Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-01184 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 15 de Diciembre de 2015
| Número de sentencia | 25000-23-25-000-2012-01184 |
| Fecha | 15 Diciembre 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / PERSONERIA DE BOGOTA – Causales del retiro del servicio – Posición jurisprudencial frente a la facultad discrecional del nominador para disponer la insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción / SOBRE LA CONDICION DE PREPENSIONADO – Quienes son considerados prepensionados – Fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término – Salvo condiciones especialísimas, en los retiros del servicio de cargos de libre nombramiento y remoción, no es viable la aplicación del principio de reten social – Niega pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 909 de 2004, Acuerdo 183 de 2005, Ley 790 de 2002, Decreto 190 de 2003, Ley 812 de 2003
Hasta aquí se puede concluir que en la legislación colombiana, existe una modalidad de ingreso al empleo público mediante el nombramiento de tipo ordinario y en cargos de libre nombramiento y remoción de las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel distrital y de sus entes descentralizados, cuyo ejercicio implica especial confianza y la adjudicación de funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, adscritos al despacho del representante legal de la respetiva entidad.
También se colige que la desvinculación de dichos empleos procede por las causales señaladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 -salvo en el evento señalado en el literal “b” ibídem- y al efecto, la competencia para disponer el retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción es discrecional para el nominador y se efectuará mediante acto administrativo que no requerirá motivarse.
Posición jurisprudencial frente al ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador para disponer la insubsistencia de la designación de servidores que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción: En el retiro por declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados designados en cargos de libre nombramiento y remoción, el criterio jurisprudencial gestado por el Honorable Consejo de Estado ha sido uniforme y reiterativo en punto de reconocer cierto margen de discrecionalidad al nominador, sin que en todo caso el ejercicio de la facultad que en virtud de tal discrecionalidad se le atribuye pueda derivar en abuso o desviación de poder.
En cuanto a la potestad discrecional que ostenta el nominador sobre los empleos de libre nombramiento y remoción, se tiene que en sentencia de 10 de febrero de 2011, la Sección Segunda - Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado con ponencia del DOCTOR G.E.G.A., definió claramente el alcance del ejercicio de esta competencia que frente al caso tratado resulta pertinente reproducir:..
Frente a que personas debían considerarse prepensionadas, la H. Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009, sostuvo que “En suma, tiene la condición de prepensionado, y por ende, sujeto de protección a la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovación de la administración pública del orden nacional, el servidor público próximo a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresión o disolución de la entidad en la que labora, le falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su derecho pensional. Esta protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”.
En relación con la situación de las personas a quienes les faltaban menos de 3 años para adquirir el derecho a la pensión, concretamente lo relacionado con la fecha a partir de la cual debe empezarse a contar ese término, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional, en sentencia SU -897 de 31 de octubre de 2012, con ponencia del Magistrado ALEXEI JULIO ESTRADA, precisó:..
Y concluyó…
Con base en lo antes señalado, La Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que:
-
Los prepensionados, o personas beneficiarias de la protección establecida por el sistema jurídico plurimencionado, serán aquellos trabajadores de entidades liquidadas, entre otras, en desarrollo del PRAP, a los cuales les falte menos de tres años al momento en que es suprimido el cargo que ocupan.
ii. La protección que para ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a que, una vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes correspondientes al sistema general se seguridad social en pensiones, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la pensión de jubilación o de vejez.
Esta es la conclusión a que llega la Sala Plena de la Corte y, por consiguiente, son estos los criterios que empleará en la solución de los casos que en esta ocasión son sometidos a su consideración.”
La protección que se otorga al prepensionado en el marco de la aplicación de un programa de renovación administrativa, no excluye que las acciones afirmativas erigidas a favor del sujeto aludido puedan beneficiarle cuando se vea afectado por un escenario distinto, dado que según lo sostenido por la H. Corte Constitucional, el amparo no deviene de la ley, sino directamente del Ordenamiento Superior.
Así, de acuerdo con lo antes expuesto, cuando una entidad se vea avocada por virtud de un escenario diferente, como por ejemplo, provisión de vacantes en cumplimiento de un concurso de méritos, el retiro de un servidor que se encuentra en provisionalidad en un cargo de carrera, es deber de la Administración garantizar la protección de aquellos que acrediten estar en condiciones que merecen un trato especial según las previsiones de la Carta Política, es decir, los discapacitados, los prepensionados y las madres o padres cabeza de familia, de los cuales se predica una estabilidad laboral reforzada de carácter relativo, en tanto que su derecho a permanecer en un empleo finalmente puede protegerse ante la existencia de una vacante disponible, porque el cargo no esté ocupado con persona de carrera o una merecedora de protección especial.
De lo antes expuesto, es del criterio la Sala que una persona se considera prepensionada cuando al momento en que se determine su desvinculación del servicio, le faltaren 3 o menos años para completar los requisitos para acceder a la pensión.
En dichos pronunciamientos ha reiterado que la precitada protección no es viable cuando el retiro del servidor que venía desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador; sin embargo ha otorgado la misma atendiendo las circunstancias particulares y especiales que rodean al administrado.
Es así, como en fallo de tutela de primera instancia fechado el 17 de agosto de 2012, adicionada a mediante providencia del 4 de octubre de 2012 proceso número 11001-03-15-000-2012-01315-00(AC), C.P. doctorA.V.R., sostuvo:..
En el presente caso, el actor al momento en que le fue notificado el acto administrativo que dispuesto la declaratoria de insubsistencia (6 de diciembre de 2011) ya había alcanzado los requisitos para acceder a una pensión, es más ésta ya se le había otorgado, claro está condicionada a la demostración del retiro del servicio, por lo tanto, a la luz del Decreto citado y la jurisprudencia traída a colación, no tenía la calidad de prepensionado.
En ese orden, al no tener la calidad de prepensionado no es susceptible de la aplicación de lo previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, amparado en tal calificativo.
Aunado a lo anterior, se tiene que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, han sostenido que cuando el retiro del servicio en un cargo de libre nombramiento y remoción es producto de la potestad discrecional de su nominador, en razón a la naturaleza de su cargo, no es viable aplicar en principio el retén social que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, salvo condiciones especialísimas que radiquen en cabeza del servidor, como quedó evidenciado en la jurisprudencia reseñada, aclarando que en el sub judice no se alegó circunstancia particular alguna que hicieran posible entrar analizar una situación específica del demandante.
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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”
Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015)
|MAGISTRADA PONENTE: |DRA. F.C. ESPINOSA |
|NÚMERO DE RADICACIÓN: |25000-23-25-000-2012-01184 |
|NATURALEZA: |NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
|DEMANDANTE: |R.C.M. |
|DEMANDADA: |DISTRITO CAPITAL- PERSONERIA DE BOGOTÁ |
|ASUNTO: |INSUBSISTENCIA DE DESIGNACIÓN EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN |
En virtud de la competencia otorgada por el artículo 7[1] del Acuerdo No. PSAA15-10414 de 30 de noviembre de 2015, esta S. decisión pasa a resolver la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor R.C.M., identificado con C.C. 11.788.058 de Quibdó, por intermedio de apoderado y en contra del DISTRITO CAPITAL- PERSONERÍA DE BOGOTÁ, en solicitud de lo siguiente.
LA DEMANDA.- La parte demandante formuló las siguientes PRETENSIONES[2]:
PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 546 de fecha 1 de Diciembre de 2011 proferido por el Dr. F.R.B., en su calidad de Personero de Bogotá D.C., por medio del cual ´se declara insubsistente un nombramiento´ y en su numeral primero a la letra decretó: ´Declárase insubsistente el nombramiento al cargo de PERSONERO DELEGADO CODIGO 040 GRADO 03 DE LA PERSONERIA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS II (PERSONERIA DELEGADA DEL HABITAT Y SERVICIOS PUBLICOS), del D.R.C.M., identificado con cédula de ciudadanía No. 11.788.058 de Quibdó, a partir de la fecha´.
SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE Bogotá D.C.,- Personería de Bogotá D.C., a reintegrar al...
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