Sentencia nº 11001-33-35-020-2012-00261-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 15 de Mayo de 2015
| Número de sentencia | 11001-33-35-020-2012-00261-01 |
| Fecha | 15 Mayo 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACION NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL – Sobre los derechos de carrera administrativa – Normatividad sobre la vinculación y retiro de empleados públicos / FORMAS DE VINCULACION – Nombramiento en provisionalidad – Causales de retiro del servicio – De la situación del empleado en provisionalidad – Confirma sentencia que negó pretensiones - Fuente formal – Constitución Política, artículo 125, Ley 443 de 1998, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005
DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA
Al respecto, se debe señalar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y demás que expresamente señale la ley.
En desarrollo del artículo 125 Superior, mediante la Ley 27 de 1992 artículo 12, se creó la Comisión Nacional del Servicio Civil con el objeto de que fuera la entidad encargada de administrar el sistema de carrera. En esta norma, se organiza la integración de la Comisión y en el artículo 14 se atribuye a esta entidad una función netamente consultiva o asesora en tanto prescribe en su literal c) que su papel es el de recomendar asuntos que tienen relación con el objeto sometido a su vigilancia y administración, como lo es la administración del personal que está al servicio del Estado.
Posteriormente, se expide la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 7, dispuso que la provisión de los empleos de carrera se haría previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. A su turno, el artículo 4 ibídem, prescribió que los nombramientos tendrían carácter provisional, cuando se tratara de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.
Respecto de la provisión de los empleos de carrera, la norma antes citada, señaló en su artículo 14 que la selección de personal sería competencia de cada entidad, no obstante, esta norma fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 1999, en la cual se indicó que si bien las entidades públicas, previo concurso, agotados los requisitos de ley y dentro de sus respectivas competencias, pueden efectuar los nombramientos de las personas que habrán de ocupar los cargos al servicio del Estado, el artículo 130 de la Constitución Política no otorga una autorización legal para que cada una de ellas adelante los procesos de selección de personal, función que debe ser cumplida sólo por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Se debe precisar que no solo el artículo 14 de la precitada norma fue declarado inexequible, pues varios artículos corrieron la misma suerte, de forma que la mencionada comisión desapareció ante la inexequibilidad de las disposiciones de la ley que la organizaba.
En consecuencia, se expidió la Ley 909 de 2004 y en esta se define que la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad, con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa.
En desarrollo de la Ley anterior, se expidió el Acuerdo 001 de 2004, por el cual se adopta y aprueba el reglamento de organización y funcionamiento de la CNSC, cuyas funciones se centran en la administración y vigilancia de la carrera administrativa. En razón a las distintas normas expedidas sobre la naturaleza y atribuciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el funcionamiento de dicha entidad tal como se conoce hoy en día se vio prácticamente postergado hasta el año 2004. Por lo anterior, mientras se creaba la Comisión Nacional del Servicio Civil muchas entidades entendieron que no se podía proveer cargos de carrera hasta tanto, dicha entidad no adelantara los respectivos concursos de mérito, no obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entendió que dicha situación conllevaría a una parálisis o desmejoramiento del servicio en las entidades en las cuales surja la necesidad de proveer los mencionados cargos de carrera, mientras se creaba la mencionada Comisión encargada de realizar los concursos.
Por consiguiente, indicó que era posible, mientras tal circunstancia acaecía, suplir estás vacantes mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, en tanto, a partir de 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999, las entidades perdieron competencia para convocar procesos de selección.
En razón de lo anterior, la entidad demandada procedió a convocar un concurso interno con el fin de proveer en provisionalidad, aquellos cargos de carrera mientras la CNSC -que ya había entrado en funcionamiento-, como autoridad competente para administrar el régimen de carrera administrativa, adelantaba el concurso respectivo para proveer tales cargos. Para esta S. el proceder de la parte accionada se ajustó a los parámetros establecidos en la Constitución Política y a los lineamientos fijados tanto por la H. Corte Constitucional como por el H. Consejo de Estado, en tanto, estaba claro que las entidades no podían adelantar concursos internos para suplir cargos de carrera pues el único competente —régimen común de carrera administrativa — era la CNSC.
El hecho de que la entidad hubiera iniciado un concurso para proveer un empleo de carrera con un funcionario en provisionalidad, no implica per se que el mismo otorgara derechos de carrera, pues ello se encontraba expresamente prohibido y hacer una interpretación en tal sentido implicaría desconocer la Constitución y la Ley. El propósito del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., al iniciar un concurso de esta naturaleza no era otro que dar al mejor funcionario la oportunidad de suplir el empleo vacante mientras el mismo se proveía con una persona que hubiera superado los trámites propios de un concurso de méritos, de tal forma que se garantizara que en ese interregno quien ocupara el cargo fuera la persona más capacitada y con su función contribuyera con el idóneo funcionamiento de la entidad.
De lo anterior tenía suficiente conocimiento la señora…, y de ello hay plena prueba en el plenario, pues obra el formulario de examen de conocimiento para proveer cargos en provisionalidad sin derechos de carrera administrativa –convocatoria 214, realizado por la accionante el día 23 de noviembre de 2011 (fls…), aspirante al cargo de Profesional Universitario 2044 – 10. En dicho examen, el cual fue elaborado por el área de Gestión del Talento Humano del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., se consignó que: “EL ACTUAL PROCESO DE SELECCIÓN ES DE CARÁCTER INTERNO DEL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA – E.S.E., COMO RESPETO A LOS PROCESOS MERITOCRATICOS, PERO DE NINGUNA MANERA SON PARTE DE LA OFERTA PUBLICA DE EMPLEO Y POR LO TANTO NO DAN DERECHOS DE CARRERA Y LOS MISMO DEBEN SER PROVISTOS EN PROPIEDAD A TRAVES DEL PROCESO DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIOS CIVIL – C.N.S.C.”. Y es que no podía ser de otra forma, porque de haber otorgado derechos de carrera, se hubiese contrariado los parámetros fijados por el H. Consejo de Estado quien señaló que no se podían iniciar procesos de selección con posterioridad a la sentencia C-372 de 1999, mientras la CNSC no se encargara de dicha función.
Por lo antes señalado, se puede asegurar sin lugar a equívocos que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que tiene derechos de carrera constituidos, pues el proceder de la entidad demandada se ajustó a la Constitución, a la ley y a los distintos parámetros fijados por las Altas Cortes.
NORMATIVIDAD RELACIONADA CON LA VINCULACION Y RETIRO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS.
De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. También se estatuye que, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; que el retiro se hará, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
La Ley 909 de 2004, normatividad vigente al momento de la vinculación de la actora con la entidad demandada y al momento de proferir el acto administrativo mediante el cual el Director General del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., dio por terminado su nombramiento, tiene como objeto, la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Dicha Ley consagró en su artículo 1º que aquellos servidores que prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública, teniendo como deber asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, dispuso dicho artículo:
Artículo 1º. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.
De otra parte, en el artículo 23 ibídem, se dispone las clases de nombramientos, y entre ellos está el nombramiento en provisionalidad para los cargos de carrera que se encuentren vacantes temporalmente, y sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere...
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