Sentencia nº 11001-33-31-007-2012-00273-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 21 de Enero de 2016
| Número de sentencia | 11001-33-31-007-2012-00273-01 |
| Fecha | 21 Enero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DAS / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE, DECRETO 1933 DE 1989 – Actividades de alto riesgo – A quienes se les aplica el régimen especial – Sobre el régimen de transición – Los factores salariales incluidos en la pensión de jubilación, deben ser liquidados con base en la normatividad del régimen especial – Confirma sentencia que accedió a las súplicas de la demanda – Fuente formal – Decreto 1047 de 1978, Decreto 1933 de 1989, Decreto 1835 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1137 de 1994
DEL RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE
El artículo 1º del Decreto 1047 de 1978 preceptúa:
Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
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Este decreto exige como requisito para adquirir el estatus de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y tener cualquier edad.
El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden Nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal:
Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.
En relación con la remisión que hizo el Decreto 1933 de 1989 a la normatividad del Decreto Ley 1047 de 1978, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de 26 de agosto de 2004, así:..
Luego, en vigente la Ley 33 de 1985 cobijó a quienes no se encontraban dentro del régimen de excepción consagrado en su artículo 1, esto es (i) los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, (ii) aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, (iii) los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4 de 1992, expediría el régimen relacionado con las con las actividades de alto riesgo, señaló la mencionada norma:..
El Decreto 1835 de 1994, capítulo 1, que establece las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, en los artículos 1 y 2 preceptúa:
Artículo 1. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.
...
P.. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:
Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.
...
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El legislador quiso darles un tratamiento pensional especial a los servidores que laboran en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implica el desarrollo de sus funciones y, por lo tanto, estableció unas condiciones más favorables para el otorgamiento de la pensión de vejez.
Ahora, si bien es cierto el Decreto 1835 de 1994, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", esta última normatividad no es aplicable al actor pues en el artículo 6º de esta disposición, se estableció que quienes para el momento de su vigencia, esto es el 26 de julio de 2003, tuviesen más de 500 semanas cotizadas, tenían derecho a que la pensión les fuese reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
De lo anterior se concluye que al personal de detectives, en sus diferentes grados y denominaciones de especialista, profesional y agente, que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 - 4 de agosto del mismo año-, se les respetan los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
En atención a la jurisprudencia citada, para la Sala queda claro que los funcionarios del DAS tienen derecho a que los factores salariales incluidos en su pensión de jubilación sean liquidados con base en la normatividad constitutiva del Régimen Especial, que no es otra que la consagrada en el Decreto 1933 de 1988, por lo que no es de recibo la forma en que CAJANAL liquidó la pensión del actor, lo cual implica per se la declaratoria de nulidad del acto acusado tal como lo ordenó el A-quo.
Así las cosas, la Sala encuentra que vale la pena precisar que respecto a la prima de riesgo se tiene que el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creo una prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes “tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual”
El inciso 2° del artículo 1° señaló:
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994
(negrillas de la Sala)
Ahora, el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1° preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores “tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual.”
Así mismo, en el artículo 4to de la norma en mención se indicó:
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata los artículos 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994
(negrilla fuera de texto)
Aunado a lo anterior, en lo que tiene que ver con los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional de los Detectives del DAS, especialmente en lo referente a la prima de riesgo, en reciente pronunciamiento el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresó:...
La jurisprudencia citada, es consecuente con los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se ha señalado que los factores salariales que deben ser incluidos en las pensiones de los servidores públicos, deben atender al concepto integral de salario, entendido este como todo lo percibido por el empleado como contraprestación de sus servicios. En consecuencia, puede colegir la Sala que en el caso de autos, resultaba procedente la inclusión de la totalidad de factores de salario devengados por la actora en el último año de servicios.
Lo anterior evidencia, que si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación de la demandante.
Así mismo, la prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios, entre esos los detectives del D.A.S., que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario, por lo tanto dicho emolumento debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión del actor.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F”
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil...
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