Sentencia nº 2013-0097 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 10 de Julio de 2014
| Número de sentencia | 2013-0097 |
| Fecha | 10 Julio 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE, LEY 33 DE 1985 – Aplicación de la Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado M.P. Dr. V.H.A.A., del 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-7509-01 – La actora se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985
Así las cosas, entra la Sala a estudiar el caso concreto, observando que, la demandante laboró en el Ministerio de Salud, del 06 de de 1971 al 1 de julio de 2009, por lo que al momento en que reconoció la pensión de Jubilación a la señora…, ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, la cual consagró en su artículo 36, que el régimen de transición aplicable para las personas que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral, tuvieran 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres, o 40 para los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, era el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Según las pruebas aportadas al proceso, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 15 años de servicios (ingreso 08 de julio de 1970) y 35 años de edad, (nació 29 de junio de 1950) es decir, que cumplía con tales requisitos, por lo cual el régimen aplicable al caso sería el consagrado en la Ley 33 de 1985, por tratarse de una empleada pública.
Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sentado como línea jurisprudencial, que el régimen de transición se debe aplicar en integridad y en consecuencia, quienes satisfacen las exigencias enunciadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a acceder a la pensión en las primigenias condiciones exigidas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión.
La Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones para el sector público, dispuso la regla general para las pensiones de los empleados oficiales de todos los niveles (nacional, local, etc.), y para la pensión ordinaria de jubilación exigió que el empleado oficial hubiera servido veinte (20) años continuos o discontinuos y tuviera cincuenta y cinco (55) años de edad.
El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso:
“Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
(...)
. (Subrayado de la Sala)
Por su parte, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, estableció:
“Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
(...)
. (Subrayado de la Sala)
Entonces, las normas transcritas prevén que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y enlista unos factores; ahora, la cuestión es establecer si los mismos son taxativos o meramente enunciativos.
Ahora bien, en cuanto a los factores salariales que integran la base de cotización de quienes se encuentran sometidos al régimen previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, ésta jurisdicción ha adoptado diversos criterios, pues en algunas ocasiones ha señalado que la liquidación de la pensión debe incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; en otras, sostuvo que sólo podrían tenerse en cuenta aquellos factores sobre los cuales haya realizado aportes y en otras, consideró que sólo podían incluirse los taxativamente enlistados en la norma aplicable al asunto.
En vista de lo anterior y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, habrá de remitirse al más reciente pronunciamiento de unificación del H. CONSEJO DE ESTADO que, en Sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), señaló que la Ley 33 de 1985 no dispuso de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, lo que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios:
Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.
Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ellos conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por tanto dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.
Y continúo sosteniendo tan H. Corporación:
Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.
Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978
.
(Subrayado de la Sala).”
De manera que, en el sub lite, al encontrarse la situación fáctica de la actora amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidarla con fundamento en la Ley 33 de 1985, por tanto, no resulta acorde al principio de favorabilidad escindir el régimen pensional como lo ha prendido la demandada y se desprende de las Resoluciones 43473 de 13 de diciembre de 2005, RDP 015993 del 19 de noviembre de 2012 y RDP 002485 de 21 de enero de 2013, al liquidar la pensión al tenor del Decreto 1158 de...
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