Sentencia nº 2015-00455 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 3 de Febrero de 2015
| Número de sentencia | 2015-00455 |
| Fecha | 03 Febrero 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA / DERECHOS FUNDAMENTALES DE IGUALDAD, DEBIDO PROCESO TRABAJO Y PETICION / FISCALIA GENERAL NACION / UNION TEMPORAL OBRAS DE BOGOTA / ADJUDICACION DE CONCURSO Y SUSCRIPCION DE CONTRATO, FALTA DE PUBLICACION Y ENTREGA DE ACTO ADMINISTRATIVO – PROCESO DE LICITACION PUBLICA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA – Fuente formal – Constitución Política, artículo 86, Decreto 2591 de 1991
Advierte la Sala que por regla general, y en desarrollo del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la misma es improcedente contra actos administrativos por cuanto existe el medio de control judicial conocido como de nulidad y restablecimiento del derecho, que incluso cuenta con la posibilidad de interponer medidas cautelares desde su comienzo.
Sin embargo, por excepción, siempre y cuando esté demostrado que se incurrió en una vía de hecho que genere un perjuicio grave e irremediable, que no pueda ser conjurado mediante el procedimiento ordinario judicial, es posible activar la tutela como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
En relación con el concepto de perjuicio irremediable, la Corte ha enfatizado que un perjuicio es irremediable cuando el derecho fundamental puede sufrir un daño grave e inminente o se deteriora irreversiblemente a menos que el juez intervenga para que se adopten medidas urgentes e impostergables que eviten que la afectación del derecho sea insuperable. Así, desde la sentencia T-225 de 1993, esta Corporación tiene bien establecido que la intervención transitoria del juez constitucional se justifica si están demostrados los siguientes elementos del perjuicio: i) su inminencia, entendida como lo que está por suceder prontamente, “desarrolla la operación natural de las cosas, que tienen hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado”, ii) su urgencia exige una pronta ejecución o rápido remedio, iii) su gravedad, “lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona” y, iv) la necesidad de una medida impostergable, “ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.
En estos casos de procedencia de la tutela contra un acto administrativo para ordenar la suspensión transitoria de sus efectos, además de la demostración del perjuicio irremediable es indispensable probar que se agotaron todos y cada uno de los mecanismos o recursos procedentes, pues sin este último requisito no sólo se desnaturalizaría el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sino que la regla excepcional de procedencia se invertiría al convertir una medida transitoria en un amparo permanente, ya que no es facultativo del accionante si acudir al mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico o interponer la acción de tutela. Fue clara la sentencia T-1012 de 2008, en tal sentido, al afirmar que:
No le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, …, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciale4s dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente
. (Destaca la Sala)
Es decir, se requiere que la actuación haya concluido totalmente y se hayan agotado los recursos respectivos en sede administrativa, para que el afectado alegue oportunamente las posibles irregularidades que se hubieren presentado:
La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite, pues, como se advirtió, no sólo pueden ser alegadas dentro del propio proceso, sino que, además, cuentan con la posibilidad de que una vez culminada esta actuación, el afectado puede interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sólo excepcionalmente, frente a un probado perjuicio irremediable, podría proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio. …
(Resaltado fuera de texto original).
Lo anterior, por la potísima razón que mientras no esté en firme el acto presuntamente vulnerante de los derechos fundamentales no puede surtir efectos, es decir, no es ejecutable y por ende, no tiene la capacidad de causar perjuicio al afectado, lo que descarta de contera, el perjuicio irremediable que activa la tutela.
En conclusión, para la procedencia del amparo constitucional dentro de las actuaciones administrativas, se exige que haya concluido en su totalidad la actuación administrativa (salvo que se requiere conjurar determinadas situaciones a su interior que de manera excepcional incidan en la decisión final) pues de otro modo se interferiría con la competencia natural para decidir la actuación.
Por otra parte, cuando se produzca el acto administrativo definitivo, si la parte actora se encuentre informe, cuenta –como se dijo- con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011 vía idónea para reclamar y dejar sin efectos o declarar nulo un Acto Administrativo, el cual está además dotado de medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de aquellos actos que abiertamente riñen con el orden jurídico. Igualmente, faculta al juez de conocimiento para impartir órdenes que eviten la afectación de los derechos de los ciudadanos, lo mismo que para garantizar el objeto del proceso, y llegado el caso, otorgar las indemnizaciones a que haya lugar. En efecto, el CPACA dispone en su art.141 que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual se podrán demandar en los términos de los arts. 137 y 138 del mismo Código según el caso, teniendo en cuenta las reglas de competencia en materia contractual (Sección Tercera).
CASO EN CONCRETO
De la documental obrante al expediente se tiene, en primer lugar que no hay vulneración al derecho de petición de la parte actora, por cuanto el escrito de fecha 30 de octubre de 2014, que obra a folios 117 y 118 del expediente, en el cual el representante legal de la Unión Temporal Obras Bogotá solicitó: “Copia íntegra del acta autentica correspondiente a la audiencia de adjudicación correspondiente a la licitación pública FGN-LP_003-2014 NC del contrato celebrada el día 14 de octubre del 2014 a la hora de las ocho de la mañana (8:00 a.m.), la cual fuera suspendida y reanudada a la hora de las dos de la tarde (2:00 p.m.), Copia Lista de asistentes a la audiencia de adjudicación del día 14 de octubre del 2014 y su continuación, Copia Certificada de la grabación de la audiencia de adjudicación correspondiente a la licitación pública FGN-LPJ303-2014 NC celebrada el día 14 de octubre del 2014 a la hora de las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y su continuación en la que se reanuda la audiencia, Copia autentica de la resolución de adjudicación del contrato correspondiente a la licitación pública FGN-LP_003-2014 NC y Copia autentica del acto administrativo mediante el cual se revoca la resolución de adjudicación del contrato correspondiente a la licitación pública FGN-LP_003-2014 NC.”, no tiene sello de recibido por parte de la entidad accionada y tampoco obra en el expediente constancia de haber sido enviado por correo electrónico, y más aún, el Centro de Operaciones de Seguridad (SOC) de la Subdirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, expidió el reporte de correos recibidos del 27 de octubre al 1 de noviembre de 2014, indicando que no se evidencia ingreso de correos desde las cuentas: santamariafuneme@gmail.com y licitaciones@byvingenieria.co (fls…), por lo tanto, al no haberse radicado dicho documento en la entidad accionada, se tiene por no presentado, y en consecuencia, ante la ausencia de conocimiento, no existe por parte de ésta la obligación de responderlo, lo cual descarta el quebrantamiento del derecho en comento.
De otro lado, encuentra la Sala que con la presente acción, pretende la parte actora se ordene a la entidad accionada que publique y haga entrega del acto administrativo mediante el cual se adjudicó la Licitación Pública FGN-LP-003-2014 NC a la UNIÓN TEMPORAL OBRAS BOGOTÁ, lo cual no es procedente, por cuanto el proceso de selección por dicha licitación pública (FGN-LP-003-2014 NC), fue suspendido hasta el 17 de diciembre de 2014, mediante las resoluciones números 1082 del 17 de octubre de 2014, 1215 del 10 de noviembre de 2014, 1382 del 01 de diciembre de 2014 y 1501 del 15 de diciembre de 2014, con el fin de esclarecer los hechos...
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