Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-01855-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 10 de Abril de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 641160509

Sentencia nº 25000-23-42-000-2014-01855-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 10 de Abril de 2015

Ponente:AMPARO OVIEDO PINTO
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2015
Emisor:Sección segunda
 
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LESIVIDAD / DOBLE PENSION / ISS Y CAJANAL – Sobre la prohibición constitucional de percibir doble asignación del Tesoro Público – Excepciones - Sobre la compatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación frente a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público – Al existir incompatibilidad de las dos pensiones reconocidas al demandado, debe suspenderse una de ellas, a elección del beneficiario – Se ordena abstenerse de seguir pagando pensión reconocida por cajanal - Fuente formal – Constitución Política 1886, artículo 64 Constitución Política 1991, artículo 128, Ley 1713 de 1960, Decreto 1042 de 1978, artículo 32, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 4ª de 1992, artículo 19

Sobre la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1886, en su artículo 64 consagró que “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”.

El artículo 1º de la mencionada Ley 1713 de 1960 consagró las excepciones de la prohibición prevista en el precepto constitucional trascrito, así:

Artículo 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo;

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos.

(…)

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.

El artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, consagró similares excepciones a dicha prohibición, en los siguientes términos:

Artículo 32º.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

(…)

Estas disposiciones no dejan margen de duda en cuanto a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro y que tenga su origen en el tesoro público, que definido en los términos constitucionales y legales, es aquel que pertenece al Estado entendido tanto del nivel central y descentralizado como el de las empresas o instituciones en las que aquel sea parte, con las excepciones inequívocamente definidas en las disposiciones.

Dicha prohibición se mantuvo en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, fue reglamentado mediante la Ley 4ª de 1992, la cual en el artículo 19 estableció las excepciones a dicha regla, así:

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

. (Negrilla de la Sala).

Frente a esta prohibición constitucional, la Sala de Servicio y Consulta Civil del H. Consejo de Estado, en concepto No. 1344 proferido el 10 de mayo de 2001, señaló:

(..) con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos

.

“El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

“Por su parte, esta S. en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función.

(...)

“Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.”

“Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos.

“De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.” (Negrilla fuera de texto).

Como viene de leerse, antes de la vigencia de la Carta de 1991, la Constitución de 1886 ya contemplaba la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, con algunas excepciones, verbigracia, por disposición de lo normado en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, se permitía recibir la retribución proveniente de servicios profesionales prestados en dos cargos públicos, siempre y cuando el horario normal del trabajo permitiera el ejercicio regular de las funciones de cada cargo, y que el valor conjunto de lo percibo no excediera de la remuneración total recibida por un ministro de despacho, salvedad que no contempló el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, mediante el cual se reglamentó el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, ahora vigente.

En materia de pensiones del sector oficial, en el decreto 3135 de 1968, se dispuso:

ARTÍCULO 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas

(Subraya el Despacho).

A su vez el artículo 88 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, preceptúa:

ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

(subraya el Despacho).

En conclusión, en relación a la posibilidad de percibir simultáneamente las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por acreditar...

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