Sentencia nº 11001-33-35-017-2013-00036-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 22 de Agosto de 2014
| Número de sentencia | 11001-33-35-017-2013-00036-01 |
| Fecha | 22 Agosto 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / REGIMEN APLICABLE LEY 33 DE 1985 – Aplicación de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, M.P.D.V.H.A.A., Exp. No. 2006-07509-01(0112-09) – Los factores incentivo por desempeño grupal e incentivo por desempeño nacional, no constituyen salario para ningún efecto legal - Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 33 de 1985, Decreto 4050 de 2008
En el presente asunto está claro que al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993), la demandante contaba con más de 44 años de edad y más de 15 años de servicio, es decir, que se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem, en virtud del cual tiene derecho a la aplicación del régimen pensional al cual se encontraba afiliada antes de esa fecha, que para el caso concreto es el regulado en la Ley 33 de 1985.
Tampoco existe duda en que la demandante cumple los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, toda vez que el 9 de mayo de 2004 cumplió 55 años de edad, fecha en la cual ya contaba con más de 20 años de servicio.
Según el tenor literal del artículo 1º de la ley 33 de 1985, el empleado oficial que haya prestado 20 años de servicio continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, sin embargo tal dispositiva se debe aplicar con la interpretación que hizo el honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación, de fecha 4 de agosto de 2010, con la cual hizo un extenso análisis del artículo 1º de la ley 33 de 1985, para concluir que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.
De conformidad con lo probado en el proceso, y siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta jurisdicción, la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión se liquide de acuerdo a lo regulado en dicho régimen de la ley 33 de 1985, en forma integral, en aplicación de los principios de inescindibilidad del régimen y favorabilidad, por cuanto lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, es menos favorable, de modo que el monto de la pensión de jubilación, debe ser el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalan a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
En efecto el H. Consejo de Estado, llegó a esta conclusión, bajo la égida constitucional del artículo 53, para lo cual analizó la naturaleza de la pensión de jubilación y el principio de progresividad de los regímenes pensionales a la luz de las normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales. Y para efectos de garantizar la financiación de la pensión, sin dejar de estimar la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a su cargo, determinó que cuando la entidad no ha efectuado aportes y no ha descontado al empleado o empleada dichos aportes en la proporción legal correspondiente, sin sacrificar el derecho a la inclusión de esos factores devengados, se deberá ordenar los respectivos descuentos por aportes obligatorios al empleado (a).
También debe señalarse que siguiendo la misma jurisprudencia de unificación, que se debe aplicar en forma obligatoria en virtud de los artículos 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe tenerse en cuenta que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio el alcance de salario, como las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.
Conforme a lo analizado, la Sala concluye que es procedente que la entidad demandada reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora…, en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha de corte según el certificado de salarios, esto es del 29 de febrero de 2012 al 28 de febrero de 2013, incluyendo los siguientes factores salariales: sueldo, bonificación por servicios prestados (1/12), prima de servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12), a partir del 1º de marzo de 2013, cuyos efectos fiscales quedan condicionados al retiro definitivo del servicio.
La entidad deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordena incluir, si no se hubiera hecho, en la proporción que corresponda a la demandante, y por todo el tiempo de su vinculación laboral.
Respecto de los factores denominados incentivo por desempeño grupal e incentivo por desempeño nacional, la Sala precisa que el decreto 4050 de 2008, publicado en el Diario Oficial n°. 47.150 de 22 de octubre de 2008, “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en sus artículos 8º y 9º dispuso:
ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.
ARTÍCULO 9o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. Modificase el artículo 7o del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así:
Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal
. (Negrilla y subrayas de la Sala).
Como se viene de leer, la ley establece con claridad que los incentivos por desempeño grupal y nacional, no constituyen salario para ningún efecto legal, y en consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta al liquidar la pensión de jubilación de la demandante, razón por la cual se debe modificar la orden de restablecimiento del derecho dado por el a quo, en cuanto ordenó su inclusión.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “C”
Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil Diecisiete (2014)
Magistrada...
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