Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-00370-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 22 de Enero de 2016
| Número de sentencia | 25000-23-42-000-2015-00370-00 |
| Fecha | 22 Enero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO IPC / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Sobre el principio de oscilación en la asignación de retiro y pensiones – Las pensiones y asignaciones de retiro son imprescriptibles, por cuanto el derecho se reconoce a título vitalicio , pero opera la prescripción, respecto de las mesadas pensionales o su reliquidación, no solicitadas dentro de los 4 años anteriores al momento de la reclamación – Desarrollo jurisprudencial – Se accede a la pretensiones y se ordena reajustar la pensión con fundamento en el IPC y su diferencia , utilizarla como base para liquidar las mesadas futuras, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal – Fuente formal – Ley 238 de 1995, Ley 100 de 1993, artículos 14, 142, 279, Decreto 1211 de 1990
De conformidad con la Constitución Política de 1991, el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; así mismo le corresponde al Congreso regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la ley 4ª de 1992, ley marco que regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales y el de prestaciones de trabajadores oficiales y empleados públicos y la Fuerza Pública.
La Corte Constitucional, en sentencia C - 432 de mayo 06 de 2004, Magistrado Ponente Dr. R.E.G., en relación con el régimen especial que cobija a la Fuerza Pública específicamente estableció:
(…) Es claro entonces que la existencia de un régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública, no sólo tiene su fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto. (…)
Así entonces, es claro para la Sala que los miembros de la Fuerza Pública, gozan de un régimen especial, por lo que en principio, a luces del artículo 279 de la ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social no les sería aplicable. En efecto, esta norma establece:
(“...”)
Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. (“...”) (Resalta la Sala).
Como se viene de leer, los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el personal regido por el decreto ley 1214 de 1990, fueron excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, con excepción del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se vinculó a partir del 1º de abril de 1994.
La anterior normativa fue adicionada por la ley 238 de 1995 en los siguientes términos:
(“...”)
“ARTÍCULO 1o. A. al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo:
Parágrafo 4°. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. (“...”)
A su vez, los artículos 14 y 142 de la ley 100 de 1993 determinan:
(“...”)
Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.
(“...”)
Artículo 142. Mesada adicional para pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.
(“...”)(Subrayado y negrilla de la Sala).
Esta disposición primigenia como puede leerse en forma diáfana, había sido prevista para pensiones del régimen general, pero quiso el legislador a través de la ley 238 de 1995, extender este beneficio a los miembros uniformados retirados de la Fuerza Pública regulados en los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y el personal civil pensionado del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional previsto en el decreto 1214 de 1990.
Es de advertir, que los decretos que consagran el régimen especial para los miembros uniformados de la Fuerza Militares y la Policía Nacional, establecen el principio de oscilación como una prerrogativa para el personal retirado y pensionado, en razón a su régimen salarial, prestacional y pensional especial, decretado en consideración a su especial función. Para el caso de los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares, el decreto 1211 de 1990, dispuso lo siguiente:
(…)
ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y S. o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de N., se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. (…)
(Resalta la Sala).
Como se lee, el régimen especial consagrado para los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, dispone la forma en que se reajustan las asignaciones de retiro según las previsiones del artículo 169, es decir, bajo el principio de oscilación. Sin embargo, cuando se demuestra que dichos reajustes consagrados en la norma especial, ratificados en la Ley 4ª de 1992, son menos favorables que los establecidos para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC, como indica la Ley 238 de 1995, debe aplicarse la norma más favorable, como señaló el Consejo de Estado desde la sentencia de mayo 17 de 2007, con ponencia del Dr. J.M.G., reajuste que opera durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995, y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrige el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación, teniendo en cuenta las asignaciones de los oficiales y suboficiales en actividad y en adelante prohíbe acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo regule expresamente la ley.
Este argumento fue ratificado en sentencias proferidas por la Alta Corporación el 18 de febrero de 2010, M.P.D.G.E.G.A. y siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), M.P.D.G.A.M..
Ahora bien, la ley 238 de 1995 y los artículos 14 y 142 de la ley 100 de 1993, se aplican única y exclusivamente a quienes se les reconoció pensión o asignación de retiro y no a quienes se encuentran en servicio activo, puesto que esas normas no regulan el régimen salarial de los empleados públicos del sector defensa.
La Corte Constitucional en sentencia C-387 de 1994 declaró exequible el artículo 14 de la ley 100 de 1993 que regula el incremento pensional con el IPC, con las precisiones allí hechas para las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo. Sin embargo este beneficio fue extendido a los retirados de la Fuerza Pública y aunque inicialmente en sentencia C-941 de octubre 15 de 2003, M.P.D.Á.T.G., la Corte Constitucional había señalado que la asignación de retiro no puede asimilarse a las pensiones dada sus especiales características; posteriormente, mediante sentencia C- 432 de mayo 06 de 2004 cambió el criterio para señalar que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez dada su naturaleza prestacional.
Es necesario aclarar, que no pueden mezclarse los dos mecanismos de incremento de las mesadas en las asignaciones de retiro, para hacer uso de los dos, porque se otorgaría una ventaja no prevista en la Carta, ni en la ley, de manera, que al aceptar el incremento de las mesadas de la pensión o asignación de retiro, para la parte demandante, sólo deberá serlo por la diferencia que falte para igualar al...
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