleo, en el que el elegible No 33, E.E.T.P., fue nombrado en periodo de prueba desde el día 02 de febrero de 2012.

    De la Secretaria de Educación Departamental y de Cultura de Nariño[5]. Mediante apoderada judicial la Gobernación de Nariño solicitó que se niegue la acción constitucional afirmando que se encuentra claramente demostrado que la terminación del nombramiento en provisionalidad obedeció a la provisión de la vacante con la persona que acreditó el cumplimiento de todas las etapas del concurso y quien ostenta por derecho propio otorgado por la Constitución y la ley, el mérito para acceder en periodo de prueba a la vacante que la accionante venía ocupando en provisionalidad.

    Así las cosas y conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Nacional, la Secretaría se encontraba en la obligación legal de efectuar el nombramiento y la debida posesión del ciudadano que se ocupaba el escaño en el listado de elegibles para la vacante de SECRETARIO, para cuyo efecto expió la Resolución No 4497 de 23 de noviembre de 2011, mediante la cual determinó que el señor E.E.T.P., tenía derecho al cargo y es en efecto quien lo ocupa en periodo de prueba desde el día 2 de febrero de 2012.

    Enfatizó que constitucionalmente le resulta prohibido a la administración hacer prevalecer la situación administrativa particular de la accionante sobre la del señor T.P. quien ostenta el derecho de conformidad con la convocatoria 001 de 2005.

    Sostuvo que el Departamento obró bajo una circunstancia legítima para terminar la provisionalidad de la accionante, cual era la provisión del empleo a través del Concurso de Méritos, por lo que infiere la no vulneración a los derechos invocados, máxime cuando el acto administrativo fue debidamente motivado.

    Afirmó categóricamente que la Institución Educativa de San Francisco de Asís del Municipio de I., no tiene condición de ser un establecimiento educativo indígena, pues el plantel acredita una matricula mayoritariamente tradicional, advierte que prueba de éste hecho es la certificación expedida por el Subsecretario de Planeación y Cultura del SED Nariño.

    Agregó que el día 24 de abril del año que avanza, a la accionante le fue entregada la decisión que resolvió el recurso de Reposición interpuesto contra el Decreto 109 de 2012, mediante la cual se la declaró insubsistente y se nombró en provisionalidad al señor E.E.T.P..

    Del señor E.E.T.P.[6]. Luego de ser vinculado el señor T.P. realizó un resumen acerca de cada una de las etapas que adelantó a lo largo del concurso de méritos 001 de 2005, advirtió que la institución educativa San francisco de Asís no es un establecimiento destinado a la educación de la población indígena.

    Argumentó que el asunto carece de inmediatez en tanto que el acto administrativo que declaró insubsistente a la accionante se profirió en febrero de este año.

    Finalizó afirmando que la acción de tutela resulta improcedente pues pone en peligro la seguridad jurídica, tanto más cuanto que se dirige contra un concurso público en el que se cumplió y agotó todas las etapas establecidas,

    Del fallo impugnado. En el presente caso, el a quo advirtió que el fundamento fáctico que motivó la pretensión de la...

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