Sentencia nº 11001-33-31-009-2011-00316-02 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 4 de Diciembre de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 641180497

Sentencia nº 11001-33-31-009-2011-00316-02 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 4 de Diciembre de 2015

Número de sentencia11001-33-31-009-2011-00316-02
Fecha04 Diciembre 2015
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HORAS EXTRAS, D. COMPENSATORIOS, RECARGOS NOCTURNOS Y FESTIVOS / CARCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES – Jornada máxima de trabajo y horario de trabajo aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital – Sobre las horas extras del personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital – Requisitos que deben cumplirse para el reconocimiento de trabajo suplementario o de horas extras – Sobre los recargos nocturnos – Tiempo compensatorio por exceso de horas extras y dominicales y festivos – Normatividad territorial aplicable - Desarrollo jurisprudencial – Confirma y modifica sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Constitución Política, artículo 300, 313, Decreto 1042 de 1978

Jornada máxima de trabajo y horario de trabajo aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital.

El Decreto 1042 de 1978, en su art. 33, determinó la jornada máxima de trabajo de los empleados públicos, así:

Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

En cuanto a la procedencia de la aplicación de la anterior norma al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital, el H. Consejo de Estado ha indicado que sí es dable aplicar esta normatividad a los empleados del orden territorial (si bien en dicho pronunciamiento se refirió al Cuerpo de Bomberos de Pereira, el mismo, tal como se verá seguidamente, es aplicable al sub lite teniendo en cuenta que se trata de actividades similares a la aquí planteado), argumentando que respecto a este personal el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a los empleados de las entidades territoriales la normatividad del régimen de administración de personal, contenido no sólo en el Decreto 1042 de 1978, sino también en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, extensión que fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de la misma norma.

Horas extras del personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital

Al evidenciarse la existencia de una jornada máxima de trabajo aplicable al personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital, es posible determinar que cualquier labor que se preste con exceso de las 44 horas semanales debe ser remunerada como trabajo suplementario o de horas extras, como lo ordena la Ley.

Se considera trabajo prestado en horas extras diurnas o nocturnas el que tiene lugar en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo (y a falta de ésta, de la jornada máxima de trabajo) y que dan lugar a un recargo que se debe pagar sobre la hora ordinaria, según regulación de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo tenor es el siguiente:..

De los recargos nocturnos

En relación con los recargos nocturnos el artículo 35 del Decreto No.1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna, así:..

Tiempo compensatorio por exceso de horas extras

De manera que aunque estrechamente relacionado con las horas extras, el tiempo compensatorio alude a un concepto diferente, que en este caso se causa, precisamente, por el exceso de horas extras, como se desprende del texto transcrito y de su tratamiento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Dominicales y festivos

En cuanto al trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto No.1042 de 1978 dispone:…

De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, el cual tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así entonces, el trabajo realizado en días dominicales y festivos debe ser remunerado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que recibe comúnmente por ese trabajo.

De la existencia de normatividad territorial aplicable al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y anexo de Mujeres

Por su parte, se observa que el pronunciamiento analizado sometió la aplicación de la normatividad del orden nacional a la inexistencia de una regulación de la jornada de trabajo en el orden territorial, así entonces, la Sala considera procedente efectuar un análisis a las probanzas aportadas a efectos de verificar si existe o no normatividad que regule la jornada laboral del personal de custodia del personal de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

Visto lo expuesto, se observa entonces que si bien la mentada normatividad reguló en principio el horario de trabajo, seguidamente dispuso que la jornada laboral era de 66 horas, en ella se establece de manera tangencial la sujeción a una jornada de trabajo de 66 horas, estableciendo un horario laboral que no consulta ni llena todos los aspectos de cómo se debía prestar el servicio por el personal del INPEC, su remuneración, la interrupción del servicio, los descansos, sino se limitó a establecer una regla general de 66 horas semanales, la que se dividiría en 24 horas de labor por 24 horas de descanso, incumpliendo de esta manera, la jornada excepcional prevista para este personal de 12 horas diarias como máximo, observándose de esta manera que lo que se realizó por parte de la Secretaría de Gobierno fue una fijación a motu propio de un horario laboral, el cual no se encuentra ajustado a lo ordenado por la Ley al determinar la jornada máxima laboral de los empleados públicos.

Resultando la normativa expedida por la entidad demandada “inequitativa y desigual” no sólo respecto de la generalidad de empleados públicos a quienes el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, les asegura la garantía mínima de una jornada máxima de trabajo, sino frente a los gravísimos riesgos que debe correr este personal, pues su excepcional labor no puede convertirse en razón que justifique un trato laboral discriminatorio en materia de jornada máxima de trabajo.

Así entonces la anterior tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, es garantista de los derechos laborales del personal del Cuerpo de Bomberos en las distintas entidades territoriales de la Nación, al aplicarles el principio de favorabilidad a su situación laboral, lo que les otorga beneficios salariales en igualdad de condiciones a otros empleados públicos que también prestan un servicio que compromete la tranquilidad ciudadana, el orden público y la seguridad de las personas.

En razón a lo anterior, la Sala decide acoger en su totalidad este criterio jurisprudencial, al observar que el H. Consejo de Estado en aplicación de los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, garantiza los derechos laborales de este personal.

Tal como se dijo en párrafos anteriores, la Sala encuentra que si bien es cierto en la sentencia en comento, el Honorable Consejo de Estado se refiere al personal de bomberos, en el presente caso los guardianes vinculados a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, guardan relación por la naturaleza y fines de la prestación de servicios a la comunidad, en razón a que se dirige no sólo a vigilar al personal de reclusos de la cárcel, sino también a evitar que la comunidad se vea expuesta al peligro que representan quienes están recluidos en dicho establecimiento carcelario, luego resulta procedente aplicarles la misma normatividad prevista para el personal de bomberos respecto de la jornada ordinaria de trabajo fijada para el personal de bomberos en el Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales.

Así las cosas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial anteriormente estudiado, y que es acogido en su integridad por esta S., se entiende que, mientras el legislador no se ocupe de regular la jornada máxima de trabajo del personal de Guardianes, éste se encuentra sujeto a la jornada máxima de trabajo fijada -en 44 horas semanales para la generalidad de los empleados públicos en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicando así el principio mínimo de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución, por lo tanto, para resolver la controversia se debe respetar la situación más beneficiosa al trabajador.

De conformidad con el tenor literal de esa norma, es dentro de ese límite máximo que se entiende definido el horario de trabajo del personal de Custodia y Vigilancia de la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ D.C., el cual es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, tal como lo acepta la entidad demandada en los actos acusados.

A su vez, se observa que la Resolución No.029 de 2010 suscrita por la Secretaría Distrital de Gobierno, que estableció: “La jornada máxima laboral del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres”, que dispuso la jornada máxima laboral especial laboral para los servidores...

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