Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 3 de Abril de 2013

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C. tres (3) de abril de dos mil trece (2013)

Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-CNTV (hoy Agencia Nacional de Televisión-ANTV) contra CEETTV S.A.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. La COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante CNTV, la Convocante o la Demandante) solicitó por conducto de apoderado especial la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la CEETTV S.A. (en adelante CEETTV o Citytv o el Concesionario o la Demandada o Convocada) el 25 de abril de 2011, con fundamento en la cláusula Cuadragésima Quinta contenida en el Contrato de Concesión No. 167 de 1998, suscrito entre la CNTV y el Concesionario, modificado de acuerdo con los términos del Otrosí No. 4 que a la letra dice.

“CLAUSULA CUADRAGÉSIMA QUINTA-CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionado con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de estos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad ni de las demás cláusulas excepcionales”.

2. Mediante comunicación del 17 de junio de 2011 (folio 130 del cuaderno principal No. 1), fueron designados como árbitros, de común acuerdo entre las Partes, los doctores M.M., J.P.C.M. y J.C.C.. El Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los árbitros designados, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento.

3. El Tribunal se instaló el día 23 de junio de 2011 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia fue nombrada como Presidente la doctora M.M.T., quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora P.Z.G., quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No. 68D-35 Piso 3º de la ciudad de Bogotá, D.C. Acto seguido el Tribunal ordenó, por reunir los requisitos establecidos, admitir la demanda presentada por la CNTV y correr traslado de la misma y sus anexos y notificar la respectiva providencia a la Convocada, como en efecto se hizo (folios 154 a 156 del cuaderno principal No. 1).

4. Oportunamente CEETTV, por conducto de apoderada especial, dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 17 de agosto de 201, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.

5. El 1º de septiembre de 2011 el apoderado de la CNTV presentó un memorial en el que se pronunció sobre las excepciones propuestas en la Contestación de la Demanda por la CEETTV.

6. El 18 de octubre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, que se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las Partes. En la misma fecha el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las Partes dentro de la oportunidad legal.

7. La primera audiencia de trámite se celebró el día 18 de noviembre del 2011, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En la misma audiencia el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las Partes, decretándolas como quedó consignado en el auto No.8 Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia. (Folios 1 a 13 del cuaderno principal No. 2).

8. Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, se citó a las Partes para la audiencia de Alegatos de Conclusión, con intervención de los señores apoderados de las Partes, quienes, en audiencia realizada el día 1º de febrero de 2013 (acta No. 24, folios 132 a 133 del cuaderno principal No.3), presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente.

9. El Agente del Ministerio Público el diez y ocho (18) de febrero de 2013, presentó un escrito por medio del cual rindió su concepto, el cual se incorporó al expediente y obra visible a folios 318 a 327 del Cuaderno principal No.4.

CAPÍTULO SEGUNDO

DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA

Las pruebas pedidas por las Partes se decretaron y practicaron de la siguiente forma:

1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda (cuaderno principal No.1, folios 1 a 99), así como los aportados en el escrito mediante el cual se pronunció respecto de las excepciones de mérito (cuaderno principal No.1, folios 375 a 385) del expediente. Igualmente ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la Parte convocada con la contestación de la demanda arbitral (cuaderno principal No. 1, folios 206 a 208).

2. En cuanto a las pruebas de inspección judicial en la audiencia llevada a cabo el 29 de octubre de 2012, los apoderados de las partes manifestaron lo siguiente: “En este estado de la audiencia la Parte convocante, manifiesta que exhibe en audiencia una documentación en copia simple la cual se compromete a aportar en el término de tres días en copia auténtica [como en efecto ocurrió, Acta No. 23, folios 2 a 6 del cuaderno principal No. 4] a lo cual no se opone la apoderada de la Parte Convocada. En consecuencia y en ese mismo orden las Partes manifiestan que desisten de las inspecciones judiciales en las dependencias del Concesionario y en las dependencias de la CNTV (Cuaderno Principal No.2, folio 9, Decreto de Pruebas, numeral 1.6 y 2.5).” Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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3. En audiencias celebradas entre el 5 de marzo de 2012 y el 16 de Junio de 2012, ambas fechas inclusive, se recibieron los testimonios de las personas que adelante se relacionan. Las transcripciones de las correspondientes declaraciones se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las Partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

-C.G.R., acta No. 14 de agosto 31 de 2011, folio 01 del cuaderno principal No. 5 y folios 1 a 26 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por ambas Partes.

-C.S.F., acta No. 10 de 5 de marzo de 2012, folio 98 del cuaderno principal No. 2 y folios 1 a 31 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

-Luz E.R., acta No. 11 de marzo 6 de 2012, folio 105 del cuaderno principal No. 2 y folios 69 a 90 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

-A.C.B., acta No. 12, marzo 7 de 2012, 20 folio 108 del cuaderno principal No.2 y folios 248 a 267 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

-C.G.A., acta No. 13 de marzo 26 de 2012 del cuaderno principal No. 2 y folios 32 a 52 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por ambas Parte convocante.

-F.M. del P.J.F., acta No.15 de mayo 16 de 2012, folio 402 del cuaderno principal No. 2 y folios 92 a 110 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

-S.M.R.R., acta No. 16 de junio 8 de 2012, folio 444 del cuaderno principal No. 2 y folios 111 a 126 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocada.

-M.E.O.L., acta No. 16 de junio 8 de 2012, folio 445 del cuaderno principal No. 2 y folios 127 a 137 del cuaderno de testimonios, prueba solicitada por la Parte convocante.

4. La Partes desistieron de la práctica de los testimonios de G.S. Posada, de S.A.A., de C.S.E., de M.C.H.T., de R.B.A., de J.S.R., de H.P.Q., de S.A.V., de M. delP.B.F. y de J.A.C.C. (auto No. 19, folio 446, cuaderno principal No. 2). Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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El apoderado de la Parte convocante desistió de la declaración de parte de la señora L.S.M.G., representante legal de CEETTV (auto No. 24 de septiembre 6 de 2012, cuaderno principal No. 3).

5. Se decretó un dictamen pericial y se designó para elaborarlo al doctor J.E.V.N., profesional versado en contabilidad con experiencia en auditoría contable y financiera y en contratos de concesión de televisión. El perito tomó posesión de su cargo el 12 de diciembre de 2011 (folio 23 del cuaderno principal No. 2).

El 2 de abril de 2012 el perito V.N. presentó su dictamen, del cual la Secretaria, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No.19 de junio 8 de 2012, numeral tercero, dio traslado a las partes. (Fijación en Lista- Artículo 108 del C.PC.).

El dictamen fue objeto de aclaraciones y complementaciones solicitadas por ambas Partes y mediante Auto No 23 del 22 de agosto de 2012 se ordenó que el perito las atendiera (folio 22 del cuaderno principal No. 3).

El 5 de septiembre de 2012 el perito presentó las aclaraciones y complementaciones solicitas por las Partes y mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, (auto No. 24, folio 26 del cuaderno principal No. 3), se ordenó el traslado de las mismas a las Partes y se fijaron los honorarios para el perito, suma que fue cancelada por ambas Partes en proporciones iguales.

Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones las partes no objetaron el dictamen pericial (folio 123 del cuaderno principal No. 3).

 El 24 de Octubre de 2012, el apoderado de la Parte convocante remitió copia de los siguientes documentos:

1. Informes preparados por Asomedios con el propósito de calcular la INTPV de 2009 y 2010.

2. Sentencia del 16 de junio de 2011 expedida por la Sección Cuarta, Subsección B dentro del trámite Acción Popular No.2010-02404-01. Accionante: H.G.G.P.. MP: N.V. de P..

3. Antecedentes relacionados con la Licitación Abierta para la Adjudicación del Tercer Canal, en especial la Resolución No. 2010-380-0000760-4 de 2 de agosto de 2010.

4. Concepto No. 55 de 2010 suscrito por el Subdirector de Asuntos Legales.

5. Autos de suspensión provisional del proceso licitatorio proferido por el Consejo de Estado No.002-2010 y el confirmatorio de la Sala Plena del

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   Consejo de Estado. (folios 1 a 352 del cuaderno de pruebas No. 4 y folios 1 a 425 del cuaderno de pruebas No. 5).

   En la misma fecha dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en audiencia del 19 de Octubre de 2012, remitió copias auténticas de los documentos que obran en los folios 426 a 506 del cuaderno de pruebas No. 5 y 6.

   CAPÍTULO TERCERO

   TÉRMINO PARA PROFERIR LAUDO

   El Arbitraje es legal teniendo en cuenta que el numeral 3º. del artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Justicia, tal como fue modificada por la Ley 1285 de 2009, dispone que en el arbitraje en que sea parte el Estado o algunas de sus entidades, no es posible pactar reglas de procedimiento, directamente o por referencia de un centro de arbitraje, lo cual se señaló en la audiencia de instalación y no fue objeto de reparo alguno de las partes. Es decir que el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite del Tribunal, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones e interrupciones. En consecuencia, su cómputo comienza a partir del 18 de noviembre de 2011, con lo cual el plazo de seis meses previsto en la ley hubiera vencido el 18 de mayo de 2012. Sin embargo deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las Partes acogida por el Tribunal:

    Auto No.9, folios 18 a 21 del cuaderno principal No.2 (desde el 13 de diciembre de 2011 hasta el 25 de enero de 2012, ambas fechas inclusive): 30 días hábiles suspendidos.

    Auto No.13, folio 109 del cuaderno principal No.2 (desde el 8 hasta el 23 de marzo de 2012, ambas fechas inclusive): 7 días hábiles suspendidos.

    Auto No.15, folio 116 del cuaderno principal No.2 (del 27 de marzo de 2012 al 7 de mayo de 2012, ambas fechas inclusive): 26 días hábiles suspendidos.

    Auto No.20, folio 448 del cuaderno principal No.2 (desde el 12 de junio de 2012 hasta el 16 de julio de 2012, ambas fechas inclusive): 22 días hábiles suspendidos.

    Auto No.25, folio 27 del cuaderno principal No.3 (desde el 7 de septiembre de 2012 hasta el 2 de octubre de 2012, ambas fechas inclusive): 16 días hábiles suspendidos.

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    Auto No.28, folio 125 del cuaderno principal No.3 (del 22 al 24 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive): 3 días hábiles suspendidos.

    Auto No.29, folio 129 del cuaderno principal No.3 (del 5 al 13 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive): 5 días hábiles suspendidos.

    Auto No.30, folios 131 132 del cuaderno principal No.3: (desde el 15 de noviembre de 2012 hasta el 27 de enero de 2013): 48 días hábiles suspendidos.

    Auto No.32, folio 4 del cuaderno principal No.4: (desde el 4 de febrero de 2013 hasta el 14 de abril de 2013): 47 días hábiles suspendidos.

    Por Auto No. 32, folio 4 del cuaderno principal No.4, el Tribunal de conformidad con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 prorroga de oficio el término del proceso arbitral por tres (3) meses más para efectos de proferir el Laudo a partir del primero de febrero de 2013.

   En consecuencia, al sumarle al término inicial de seis meses [18 de mayo de 2012] los 204 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido y la prórroga decretada por el Tribunal, el término vence el 12 de junio de 2013. Por tanto se encuentra el Tribunal dentro del término legal para proferir el Laudo.

   CAPÍTULO CUARTO

   LA CONTROVERSIA

   El Tribunal con el fin de guardar la fidelidad debida procede a transcribir las pretensiones de la demanda, así como a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la misma, en la forma en que fueron planteadas por las Partes.

   A - PRETENSIONES DE LA DEMANDA

   “PRINCIPALES

   1. PRIMERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que el valor de la prórroga de la Concesión está regulado por la Cláusula 8 del texto integrado del Contrato de Concesión cuyo Precio Base y reglas fijadas para la determinación del valor del ajuste (VDA), así como el Precio Final, obligan y vinculan a las partes de acuerdo con el pacto contractual celebrado entre ellas y con la ejecución que ellas mismas han hecho de la prórroga.

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   2. SEGUNDA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistente en haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con la competencia de solo dos canales de televisión privada nacional.

   3. TERCERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que la circunstancia anterior resulta en un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que afecta y resulta oneroso para la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la concesión.

   4. CUARTA PRINCIPAL GENERAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prorroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

   SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES GENERALES

   Si el H. Tribunal negare las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Principales Generales, solicito se sirva despachar favorablemente las siguientes:

   Primera Subsidiaria.- Que se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación a de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga, ha resultado, sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión local para Bogotá por un valor inferior al correspondiente a la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional.

   Segunda Subsidiaria.- Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV, en cuanto el Contrato se ha Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión.

   Tercera Subsidiaria.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al C. al pago del mayor valor de la Prorroga correspondiente al efecto de la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dichas circunstancias tienen sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

   5. QUINTA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que el cálculo del INPTV del que se desprende el VDA se ha visto afectado por una variedad de circunstancias imprevistas y ajenas a la CNTV, cuales son la inadecuada aplicación por parte del Auditor de la metodología de cálculo de la INPTV y la distorsión de las cifras en que se basa dicho cálculo derivada de faltas al deber de la buena fe por parte de los concesionarios de televisión abierta nacional cuyas ventas en publicidad tienen mayor incidencia en la conformación de la INPTV (RCN y Caracol), todo lo cual afectó o distorsionó el resultado de la INPTV 2009 y 2010, de lo cual se ha derivado para la CNTV la ejecución del contrato en unas condiciones de precio final más gravosas y perjudiciales para la CNTV.

   6. SEXTA PRINCIPAL GENERAL.- Declare que como consecuencia de aquellas circunstancias a las que se refiere el numeral anterior, el cálculo de la INPTV real corresponde a una cifra superior a la reconocida para los años 2009 y 2010 en el monto que resulte probado.

   7. SÉPTIMA PRINCIPAL GENERAL.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se DECLARE que se le causó daño a la CNTV consistente en la aplicación de un VDA inferior al que corresponde para la INPTV real de los años 2009 y 2010.

   8. OCTAVA PRINCIPAL ESPECIFICA.- Que como consecuencia de las pretensiones principales enunciadas bajo los literales 5, 6 y 7 anteriores se CONDENE al concesionario al pago de la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con base en la INPTV real demostrado en el proceso, así a como todos los demás perjuicios correspondientes en el monto acreditado en el proceso y con los ajustes aplicables y que el Tribunal ordene en el Laudo.

   SUBSIDIARIAS A LAS QUINTA, SEXTA, SEPTIMA Y OCTAVA PRINCIPALES ESPECIFICAS

   Primera Subsidiaria.- Si el H. Tribunal negare las pretensiones QUINTA SEXTA y SEPTIMA PRINCIPALES, solicito que DECLARE que en la ejecución del Contrato y su Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Prórroga ocurrieron hechos que afectaron el cálculo de la INPTV real de 2009 y 2010 para arrojar una cifra inferior a la real, de manera que la ejecución de la citada Prórroga, hasta la fecha de la expedición del laudo, ha resultado sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión por un valor inferior al que correspondería a la INPTV real.

   Segunda Subsidiaria.- Si el H. Tribunal negare las pretensiones QUINTA SEXTA y SEPTIMA PRINCIPALES, solicito que DECLARE que el Concesionario deberá reparar el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV con base en una cifra de INPTV inferior a la real en lo que resulte probado.

   Tercera Subsidiaria.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, y habiendo negado la pretensión OCTAVA PRINCIPAL, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prorroga correspondiente a la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con base en la INPTV real de 2009 y 2010 demostrada en el proceso.

   9. NOVENA PRINCIPAL ESPECÍFICA.- Que se condene al Concesionario al pago de los intereses señalados en el parágrafo segundo de la cláusula octava, sobre todas las sumas que con base en las pretensiones generales o subsidiarias anteriores resulte condenado el Concesionario por concepto de un mayor en el Precio Final de la prórroga de la concesión.

   10. DÉCIMA PRINCIPAL ESPECÍFICA.- Que se condene en costas al Concesionario.”

   .

   B - HECHOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE SUSTENTO A LAS PRETENSIONES DE LA CNTV.

   Son algunos de los siguientes tomados de la demanda:

   CAPÍTULO I - EL CONTRATO DE CONCESIÓN PRIMIGENIO - ANTECEDENTES

   1. El diecinueve (19) de junio de 1998, y como consecuencia del Proceso Licitatorio No. 002 de 1998, la CNTV y la sociedad Casa Editorial El Tiempo S.A. suscribieron el Contrato de Concesión No. 167, cuyo objeto, en los términos de su cláusula primera corresponde al siguiente:

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   “El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace LA COMISIÓN, a título de concesión a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. para la operación y explotación de una (l) Estación Local con Ánimo de Lucro en Santa Fe de Bogotá, D.C., de conformidad con el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 002 de 1998 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato.

   PARÁGRAFO.- El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las siguientes frecuencias de la banda UHF: Centro: 21, Norte: 38 y Sur: 38.

   El CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio de la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, mediante la operación y explotación de las frecuencias asignadas; en consecuencia será programador, administrador y operador del Estación en dichas frecuencias.

   El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de LA COMISIÓN”.

   2. La cláusula cuarta del Contrato de Concesión dispuso lo siguiente:

   “El periodo de la concesión será de diez (10) años contados a partir de inicio de la operación, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de este mismo contrato.

   PARÁGRAFO – PRÓRROGA. La prórroga será por una sola vez y por el mismo término del contrato original sin que sea objeto de un nuevo proceso licitatorio o selectivo previo. No habrá lugar a las prórroga si el concesionario se hallare en alguna o algunas de las siguientes circunstancias: incumplimiento reiterado de sus obligaciones pecuniarias; incumplimiento del plan básico de expansión y programación; incumplimiento en la obligación de prorrogar, ampliar o modificar la garantía única; la imposición reiterada de sanciones por la prestación deficiente del servicio, o violación a las normas sobre derechos de autor o del menor, o del derecho de rectificación e imparcialidad política. Durante el término inicial de diez (10) años de la presente concesión LA COMISIÓN podrá adjudicar una (1) concesión adicional para una estación local con ánimo de lucro en Santa Fe de Bogotá conforme a lo previsto en el Pliego de Condiciones de la Licitación 002 de 1998”.

   3. Tal y como fue aclarado mediante Laudo Arbitral del diecinueve (19) de agosto de 2002, el inicio de la operación del canal local de operación privada tuvo lugar el diecinueve (19) de marzo de 1999, por lo cual, el término de la concesión vencía el dieciocho (18) de marzo de 2009.

   4. Ya en vigencia el Contrato de Concesión, la CNTV y el Concesionario suscribieron los siguientes documentos modificatorios del mismo:

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   4.1. Otrosí No. 1. Suscrito el once (11) de febrero de 2004. Por virtud del otrosí No. 1 no se modificaron la cláusula primera o la cuarta del Contrato de Concesión, por lo cual su contenido no reviste relevancia para el presente trámite.

   4.2. Otrosí No. 2. Suscrito el veintisiete (27) de septiembre de 2006. Por virtud del otrosí No. 2 no se modificaron la cláusula primera o la cuarta del Contrato de Concesión, por lo cual su contenido no reviste relevancia para el presente trámite.

   4.3. Otrosí No. 3. Suscrito el veintisiete (27) de julio de 2007. Por virtud del otrosí No. 3 no se modificaron la cláusula primera o la cuarta del Contrato de Concesión; sin embargo, por virtud del mismo las partes acordaron que, como consecuencia de la escisión de la sociedad Casa Editorial El Tiempo S.A., “Para todos los efectos legales, se tendrá como concesionario del servicio de televisión Local con Ánimo de Lucro dentro del contrato de concesión No. 167 de 1998 a la empresa denominada CEETTVS.A. (…)”.

   4.4. El otrosí No. 4 corresponde al acuerdo de las partes para prorrogar la concesión. Previo a la descripción del mismo, en los párrafos siguientes se hace referencia a los hechos que antecedieron a la suscripción de dicho otrosí No. 4.

   CAPÍTULO II - VALORACIONES DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

   A. Primera valoración

   5. Por solicitud de la CNTV, la Banca de Inversión EQUITY INVESTMENT S.A., y con el propósito de efectuar la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión, emitió un documento en el cual valoró la prórroga de la concesión en $12.793.000.000.

   6. Como consecuencia de la expedición por parte de Equity de la valoración a la prórroga del Contrato de Concesión, la CNTV solicitó a A.C.B., en razón de su experiencia en el proceso de valoración de la prórroga de los Contratos de Concesión de los Canales Privados de Televisión de Cobertura Nacional -RCN y Caracol- su pronunciamiento sobre la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión efectuada por Equity.

   B. Valoración definitiva

   7. En atención a los comentarios efectuados por A.C. y el propio Concesionario, la CNTV solicitó a E. la emisión de un nuevo informe de valoración de la prórroga del Contrato de Concesión.

   8. Mediante comunicación del diecisiete (17) de marzo de 2009 con No. 20092400039581, la CNTV informó al Concesionario que, una vez revisadas las observaciones efectuadas por éste en las comunicaciones ya referidas en el presente

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   documento, su Junta Directiva había determinado acoger de manera integral el modelo de valoración de la prórroga del Contrato de Concesión presentado por Equity, de conformidad con las recomendaciones que su vez emitió A.C.B..

   CAPÍTULO III - SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DE PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUJECIÓN DEL PRECIO FINAL AL CÁLCULO DE LA INPTV POR UN TERCERO AUDITOR

   9. Mediante comunicación radicada el siete (7) de abril de 2008, con número 2008ER4931, el C. entregó a la CNTV su respectiva solicitud de prórroga del Contrato de Concesión.

   10. Con ocasión de la solicitud de prórroga del Contrato de Concesión presentada por el Concesionario, éste y la CNTV, representada por su Dirección y funcionarios de sus Subdirecciones de Planeación, Financiera y de Asuntos Legales, emprendieron el respectivo proceso de negociación de los términos y condiciones de la prórroga del Contrato de Concesión.

   11. Como consta en el Acta No. 1500 del diecisiete (17) de marzo de 2009, una vez concluido el proceso de negociación de los términos de la prórroga del Contrato de Concesión, la Junta Directiva de la CNTV determinó de manera unánime: “(…) 2. Aprobar la minuta de prórroga del Contrato de Concesión 167 de 1998 y sus anexos, suscrito con Casa Editorial El Tiempo (hoy) CEETTV S.A., que fuera leída por la Subdirectora de Asuntos Legales ( E ), la cual se encuentra anexa a la presente acta, ii) Autorizar al Director a suscribir el Otrosí No. 4, en los términos definidos por la Junta Directiva”.

   12. El dieciocho (18) de marzo de 2009, la CNTV y el Concesionario suscribieron el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión, cuyo objeto, en los términos de su cláusula primera es “(…) prorrogar el Contrato de Concesión No. 167 de 1998, mediante el cual la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega a título de concesión a CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. (hoy CEETTV S.A.) de la operación y explotación de una Estación Local con Ánimo de Lucro en la ciudad de Bogotá en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación No. 002 de 1998, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto, así como incorporar en un solo texto el Contrato de Concesión No. 167 de 1998 y sus tres (3) otrosíes y realizar algunas modificaciones a los términos del mismo”.

   13. En la cláusula segunda del Otrosí No. 4, las partes dispusieron que el texto integrado del Contrato No. 167 de 1998, sus otrosíes y prórroga correspondería al que a continuación se incluyó.

   14. A partir de la suscripción del Otrosí No. 4, la cláusula quinta y sexta del Contrato de Concesión disponen lo siguiente:

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   “CLÁUSULA QUINTA.- PLAZO INICIAL DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. El plazo inicial de ejecución del Contrato No. 167 de 1998 terminará el próximo 18 de marzo de 2009.

   CLÁUSULA SEXTA.- PRÓRROGA DEL CONTRATO. El término de duración de la prórroga del Contrato No. 167 de 1998 será de diez (10) años, contados a partir del 19 de marzo de 2009.

   PARÁGRAFO. El presente acuerdo es prorrogable en los términos establecidos en el artículo 27 de la ley 1150 de 2007 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”.

   15. Por virtud de la suscripción del Otrosí No. 4, en la cláusula octava del Contrato de Concesión se dispuso que el valor que el Concesionario pagaría por la prórroga se determinaría de acuerdo con las siguientes condiciones:

   “CLÁUSULA OCTAVA.- VALOR DE LA PRÓRROGA: Por decisión de LA COMISIÓN, el valor que el CONCESIONARIO pagará a LA COMISIÓN por concepto de la presente prórroga será la cantidad inicial de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($8.838.000.000,oo), (En adelante “Precio Base”) más la cifra positiva o negativa que resulte de aplicar al Precio Base un ajuste (en adelante “Valor del Ajuste”), en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), durante los años 2009 y 2010.

   Para el efecto la CNTV aplicará el valor de la INPTV que determine el auditor que ésta designe para tal propósito tratándose de las concesiones nacionales de televisión abierta. El precio ajustado se denominará “PRECIO FINAL”.

   16. De la lectura de la cláusula octava del Contrato de Concesión a partir de la suscripción del Otrosí No. 4, y de la revisión de los antecedentes relacionados con los informes de las bancas de inversión involucradas, los asesores, y las comunicaciones del Concesionario en torno a los antedichos informes, se puede concluir con nitidez que el acuerdo que se plasmó en los documentos de prórroga sobre el Precio y el mecanismo para ajustarlo es el resultado de una intensa y prolífica etapa de análisis de profesionales y fluida interlocución.

   TÍTULO SEGUNDO: LA NO ENTRADA DEL TERCER CANAL PRIVADO DE COBERTURA NACIONAL

   17. En marzo de 2008, I. –N.F. entregó a la CNTV los resultados del estudio contratado por ésta y denominado “La Gran Encuesta de la Televisión en Colombia”.

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   17.1. En el capítulo “Nuevos Canales Privados de Televisión”, se advierte que como consecuencia del planteamiento de la siguiente pregunta “¿Usted está a favor o en contra de que en Colombia se autoricen uno más nuevos canales privados de televisión con cobertura nacional?”, se obtuvieron los siguientes resultados:

    El 67% de los encuestados se pronunció a favor de la autorización de uno o más nuevos canales privados de televisión con cobertura nacional.

    El 7% de los encuestados se pronunció en contra de la autorización de uno o más nuevos canales privados de televisión con cobertura nacional.

    El 26% de los encuestados se abstuvo de pronunciarse al respecto.

   17.2. Con relación al resultado mencionado en el numeral anterior se manifestó I. – N.F., dentro del capítulo de Conclusiones y Recomendaciones, en los siguientes términos: “No es de extrañar entonces el amplísimo apoyo que recibe la idea de uno o más nuevos canales privados nacionales: 67% a favor, vs. apenas un 7% en contra (y un 26% que no sabe qué posición tomar). Las expectativas sobre contenidos de estos nuevos canales van muy en línea con lo ya destacado antes: 53% de las respuestas se refieren a contenidos de tipo cultural y 50% a contenidos “especializados” (cine, deportes, infantil, musical). En general, la audiencia esperaría más alternativas de programación/ contenidos, y una “mejor programación”, expresada como buena y variada”.

   17.3. Esta medición de opinión constituye uno de los primeros antecedentes de la gestión realizada por la CNTV para validar la viabilidad y necesidad de un tercer canal privado de televisión de cobertura nacional.

   18. Como quiera (i) que los estudios de valoración de la concesión de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional presentados por la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL ‐ CGI y por A.C. incluyeron una valoración de dicha concesión por un monto de $69.276.000.000 y, (ii) que los estudios de valoración presentados por E. y por A.C. con relación a la prórroga del Contrato de Concesión arrojaron un mecanismo de valoración de la misma con base en la presencia y operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, la CNTV inició la gestión interna para la apertura de una licitación encaminada a la adjudicación y entrada en operación de ese tercer agente nacional.

   19. Luego de la ingente aplicación de la CNTV a la adjudicación y entrada de un tercer canal privado abierto de televisión de cobertura nacional, y en desarrollo de profundas discusiones jurídicas a las que han concurrido posiciones encontradas de asesores y fuentes de opinión calificadas de reconocido prestigio, de funcionarios de distinto nivel de entes de control y de jueces de la república, y de, incluso, controversias interinstitucionales y de pronunciamientos públicos de los participantes, de los canales nacionales incumbentes (RCN y Caracol) y del mismo C. introduciendo elementos para enriquecer la discusión jurídica, pero también para

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   arrojar dudas y cuestionamientos sobre la calidad y la habilidad jurídica de los potenciales adjudicatarios, el proceso de contratación y por ende, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, no ha podido llegar a feliz término, con lo que se desvirtúa uno de los supuestos esenciales para el establecimiento del valor de la prórroga del Concesionario, cual es, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional a partir del primero (1°) de julio de 2010.

   20. De la circunstancia planteada en el numeral anterior, se ha generado un rompimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión, el cual deberá ser restablecido por el Concesionario.

   21. El valor asignado a la prórroga de la concesión para un tamaño de la INPTV 2009 – 2010 de $1’853.062’000.000 es de $12.482’000.000, de acuerdo con la tabla incluida en el subnumeral (iii) de la cláusula octava del Contrato de Concesión No. 167 de 1998. El modelo de valoración está construido bajo el supuesto de que el ingreso del tercer canal ocurriría en 2010. Así, si elimina la participación del tercer canal durante los años 2010 y 2011 en el modelo, daría como precio de la prórroga de la concesión, $17.878’000.000, aproximadamente, esto es, un aumento en el precio de la prórroga de aproximadamente $5.396’000.000, aproximadamente, con respecto al valor inicial previsto.

   TÍTULO TERCERO: AFECTACIONES AL CÁLCULO DE LA INPTV (2009 – 2010)

   CAPÍTULO I - CONTRATACIÓN DEL AUDITOR

   22. En cumplimiento del pacto contractual respectivo, relativo a disponer de un tercero que ejecutara las actividades y servicios para el cálculo de la INPTV real de los años 2009 y 2010 (el Auditor) en los términos de la cláusula séptima de los Contratos de Concesión Nacional, la CNTV y los dos concesionarios nacionales incumbentes (RCN y Caracol) acordaron contactar a la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo “Fedesarrollo” para que evaluara la posibilidad de asumir el rol del auditor.

   23. Fedesarrollo, a través de su director ejecutivo, en comunicación fechada el once (11) de marzo de 2009 informó a la CNTV, a RCN y a Caracol, “(…) que una vez analizado el desarrollo de las conversaciones para la eventual contratación de Fedesarrollo como Auditor para la determinación de la INTPV (…) hemos concluido que no resulta de interés de Fedesarrollo adelantar el referido encargo”.

   24. Mediante oficio con número de radicación 20092400040661 del dieciocho (18) de marzo de 2009, el Director de la CNTV solicitó al Director Ejecutivo de Fedesarrollo una audiencia con su Consejo Directivo, con el propósito de atender las inquietudes y continuar con las negociaciones que tendieran a la asunción por parte de dicha entidad del rol como auditor competente para el cálculo de la INPTV real de los años 2009 y

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   2010. Sin embargo, a través de comunicación con radicado 2009-370-005828-2 del veintiséis (26) de marzo de 2009, el Director Ejecutivo de Fedesarrollo reiteró que “(…) analizados los planteamiento tanto de la CNTV como de los operadores, hemos concluido que para esta institución no es posible adelantar el encargo requerido (…)”.

   25. Mediante oficio con número de referencia 20092000052691 del tres (3) de abril de 2009, la CNTV le comunicó a Caracol Televisión S.A. y a RCN Televisión S.A. la decisión tomada por la Junta Directiva el dos (2) de abril de 2009, de la cual da fe el Acta No. 1505. Al respecto informó, entre otros asuntos: (i) que como ya era de conocimiento de ambos concesionarios, Fedesarrollo no asumiría el trabajo como Auditor en los términos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nacional, (ii) que se ponía en consideración de ambos Concesionarios Nacionales, la posibilidad de contratar a una firma de auditoría internacional como Auditor para el cálculo de la INPTV real de 2009 y 2010, y (iii) que de aceptarse la propuesta a la que se refiere el literal anterior, la empresa de auditoría no podría tener ningún vínculo o relación directa o indirecta con los canales.

   26. Por medio del Oficio No. 2009-370-010496-2 del veintiséis (26) de mayo de 2009, Caracol y RCN se pronunciaron sobre la contratación del Auditor propuesta por la CNTV en el oficio 20092000052691. Al respecto manifestaron, ante la negativa de Fedesarrollo, su conformidad con la posibilidad de realizar una convocatoria conjunta a cuatro firmas internacionales de auditoría acreditadas en Colombia (PricewaterhouseCoopers, E. & Young Audit Ltda., KPMG y Deloitte & Touche).

   27. Como consecuencia del oficio No. 20093700104962, la CNTV, mediante documentos con radicados Nos. 20093410088611 y 20093410088621 del veintiocho (28) de mayo de 2009, remitió a Caracol Televisión S.A. y a RCN Televisión S.A., las cartas de invitación a las firmas internacionales de auditoría ya mencionadas, de forma que éstas pudieran participar en el proceso de contratación del Auditor encargado del cálculo de la INPTV real de 2009 y 2010.

   28. El diez (10) de junio de 2009, mediante el Oficio No. 20093700117082, RCN Televisión S.A. reportó a la CNTV que de manera conjunta con Caracol Televisión S.A. envió a cuatro firmas internacionales de auditoría acreditadas en Colombia -las cuales a su vez ya habían sido relacionadas en el oficio 20093700104962-, las cartas de invitación para presentar propuestas, con el objeto de seleccionar al Auditor que determinaría el valor real de la INPTV de 2009 y 2010 en los términos de la cláusula séptima de los Contratos de Concesión Nacional.

   Adicionalmente, se incluyó el cronograma estimado para el proceso de contratación del Auditor y se envió a la CNTV un ejemplar del documento titulado “INVITACIÓN A PRESENTAR PROPUESTA DE CARACOL TELEVISIÓN S.A. Y RCN TELEVISIÓN S.A.”, el cual, en los términos del remitente, fue preparado con el apoyo de la CNTV. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   29. La CNTV comunicó a Caracol y a RCN, por medio del oficio No. 20092000102671 del diecisiete (17) de junio de 2009, que al revisar detenidamente las invitaciones para la contratación del Auditor, se observó que las firmas PricewaterhouseCoopers, KPMG Ltda. y Deloitte & Touche actuaban como revisores fiscales de los canales de televisión abierta que participan en el mercado de pauta publicitaria, razón por la cual solicitaba reconsiderar su inclusión en el proceso de selección del Auditor. Del mismo modo, y con el propósito de complementar la convocatoria, propuso que se invitaran a otras firmas que no tuvieran vínculos con los actuales concesionarios, tales como: Zenith Optimedia, World Advertising Research Center, Pyramid Research y Enter – Instituto de Empresa, así como las demás que tanto Caracol como RCN consideraran pertinentes.

   30. El veintitrés (23) de junio de 2009, los Concesionario Nacionales remitieron a las cuatro firmas internacionales de auditoría a quienes se había invitado a participar en el proceso de selección del Auditor (PricewaterhouseCoopers, E. & Young Audit Ltda., KPMG y Deloitte & Touche), las modificaciones efectuadas al Capítulo 1 del documento “INVITACIÓN A PRESENTAR PROPUESTA DE CARACOL TELEVISIÓN S.A. Y RCN TELEVISIÓN S.A.”. Con ello se dio comienzo a una cadena de hechos relativos a la relación con al Auditor caracterizada por la consistente omisión y displicencia por parte de los concesionarios con respecto a las observaciones, sugerencias, solicitudes y expresos pedidos por parte de la CNTV.

   31. El treinta (30) de junio de 2009, J.F.U. (Secretario General de RCN), en su nombre y en el de J.M. (Secretario General de Caracol), mediante correo electrónico envió a las cuatro firmas internacionales de auditoría a quienes se había invitado a participar en el proceso de selección del Auditor -incluidas aquellas con respecto de las cuales la CNTV había solicitado su exclusión por tener vínculos con los canales-, las respuestas a las solicitudes de aclaración presentadas por éstas.

   32. El tres (3) de julio de 2009, y con ocasión del proceso de selección del Auditor convocado por RCN y Caracol por virtud del mandato contenido en la cláusula séptima de los Contratos de Concesión Nos. 136 y 140 de 1997 (Contratos de Concesión Nacional), E. &Y.A.L.. presentó su propuesta identificada con número de referencia A-1663-09.

   La propuesta presentada por Ernst & Young Audit Ltda. fue aclarada el ocho (8) de julio de 2009 mediante oficio identificado con referencia A-1695-09.

   33. El seis (6) de julio de 2009 en las instalaciones de la CNTV, y con presencia de funcionarios de dicha entidad, incluyendo a su entonces Director, se dio inicio a la “Reunión para selección del Auditor de la INPTV de los Contratos 136 y 140 de 1997”, sin embargo, ante la semejanza de las ofertas económicas de los únicos dos proponentes (Ernst & Young Audit Ltda. y Deloitte & Touche Ltda.) y la posibilidad de empate entre ambas empresas, se propuso solicitar a estas firmas de auditoría que

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   precisaran sus propuestas, por lo cual RCN y Caracol, en su rol de futuros contratantes, y con el acompañamiento de la CNTV, solicitaron la presentación de una propuesta que incluyera un valor global que reflejara los eventuales gastos de viaje que se causaran en ejecución del contrato que se suscribiría.

   De la lectura del acta se desprende que la CNTV, no se limitaría a ejercer su rol como supervisor del Contrato de Auditoría, sino que también asumiría el pago de parte de los honorarios del Auditor, ya que como se advierte, incluso fue necesario que se adoptaran las medidas presupuestales correspondientes.

   Ante la imposibilidad de elegir al A. en la reunión a que se refiere el presente numeral, la misma fue suspendida con el propósito de continuarla una vez se contara con las aclaraciones requeridas.

   34. El diez (10) de julio de 2009, se continuó la “Reunión para selección del Auditor de la INPTV de los Contratos 136 y 140 de 1997”. En dicha reunión, tomando en consideración que las propuestas económicas de Ernst & Young Audit Ltda. y de Deloitte & Touche Ltda. contenían idénticas disposiciones en cuanto a su valor global, se procedió a realizar un sorteo con el propósito de elegir al azar el Auditor. Una vez concluido el sorteo respectivo, la firma Ernst & Young Audit Ltda. fue seleccionada como A..

   El quince (15) de julio de 2009, Caracol Televisión S.A., RCN Televisión S.A. y Ernst & Young Audit Ltda. suscribieron un contrato en virtud del cual, de acuerdo con el contenido de su cláusula primera, el Auditor determinaría “(…) el valor de la Inversión Neta en Publicidad en televisión Abierta, Nacional, Regional y Local – INPTV de acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión No. 140 de 1997

   35. Por virtud de lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula segunda del Contrato de Auditoría, los siguientes documentos hacen parte del mismo: (i) La “INVITACIÓN A PRESENTAR PROPUESTA DE CARACOL TELEVISIÓN S.A. Y RCN TELEVISIÓN S.A.”, (ii) la modificación a dicha invitación, (iii) las aclaraciones hechas a la invitación; (iv) la propuesta presentada por el Auditor el tres (3) de julio de 2009 con referencia A-1663-09, y (v) la aclaración a la propuesta presentada por el Auditor el ocho (8) de julio de 2009 con referencia A-1695-09.

   36. La cláusula décima tercera del Contrato de Auditoría dispuso lo siguiente: “SUPERVISIÓN. La supervisión del presente Contrato estará a cargo de dos funcionarios de la Comisión Nacional de Televisión y un representante de CARACOL TELEVISIÓN S.A. y un representante de RCN TELEVISIÓN S.A.”.

   37. Mediante comunicación del diecinueve (19) de agosto de 2009, con número de radicación 20092000192091, la CNTV informó a los Concesionarios Nacionales que había designado a las doctoras F.J. y C.S. como las encargadas

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   de efectuar, en nombre de la CNTV, la supervisión del contrato suscrito entre ambos concesionarios y el Auditor.

   CAPÍTULO II – CALCULO INPTV

   38. El doce (12) de junio de 2009, la CNTV emitió la Circular No. 006, por medio de la cual solicitó a los operadores nacionales, regionales y locales el reporte de información de pauta publicitaria trimestral correspondiente a los meses comprendidos entre enero y marzo de 2009.

   39. En reunión celebrada el catorce (14) de agosto de 2009, entre representantes del Auditor y de la CNTV, el Auditor sugirió hacer ajustes a la Circular No. 006 de 2009, con el propósito que los revisores fiscales de los operadores certificaran específicamente los ingresos trimestrales por pauta detallados y se discutió un borrador de instructivo para recolectar la información financiera.

   40. Como consecuencia de las observaciones propuestas, la CNTV expidió la Circular No. 013 del veintisiete (27) de agosto de 2009, mediante la cual dio alcance a la Circular No. 006 de 2009. En esta Circular 013 se solicitó remitir a la CNTV el formato que allí se encontraba anexo con el propósito de reportar los ingresos por publicidad que serían utilizados por el Auditor para el cálculo de la INPTV trimestral.

   41. A través del Memorando No. 20092400105683 del treinta (30) de septiembre de 2009, la Oficina de Planeación de la CNTV presentó a la Dirección de dicha entidad, el documento denominado “Análisis de la Inversión Publicitaria en Televisión del primer semestre de 2009”, en el cual se evaluó el comportamiento de la pauta publicitaria durante ese semestre.

   Por medio del oficio No. 20103700032682 del dieciséis (16) de febrero de 2010, el Auditor remitió a la CNTV el primer borrador del informe del valor de la INPTV correspondiente al período comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2008, y el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009.

   42. El veintidós (22) de febrero de 2010, dentro de los términos previstos para ello, la CNTV remitió al Auditor la comunicación con número de radicación 20102400080341, en la cual advirtió sus observaciones al informe presentado por al Auditor el dieciséis (16) de febrero de 2010.

   43. Mediante el oficio A-445-10 del tres (3) de marzo de 2010, el A. se refirió a las observaciones planteadas por la CNTV en su comunicación de número 20102400080341.

   En dicho documento, el Auditor, haciendo caso omiso de las observaciones de fondo planteadas por la CNTV, evitó avocar el análisis de las mismas, es decir, evadió su Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   responsabilidad de actuar con imparcialidad y de “confirmar tendencias y detectar inconsistencias (…) o fallas en la información que le resten confiabilidad a ésta”1 y se limitó a argüir que los análisis y procedimientos utilizados para el cálculo de la INPTV incluido en su informe se ajustaron de manera debida a los términos y condiciones dispuestos en los otrosíes suscritos a los Contratos de Concesión Nacional, a su propuesta del tres (3) de julio de 2009, y al Contrato de Auditoría.

   1 Ver numeral 4 de la cláusula séptima de los Contratos de Concesión Nacional.

   El cuatro (4) de marzo de 2010, por medio del oficio con número de radicación 2010370044272, el Auditor presentó el segundo borrador del informe del valor de la INPTV correspondiente al período comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, en el cual, de acuerdo con lo allí mencionado, tuvo en consideración las precisiones solicitadas respecto del primer borrador propuesto

   44. De manera conjunta, Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. remitieron a la CNTV la comunicación con radicado No. 20103700047452 del ocho (8) de marzo de 2010, en la cual indicaron que las observaciones y solicitudes planteadas por la CNTV al primer borrador del informe del valor de la INPTV correspondiente al período comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009 emitido por el Auditor, excedían el objeto del contrato celebrado con éste, y por ende, lo acordado entre la CNTV y los canales privados en la cláusula séptima de los Otrosíes de prórroga a los Contratos de Concesión Nacional.

   45. A través del oficio con número de radicación 20103700049932 del diez (10) de marzo de 2010, el Auditor presentó el informe final en donde constaba el valor de la INPTV correspondiente al período comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009.

   Como consecuencia de la emisión del informe a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, el diecisiete (17) de marzo de 2010 la CNTV remitió al Auditor el oficio No. 20102400127141, en el cual (i) manifestó que algunos de los comentarios efectuados por la CNTV al primer borrador del informe del valor de la INPTV correspondiente al período comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009 no fueron atendidos, aclarados o resueltos por el Auditor en el segundo borrador ni en el informe final, y (ii) reiteró algunas de las observaciones ya planteadas a los informes emitidos por el Auditor, entre ellas, “(…) que el valor de la pauta publicitaria debe ser certificada a precios del 31 de diciembre de 2008, como lo establecen el contrato y los otrosíes (…

   Por simple ilustración, se enuncian algunos de los aspectos sobre los que la CNTV REITERÓ, fundadamente, observaciones a la labor del Auditor: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    Inconformidad con el valor final de la INPTV propuesto por el Auditor, como consecuencia de la inadecuada metodología empleada por éste para deflactar la INPTV trimestral en pesos corrientes de 2009 y 2010, a pesos constantes de diciembre de 2008.

    Inconformidad con el procedimiento utilizado por el Auditor para la proyección de la INPTV de diciembre de 2010, por el uso de una serie trimestral con mayor desviación estándar que una serie anual (Estacionalidad de diciembre de 2010).

    Llamativo comportamiento decreciente de la pauta en 2009 y 2010 en contradicción con el histórico, que además se estaría apartando del comportamiento del PIB y sería incompatible con el reporte de cifras de publicidad a otras fuentes (Asomedios). Específicamente se resaltaron las marcadas diferencias entre la INPTV calculada por el Auditor y la calculada por Asomedios con relación al bimestre comprendido por octubre y noviembre de 2010.

   Del mismo modo, la CNTV reiteró las inquietudes planteadas al Auditor en comunicación No. 20102400401641 del treinta (30) de diciembre de 2010, las cuales, no habían sido resueltas o siquiera consideradas por parte del Auditor en sus Informes.”

   C - CONTESTACION A LA DEMANDA POR PARTE DE CEETTV S.A.

   A su turno, la parte convocada contestó, dentro la oportunidad legal, la demanda presentada contra ella, oponiéndose a las pretensiones de la parte convocante por carecer de sustento fáctico y jurídico. Luego de pronunciarse expresamente sobre cada uno de los hechos de la demanda, aceptando algunos y rechazando los demás, propone diez excepciones de fondo, a saber:

   1. Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia del requisito de no imputabilidad exigido para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

   2. Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia del requisito de imprevisibilidad requerido para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

   3. Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia de los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad requeridos para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   4. Cumplimiento por parte de CEETTV de lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, en concordancia con la cláusula séptima de los contratos de RCN y CARACOL.

   5. Incumplimiento de la CNTV al Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998.

   6. Incumplimiento del contrato por violación al procedimiento establecido para la determinación del Valor del Ajuste.

   7. Riesgos asumidos por la CNTV al convenir lo pactado en la cláusula séptima de los contratos de prórroga suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de las mismas.

   8. Hechos y actuaciones de terceros ajenas y extrañas a CEETTV y que se originaron, en caso de ser probados, en una estipulación que no fue pactada por CEETTV, sino por CNTV en los contratos de concesión de los canales nacionales.

   9. Improcedencia de establecer la INPTV con información distinta de la financiera y contable certificada por el Revisor Fiscal, sobre los años 2009 y 2010.

   10. Excepción General por la cual se pide que se declaren probadas las demás excepciones que se acrediten en el proceso.

   CAPÍTULO QUINTO

   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

   El diez y ocho (18) de febrero de dos mil trece (2013), el Agente del Ministerio Público para el presente proceso arbitral, rindió su concepto el cual obra visible a folios 318 a 327 del Cuaderno principal No.4

   En dicho concepto el señor Agente del Ministerio Público, previo a hacer una relación de lo que reclama la Parte convocante, consideró que todas las pretensiones gravitan en torno al precio de la prórroga tal como concluyeron los árbitros al proferir el laudo del 7 de noviembre de 2012. Interpretó, que al estar el debate orientado a obtener declaración por parte del Tribunal que establezca que el valor de la prórroga de la concesión está regulado en la cláusula 8 del texto integrado del contrato de concesión 167 de 1998, cuyo precio base y reglas fijadas para la determinación del VDA así como el precio final vincula a las Partes, se debe tomar en cuenta los siguientes elementos: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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1. Tomar como referente los contratos de concesión 136 y 140 de 1997 para la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional otorgada a los concesionarios RCN y Caracol T.V., en los cuales se precisó que vencido el término inicial de los primeros diez (10) años la Comisión Nacional de Televisión se podrá adjudicar nuevas concesiones.

2. Tener en cuenta para la valoración de las prórrogas, la declaración vertida ´por el abogado C.G.A. asesor legal de la CNTV, quien adujo que la idea principal es que hubiera un tercer canal con el cual se entraría a competir dentro de un mismo mercado publicitario.

3. La declaración vertida del señor A.C. en cuanto adujo que la entrada del tercer canal era como un parámetro de política pública.

4. El documento visible a folio 7 del cuaderno de pruebas en el cual consta que CITY TV anuncia en su Carta del 3 de marzo de 2009 que comparte la torta publicitaria con los canales nacionales.

5. La determinación de la Junta Directiva de la CNTV en el sentido de que en sesión llevada a cabo el 29 de diciembre de 2008 (acta No. 1476) decidió que el tercer canal nacional abierto de televisión privada tendría como fecha de inicio el 1 de julio de 2.010.

   De conformidad con el marco anterior concluyó:

    Que la voluntad contractual que concurrió a la celebración de la prórroga estaba ligada de manera esencial e indisoluble a la entrada de un tercer canal privado abierto de cobertura nacional;

    Que el hecho de no haber entrado en operación un tercer canal, trajo implicaciones en el precio de la prórroga las cuales fueron conocidas por el concesionario y aceptadas por él;

    Que el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato puede darse por petición de cualquiera de las partes en el contrato, siendo claro, según afirma el Ministerio Público, refiriéndose al laudo arbitral de la CNTV contra RECN TV, que en este caso proviene de la entidad estatal (concedente) haciendo uso de la prerrogativa que surge del artículo 8 del contrato de prórroga en cuanto se expresó que “las partes se reservan el derecho de reclamar cuando estimen que se rompa en su contra el equilibrio económico del contrato”.

    Que el grueso de la discusión se centra en la metodología aplicada para definir el Precio Final (PF) de la prórroga.

    Que le asiste razón a la convocante CNTV para pretender una declaración que reconozca que el valor de la prórroga del contrato de concesión No. 167 de 1.998, esté regulado por la cláusula 8 del texto integrado del contrato.

    Que la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, deberá ser tenida en cuenta como una circunstancia

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   extraordinaria que implicó una mayor onerosidad para el concedente CNTV (hoy Agencia Nacional de Televisión-ANTV), consistente en haber percibido por la prórroga un menor valor, lo cual es perfectamente concordante con el instituto de la ecuación financiera del contrato estatal, definida por el artículo 27 de la ley 80 de 1.993.

   CAPÍTULO SEXTO

   CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

   COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

   Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

1. Las partes tienen existencia jurídica.

2. La demanda reúne los requisitos legales.

3. El Tribunal constató en la oportunidad procesal correspondiente que:

    Había sido designado e instalado en debida forma;

    Las Partes eran capaces y estaban debidamente representadas;

    La Demandante oportunamente consignó las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios y, asimismo, la contraparte consignó oportunamente las sumas que le correspondían.

    Las controversias planteadas son susceptibles de transacción y las Partes tienen capacidad para transar respecto de las mismas. Así mismo, tales controversias se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria pactada por las Partes, la cual reúne todos los requisitos de validez, tal y como se expuso en el Auto No.7 del 18 de noviembre de 2011.

4. Por último, el Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes, y de ello da cuenta la manifestación hecha por las Partes en la audiencia llevada a cabo el 1º. de febrero de 2013 y que obra visible a folios 2 a 5 del Cuaderno principal No.4, la cual se transcribe a continuación:

   “En este estado de la audiencia, teniendo en cuenta que ya se han practicado todas las pruebas del presente trámite arbitral, las Partes de común acuerdo dejan expresa constancia de su conformidad con la Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de su derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos”.

   CAPÍTULO SÉPTIMO

   CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

   Procede el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas jurídicas aplicables al caso.

   Para tal propósito el Tribunal inicialmente procederá a analizar las pretensiones de la demanda:

   1 Pretensión primera de la demanda.

   En la pretensión primera principal general de su demanda la parte demandante solicitó que se declare “que el valor de la prórroga de la Concesión está regulado por la Cláusula 8 del texto integrado del Contrato de Concesión cuyo Precio Base y reglas fijadas para la determinación del valor del ajuste (VDA), así como el Precio Final, obligan y vinculan a las partes de acuerdo con el pacto contractual celebrado entre ellas y con la ejecución que ellas mismas han hecho de la prórroga”.

   Si bien en la contestación de la demanda la parte demandada expresó que “Me opongo a las declaraciones y condenas, por las razones de hecho y de derecho que en esta contestación se exponen y por las que resulten de las pruebas que se decreten y practiquen en el proceso”, no encuentra el Tribunal que a lo largo de su contestación se haya formulado algún medio de defensa frente a la pretensión mencionada. Así mismo, en su alegato el apoderado de la parte demandada solo se refirió a las restantes pretensiones de la demanda.

   Por otro lado, está acreditado en el expediente que las partes celebraron el Otrosí No. 4 del Contrato de Concesión No. 167 de 1998 en cuya cláusula octava se estipuló: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “CLÁUSULA OCTAVA: VALOR DE LA PRÓRROGA: Por decisión de LA COMISIÓN, el valor que el CONCESIONARIO pagará a LA COMISIÓN por concepto de la presente prórroga será la cantidad inicial de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($8.838.000.000.oo), (En adelante “precio base”), más la cifra positiva o negativa que resulte de aplicar al Precio Base un ajuste (en adelante “Valor del Ajuste”), en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), durante los años 2009 y 2010.

   “Para el efecto la CNTV aplicará el valor de la INPTV que determine el auditor que ésta designe para tal propósito tratándose de las concesiones nacionales de televisión abierta. El precio ajustado se denominará “PRECIO FINAL”.

   “Con base en la Pauta Final informada por el Auditor, LA COMISIÓN determinará el Precio Final así:

   “Si el valor de la Pauta Final es igual o superior a Un Billón Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Sesenta y Dos Millones de Pesos ($1.853.062.000.000.oo), el Valor de Ajuste será una única suma de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($3.644.000.000,oo). En consecuencia el Precio Final de la presente prórroga será la suma de DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($12.482.000.000.oo).

   “Si el valor de la Pauta Final es igual o superior a Un BILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($1.767.519.000.000.oo), el Valor de Ajuste será una única suma negativa de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($3.644.000.000,oo). En consecuencia el Precio Final de la presente prórroga será la suma de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($5.194.000.000.oo).

   “Si el valor de la Pauta Final se ubica en el rango entre Un BILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1.853.062.000.000.oo) y UN BILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($1.767.519.000.000,oo) el Precio Final será el que fije LA COMISIÓN de conformidad con la siguiente tabla: (…)”.

   “En caso de que la INPTV se ubique entre cualquiera de los rangos a que se refiere la presente tabla, se aplicará el rango más próximo a la Pauta Final para la determinación del Precio Final Así por ejemplo, si la Pauta Final es UN B.O. TREINTA Y CUATRO MIL Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1.834.062.000), el Precio Final corresponde a DOCE MIL OCHENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($12,081.000.000oo) y si la Pauta Final es UN B.O.D. MIL SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1,810.062.000.000.co), el Precio Final corresponde a DIEZ MIL NOVECIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS ($10.912.000.000.00).

   “Es entendido que el Precio Final en ningún caso podrá ser superior a DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($12.482.000.000.oo), ni Inferior a CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($5,194. 000.000.oo).

   “En caso de que LA COMISION no fije el Precio Final como aquí se dispone, a más tardar el día 15 de marzo de 2011, EL CONCESIONARIO procederá a pagar la suma a su cargo conforme a la tabla de que trata la presente cláusula que consigna los rangos de Pauta Final, si a ello hubiere lugar y si existiere una suma a cargo de LA COMISION, en todo caso la misma deberá cubrirse en el término de tres meses contados a partir del 15 de marzo de 2011.

   “PARAGRAFO PRIMERO.- Durante la vigencia del presente Otrosí, el Precio Base será el precio de la prórroga para efectos fiscales, presupuestales y de la póliza de cumplimiento.

   “PARAGRAFO SEGUNDO.- Si como consecuencia del Valor del Ajuste resultare un mayor valor a pagar a cargo de EL CONCESIONARIO, en relación con el Precio Base, dicho mayor valor se sumará al pago que EL CONCESIONARIO debe realizar el 15 de marzo de 2011, de manera tal que en dicha fecha se pague el saldo pendiente de pago del Precio Base, más el Valor del Ajuste, sobre el cual se causara a favor de LA COMISION un rendimiento equivalente al interés bancario corriente desde el 24 de marzo de 2009.

   “Por el contrario, si resultare un menor valor del Precio Final con relación al Precio Base, la diferencia deberá deducirse del pago que EL CONCESIONARIO debe realizar el 15 de marzo de 2011, Si el menor valor a cancelar por parte de EL CONCESIONARIO fuere superior al pago que este debe efectuar en dicha fecha, EL CONCESIONARIO quedará liberado de pagar a LA COMISION la ultima cuota y LA COMISION deberá devolver la diferencia respectiva en un plazo que no exceda de tres (3) meses, contados a partir del 15 de marzo de 2011. LA COMISION deberá reconocer el interés bancario corriente sobre el excedente que EL CONCESIONARIO haya pagado en cada cuota de las que trata la cláusula siguiente, como consecuencia de la diferencia entre el Precio Base y el Precio Final, aplicado a partir de la fecha respectiva de cada pago. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “PARAGRAFO TERCERO.- Es entendido que el Precio Final de la prorroga sólo quedará determinado en forma definitiva en la fecha en la que LA COMISION lo fije con base en la información suministrada por el Auditor. En caso de que no lo hiciere a más tardar el 15 de marzo de 2011, el Precio Final quedara determinado en dicha fecha con sujeción a la tabla de que trata la presente cláusula que consigna los rangos de Pauta Final.”

   Ahora bien, ninguna de las partes ha cuestionado la validez de dicha estipulación contractual ni su obligatoriedad. Así mismo el Tribunal no encuentra ninguna razón que afecte su validez o eficacia. Por lo anterior se accederá a la pretensión primera de la demanda.

   2 Las pretensiones segunda a cuarta de la demanda

   En la pretensión segunda principal la demandante solicitó “Que se DECLARE que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistente en haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con la competencia de solo dos canales de televisión privada nacional”. Así mismo solicitó que se declarara “que la circunstancia anterior resulta en un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que afecta y resulta oneroso para la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la concesión.” En la pretensión cuarta solicitó que se condenara “al Concesionario al pago del mayor valor de la Prorroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven”.

   Para resolver el Tribunal considera:

   La convocante centra parte importante de sus aspiraciones en la pretensión segunda principal, referida a que se declare que en la ejecución del contrato de concesión con C.T. “ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la prórroga, de manera que la citada prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistentes en Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con la competencia de sólo dos canales de televisión privada nacional”.

   En este orden de ideas, entrará el Tribunal a pronunciarse sobre el alcance y significado de esta pretensión a la luz del pacto contractual y del marco legal del mismo, a fin de determinar si en efecto en el presente caso ocurrieron los hechos que alega la convocante y si ello determina que la CNTV se halla legalmente habilitada para reclamar el pago de un mayor valor de la prórroga por la no entrada del tercer canal nacional de televisión abierta, según lo expresa en la cuarta pretensión principal.

   Encuentra el Tribunal que no existe controversia alguna sobre la naturaleza estatal del contrato de concesión de televisión que celebraron las partes en este proceso, por lo que no se adentrará en reflexiones sobre la normatividad que lo rige. En efecto, la posición de las dos partes pone de presente que dicho contrato se halla reglado por las normas especiales sobre el servicio público de la televisión, como son las leyes 182 de 1995 y 680 de 2001 y también por la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación de las entidades estatales.

   La Ley 80 de 1993, que aplica de manera general a los contratos de concesión de televisión, contiene diversos principios que son enteramente aplicables al contrato de concesión celebrado entre las partes. Entre ellos, la obligación de mantenimiento del equilibrio de la ecuación contractual, que igualmente reitera la ley 680 de 2001 y que normalmente es reclamado por la parte contratista. En este caso, sin embargo, es la entidad estatal la que estima vulnerado el equilibrio del contrato, alegando que por la no adjudicación y entrada en funcionamiento del tercer canal de televisión abierta nacional, se rompió -en perjuicio de la CNTV- la ecuación económico financiera del contrato, en tanto el precio pagado por City TV resultó inferior al que debería haber cancelado a la CNTV, lo que, en su concepto determina un perjuicio para la entidad en cuestión, que estima le debe ser compensado por la concesionaria, a través de un pago adicional por la prórroga del contrato, como consecuencia de un mecanismo de revisión del precio pagado que estima debe proceder, con base en los cálculos que explica detalladamente tanto en su demanda como en el alegato de conclusión y basándose para ello en numerosas pruebas testimoniales y en los cálculos que allegó en su alegato.

   Frente a esta solicitud de la convocante, en su alegato de conclusión la convocada alegó que el Tribunal debe tener en cuenta que “La fecha de entrada en operación del tercer canal, esto es, el “1 de julio de 2010” fue probado por la CNTV dentro del proceso, a través de prueba documental y pericial, dentro de los que se señalan el Estudio de Valoración de la Prórroga elaborado por Equity Investment S.A., los pliegos de condiciones de la Licitación 002 de 2010, la prórroga al Contrato de Concesión No. 167 de 1998 contenida en el Otrosí No. 4 de 2009 y el dictamen pericial financiero”. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Agrega la convocada en su alegato de conclusión que:

   “Sobre la base de la fecha de entrada del tercer canal el 1 de julio de 2010 y fundado en el modelo financiero para la valoración de la prórroga, la CNTV estructuró sus pruebas, especialmente la pericial, en tanto que le solicitó al perito estimar el valor del presunto desequilibrio o del supuesto enriquecimiento sin causa a favor de CEETTV para los años 2010 y 2011, a partir de modificaciones en el citado modelo financiero”.

   Las partes contractuales, CNTV y City TV, al suscribir la prórroga, incluyeron la siguiente cláusula, la cual para el Tribunal reviste relevancia: “MANIFESTACIÓN DE LAS PARTES EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA OCTAVA: Teniendo en cuenta que el valor de la presente prórroga ha sido determinado con base en el resultado de la aplicación de un modelo de valoración sobre unos supuestos de mercado, las partes se reservan el derecho de reclamar cuando estimen que se rompa en su contra el equilibrio económico del contrato.”

   De esta suerte, no le cabe duda al Tribunal que las dos partes consideraron en su momento que era viable la reclamación por rompimiento en contra de cualquiera de ellas del equilibrio económico del contrato. Considera el Tribunal que por un elemental sentido de la conmutatividad y del equilibrio contractual, aunque las partes no lo hubiesen pactado de esta manera, la entidad estatal tendría derecho a reclamar por un rompimiento en su contra de la ecuación contractual, no sólo porque el artículo 27 de la Ley 80 no distingue, sino también en la medida en que dicha ecuación contractual está construida tanto para el concesionario como para el concedente; en este orden de ideas, la omisión de la manifestación arriba trascrita no hubiese privado a la convocante de su derecho a reclamar por la ruptura de la ecuación económica del contrato.

   Así las cosas, corresponde al Tribunal examinar las bases legales de la pretensión de que se declare la ruptura de la ecuación contractual, en orden a determinar si se cumplen las condiciones que la ley exige para ello.

   El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece literalmente: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”.

   Por su parte el artículo 4º de la misma ley 80, al regular lo relativo a los derechos y deberes de las entidades estatales establece: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: … 3º.- Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato… 8o.- Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.

   Las anteriores disposiciones tienen correlación con lo que la Ley 80 consagra en su artículo 5o., que se refiere a los derechos y deberes de los contratistas, así:

   “ Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

   En efecto, observa el Tribunal que la ley consagró para la entidad estatal el derecho de solicitar que se actualicen o revisen los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio financiero o económico del contrato y consagró para el contratista el derecho de que se le restablezca su remuneración intrínseca y el equilibrio de la ecuación contractual cuando ella se vea rota por la ocurrencia de “situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”, agregando que si el equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad, la ecuación deberá restablecerse a la que existía al nacimiento del contrato.

   En el hecho 23 de su demanda la parte convocante manifiesta que “Luego de la ingente aplicación de la CNTV a la adjudicación y entrada de un tercer canal privado abierto de televisión de cobertura nacional, y en desarrollo de profundas discusiones jurídicas a las que han concurrido posiciones encontradas de asesores y fuentes de opinión calificadas de reconocido prestigio, de funcionarios de distinto nivel de entes de control y de jueces de la república, y de incluso, controversias interinstitucionales y de pronunciamientos públicos de los participantes, de los canales nacionales incumbentes (RCN y Caracol) y del Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   mismo C. introduciendo elementos para enriquecer la discusión jurídica, pero también para arrojar dudas y cuestionamientos sobre la calidad de la habilidad jurídica de los potenciales adjudicatarios, el proceso de contratación y por ende, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, no ha podido llegar a feliz término, con lo que se desvirtúa uno de los supuestos esenciales para el establecimiento del valor de la prórroga del Concesionario, cual es, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional a partir del primero (1º) julio de 2010”.

   Es claro para el Tribunal que la convocante estima que no fue posible adjudicar el tercer canal nacional abierto por las circunstancias de intervención de entidades de control y por las decisiones judiciales, y en general por lo que en el hecho 23 denomina como “controversias interinstitucionales”; posteriormente en el hecho 24 de la demanda dice que “De la circunstancia planteada en el numeral anterior, se ha generado un rompimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión, el cual deberá ser restablecido por el concesionario, tomando como base el impacto que tiene en la metodología de valoración el hecho descrito recién”.

   Considera el Tribunal que tratándose de la situación de la CNTV, las disposiciones anteriores podrían referirse bien a situaciones ligadas a la actuación o a la conducta de la entidad como a los riesgos por ella asumidos, en el siguiente sentido:

   La situación de alegado rompimiento del equilibrio que la CNTV solicita se restablezca podría provenir de una de dos cosas: la primera, según lo alega la convocada, de la propia actuación de la CNTV, es decir de su propia conducta o de sus propios hechos, lo que implicaría que ella misma causó su propio daño con la no adjudicación del tercer canal. La segunda, de que el evento ocurrido, que dio lugar a la no adjudicación del tercer canal, constituía un riesgo implícito e incluido necesariamente dentro de la ecuación contractual, riesgo que necesariamente era previsible y que, por su naturaleza, corresponde manejarlo a quien se halle en capacidad de gestionarlo, esto es a la propia CNTV, quien en ese caso debería asumirlo sencillamente porque acaecido un riesgo, este debe ser de cargo de la parte que lo soporta, sin que ello implique necesariamente un juicio de valor de culpa respecto de quien debe asumir el riesgo en cuestión.

   Para efectos de determinar en cuál de las dos hipótesis se encuadra la situación de la CNTV, deben analizarse interrogantes como los siguientes:

    ¿Cuál es el alcance de la norma que permite el reclamo de restablecimiento del equilibrio de la entidad estatal?

    ¿Cómo se conforma la ecuación económica del contrato, desde el punto de vista de la CNTV?

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    ¿Quién dio lugar a la no adjudicación y por qué causas?

    ¿Cómo se califica el hecho de la no adjudicación? ¿Se trata de un evento imputable a la CNTV o se trata de un riesgo por ella asumido?

    ¿Era la posibilidad de que no se llegase a adjudicar el tercer canal un riesgo previsible?

    ¿Incurrió la CNTV en algún tipo de culpa?

    ¿Asumió la CNTV el riesgo en este caso?

   A continuación el Tribunal analiza los puntos arriba planteados, pues sólo despejándolos puede arribarse a la decisión que corresponde a este Tribunal.

   2.1 Alcance de las normas que permiten el restablecimiento del equilibrio de la entidad estatal. La imprevisibilidad

   Por una parte, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que nuevamente se trascribe, determina que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”

   Por otra parte, como se vio, el artículo 4º de la Ley igualmente contempla que en los contratos estatales se “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios”

   Es claro que de acuerdo con la ley puede haber diversos mecanismos para mantener y restablecer el equilibrio del contrato, los cuales difieren además en las causas que dan lugar a ellos. Así, el contrato puede contemplar mecanismos de ajuste por razón de los cambios previsibles que pueden presentarse en su desarrollo. Por otro lado, cuando no se han pactado dichos mecanismos, el desequilibrio no corresponde a lo acordado en dichas estipulaciones, o como dice la ley “fracasan los supuestos o hipótesis” de dichos mecanismos, puede acudirse a la regla general consagrada en el artículo 27 de la ley.

   En efecto en providencia del 4 de septiembre de 2003 expresó el Consejo de Estado (Radicación número: 25000-23-31-000-2001-0209-01 -22952- DM)

   “Son diversos los factores que pueden afectar el equilibrio económico de los contratos estatales, cuando éste se rompe por causa no imputable al afectado, y son varios los mecanismos establecidos para restablecerlo. Sobre el punto la Sala ha manifestado lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “’Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que “la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas.”2 Se ha entendido que dicho equilibrio, “implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes, etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables.”3

   2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1999, expediente No. 11.194.

   3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2001, expediente No. 12.083.

   4 En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No.12.513.

   5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 7 de marzo de 2002, expediente: 21.588 (R- 0340), actor: Consorcio CONASCOL S.A.

   “Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas4: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado [hecho del príncipe] y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión)”5.

   “El artículo 27 de la ley 80 de 1993 ha establecido un mecanismo de carácter general, dirigido a restablecer el equilibrio económico de los contratos estatales, cuando se vean afectados por alguno de los tres eventos citados.

   “Otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios, establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que determina la aplicación de tal dispositivo no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible…

   “Los mecanismos descritos tienen el mismo objetivo: mantener la equivalencia de prestaciones entre los contratantes y proteger prudentemente, por razones de equidad, las utilidades o ganancias, previstas al momento de celebrar el contrato, de quien se ha visto afectado, sin su culpa, por hechos que desequilibran la ecuación económica. Sin Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   embargo, los requisitos que dan lugar a la aplicación de uno u otro mecanismo son diferentes. Sobre los requerimientos para reconocer el reajuste o la revisión de precios, la doctrina ha expresado lo siguiente:

   “a) En cuanto al fenómeno que la tipifica

   “La revisión de precios se aplica por el acaecimiento de áleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda, que aún cuando se puede conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar exactamente el impacto porcentual que tendrá en los valores determinantes del precio. No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.

   “La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el álea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato.

   “b) En cuanto a la ruptura de la equivalencia económica

   “La revisión de precios procede por la variación de los costos de los componentes que integran las obras, servicios o suministros, lo que es un fenómeno objetivo que altera la equivalencia económica del contrato, sin que sea necesario que esta alcance determinada magnitud; se aplicará obligatoriamente cuando se presente cualquier aumento o disminución de los índices que reflejan el comportamiento de los costos. No se requiere, como por ejemplo ocurre con la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible, que la variación de los costos supere el álea normal del contratista o torne excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación”6.

   6 R.E.G., Teoría General de los contratos de la Administración Pública, L., Bogotá, 1999, págs. 605 y 606. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Se puede, pues, establecer una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir. Mientras que en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato”.(se subraya)

   De esta manera, la cláusula de ajuste de precios opera ante fenómenos previsibles que afectan el equilibrio del contrato, en tanto que la imprevisión, que se encuentra incluida dentro del restablecimiento del equilibrio a que alude el artículo 27, se aplica en el caso de eventos imprevisibles.

   Lo anterior se confirma si se examina la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha analizado los diversos supuestos de ruptura del equilibrio del contrato que no corresponden al incumplimiento del contrato.

   Así en sentencia del 29 de mayo de 2003 el Consejo de Estado expresó (Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577):

   “El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

   “Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum7, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

   7[1] Consejo de Estado francés, sentencia de 11 de marzo de 1910. C. francaise des tramways.

   8 A.D.L., F.M. etP.D.. Traité des Contrats Administratifs. París, L.G.D.J, 1983. 2ª edic. Tomo 1, num 718, p. 717.

   “Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.8

   “1.1 El hecho del príncipe

   “La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis,9 sostiene que éste “alude a medidas administrativas generales Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   9[3] Expresión histórica tomada del absolutismo, aunque se aplicaba en otro contexto, el del poder del rey de quebrantar los pactos. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo, pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. De ahí las dificultades de su aplicación práctica.

   10[4] EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Ed. C.. 1983. Cuarta edición. Tomo I.P.. 681.

   11[5] La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis, en los siguientes términos:

   1. Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

   2. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. (...).

   3. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

   4. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (...)

   que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste

   . De allí que “en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal”10.

   “El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

   “a. La expedición de un acto general y abstracto.

   “b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

   “c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

   “d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.11 Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   5. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio...

   Para la doctrina española “la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: ”. Se habla pues allí de “una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato; por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales, de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba” (Cfr. G. de Enterría). G.A.O.. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968. pp 266, 267 y 268..

   “…

   “La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.

   “…

   “1.2 La teoría de la imprevisión.

   “Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

   “…

   “ Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

   “1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

   “2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

   “3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

   “ …

   “En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.” (se subraya) Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   La doctrina del Consejo de Estado ha sido reiterada posteriormente. Así, por ejemplo, en sentencia del 8 de febrero de 2012 (Radicación número: 170012331000199605018-01 (20344) después de referirse a las diversas causas que dan origen al restablecimiento del equilibrio económico el Consejo de Estado expresó:

   “En síntesis, con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar”.(se subraya)

   De este modo, cuando se puede prever un cambio que pueda tener trascendencia para las partes, lo que debe contemplarse es una cláusula de ajuste de precios, pues la aplicación del principio del restablecimiento a que alude el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 supone un evento imprevisible. Lo anterior tiene a su vez relación con lo que la Ley 80 consagra en el artículo 5o., antes trascrito, cuando se ocupa de establecer los derechos y deberes de los contratistas, así: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3° de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

   Debe precisar el Tribunal que el requisito de que el evento sea imprevisible para dar lugar al restablecimiento del equilibrio no significa que sea absolutamente imprevisible, sino que debe tenerse en cuenta un criterio de razonabilidad, tal y como se desprende de la jurisprudencia del Consejo de Estado que se transcribió en la cual se señala que se requiere que el evento que se invoca no sea “razonablemente previsible por los cocontratantes”. Desde este punto de vista la Corte Suprema de Justicia ha dicho (sentencia del 21 de febrero de 2012 Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01) refiriéndose a la teoría de la imprevisión: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “…Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). I., es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”.

   Así mismo, en relación con la fuerza mayor en materia de responsabilidad contractual ha dicho la Corte Suprema de Justicia que para que el hecho sea imprevisible es necesario “… que no haya sido suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimiento, una posibilidad vaga de realización (Cas. Civ. jul. 5/35)”12

   12Sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 6461. En el mismo sentido sentencia del 26 de julio de 2005 Ref: Exp: 050013103011-1998 6569-02

   Ahora bien, el requisito de imprevisibilidad a que alude la jurisprudencia guarda perfecta correspondencia con la exigencia de que el desequilibrio sólo da lugar a restablecimiento cuando el mismo no es imputable a quien lo reclama, como se examina a continuación.

   2.2 El restablecimiento del equilibrio y la imputabilidad

   La Ley 80 de 1993 al regular el restablecimiento del equilibrio establece en su artículo 5º que el contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio por situaciones imprevistas “que no sean imputables a los contratistas”. Así mismo, el artículo 27 establece el derecho al restablecimiento cuando la “igualdad o Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado

   . Lo anterior impone entonces establecer cuál es el alcance del requisito de no imputabilidad previsto por la ley.

   En general la doctrina entiende por imputabilidad la asignación de la responsabilidad, vale decir, la determinación de las causas por las cuales una persona debe indemnizar el daño que se produjo por su actuación o con ocasión de la misma. La imputabilidad es el núcleo de la calificación de la conducta de cada uno de los agentes en el desarrollo y cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato de que se trate, cualquiera que sea su naturaleza. Porque si no puede encontrarse dolo o culpa en la conducta del agente, y no se trata de una persona que por sus características especiales deba asumir un riesgo objetivo, ni se trata de una actividad de las llamadas peligrosas -que implican igualmente riesgo objetivo- se predicará el cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo.

   De esta manera, un evento será imputable al contratista para los efectos del artículo 5 y 27 de la Ley 80 cuando obedece a su dolo o culpa, pero igualmente cuando se trata de un riesgo que el mismo debe asumir.

   En este punto debe entonces establecerse cuáles son los riesgos que el contratante debe asumir y que por ello no dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico.

   En efecto, en sentencia del 8 de febrero de 2012 (Radicación número: 170012331000199605018-01 (20344) reiterada en otros pronunciamientos13, el Consejo de Estado expresó:

   13 Por ejemplo sentencias del 28 de junio de 2012 (Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990) y 29 de agosto de 2012 (Radicación número: 05001232600019940231801 (20615)

   “6.1. En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.

   “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.” (se subraya)

   De este modo, todo contrato implica una asignación de riesgos expresa o implícita. En efecto, en principio cada parte está obligada a ejecutar las prestaciones a su cargo y no puede exonerarse de hacerlo por el hecho de que se presenten circunstancias que hagan más gravosa su prestación, siempre y cuando el evento y sus consecuencias hayan sido previsibles al tiempo del contrato. Por consiguiente, así no se exprese, todo contrato implica asumir los riesgos previsibles que pueden afectar la prestación a cargo del deudor. Por otra parte, al celebrar un contrato las partes pueden establecer expresamente cuáles riesgos asume cada parte. En este contexto la Ley 1150 con el fin de hacer más eficiente la contratación estatal y reducir las controversias sobre la materia dispone que en “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”.

   Adicionalmente, en desarrollo del principio de la buena fe, cada una de las partes debe actuar de tal manera que la otra pueda lograr el fin previsto al tiempo del contrato. En efecto expresa M.B. que la buena fe se expresa en una exigencia de solidaridad contractual, y precisa que en “la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena fe se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales y del deber extracontractual del neminen laedere. Este compromiso de solidaridad que se proyecta más allá del contenido de la obligación y de los deberes de respeto del otro, encuentra su limite en el interés propio del sujeto, pues este tiene que velar por el interés del otro, pero no hasta el punto de sufrir un sacrificio apreciable, personal o económico.”

   14 B., M.. Derecho Civil. El Contrato. Ed. Externado de Colombia. Bogotá, 2007, páginas 526 a 531.

   De esta manera durante el contrato cada una de las partes debe asumir la conducta que sea más apropiada para lograr el fin del contrato, dentro de los límites reseñados. Por consiguiente, además de los riesgos mencionados, cada parte asume aquellos que pueda manejar en el desarrollo del contrato siempre y cuando ello no implique un sacrificio patrimonial apreciable. En particular cada parte debe hacer lo que esté a su alcance para controlar los actos que puedan afectar el desarrollo del contrato. Este deber es aún más importante en el caso de las entidades públicas en la medida en que normalmente en el correcto desarrollo de los contratos celebrados por ellas está envuelto el interés público. Por consiguiente, la entidad pública también, por la naturaleza misma de las cosas, Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   debe asumir los riesgos que ella puede controlar de modo que no afecten la ejecución del contrato celebrado. Este principio se encuentra reflejado en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 que impone a las entidades estatales adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación”.

   No sobra por lo demás destacar que cuando se juzga la imputabilidad el principio de buena fe al que se ha hecho referencia, se impone tener en cuenta el comportamiento de las dos partes en el contrato, pues habrá casos en los cuales si bien una parte debe asumir determinados riesgos, la ocurrencia de los mismos de alguna manera ha sido generada por la otra parte, evento en el cual para determinar si el hecho es o no imputable a la entidad pública deberá tomarse en cuenta la conducta de la otra parte, teniendo en cuenta el principio de la buena fe.

   En este orden de ideas, concluye este Tribunal que para que cualquiera de las partes pueda reclamar el resarcimiento de un desequilibrio en la ecuación contractual, debe acreditar:

   Que el mismo proviene de situaciones imprevistas.

   Que la causa del daño alegado no le es imputable.

   Que no se trata de un riesgo que esté obligada a soportar, con fundamento en la asignación explícita o implícita de riesgos del contrato en cuestión.

   Que se trata de un riesgo que excede el riesgo ordinario, es decir que se trata de un riesgo extraordinario.

   2.3 ¿Cómo se conforma la ecuación económica del contrato, desde el punto de vista de la CNTV?

   La ecuación económica mediante la cual se estructuró la prórroga del contrato de concesión suscrito entre las partes de este proceso tiene una particularidad que no puede pasar por alto el Tribunal: el precio de la prórroga en cuestión proviene de una decisión administrativa de la CNTV, con base en el resultado del trabajo del llamado auditor, el cual es adoptado por la CNTV pese a que esta entidad estatal había manifestado reservas sobre el mismo, que no fueron acogidas por el auditor. La nota especial que caracteriza este caso, a diferencia del proceso de fijación del precio de las prórrogas de los canales Caracol y RCN, es que en el caso de City TV, ésta última no tuvo ninguna intervención en el proceso que dio lugar al precio Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   en cuestión, así como el hecho de que el contrato que contiene la prórroga no reviste la naturaleza de un contrato “back to back”, o contrato espejo, o contrato coligado en relación con los contratos de la CNTV con Caracol y RCN, circunstancias estas que serán objeto de análisis en otro capítulo de este laudo en tanto resultan relevantes para la decisión que habrá de proferirse.

   Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que la ecuación económica del pacto de la prórroga se estructuró, es claro que la misma se basa en el pago de un precio fijado por la CNTV en la forma en que lo hizo, es decir sin intervención de la convocada; para la CNTV el precio se basaba en el cálculo hecho por el auditor y a su turno determinado por el factor de la entrada del tercer canal antes de una fecha específica, el 1º de julio de 2010. Si ello sucedía o no, no fue objeto de una regulación en el contrato como causa de reajuste del precio, por lo que frente a la posibilidad de un supuesto de rompimiento del equilibrio económico del contrato, debería seguirse por parte de la CNTV la regla contenida tanto en el artículo 27 como en el artículo 3 de la Ley 80, y en la ley 680 , todos estos arriba trascritos; ello implica que la CNTV debe demostrar que el daño producido por la no entrada del tercer canal antes del 1º de julio de 2010 no le es imputable, y que además, en tal evento, que dicho daño se debe a situaciones imprevistas; por otro lado, debe también establecer que no se trata de un riesgo que deba soportar o que, si lo es, se trate de un riesgo extraordinario, es decir que excede el nivel de riesgo que está obligado a soportar.

   2.4 Quién dio lugar a la no adjudicación y por qué causas?

   Se trata de un tema que fue objeto de debate en el proceso; la controversia se plantea en relación con las causas por las que se frustra tanto la primera como la segunda licitación. Está probado que la primera licitación fracasa por que la CNTV decide acoger la recomendación tanto de la Procuraduría como de la Contraloría, por las objeciones jurídicas de ambas entidades de control.

   La adjudicación de la segunda licitación se frustra porque la CNTV, obrando de manera prudente, decide acoger la recomendación de la delegada de la Procuraduría General de la Nación, que estimaba que, pese a no hallarse en firme la decisión de suspensión provisional del Consejo de Estado, era preferible no adjudicar en tales condiciones.

   Lo cierto es que está probado que el tercer canal abierto nacional no se llega a adjudicar antes del 1º de Julio de 2011, por las diversas situaciones que determinan que la CNTV decide no hacerlo, situación que el Tribunal analiza en otro acápite de la presente providencia, por lo que en este punto no es necesario adentrarse más en el tema. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   ¿Cómo se califica el hecho de la no adjudicación del tercer canal de televisión abierta nacional? ¿Se trata de un evento imputable a la CNTV? o ¿se trata de un riesgo ordinario y previsible propio de la CNTV y que, por ende, ésta debe soportar?

   Procede el Tribunal a analizar la naturaleza del hecho de la no adjudicación del tercer canal abierto de televisión nacional, en orden a establecer si se trata de un hecho extraordinario e imprevisto, o si se trata de un riesgo previsible que debe soportar la CNTV.

   La decisión de no adjudicar el tercer canal de televisión abierta nacional es proveniente -no le cabe duda alguna al Tribunal- de la parte convocante. Tampoco cabe duda, porque fue inclusive objeto de comentarios públicos en su momento, que el proceso se vió alterado y aún obstaculizado por intereses de naturaleza contraria al mismo.

   En todo caso, las dos licitaciones, formalmente, fueron objeto de serios cuestionamientos. La primera, por parte de las entidades de control, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República; la segunda, por parte del Consejo de Estado, que suspende provisionalmente parte del acto administrativo contentivo del pliego de condiciones de la licitación en cuestión, decisión que, si bien no estaba en firme, determinó que la CNTV, por recomendación de la delegada de la Procuraduría General de la Nación, optara por suspender el proceso licitatorio. Independientemente de que es claro que la CNTV obra prudentemente en los dos casos, este Tribunal considera que las intervenciones de las dos entidades de control citadas y del Consejo de Estado, como tales, no pueden ser consideradas como hechos imprevisibles, extraordinarios y sobrevinientes, no imputables a la entidad estatal contratante, en los términos y alcance de los artículos 3º numeral 1, y 27 de la Ley 80. En este orden de ideas, no considera el Tribunal que pueda considerarse que las actuaciones de estas entidades, dos de ellas de control y la tercera de carácter jurisdiccional, se repite, puedan determinarse como causales de situaciones imprevisibles, extraordinarias, sobrevinientes, no imputables a la CNTV, máxime que en últimas, es ésta la que, obrando también en ejercicio de sus funciones, decide no continuar con ninguna de las dos licitaciones.

   En cambio, considera el Tribunal que la frustración de la adjudicación y la imposibilidad de la consecuente entrada del tercer canal de televisión abierta nacional constituye más bien un riesgo previsible, y en todo caso un riesgo que debía soportar la entidad estatal, en tanto ella estaba en capacidad de gestionarlo y manejarlo. La fundamentación de lo anterior tiene clara relación con la teoría de los riesgos asignados en los contratos, asignación que puede ser explícita o implícita, pero que existe en todo contrato, en tanto que finalmente, de cualquier contrato, estatal o privado, puede afirmarse que contiene una asignación de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   riesgos que se distribuyen entre las partes; estos riesgos, como se dijo, pueden ser asignados expresamente o pueden deducirse de la estructura contractual, como en el presente caso.

   Por lo anterior, el Tribunal considera relevante referirse a las políticas de asignación de riesgos en los contratos estatales que el Gobierno Nacional ha venido estableciendo como directrices para las entidades estatales a través de los llamados Documentos CONPES, que se constituyen en verdaderas regulaciones para la estructuración de los contratos que deben suscribirse, especialmente en lo que toca con la concesión y la construcción y desarrollo de infraestructura y los servicios públicos.

   La asignación de riesgos en los contratos estatales ha sido desde hace más de 10 años un tema que ha ocupado la atención de las autoridades, en la medida en que se ha hecho evidente que una correcta asignación de los riesgos en los procesos de selección y en los contratos, es de cardinal importancia para la exitosa ejecución de los contrato estatales. Ante todo, debe recordarse que, como ya se venía diciendo, todo contrato es no solamente la forma en que las partes asumen sus respectivas obligaciones sino también la manera en que estas distribuyen los riesgos que cada uno de ellas ha de soportar, de suerte que no pueden asimilarse los riesgos a que están sujetas las partes contractuales con las obligaciones que cada una de ellas adquiere en virtud del pacto contractual, si bien en ocasiones la mala gestión de un riesgo puede conducir al incumplimiento de alguna obligación contractual. En este sentido, todo contrato es una estructura de asignación de riesgos, la cual puede ser expresa o hallarse implícita en el pacto en cuestión.

   Desde el año 1995 el gobierno colombiano, al expedir diversos documentos CONPES, viene ocupándose de emitir direccionamientos sobre la forma en que deben ser asignados los riesgos en los contratos estatales. En efecto, en el documento CONPES-2775-MHCP-DNP UINF-UPRU de abril de 1995, se hallan contenidos lineamientos de la política estatal en materia de riesgos. Veamos:

   “A. Asignación de Riesgos

   “Como en toda actividad de inversión, la participación privada en infraestructura conlleva la transferencia de la mayoría de los riesgos asociados a los proyectos correspondientes, que han sido asumidos tradicionalmente por el sector público, aunque con características propias que exigen que parte de ellos continúen en cabeza de este último. La asignación de riesgos entre el inversionista privado y el público es, por lo tanto, uno de los aspectos más importantes de la política de participación privada en este sector.

   “Los proyectos de infraestructura se caracterizan por tener diversas clases de riesgos que involucran tanto al sector público como al privado. Una deficiente asignación de ellos puede limitar el atractivo de la inversión para Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   el agente privado o, en el extremo opuesto, generar unos sobrecostos injustificados para el sector público. La asignación de los riesgos debe estar de acuerdo con los mecanismos de mitigación y el nivel de control que sobre ellos tenga cada una de las partes. De esta manera, el sector público debe asumir, en principio, aquellos riesgos que dependen estrictamente de sus acciones, en tanto que el sector privado debe asumir aquellos que estén bajo su control.” (subrayas y negrillas del tribunal)

   Así mismo en el CONPES 3107 de abril 3 de 2001 se expresó:

   “Este documento somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES- los lineamientos de Política de Riesgo Contractual del Estado para proyectos de participación privada en infraestructura, en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento básico, de acuerdo con lo establecido en la sección II del decreto 423 de 20011.

   La aplicación de esta normatividad y de los lineamientos expresados en este documento para la Estructuración de proyectos y la adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos con base en información suficiente, son una herramienta metodológica que permitirá fortalecer los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura.

   “…

   “Como principios rectores de esta política, el Decreto establece que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas, aquellos riesgos determinados por el objeto que persiguen en el cumplimiento de su actividad.

   “…

   “LINEAMIENTOS GENERALES DE POLITICA DE RIESGOS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

   “La evaluación de los proyectos o inversiones privadas en infraestructura, así como su estructura y viabilidad financiera se realiza sobre la base de una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos.

   “Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.

   “El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.

   “Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo.

   “Aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado de este costo.

   Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes involucrados.”

   “…

   “CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS.

   Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos:

   “i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos.

   “Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar sí es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y la condiciones del país en un determinado momento.”

   “…”

   En el CONPES 3714 DE 2011 titulado “DEL RIESGO PREVISIBLE EN EL MARCO DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA” se expresó:

   “…”

   “II. ANTECEDENTES

   El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene varias disposiciones respecto del equilibrio económico de los contratos sometidos a dicho régimen. Una de ellas, se refiere a la Ecuación Contractual, contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993:

   “Allí se dispone que en los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, ordenando que si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”

   “…”

   “¿Qué no son riesgos previsibles?

   “En el ejercicio de tipificación es especialmente importante hacer el análisis y exclusión de aquellos hechos que aunque se pueden encontrar en la conceptualización de la teoría general del riesgo, no reúnen los presupuestos para ser considerados riesgos previsibles, bien por no tener las consideraciones incluidas en la reglamentación o por estar cobijados por regulaciones particulares contenidas en el marco de los riesgos contractuales “no previsibles” ilustrados anteriormente.

   “En este sentido, no son riesgos previsibles, por ejemplo:

   “El incumplimiento total o parcial del contrato, en la medida en que compromete la responsabilidad contractual de quien asuma tal conducta, teniendo como consecuencia la exigibilidad de la garantía de cumplimiento y la eventual indemnización de perjuicios por el exceso de lo cubierto por la garantía, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008.

   “Los hechos derivados de la responsabilidad extracontractual, que se encuentren cubiertos mediante garantías especiales como la póliza de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   responsabilidad extracontractual, regulada principalmente en el Decreto 4828 de 2008.

   “Los que corresponden a la teoría de la imprevisión, los cuales escapan de la definición de riesgo previsible, y de acuerdo a lo dispuesto en el reglamento son aquellas circunstancias que no pueden ser identificables o cuantificables.

   “Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes; entendidas estas como la presencia en el contratista o en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal de alguna o algunas de las causales previstas en la Constitución o la Ley para las inhabilidades e incompatibilidades con posterioridad a la adjudicación del contrato, caso en el cual, deberá cederse el respectivo contrato, renunciar a su ejecución o ceder su participación a un tercero según corresponda.

   “En este contexto, el análisis de riesgos contractuales al que se refiere el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se restringe única y exclusivamente a los “Riesgos Previsibles”. Así, el ejercicio propuesto en la Ley 1150 de 2007, busca extrapolar del ámbito del equilibrio económico de los contratos, los riesgos previsibles plenamente tipificados, estimados y asignados por las partes de un contrato estatal, con el fin de que hagan parte de las condiciones del mismo. De esta forma, los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento.”

   Posteriormente, al definir y listar los diversos tipos de riesgos, este documento se refiere, entre otros, al denominado riesgo político:

   “2. Riesgos Sociales o Políticos: son aquellos que se derivan por cambios de las políticas gubernamentales que sean probables y previsibles, tales como cambios en la situación política, sistema de gobierno y cambio en las condiciones sociales que tengan impacto en la ejecución del contrato.

   También suelen presentarse por fallas en la manera en que se relacionan entre sí, el Gobierno y la población, grupos de interés o la sociedad. Por ejemplo los paros, huelgas, actos terroristas, etc. Para la determinación de su previsibilidad, la entidad podrá acudir a las autoridades públicas competentes en la recopilación de datos estadísticos o fuentes oficiales (POLICIA NACIONAL, FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, etc)

   “…” Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “2. Riesgos Sociales o Políticos: Se recomienda que por regla general el riesgo previsible de esta naturaleza lo asuma la entidad contratante que en atención a su condición, se presume que cuenta con un manejo y posibilidad de administración efectiva del mismo. De manera excepcional se puede trasladar el riesgo cuando por ejemplo, existan mecanismos de cobertura en el mercado.”

   A juicio del Tribunal, lo sucedido en la frustración de la adjudicación y entrada en funcionamiento del tercer canal de televisión abierta nacional puede atribuirse al acaecimiento de un típico riesgo político, en tanto que, por una parte, fueron las observaciones y recomendaciones de los entes de control, (Procuraduría y Contraloría) las que determinaron que la CNTV tomase la decisión de terminar el primer proceso licitatorio, con lo cual era ya imposible que el tercer canal entrase antes del 1 de julio de 2011; posteriormente, fue la suspensión provisional que profiere la sección tercera del Consejo de Estado la que determina que, por recomendación de la Procuraduría, la CNTV decida nuevamente dar por terminado el segundo proceso licitatorio. Observa este Tribunal que sólo la CNTV estaba en capacidad de enfrentar y gestionar el riesgo político constituido por las interacciones entre la propia CNTV, las entidades de control, las decisiones judiciales, la presión de los medios de comunicación, la acción e interferencia de terceros, entre otras cosas; confluyeron diversidad de circunstancias, algunas de ellas -no se oculta al Tribunal- causadas por censurables estrategias dirigidas a impedir la adjudicación tanto de la primera como de la segunda licitación.

   No entra el Tribunal a emitir juicios de valor sobre la conducta de los funcionarios de la CNTV que se vieron sometidos a las presiones descritas, asunto sobre el cual profundizará en capítulo posterior. Sin embargo, no sobra advertir que no considera este Tribunal que pueda exigírsele a funcionario alguno, obrar en contra de las recomendaciones de las entidades de control, aun en el caso en que jurídicamente estuviesen en posición de hacerlo; sin embargo, todas estas circunstancias corresponden a la esfera y ámbito del riesgo político que correspondía soportar a la convocante, sin que pueda imputársele negligencia o culpa alguna; se trata del acaecimiento del denominado riesgo político que a ella correspondía gestionar, y el hecho de que deba soportarlo no implica en modo alguno un juicio de culpabilidad desde el punto de vista contractual. Sencillamente, dentro de la estructura de riesgos implícitamente asignados en este contrato, el riesgo de que no se adjudicase el contrato para el tercer canal y los efectos económicos adversos que pusiesen sobrevenir como consecuencia de ello para la propia CNTV, corresponden a ésta última, por la naturaleza del riesgo en cuestión.

   Adicionalmente observa este Tribunal que el riesgo político citado no constituye en modo alguno un riesgo extraordinario o imprevisible, no imputable a la entidad estatal; en efecto, es claro que en materia de asunción de riesgos, ninguna de las partes está obligada a soportar los riesgo extraordinarios o imprevisibles, de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   suerte que en tales eventos, se quebranta el equilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato. Es evidente para el Tribunal que la intervención de las entidades de control -en el caso de la primera licitación- y del Consejo de Estado, junto con la recomendación de la Procuraduría General de la Nación -para la segunda licitación- en ningún caso podrían ser considerados como eventos extraordinarios o imprevisibles, no imputables a la entidad estatal, por lo que no se da el supuesto de compensación por la ruptura de la ecuación económica por causa del acaecimiento de un riesgo no previsible y que supere el riesgo ordinario.

   De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que es claro que tanto los particulares que colaboran con el Estado en la consecución de los fines de éste, a través de los mecanismos contractuales, así como las propias entidades estatales, deben soportar los riesgos que les correspondan, no solo por las políticas gubernamentales de asignación y distribución de riesgos en la ejecución de los contratos sino porque, como se decía anteriormente, todo contrato implica y contiene una distribución de riesgos, bien sea expresa o se halle implícita en su clausulado.

   2.5 Análisis de la imputabilidad en el caso concreto

   El Tribunal analiza enseguida las causas de la imputabilidad -en general la doctrina señala la culpa, el dolo y el riesgo- para ver si alguna de ellas se dio en la actuación de la CNTV y, en caso positivo, cómo se concreta y qué consecuencias genera. Todo referido, desde luego, a los hechos y circunstancias que impidieron la entrada en operación del tercer canal nacional que es el origen de las pretensiones de restablecimiento del equilibrio contractual y de resarcimiento que se plantean en la demanda.

   2.5.1 La responsabilidad de los funcionarios

   Conviene iniciar este acápite con una breve consideración del marco de la responsabilidad personal o de conducta de los funcionarios que tuvieron a su cargo el proceso de preparar, proponer, comunicar, estudiar las observaciones y decidir la revocatoria de las licitaciones orientadas a la adjudicación del tercer canal nacional de televisión.

   La asignación de la responsabilidad personal, vale decir, la imputabilidad que puede deducirse para los servidores públicos de sus actuaciones en materia de contratación, está hoy bien estructurada en la Ley 80 de 1993, en particular su artículo 26 que precisamente define las obligaciones y conductas que deben éstos cumplir y observar en el desarrollo de sus funciones. Dicen así sus primeros Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   cuatro numerales, cuya preceptiva, a juicio del Tribunal, es suficiente para evaluar el desempeño en las dos etapas licitatorias, frustradas por las circunstancias que se memoran y comentan en varios apartes de esta providencia:

   ARTÍCULO 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

   1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

   2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

   3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

   4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

   Como se analiza en párrafos siguientes, surge claro de las piezas obrantes en el proceso que los funcionarios de la CNTV buscaron en todo momento el cumplimiento de la finalidad de las licitaciones frustradas, inspiradas en hacer realidad la política estatal y de conveniencia general de ampliar la cobertura de televisión con un canal adicional de carácter nacional. Diversas circunstancias obraban en sentido contrario, frente a las cuales los funcionarios de la CNTV y los técnicos y asesores contratados al efecto cumplieron ingente labor, sin escatimar esfuerzos aunque a la postre resultaran infructuosos.

   No tuvieron ocasión de “vigilar la correcta ejecución del objeto contratado”, como les habría exigido el ordinal 1° de la norma que se comenta, pero en cambio, sin duda para el Tribunal, las decisiones que en su momento tomaron de revocar las licitaciones en curso tuvieron entre sus motivaciones la de “proteger los derechos de la entidad”.

   De otra parte los funcionarios de la CNTV elaboraron “previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios” sin que tampoco por este aspecto según lo previsto en el ordinal 2° del artículo 26, pudiere deducirse descuido o negligencia. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Por lo demás, no obra prueba alguna en el proceso que pudiera llevar a deducir responsabilidad de los funcionarios porque se desconocieron las previsiones de los ordinales 2° y 4° del artículo que se viene comentando, en el sentido de que pudo haber “actuaciones y omisiones antijurídicas” o una conducta que no estuviera “ajustada a la ética y a la justicia”.

   2.5.2. El proceso licitatorio

   A juicio del Tribunal la actuación de la Comisión Nacional de Televisión, que a la sazón era un “organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio” (antiguo artículo 76 de la Constitución Política) en lo referente a la preparación de las licitaciones por las cuales se adjudicaría el tercer canal de televisión, fue diligente y ajustada a derecho. No obra evidencia alguna en el proceso ni de imprudencia ni de temeridad. Las decisiones que en cada momento adoptó, incluyendo la suspensión de las licitaciones, habrían sido adoptadas por cualquier entidad de derecho público en sus circunstancias, gozara ésta o no del régimen y la autonomía que caracterizaron a la Comisión, organismo que por lo demás tuvo a su cargo sin dependencia alguna la intervención estatal y la dirección de la política en materia de televisión.

   La sola mención de las actuaciones de la CNTV como entidad estatal que adelanta los trámites de una licitación pública, independientemente de sus calidades y funciones, indica que no puede deducirse culpa como causa de una posible imputabilidad.

   2.5.2.1. Conducta de la CNTV durante la primera licitación

   En apretada síntesis se relacionan enseguida los pasos seguidos en el proceso de la primera licitación:

    El 22 de abril de 2009, cumplidos los trámites previstos por el artículo 48 de la Ley 182 de 1995 en el sentido de inscribir en el Registro Único de Operadores del Servicio de Televisión (RUO) a quienes habían manifestado interés en participar, la CNTV publica el aviso de convocatoria a la Licitación Pública 001 de 2009 y el respectivo Pliego de Condiciones.

    El 24 de junio 2009 y el 14 de agosto de 2009 la CNTV da respuesta a inquietudes y preguntas de los interesados sobre el Pliego de Condiciones y los documentos de la licitación.

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    El 29 de octubre de 2009 se abre la Licitación 001 y se da plazo del 5 al 27 de noviembre para la presentación de las propuestas (folios 01 a 102 del cuaderno de pruebas No. 2).

    El 3 de noviembre de 2009 la CNTV celebra la Audiencia de Revisión de Asignación de Riesgos (folios 157 a 182 del cuaderno de pruebas No. 2).

    El 9 de noviembre de 2009 se publican las respuestas a las inquietudes planteadas por los participantes en la Audiencia de Revisión de Riesgos (folios 184 a 194 del cuaderno de pruebas No.2).

    El 10 de noviembre de 2009 se celebra la audiencia de aclaraciones al pliego de condiciones (folio 200 a 222 del cuaderno de pruebas No. 2).

    El 17 de noviembre de 2009, como consecuencia de la solicitud presentada por la mayoría de proponentes, se modifica el término para el recibo de propuestas extendiéndolo hasta el 10 de diciembre.

    El 25 de noviembre de 2009 la Contraloría General fórmula a los comisionados varias advertencias sobre aspectos del proceso (cálculo del precio, necesidad de mantener indemne el erario público por eventuales renuncias de concesionarios, utilización de la subasta como mecanismo de maximizar los ingresos del Estado y asegurar la transparencia, y otras) (folios 212 a 221 del cuaderno de pruebas No. 2)

    El 27 de noviembre de 2009 la Procuraduría coadyuva y pide rápido pronunciamiento respecto de lo planteado por la Contraloría (folio 428 a 439 del cuaderno de pruebas No. 1).

    El 3 de diciembre de 2009 se suspende la Licitación 001 hasta el 16 de diciembre para considerar y responder lo planteado por la Contraloría y la Procuraduría (folios 233 a 312 del cuaderno de pruebas No. 2).

    El mismo 3 de diciembre de 2009 se publican las respuestas a las aclaraciones solicitadas en la audiencia del 10 de noviembre.

    El 16 de diciembre la CNTV contesta los documentos de las entidades de control de fechas 25 y 27 de noviembre de 2009.

    El 17 de diciembre de 2009 se formalizan algunos ajustes y se modifica el término para recibir propuestas llevándolo hasta el 12 de enero de 2010

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    El 7 de enero de 2010 la Procuraduría sugiere revocar la Licitación 001 y la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública en una rueda de prensa manifiesta que si la CNT considera que la recomendación de revocatoria no es válida podría dar lugar al inicio de investigaciones disciplinarias (folios 338 a 349 del cuaderno de pruebas No.1)

    El mismo 7 de enero de 2010 se revoca la apertura a la Licitación 001

   Como puede apreciarse, la actividad desarrollada por la CNTV fue la propia y normal de un organismo estatal que adelanta un proceso licitatorio o de subasta pública: se cumplió con los requisitos previos a la inscripción de proponentes y se oyeron sus inquietudes y preguntas; se les dio respuesta; se celebró la audiencia de asignación de riesgos y se respondieron las inquietudes planteadas en ella, y en varias ocasiones a solicitud de los proponentes se prorrogaron los términos para presentar sus ofertas. Finalmente, como habría hecho cualquier entidad o funcionario público ante una sugerencia de la Procuraduría y las manifestaciones conminantes de su Delegada para la Vigilancia Preventiva, revocó la licitación no sin antes haberle dado respuesta a lo planteado en sus comunicaciones.

   De seguro en las varias reuniones hizo valer sus puntos de vista y la política que la animaba en la conveniencia de tener un tercer canal nacional, accedió a algunas sugerencias y rechazó otras, todo dentro del desarrollo normal de un proceso licitatorio.

   2.5.2.2. Conducta de la CNTV durante la segunda licitación

   Tal como se relaciona tanto en la demanda como en el alegato de conclusión presentado por el apoderado de la CNTV, ésta llevó a cabo las siguientes actuaciones:

    Desde abril de 2010 se publicó en la página de la entidad el objeto de la nueva licitación

    El 7 de mayo de 2010 fue aprobada la versión definitiva del Pliego de Condiciones por la Junta Directiva de la entidad, según consta en los anexos del traslado de las excepciones propuestas por el CNTV. (cuaderno de pruebas No. 2, folios 494 a 498).

    El 24 de mayo de 2010 se realizó la Audiencia de Revisión de Asignación de Riesgos (cuaderno de pruebas No. 2, folios 26 a 92).

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    El 10 de mayo de 2010, con la apertura, publica el cronograma de la licitación (cuaderno de pruebas No. 2, folio 500 a 564).

    El 12 de mayo se realiza una segunda audiencia de riesgos, a fin de subsanar eventuales vicios de la primera, compilándose en ella todo lo relativo a la tipificación, estimación y asignación de riesgos (cuaderno de pruebas No. 3, folios 3 a 17).

    El 14 de mayo de 2010 se realiza otra audiencia de riesgos, que revoca las actuaciones de las dos audiencias de riesgos anteriores, según aparece publicado el 18 de mayo de 2010 a las 11:41 pm en el Portal único de contratación.

    El 19 de mayo de 2010, la CNTV emite la Adenda 1.

    El 24 de mayo la CNTV vuelve a celebrar otra audiencia de riesgos, según acta aportada por la convocante en el numeral 30 del memorial en el que ésta se pronuncia sobre las excepciones de la convocada. En dicha audiencia se plantea por parte de RCN Televisión la duda sobre la posibilidad de adjudicar en caso de que solo exista un proponente. N. que quien trae a colación este asunto es una de las cadenas que en últimas, tendría interés en que se demorase la adjudicación dado el hecho de que ello generaría más tiempo de explotación comercial sin la presencia de un tercer competidor, asunto que es transversal a todos los procesos licitatorios y que resultó en un obstáculo evidente a lo largo del frustrado proceso de adjudicación (folios 25 a 92 del cuaderno de pruebas No. 3).

    El 31 de mayo de 2010 se realizó la audiencia de aclaraciones al pliego, acta igualmente aportada por la CNTV al pronunciarse sobre las excepciones de la CNTV (folios 135 a 171 del cuaderno principal No. 3)

    El 17 de junio se publica por parte de la CNTV la Adenda 2, que ajusta el cronograma (folios 19 a 20 del cuaderno de pruebas No. 3).

    El 23 de Junio de 2010 se lleva a cabo la audiencia de cierre de la licitación, en la que sólo se presenta un proponente (folios 324 a 337 del cuaderno de pruebas No. 3).

    El 23 de junio de 2010, el MINTIC envía a la CNTV un concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que abre el debate sobre un concepto anterior de la misma corporación en relación con la necesidad o no de pluralidad de oferentes (cuaderno de pruebas 6, folio 16).

   Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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    El 22 de junio de 2010, La Procuraduría General de la Nación se pronuncia en sentido contrario al concepto emitido por el Consejo de Estado (folios 312 a 322 del cuaderno de pruebas No. 3).

    La CNTV, ante la existencia de dos conceptos contrapuestos, uno de la Sala de Consulta del Consejo de Estado y otro de la Procuraduría, solicita a su vez un concepto a su asesor jurídico, C.G.A. (folios 493 a 506 del cuaderno de pruebas No.5), quien concluye que es viable adjudicar la licitación con un solo proponente pues el proceso desde su inicio ha garantizado la posibilidad de que exista pluralidad de oferentes.

    El 8 de julio de 2010 la CNTV publica el Informe de Verificación y Evaluación, aportado por la CNTV al descorrer el traslado de las excepciones de la convocada, en el que se declara habilitado al proponente único (folios 339 a 370 del cuaderno de pruebas No.3).

    El 19 de julio de 2010 la CNTV es notificada de la acción de nulidad interpuesta en contra del acto de apertura de la segunda licitación.

    En el auto admisorio de esta demanda de nulidad, el magistrado ponente ordena también la suspensión provisional del numeral 4.11 del Pliego, que permitía adjudicar a un solo proponente.

    El 29 de julio de 2010, al celebrarse la audiencia de adjudicación, la señora Procuradora Delegada recomienda a la CNTV abstenerse de adjudicar, pese a no estar en firme la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado, manifestando en todo caso su discrepancia con las razones de la suspensión provisional (folios 373 a 379 del cuaderno de pruebas No. 3).

    La CNTV atiende la recomendación de la Procuraduría y decide suspender la adjudicación (folios 395 a 402 del cuaderno de pruebas No. 3).

    El 19 de julio de 2010, el Consejo de Estado niega los recursos de reposición contra el auto que ordenó la suspensión provisional (folio 399 del cuaderno de pruebas No. 3).

    El 14 de febrero de 2012 el Consejo de Estado profiere sentencia en la que declara la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones. En ese momento la CNTV declara fallido el proceso de la Licitación Pública número 002 de 2010, y evidentemente no podía haber obrado en sentido contrario.

   Con base en los hechos anteriormente descritos, los cuales se hallan plenamente probados en el proceso, el Tribunal concluye lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   En primer lugar, es evidente que tanto la CNTV como sus funcionarios obraron de manera diligente y ninguna de sus actuaciones puede, en concepto de este Tribunal, ser considerada como culposa y menos aún como dolosa.

   El debate que tuvo lugar es de tal suerte controversial, que no hubo jamás unanimidad en la votación en el Consejo de Estado; en efecto, llevado el asunto a la Sala Plena de esta corporación, observa el Tribunal que se presentaron varios salvamentos de voto, lo que pone de presente que el tema eventualmente va a requerir una norma legal que se ocupe de establecer lo que debe ocurrir en subastas en las que sólo se presente un proponente.

   Considera el Tribunal que cuando se presenta un debate jurídico sobre una materia en la que se controvierten tesis tan diversas como jurídicamente plausibles, el hecho de que los funcionarios públicos encargados de tomar decisiones resulten a la postre obligados por un fallo judicial en sentido contrario al que sostenía la entidad en su momento, no puede ser considerado como conducta culposa y menos dolosa y por ende no debe generar responsabilidad de ninguna índole.

   No puede el Tribunal pasar por alto el hecho de que la decisión final del Consejo de Estado fue adversa a las tesis de la CNTV, lo que formalmente implica que el numeral 4.11 del pliego de condiciones no podía aplicarse en tanto fue declarado nulo; es por ello que, una vez ejecutoriada la sentencia, la CNTV hubo de declarar terminado el segundo proceso licitatorio, pese a que ello implicaba privar a los consumidores de la posibilidad de acceder a un tercer canal de televisión. Se demuestra también desde este ángulo que fue prudente la conducta de la CNTV al suspender el proceso licitatorio, pues de no haberlo hecho en su momento, vale decir, si se hubiera producido la adjudicación y la firma del contrato de concesión del tercer canal, ante la nulidad del numeral 4.11 del pliego se habría generado también la obligación para la entidad de dar por terminado el contrato de concesión, al tenor de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y ello podría haber generado demandas para el Estado y eventuales indemnizaciones por perjuicios. Reitera el Tribunal que la CNTV no tenía en ese momento otra opción diferente de la que adoptó.

   2.6 El riesgo asumido

   Como ya se dijo, en todo contrato los contratantes asumen los riesgos probables, así como aquellos no previsibles pero que pueden controlar.

   Si desde este punto se analiza la situación que da origen a este proceso se encuentra que en la licitación 001 de 2009 para la concesión del tercer canal se había previsto la entrada del tercer canal a partir del 1º de julio de 2010. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   En efecto, en el numeral 1.4 del pliego de dicha licitación (folio 10 del cuaderno de pruebas No 2) se expresó que la “Duración del Contrato de Concesión” sería de “diez (10) años, contados a partir de la fecha de inicio de la operación comercial del Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional No.3, lo que deberá ocurrir a más tardar dentro del año siguiente a la suscripción del Contrato, pero en ningún caso antes del 1 de julio de 2.010. Para el inicio de la Operación Comercial, el Concesionario deberá haber alcanzado previamente un treinta y tres por ciento (33%) de cubrimiento en Red Analógica.” En el mismo sentido, en la cláusula cuadragésima novena de la minuta de contrato se expresó que “En todo caso el inicio de la operación comercial deberá ocurrir a más tardar dentro del año siguiente a la suscripción del Contrato, pero en ningún caso antes del 1 de julio de 2.010 (…)”.

   Así mismo, en el dictamen pericial, el perito al responder la pregunta No. 94 expresó que: “ii. En el modelo de valoración de la prórroga “Modelo Final Cit Marzo1709 las relaciones y la formulación realizada son basadas en el hecho que el tercer canal de televisión tendrá su entrada prevista en el mes de julio de 2010”.

   Adicionalmente, en el otrosí No 8 de los contratos de concesión de los canales nacionales se estipuló:

   “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA.- CONTEXTO DE MERCADO. Por medio del presente contrato y de acuerdo con los estudios realizados por LA COMISIÓN, ésta otorga a favor de EL CONCESIONARIO una prórroga para la operación y explotación de un canal de televisión privada de cubrimiento nacional con la participación de dos operadores incumbentes y un nuevo operador a partir del 1 de julio de 2010.”.

   Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el proceso, la CNTV abrió el proceso licitatorio No 001 de 2009, pero posteriormente se revocó la apertura del mismo mediante la Resolución No. 2009-380-001210-4 de 7 de enero de 2010. A tal efecto, debe señalarse que la resolución de la CNTV tuvo como antecedente la comunicación No. 2010-370-255-2 de 7 de enero de 2010 (folio 343 Cuaderno de Pruebas No. 2), mediante la cual la Procuraduría General de la Nación recomendó suspender la Licitación No. 001 de 2010 y en la que la Procuraduría expresó:

   “De las diferentes comunicaciones cruzadas con la Comisión, la Procuraduría Delegada ha insistido en la necesidad de resolver de forma definitiva, aspectos técnicos y económicos que resultan trascendentales al momento de formular los interesados sus ofrecimientos, no sólo para garantizar la pluralidad de oferentes, sino para asegurar el cumplimiento del principio de selección objetiva del concesionario Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Se expresó también a la Comisión de forma reiterada, la preocupación frente al tema del precio base de la Licitación, coincidiendo en este aspecto, con los pronunciamientos posteriormente realizados por la Contraloría General de la República, que emitió un control de advertencia sobre el particular, ratificándolo en el oficio de fecha 21 de diciembre de 2009.

   “Pese a las respuestas entregadas por la Comisión Nacional de Televisión frente a las observaciones e inquietudes expresadas por los Organismos de Control y por los interesados en el proceso, las mismas siguen sin resolver de fondo algunos aspectos.

   “Esto no solo genera incertidumbre en la futura ejecución del contrato, que puede afectar la ecuación financiera del mismo, sino que incide directamente en el panorama de riesgos de la contratación, pues impide la estimación y distribución cuantitativa de algunos de ellos.

   “Por lo anterior, con fundamento en las facultades legales contenidas en el numeral 37 del artículo 7 y en el numeral 3 del artículo 24 del Decreto 262 de 200, comedidamente se sugiere revocar el acto de apertura de la licitación, como quiera que no se garantiza la pluralidad de oferentes y en razón a los reparos insalvables de orden técnico y económico que han sido objeto de observaciones por parte de este organismo y de la Contraloría General de la República en las distintas etapas de la convocatoria.

   “La recomendación que se efectúa en el párrafo precedente se sustenta en la necesidad de dar cumplimiento al principio de libre concurrencia, desde la normatividad que rige la actividad contractual del Estado, asegurando de tal manera la maximización de recursos perseguida por las normas especiales aplicables en materia de telecomunicaciones. Como los cambios requeridos, necesarios para garantizar la pluralidad de oferentes y la defensa del patrimonio estatal, implican la modificación sustancial de las condiciones inicialmente establecidas en los estudios previos y en el pliego, la Procuraduría General de la Nación encuentra pertinente, en ejercicio de las facultades preventivas, especialmente de las consagradas en el numeral 37 del artículo 7 y numeral 3 del artículo 24 del Decreto 262 de 2000, recomendar la revocatoria del acto de apertura de la licitación. La revocatoria del acto de apertura de la licitación, permite a la Comisión Nacional de Televisión reiniciar el proceso de selección atendiendo u observando las deficiencias anotadas en el transcurso del proceso y que determinaron la recomendación impartida por este órgano de control.

   “No desconoce esta entidad el alcance de lo dispuesto por el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, sin embargo, la norma en mención solamente resultaría aplicable siempre que la entidad contratante haya garantizado la Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   pluralidad de oferentes. Por ende, como en el proceso que nos ocupa no se evidencia esta garantía no se subsumen los presupuestos de aplicación de la norma aludida frente a la eventualidad de un único proponente.”

   Ahora bien, en la Resolución No. 2009-380-001210-4 de 7 de enero de 2010 (folio 333 a 336 del Cuaderno de Pruebas No. 2), la CNTV expresó:

   “CONSIDERANDO

   “Que el día 29 de octubre de 2009 se expidió la Resolución No. 1210 por la cual se ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de 2.009 cuyo objeto es la adjudicación del Contrato de Concesión para la Operación y Explotación del Canal de Televisión Privada de Cubrimiento Nacional No. 3;

   “Que el día 7 de enero de 2.010 la Procuraduría General de la Nación, mediante comunicación 330443/09, señaló que “(…) encuentra pertinente, en ejercicio de las funciones preventivas, especialmente de las consagradas en el numeral 37 del artículo 7 y numeral 3 del artículo 24 del Decreto 262 de 2.000, recomendar la revocatoria del acto de apertura de la licitación (…)”, por las razones que están consagradas en dicha comunicación;

   “Que adicionalmente en la misma fecha, en rueda de prensa dada en la Procuraduría General de la Nación, la señora Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública manifestó, tal como consta en la grabación de dicha rueda de prensa publicada en la página web de esa institución, que: “(…) pese a que se trata de una recomendación por parte del Procurador para que revoque el acto de apertura de la licitación, para nosotros en palabras sencillas y prácticas el proceso ha muerto, ya quedó en unas circunstancias que impiden su continuidad, no se trata ni siquiera de un proceso en estado moribundo o en estado de coma, para la Procuraduría General de la Nación este proceso ha finalizado, diferente es que la Comisión Nacional de Televisión considere que nuestra recomendación de revocatoria no es válida y decidan apartarse de la misma, esa circunstancia considero yo, podría eventualmente dar lugar al inicio de investigaciones disciplinarias (…)” y que “(…) la adjudicación pese a las recomendaciones que nosotros hemos efectuado, consumaría la afectación del patrimonio económico (…)”.

   “Que igualmente la Contraloría General de la República mediante oficios 20093700244602 y 20093700268602, en desarrollo de la función de control de advertencia, hizo algunas objeciones de carácter financiero al proceso, las cuales hizo suyas la Procuraduría General de la Nación, en la comunicación dirigida a la CNTV en el día de hoy. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Que el artículo 7 del Decreto 2626 de 2.000 establece: “FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 37. Solicitar la suspensión de actuaciones administrativas o la revocatoria de los actos administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público.”.

   “Que la Comisión Nacional de Televisión no comparte la fundamentación aducida por la Procuraduría General de la Nación, por las razones expresadas en comunicación enviada al señor Procurador General en la fecha, así como en las respuestas que ha dado a los oficios en los que la Procuraduría ha formulado sus observaciones al proceso, y es de la opinión de que la eventual adjudicación de la Licitación No. 001 de 2.009 no implicaría ningún tipo de afectación del patrimonio público;

   “Que no obstante que, como se ha dicho, la Comisión Nacional de Televisión no comparte la posición de la Procuraduría General de la Nación, considera que los juicios de valor sobre la defensa del orden jurídico o del patrimonio público, cuando ellos son emitidos por quien representa el Ministerio Público, prevalecen sobre las argumentaciones que sobre los mismos aspectos hagan las entidades vigiladas, y que, la solicitud de la Procuraduría en este sentido, da lugar a la revocatoria del acto de apertura de la Licitación No. 001 de 2.009;

   “Que habida cuenta de lo anterior, en sesión de la fecha, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, tal como consta en Acta No. 1578, decidió acoger la solicitud de la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia, ordenar la revocatoria del acto administrativo por el cual se ordenó la apertura de la Licitación No. 001 de 2.009;

   “RESUELVE

   ARTÍCULO PRIMERO. REVOCAR la resolución No. 1210 del 29 de octubre de 2.009, por medio de la cual se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2.009.”

   Como consecuencia de lo anterior, la CNTV decidió reiniciar un nuevo proceso mediante Resolución No. 2010-380-000481-4 de 7 de mayo de 2010 por la cual se abrió la Licitación Pública No. 002 de 2010 (folio 493 a 498 del Cuaderno de Pruebas No. 2). En dicha licitación se contempló como fecha de adjudicación el 22 de julio de 2010, la cual fue posteriormente modificada y por Adenda 3 se señaló como nueva fecha para la audiencia de adjudicación el 27 de julio de 2010. En todo caso como se desprende de la Resolución No. 2010-380-000760-4 de 2 de agosto de 2010 (folios 395 a 402 del cuaderno de pruebas No. 3) la audiencia de adjudicación finalmente se inició el 29 de julio de 2010. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Ahora bien conforme al numeral 1.4 de los pliegos de condiciones, “la fecha de inicio de la operación comercial del Canal de Televisión de Operación Privada de cubrimiento Nacional A1, … deberá ocurrir a más tardar dentro del año siguiente a la suscripción del Contrato.”. El numeral 5.3 establecía que “Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la Adjudicación, el Adjudicatario deberá suscribir el Contrato de Concesión cuya minuta se identifica como Anexo No. 1 de este Pliego de Condiciones”.

   Lo anterior implicaba que la entrada en operación del tercer canal, si la licitación 002 hubiera concluido satisfactoriamente sería aproximadamente a finales del mes de septiembre de 2011.

   Desde esta perspectiva observa el Tribunal que es común que los procesos licitatorios tomen más tiempo de lo previsto. Igualmente no es extraño que la entidad deba ponerle fin a un proceso licitatorio para iniciarlo de nuevo. De esta manera, cuando se celebró el otrosí No 8, era previsible el riesgo de que la licitación que se había iniciado no llegara a una adjudicación en la fecha prevista. Se trata entonces de un riesgo que debía tomarse en cuenta al celebrar el otrosí.

   En efecto, era perfectamente posible que la entidad pública al diseñar el otrosí incluyera una cláusula de ajuste que tomara en cuenta el riesgo de que no se produjera la adjudicación y previera por consiguiente un ajuste del precio.

   Por consiguiente, si la entidad pública no contempló un ajuste en el precio para el evento en que no se adjudicara el contrato en la fecha prevista, asumió el riesgo y por consiguiente, la imposibilidad de solicitar un reajuste si la entrada en operación del tercer canal no se presentaba en la fecha prevista.

   A lo anterior debe agregarse que la no adjudicación de dicha licitación correspondía a un riesgo que correspondía a la entidad pública, en cuanto era ella la que podía hacerle frente y precaver su ocurrencia.

   Aceptar la tesis contraria, esto es que en los casos en que existe un evento previsible que afecta las prestaciones de una de las partes y respecto del cual ellas no han incluido una cláusula de reajuste debe procederse al reequilibrio del contrato, implicaría concluir que debe procederse a un restablecimiento del equilibrio en todos los casos en que se produce un evento previsible para el contratista que hace más gravosas sus prestaciones. Tal conclusión desconoce que dicho contratista debe asumir dicho riesgo como parte del equilibrio del contrato.

   Así las cosas, la no adjudicación de la licitación 001 de 2009 era un riesgo que no puede dar lugar a un restablecimiento del equilibrio a favor de la entidad pública. Por consiguiente, no puede considerarse que proceda el restablecimiento del equilibrio entre la fecha de la firma del otrosí No 8 y la fecha en que entraría a Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   operar el tercer canal si la licitación 002 se hubiera adjudicado, esto es el 1º de octubre de 2011

   Por lo que se refiere a la ruptura del equilibrio a partir de tal fecha, ha de observarse que la CNTV decidió suspender la audiencia de adjudicación de la Licitación No. 002, por razón de la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado de suspender provisionalmente el numeral 4.11 del pliego de condiciones. A tal efecto, mediante Resolución No. 2010-380-000760-4 de 2 de agosto de 2010 (folios 395 a 402 del cuaderno de pruebas No. 3), la CNTV expresó:

   “Que el 29 de julio a las 10:00 a.m. se dio inicio a la Audiencia de Adjudicación, dentro de la cual la CNTV dio la oportunidad a los interesados y al proponente único para que expusieran sus manifestaciones sobre el proceso licitatorio y el auto del H. Consejo de Estado de fecha de 19 de julio de 2010.

   “Que dentro la audiencia mencionada en el acápite anterior la señora Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, doctora M.E.C.G., en el marco del acompañamiento preventivo que adelanta esa Entidad a la Licitación 002 de 2010, sugirió a la CNTV suspender el proceso hasta tanto el H. Consejo de Estado resuelva los recursos interpuestos por la Procuraduría y la CNTV contra el Auto proferido el 19 de julio de 2010.

   “Que el parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 2474 de 2.008 establece que el proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalando en el acto motivado que así lo determine, cuando a juico de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Así mismo, establece que este término podrá ser mayor si la Entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale.

   “Que la Comisión Nacional de Televisión estima que la decisión definitiva y ejecutoriada sobre la medida de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado constituye una “circunstancia de interés público o general que requiere analizarse, y que puede afectar la normal culminación del proceso” y que en la medida en que no es posible determinar cuánto tiempo se tomará el Consejo de Estado para decidir sobre el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 19 de julio de 2010, se dan las condiciones para que la suspensión del proceso exceda los 15 días hábiles a los que se refiere la primera parte del parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 y para que la duración temporal de la suspensión de la Licitación tenga un término igual al que tome el H. Consejo de Estado Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   para resolver los recursos de reposición interpuestos en contra del Auto de 19 de julio de 2010.

   “Que la Junta Directiva de la CNTV en sesión ordinaria llevada a cabo el 29 de julio de 2010, después de analizar las observaciones recibidas dentro de la primera parte de la audiencia, toma la decisión, de manera unánime, de decretar la suspensión del proceso licitatorio 002 de 2010 y delega al Director para que el momento de reanudar la Audiencia Pública, notifique de la decisión al proponente único y a los demás interesados, tal y como consta en el acta No. 1647.”.

   El 22 de marzo de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado confirmó la suspensión provisional proferida el 9 de julio de 2010 (folios 367 a 408 del cuaderno de pruebas No. 5).

   Ahora bien, está sentado que corresponde a la entidad pública que adelanta un proceso licitatorio asumir los riesgos que se deriven del mismo, y particularmente en el presente caso, en el que existió una decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que dispuso suspender el pliego de condiciones, por considerar dicha Corporación que el proceso no se ajustaba a la ley.

   Si bien es claro que formalmente la entidad pública podía haber adjudicado la licitación, como lo señala el apoderado de la demandada, es igualmente evidente que primó en la entidad pública el criterio de prudencia sugerido por la Procuraduría General de la Nación, inspirado seguramente en la consideración acerca de las consecuencias que podrían presentarse si después de haber adjudicado el contrato se hubiere declarado nulo el pliego, lo que podría implicar la nulidad del contrato que se hubiese celebrado, y las eventuales discusiones sobre la responsabilidad del Estado.

   Ese riesgo era propio de la entidad pública contratante y por ello las consecuencias que se derivaran del mismo debían ser asumidas por ella, aun si, como ya se vio, un análisis de la conducta de sus funcionarios desde la perspectiva de la culpa condujera a concluir que la misma no es reprochable.

   Finalmente, debe destacar el Tribunal que en el presente caso, no aparece que la demandada haya contribuido a que los riesgos a que se ha hecho referencia se materializaran, lo cual permite al Tribunal reiterar que tales riesgos estaban en cabeza de la entidad pública y sus consecuencias previsibles no pueden ser asumidas por el particular.

   El Tribunal ha establecido ya la diferencia entre los conceptos de obligación y de riesgos, en el sentido de que estos últimos, es decir los riesgos que forman parte de la ecuación contractual, implican que cada parte deberá soportar los efectos económicos de los riesgos que a cada una corresponden, independientemente de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   que ello no conlleve la violación de deber alguno. Tal es el caso que se presenta en esta controversia, en la cual el riesgo que el Tribunal califica como riesgo político, debía ser asumido por quién podía controlarlo; en efecto, este riesgo se refiere a la ocurrencia de situaciones similares a las que en este caso acaecieron, esto es, los debates sobre la posible nulidad de cláusulas del pliego de condiciones en torno a su legalidad, la intervención de entidades de control disciplinario, fiscal y la prevalencia de las decisiones de los jueces frente a tales controversias, independientemente de que se comparta o no el sentido de tales decisiones. No le cabe duda al Tribunal de que el riesgo derivado de todas estas circunstancias no podía en modo alguno ser atribuido al concesionario y que por el contrario, solo podía ser controlado por la entidad convocante. En efecto, solo la CNTV tenía la posibilidad de orientar el proceso licitatorio y de tomar las decisiones correspondientes. En este orden de ideas, se concluye que fue la CNTV la que soportó el riesgo derivado de esta situación. Ello, se repite, no implica que la CNTV hubiese actuado negligentemente; tampoco implica que la CNTV hubiese agravado el riesgo con su conducta, circunstancia esta que, de haber ocurrido, sería reprochable y tendría consecuencias; simplemente ocurrió que la parte convocante era la que soportaba el riesgo político, precisamente por ser ella quien lo podía controlar o por lo menos mitigar, a través de las decisiones administrativas a su cargo, en las cuales la convocada carecía de toda posibilidad de influencia.

   De esta manera, en el marco del artículo 27 del Ley 80 de 1993, el Tribunal considera que la causa determinante del alegado desequilibrio en contra de la CNTV resulta como consecuencia del acaecimiento del riesgo político en cabeza de dicha entidad, en tanto sólo a ésta podía competerle el control y manejo del riesgo de que el tercer canal nacional abierto de televisión no entrase en operación antes de la fecha prevista. En este sentido la entidad estatal no está habilitada para reclamar una compensación por este concepto, pues dicho riesgo formaba parte de la ecuación contractual correspondiente al pacto de prórroga del contrato en cuestión. Al acaecer el citado riesgo, para el presente proceso, la CNTV debe entonces soportarlo.

   Así las cosas, este Tribunal encuentra que prospera el medio de defensa denominado “Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia de los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad requerido para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato” y por ello declarará que no prosperan las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato suscrito entre las partes, en tanto, como se ha establecido, el riesgo de la no entrada en operación del tercer canal correspondía a la entidad demandante. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   3 PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SEPTIMA Y OCTAVA PRINCIPAL

   En su pretensión quinta principal el demandante solicitó “Que se DECLARE que el cálculo del INPTV del que se desprende el VDA se ha visto afectado por una variedad de circunstancias imprevistas y ajenas a la CNTV, cuales son la inadecuada aplicación por parte del Auditor de la metodología de cálculo de la INPTV y la distorsión de las cifras en que se basa dicho cálculo derivada de faltas al deber de la buena fe por parte de los concesionarios de televisión abierta nacional cuyas ventas en publicidad tienen mayor incidencia en la conformación de la INPTV (RCN y Caracol), todo lo cual afectó o distorsionó el resultado de la INPTV 2009 y 2010, de lo cual se ha derivado para la CNTV la ejecución del contrato en unas condiciones de precio final más gravosas y perjudiciales para la CNTV.” Así mismo solicitó en la sexta principal que se “Declare que como consecuencia de aquellas circunstancias a las que se refiere el numeral anterior, el cálculo de la INPTV real corresponde a una cifra superior a la reconocida para los años 2009 y 2010 en el monto que resulte probado”, y por ello solicitó en la pretensión séptima que “se DECLARE que se le causó daño a la CNTV consistente en la aplicación de un VDA inferior al que corresponde para la INPTV real de los años 2009 y 2010”. Finalmente, en la pretensión octava principal solicito que “se CONDENE al concesionario al pago de la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con base en la INPTV real demostrado en el proceso, así a como todos los demás perjuicios correspondientes en el monto acreditado en el proceso y con los ajustes aplicables y que el Tribunal ordene en el Laudo.”

   Para fundamentar su pretensión el apoderado de la demandante ha expuesto los siguientes argumentos:

   En primer lugar señala que en la cláusula octava del Contrato de Concesión, las partes del mismo acordaron que la INPTV real de 2009 y 2010 serviría como referente objetivo para el ajuste del Precio Base, el cual sería establecido por un tercero idóneo denominado A., quien a su vez correspondería al sujeto que se “(….) designe para tal propósito tratándose de las concesiones nacionales de televisión abierta”. Agrega que la intención evidente y explicita de las partes en torno al precio de la prórroga, recae en la determinación del monto real de la INPTV de 2009 y 2010 como elemento sustancial del acuerdo, del que se desprende el aspecto apenas adjetivo, instrumental, de la herramienta a través de la cual se alcanza dicha determinación de la INPTV de 2009 y 2010, que es el Auditor. Agrega que el Auditor estaba sujeto a lo previsto en la cláusula primera del Contrato de Auditoría, según la cual el Auditor determinaría “(…) el valor de la Inversión Neta en Publicidad en televisión Abierta, Nacional, Regional y Local – INPTV de acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión No. 140 de 1997 Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Expresa que los eventos que incidieron en una inadecuada determinación de la INPTV por parte del Auditor provienen de dos distintos momentos y fuentes, los cuales identifica así: (i) indebida aplicación metodológica por parte del Auditor del procedimiento de determinación de la INPTV (indebida deflactación e inapropiada proyección del mes de diciembre de 2010), los cuales solo se pusieron en evidencia al final del periodo de muestra, una vez presentado el borrador del informe final por parte del Auditor, razón por la cual, el señalamiento de tales circunstancias por parte de la CNTV se hace ostensible solo al final del periodo de muestra (2009 y 2010) y (ii) desviaciones en las tendencias históricas del comportamiento de las ventas de pauta publicitaria en los años 2009 y 2010 (separación, durante el periodo de muestra, de la tendencia a una correlación directa entre INPTV y PIB; discordancia entre reportes de ventas de pauta de Asomedios y la CNTV; distorsiones en las estrategias comerciales de venta de pauta, etc.) las cuales empezaron a mostrarse desde los primeros informes del Auditor a las partes, razón por la cual, en este aspecto las observaciones de la CNTV son recurrentes y persistentes desde cuando la entidad tuvo acceso a tales informes.

   Agrega que las falencias del Auditor constituyen un hecho exógeno, ajeno al control de las partes: (a) ajeno a la CNTV en cuanto ésta no tenía vínculo contractual con el A. y en cuanto quienes lo tenían y eran contratistas de la CNTV, fueron relevados del aludido incumplimiento predicado por la CNTV por parte de un Tribunal Arbitral; y (b) ajeno también a CEETTV como quiera que para ésta el Auditor era solo el referente de información (como el Big Ben o el reloj de la Superintendencia de Industria y Comercio para medir el tiempo).

   Se refiere al impacto por deflactación y señala que de acuerdo con las reglas aplicables la INPTV de 2009 y 2010 que se reportaran por el Auditor el ocho (8) de enero de 2011 a efectos de aplicar el ajuste en los contratos de Concesión Nacional y las cuales también servirían a la postre, en los términos de la cláusula octava, para ajustar el precio de la prórroga del Contrato de Concesión de CEETTV, debería ser expresada en pesos constantes del 31 de diciembre de 2008.

   Señala que el Auditor terminó incurriendo en el yerro fundamental de tomar el valor de la INPTV de 2009 como la sumatoria simple de la INPTV de cada uno de los cuatro trimestres del año, y, para expresarlo luego en pesos constantes de 2008, aplicando “el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE correspondiente al año 2009”, de manera que, dicho en forma sencilla, desconoce el hecho de que, por ejemplo, los pesos de enero de 2009 no pueden deflactarse a pesos constantes del 31 de diciembre de 2008 con la tasa de inflación acumulada total del 2009 (la cual contiene la inflación total hasta diciembre de 2009), pues evidentemente está castigando ese valor inapropiadamente y en detrimento del Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   valor real de la INPTV. Una trasgresión a la más elemental regla financiera de reconocimiento de lo que se conoce como “el valor del dinero en el tiempo”. A tal efecto, se refiere a las fórmulas propuestas por el doctor A.C. y el perito para señalar que cualquiera de las formas de deflactación propuestas, arroja un resultado mayor de la INPTV de 2009 y 2010 que el presentado por el Auditor en su informe final, y como consecuencia de ello, del Precio Final de la prórroga del Contrato de Concesión.

   Igualmente se refiere al impacto por estacionalidad y señala que debido a la imposibilidad legal de diferir el pago del precio de los contratos de Concesión Nacional por un plazo superior a dos (2) años, se estableció que, para efectos de poder cumplir con el mandato legal (Artículo 5 de la Ley 182 de 1995), la INPTV correspondiente al trimestre octubre-diciembre de 2010, debería considerar: (i) el valor de la respectiva INPTV real de los meses de octubre y noviembre del año 2010, con base en la información que se reportara para esos fines, y (ii) el valor correspondiente para el mes de diciembre de 2010, proyectado proporcionalmente teniendo en cuenta la estacionalidad del mes de diciembre observada en los años 2008 y 2009. En este punto señala que el A. en su informe final y por exigencia de Caracol Televisión S.A., proyectó el mes de diciembre de 2010 sobre una base trimestral -no sobre una base anual, ni a través de la construcción de modelos de series de tiempo como lo sugirió la CNTV-. Advierte que el Perito coincide con las observaciones que de forma reiterada hizo la CNTV al A. y los Concesionarios, en cuanto señala que la forma más adecuada de hacer la estimación de diciembre de 2010 -en los términos del Contrato de Concesión, y en concordancia con el arte de su oficio- corresponde a la utilización de modelos de series de tiempo, como quiera que éstos son los únicos realmente capaces de incorporar razonablemente la complejidad de los fenómenos detrás del comportamiento de la serie estudiada. Agrega que como se observa en el dictamen pericial, la utilización de una metodología de proyección del mes de diciembre en consideración de su participación en el año, hubiera arrojado un resultado de INPTV correspondiente al mes de diciembre de 2010, y por supuesto del trimestre octubre - diciembre de 2010, y del periodo 2009 - 2010, superior al reportado por el Auditor.

   Igualmente se refirió al impacto por distorsiones en la INPTV de 2009 y 2010 y señaló que desde los primeros reportes de INPTV efectuados por el Auditor, la CNTV llamó la atención sobre varios hechos de los cuales, a su juicio, se infería que las cifras reportadas por concepto de INPTV durante 2009 y 2010, no correspondían a la realidad del mercado. Al respecto mencionó, entre otros asuntos, la separación, durante el periodo de muestra, de la tendencia a una correlación directa entre INPTV y PIB, y la discordancia entre los reportes de ventas de pauta de Asomedios y los entregados por el Auditor. No obstante lo cual el auditor no las tuvo en cuenta. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Por su parte el apoderado de CEETTV señala que ésta cumplió lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, relativa al valor de la prórroga, pues pagó a la CNTV el precio final fijado por la misma con base en el valor establecido por el Auditor.

   Advierte que dentro del proceso de determinación de la INPTV por parte del Auditor contratado por los canales nacionales, CEETTV no solo no fue parte del mismo, sino que por decisión de la CNTV y de los canales nacionales, tampoco tuvo participación alguna en las revisiones y discusiones que surgieron con el Auditor. Agrega que como consecuencia de la decisión de impedir su participación en el trabajo del Auditor, CEETTV únicamente tuvo acceso a conocer la determinación del valor de la INPTV, sin que hubiera tenido acceso o conocimiento previo de la información entregada al auditor para su cálculo.

   Por otro lado señala que del acervo probatorio aportado y recaudado en el proceso, resulta incuestionable que la CNTV no demostró que el Auditor hubiera calculado en forma equivocada la INPTV. Por el contrario, se acreditó que el Auditor utilizó la metodología que consideró adecuada y que resulta en últimas acorde con lo establecido por la CNTV en las reglas contenidas en la cláusula séptima de los nacionales.

   Expresa que conforme al dictamen pericial, la metodología utilizada por el Auditor para la actualización de la INPTV con base en el IPC certificado por el DANE, corresponde a una de las distintas maneras que financieramente resultan válidas para hacer este cálculo y la cláusula séptima no determinó una metodología específica para este ejercicio. Señala que el Auditor efectuó la operación correcta para establecer la INPTV de 2009 y 2010, con fundamento en la metodología que válidamente consideró adecuada y que resultaba del contenido de la cláusula séptima de las prórrogas de los canales nacionales.

   De otra parte, está acreditado que el Auditor proyectó proporcionalmente el valor de la INPTV del primer trimestre de octubre a diciembre de 2010, en forma correcta, teniendo en cuenta la estacionalidad del mes de diciembre de los años 2009 y 2010. Así, el Auditor efectuó la operación correcta para establecer la INPTV de 2009 y 2010, con fundamento en la metodología que válidamente consideró adecuada y que resultaba del contenido de la cláusula séptima de las prórrogas de los canales nacionales. Advierte que el dictamen pericial permite concluir que el A. utilizó una metodología válida y financieramente aceptada para efectuar su cálculo, pese a que conforme al perito ésta, según su criterio, no era la más adecuada. Debe destacarse, que para el perito, la metodología propuesta por la CNTV tampoco era la adecuada, lo que demuestra aún más la imposibilidad de hablar de una metodología única. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Por otra parte en relación con la alegada autopauta de RCN Y CARACOL destaca que la CNTV pretende trasladar a este proceso las consecuencias de los supuestos actos de mala fe de los concesionarios de canales nacionales en los ingresos reportados al A., sin que se observe que le haya atribuido tales conductas a CEETTV. Expresa que dentro del proceso, la CNTV no demostró que se hubieran presentado distorsiones deliberadas en el reporte de los ingresos por parte de los concesionarios de canales nacionales, Por el contrario, quedó acreditado que el Auditor realizó su labor con la información contable y financiera de los concesionarios de televisión, tal como fue indicado en la cláusula séptima de las prórrogas de los canales nacionales, la cual fue revisada y validada por éste y le otorgó confiabilidad y certeza para determinar la INPTV

   Expresa que la firma auditora obró correctamente pues efectuó el cálculo de la INPTV sobre la base de la metodología que consideró más acertada para efectuar su labor, ajustada, lógicamente, a la metodología contenida en la cláusula séptima de los canales nacionales. Agrega que no podía exigírsele al Auditor acudir a fuentes de información distintas, ni siquiera a las encuestas y entrevistas con centrales de medios, pues claramente la CNTV le dejó al Auditor la posibilidad de hacerlo o no, pero no fue pactado como una obligación.

   Advierte que las pretensiones de reajuste de la CNTV desconocen lo pactado con CEETTV y los nacionales. Expresa que la CNTV incumplió el Contrato de Concesión, en tanto que sometió a discusión la determinación de la INPTV establecida por el Auditor, la cual, como ya se ha dicho, conforme a la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998 era incuestionable, pues la cláusula séptima de las prórrogas de los canales nacionales dispuso que la determinación del A. no podía ser modificada por las partes, entendidas éstas, la CNTV, RCN y Caracol.

   Agrega que como frente a la labor del Auditor, CEETTV no tuvo participación alguna, pues no fue parte del contrato celebrado con éste y la CNTV actuó en calidad de supervisora de ese Contrato, a la CNTV le corresponde asumir los riesgos derivados de lo pactado en la cláusula séptima de los contratos de prórroga suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de las mismas. Adicionalmente, la metodología para la labor del A. fue definida por la CNTV en la cláusula séptima de las prórrogas de los canales nacionales, de las cuales naturalmente CEETTV no forma parte. Por tanto, las consecuencias de las determinaciones del A. le son imputables a la CNTV, y, adicionalmente, son hechos de terceros, ajenos y extraños a CEETTV, en desarrollo de una estipulación que no fue pactada por CEETTV En consecuencia, no se configuraron los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad, respecto de la determinación de la INPTV por parte del Auditor, razón para que no proceda Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato solicitado por la CNTV, en virtud de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, como tampoco la indemnización reclamada subsidiariamente.

   Sobre el particular considera el Tribunal:

   En la cláusula octava del Otrosí No. 4 del Contrato de Concesión No. 167 de 1998 celebrado entre las partes en este proceso se estipuló:

   “CLÁUSULA OCTAVA: VALOR DE LA PRÓRROGA: Por decisión de LA COMISIÓN, el valor que el CONCESIONARIO pagará a LA COMISIÓN por concepto de la presente prórroga será la cantidad inicial de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($8.838.000.000.oo), (En adelante “precio base”), más la cifra positiva o negativa que resulte de aplicar al Precio Base un ajuste (en adelante “Valor del Ajuste”), en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), durante los años 2009 y 2010.

   “Para el efecto la CNTV aplicará el valor de la INPTV que determine el auditor que ésta designe para tal propósito tratándose de las concesiones nacionales de televisión abierta. El precio ajustado se denominará “PRECIO FINAL”.

   “Con base en la Pauta Final informada por el Auditor, LA COMISIÓN determinará el Precio Final así:

   “Si el valor de la Pauta Final es igual o superior a Un Billón Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Sesenta y Dos Millones de Pesos ($1.853.062.000.000.oo), el Valor de Ajuste será una única suma de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($3.644.000.000,oo). En consecuencia el Precio Final de la presente prórroga será la suma de DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($12.482.000.000.oo).

   “Si el valor de la Pauta Final es igual o superior a Un BILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($1.767.519.000.000.oo), el Valor de Ajuste será una única suma negativa de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($3.644.000.000,oo). En consecuencia el Precio Final de la presente prórroga será la suma de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($5.194.000.000.oo). Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Si el valor de la Pauta Final se ubica en el rango entre Un BILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1.853.062.000.000.oo) y UN BILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($1.767.519.000.000,oo) el Precio Final será el que fije LA COMISIÓN de conformidad con la siguiente tabla: (…)”.

   “En caso de que la INPTV se ubique entre cualquiera de los rangos a que se refiere la presente tabla, se aplicará el rango más próximo a la Pauta Final para la determinación del Precio Final Así por ejemplo, si la Pauta Final es UN B.O. TREINTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1.834.062.000), el Precio Final corresponde a DOCE MIL OCHENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($12,081.000.000oo) y si la Pauta Final es UN B.O.D. MIL SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1,810.062.000.000.co), el Precio Final corresponde a DIEZ MIL NOVECIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS ($10.912.000.000.00).

   “Es entendido que el Precio Final en ningún caso podrá ser superior a DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($12.482.000.000.oo), ni Inferior a CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($5,194. 000.000.oo).

   “En caso de que LA COMISION no fije el Precio Final como aquí se dispone, a más tardar el día 15 de marzo de 2011, EL CONCESIONARIO procederá a pagar la suma a su cargo conforme a la tabla de que trata la presente cláusula que consigna los rangos de Pauta Final, si a ello hubiere lugar y si existiere una suma a cargo de LA COMISION, en todo caso la misma deberá cubrirse en el término de tres meses contados a partir del 15 de marzo de 2011.

   “PARAGRAFO PRIMERO.- Durante la vigencia del presente Otrosí, el Precio Base será el precio de la prórroga para efectos fiscales, presupuestales y de la póliza de cumplimiento.

   “PARAGRAFO SEGUNDO.- Si como consecuencia del Valor del Ajuste resultare un mayor valor a pagar a cargo de EL CONCESIONARIO, en relación con el Precio Base, dicho mayor valor se sumará al pago que EL CONCESIONARIO debe realizar el 15 de marzo de 2011, de manera tal que en dicha fecha se pague el saldo pendiente de pago del Precio Base, más el Valor del Ajuste, sobre el cual se causara a favor de LA COMISION un rendimiento equivalente al interés bancario corriente desde el 24 de marzo de 2009. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Por el contrario, si resultare un menor valor del Precio Final con relación al Precio Base, la diferencia deberá deducirse del pago que EL CONCESIONARIO debe realizar el 15 de marzo de 2011, Si el menor valor a cancelar por parte de EL CONCESIONARIO fuere superior al pago que este debe efectuar en dicha fecha, EL CONCESIONARIO quedará liberado de pagar a LA COMISION la ultima cuota y LA COMISION deberá devolver la diferencia respectiva en un plazo que no exceda de tres (3) meses, contados a partir del 15 de marzo de 2011. LA COMISION deberá reconocer el interés bancario corriente sobre el excedente que EL CONCESIONARIO haya pagado en cada cuota de las que trata la cláusula siguiente, como consecuencia de la diferencia entre el Precio Base y el Precio Final, aplicado a partir de la fecha respectiva de cada pago.

   “PARAGRAFO TERCERO.- Es entendido que el Precio Final de la prorroga sólo quedará determinado en forma definitiva en la fecha en la que LA COMISION lo fije con base en la información suministrada por el Auditor. En caso de que no lo hiciere a más tardar el 15 de marzo de 2011, el Precio Final quedara determinado en dicha fecha con sujeción a la tabla de que trata la presente cláusula que consigna los rangos de Pauta Final.” (se subraya)

   Como se puede apreciar, en la cláusula contractual que se ha transcrito, las partes convinieron el precio de la prórroga y acordaron un mecanismo de ajuste en función de la variación de la inversión neta en pauta publicitaria, para lo cual previeron que esta última sería determinada por un auditor, nombrado por la Comisión para las concesiones nacionales, y que la Comisión determinaría el precio final con base en la Pauta Final informada por el Auditor. Agregó la cláusula contractual que el precio final quedaría determinado “en forma definitiva” en la fecha en que la Comisión lo fijara con base en la información suministrada por el auditor.

   En la medida que el demandante reclama la aplicación del principio del restablecimiento respecto de la cláusula contractual transcrita por los conceptos que él indica, considera necesario el Tribunal examinar el alcance que tienen las cláusulas por las cuales se confía la determinación de una prestación a un tercero, para con base en ello concluir si la pretensión está llamada a prosperar.

   3.1 La intervención de un tercero en la determinación de la prestación

   La figura que las partes estipularon no es extraña a nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 1865 del Código Civil dispone al regular el contrato de compraventa que “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero”. Así mismo, el artículo 2055 del mismo Código al regular el contrato de obra contempla Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   igualmente que puede haberse “convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio”. Adicionalmente, es claro que igualmente las partes pueden facultar a un tercero para determinar otras prestaciones propias del contrato. De la misma forma, las partes pueden estipular que el precio que ellas fijen quede sujeto a un ajuste por un tercero.

   Con el fin de establecer los efectos que tiene la determinación por un tercero de la prestación y los eventos en que ella puede desconocerse, modificarse o invalidarse, considera pertinente el Tribunal acudir a la historia de la institución y al derecho comparado.

   La posibilidad de otorgar a un tercero la fijación del precio tiene raíces muy antiguas pues data del derecho romano, en el que después de controversias entre diversas escuelas fue aceptada por una constitución de Justiniano15. Dicha figura igualmente fue consagrada por las Siete Partidas (Partida V, Titulo V, L.I..

   15 L.D.P.. El Arbitrio de un tercero en los Negocios Jurídicos, ed B.. Barcelona 1957. Página 10

   16 L.E. y H.L.. Derecho de las Obligaciones. 2ª ed Bosch 1954. Volumen primero página 28.

   17 Ibidem

   En el desarrollo histórico de la institución y en el derecho comparado se aprecia que la fijación del precio por un tercero se ha hecho bajo dos formas: la determinación por mero arbitro (arbitrium merum) o la determinación como un hombre bueno o competente (arbitrium boni viri). En el primer caso, en principio el tercero es libre de fijar el precio como lo estime conveniente, en tanto que en el segundo caso se parte de la base que el tercero debe fijar un precio que corresponda al valor real de la cosa.

   Dicha diferencia es consagrada expresamente por algunos ordenamientos como el Código Civil Alemán (artículo 319), el Código Civil Italiano (artículo 1349) o el Código Civil Peruano (artículos 1407 y 1408), para establecer la posibilidad de impugnar la determinación por parte del tercero. En tal sentido el Código Civil Alemán establece que si al tercero se le facultó para determinar la prestación a su razonable discreción, la determinación no es válida si es evidentemente inequitativa, lo que según la doctrina implica una injusticia considerable que no ofrezca duda a los peritos16. Por otra parte ha señalado la doctrina alemana que la fijación por un tercero es un complemento de la voluntad de las partes, por lo cual cuando el tercero ha hecho la fijación por intimidación, engaño o error, existe la facultad de impugnar el acto por la parte afectada17.

   Por su parte, el Código Civil italiano establece que cuando la determinación debe ser hecha con una evaluación justa, si esta es manifiestamente injusta o errónea la determinación debe ser hecha por el juez. Por el contrario, cuando la determinación corresponde al mero arbitrio del tercero, ella sólo puede Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   impugnarse cuando el tercero obra de mala fe. El Código Civil Peruano tiene una regulación semejante.

   Vale la pena agregar que el Código Civil Italiano establece que a menos que las partes hayan pactado que el tercero debe determinar la prestación a su mero arbitrio, la determinación por parte del tercero debe hacerse con una evaluación justa. La misma orientación sigue el Código Civil Peruano. Igualmente el Código Civil Alemán (artículo 317) dispone que cuando la determinación debe ser hecha por un tercero, en caso de duda debe partirse de la base que la determinación debe ser hecha con razonable discreción.

   Como se ve, en diversos ordenamientos y teniendo en cuenta la forma como el tercero ha de desarrollar su labor se establece la posibilidad de revisar la determinación de la prestación fijada por él, cuando la misma no es equitativa. Lo anterior, salvo acuerdo de las partes.

   Por su parte los Principios de Derecho Europeo de los Contratos establecen en su artículo 6:106 que cuando el precio o cualquier otro elemento fijado por un tercero resulta manifiestamente irrazonable, el mismo será sustituido por otro precio o elemento razonable.

   Por el contrario, en otros ordenamientos se establece la posibilidad de que el tercero fije el precio, sin establecer claramente si este último puede ser revisado. Así ocurre en el derecho francés, en el derecho español, en el derecho argentino, en el derecho chileno y en el derecho colombiano. La falta de precisión del legislador en estos casos genera la discusión acerca de si en tales casos es posible o no revisar el precio que fija un tercero.

   En este sentido en el derecho francés, P. consideraba que cuando la estimación hecha por el tercero era manifiestamente injusta no se formaba el contrato, pues para él era como si no se hubiese hecho la estimación, pues las partes no entendieron que la estimación sería arbitraria18. El Código Civil francés no hizo ninguna precisión por lo cual se ha considerado que la fijación del precio por un tercero sólo puede ser atacada cuando el tercero actuó con dolo, incurrió en un error manifiesto o violó los límites fijados por las partes.19

   18 R.J.P.. Tratado del Contrato de Compraventa. Ed R.. Barcelona 1841. Página 16

   1919 J.H. en el Traité Pratique de Drit Civil Francais de Planiol y R.. 2ª ed LGDJ. Paris 1956, numero 38. P.M.. L.A.. P.Y.G.. Les Contrats Speciaux. Ed Defreois . Paris 2004 Numero 206 expresan que D. señalaba que el precio que fijado por el tercero se impone, salvo que haya cometido un error grosero.. Igualmente Aubry et Rau (Aubry et Rau por E.. Droit Civil. 6ª ed Editions Tecniques. Paris 1946, volumen 5. página 16) señalaban que no podía afectarse el precio fijado por un tercero salvo el caso de error grosero o inequidad manifiesta. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   En el derecho español la doctrina señala que las partes pueden establecer la forma como el tercero debe fijar el precio, pero agregan que en caso de duda debe entenderse que han optado por un arbitrio en equidad (que impone criterios objetivos de valoración), por ser el menos aleatorio20. La doctrina21 señala que se puede impugnar la fijación cuando el tercero haya procedido con error o dolo o cuando ha faltado a las instrucciones de las partes. Igualmente puede impugnarse cuando es manifiestamente inequitativa o cuando el tercero actúa de mala fe.

   20 L.D.P.. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo IV, ed Civitas- Thomson Reuters, 2010 página 79. Igualmente considera que debe presumirse que debe fijarse en equidad. B.G.. El Contrato de Compraventa. Ed J.M.B.. 1995, tomo I, página 241

   21 B., Ob. cit. Página 244

   22 Artículo 1351.-La estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo

   23 B. citado por R.L.L.. Contratos Parte Especial. Ed Rubinzal Culzoni. Buenos Aires 2004,, página 145

   24 De la compraventa y materias aledañas. Ed L. 1960, página 293

   25 Es la posición que adopta la doctrina francesa o argentina ya citada, y R.F. en Colombia.

   En el derecho argentino el Código Civil establece que la estimación del tercero no puede modificarse;22 sin embargo la doctrina considera que se puede impugnar si existe dolo o violencia por parte de uno de los interesados, cuando el tercero se aparta de la base para la determinación fijada por las partes, o fija un valor desproporcionado o abusivo.23

   En Colombia R.F., consideraba que el precio fijado por un tercero era válido y obligatorio, con tal que no fuera irrisorio, y si una de las partes había obrado con dolo, el contrato y no el avalúo, podía ser rescindido. Señalaba, además, que si el tercero comete dolo o culpa leve, contra el queda la acción de responsabilidad contractual

   Desde esta perspectiva y dado que el derecho colombiano no contiene una regla que precise claramente en qué casos la fijación del precio por un tercero puede controvertirse, considera el Tribunal que a falta de acuerdo de las partes sobre la materia, deben aplicarse los mismos principios que regulan la representación, en la medida en que esta última se refiere a la participación de un tercero a nombre de las partes en la formación del acto jurídico, situación semejante a la que se analiza en este caso en la cual un tercero participa en la determinación de un elemento fundamental del contrato. No sobra por lo demás observar que una buena parte de la doctrina ha sostenido que la relación que se establece entre las partes y el tercero a quien le han encomendado fijar el precio constituye un mandato25. Si bien dicha posición es controvertida por otros que consideran que Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   existen diferencias sustanciales26, no obstante debe observarse que en todo caso existe una semejanza desde el punto de vista de la actuación de un tercero en relación con un acto jurídico por encargo de las partes, que permite acudir, así sea por analogía, a las normas que rigen el mandato y la representación.

   26 En este sentido la doctrina italiana, igualmente L.D.P.. El Arbitrio de un Tercero en los Negocios Jurídicos, ed B.. Barcelona. 1957. Cesar G.E.. Contratos Civiles y Comerciales. 4ª ed Temis.

   Así las cosas, si se aplican las reglas de la representación habrá que concluir que lo que establezca el tercero será obligatorio siempre que éste actúe dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas. En efecto, el representado no puede en principio desconocer el acto celebrado en su nombre dentro del límite de las facultades invocando que el negocio es injusto o inconveniente. No obstante, es claro que si el representante es víctima de un vicio del consentimiento, error, fuerza o dolo, el acto realizado por su conducto puede ser impugnado por el representado. De la misma manera, si el tercero fija un precio motivado por error, fuerza o dolo, dicha fijación puede ser impugnada.

   Adicionalmente debe recordarse el artículo 838 del Código de Comercio el cual establece que: “El negocio jurídico concluído por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado”. Si se aplica el criterio contemplado en esta norma a la fijación del precio por un tercero puede sostenerse que podría impugnarse el precio fijado, cuando el mismo está claramente en contraposición de los intereses de una de las partes, esto es claramente desproporcionado, y dicha desproporción puede ser conocida con mediana diligencia y cuidado.

   Dicho criterio tiene lógica aplicación en el presente caso pues cuando las partes han acudido al criterio de un tercero para determinar el precio o alguno de sus elementos, se debe partir de la base que los contratantes parten del criterio del mismo, y por ello sólo cuando sea manifiesto que el criterio del tercero es erróneo puede revisarse la fijación por el tercero. No sobra en este punto destacar cómo el ordenamiento en materia de prueba pericial sólo permite objetar la misma por error grave, y no cualquier discrepancia sobre los resultados del perito.

   El criterio expuesto de acuerdo con el cual puede impugnarse la fijación por el tercero cuando es manifiestamente contraria a la realidad de tal manera que tal contraposición puede ser apreciada por un tercero, corresponde a la historia de la institución y al derecho comparado.

   Ahora bien, es pertinente agregar que cuando para la determinación por un tercero se ha previsto un procedimiento en el cual una sola de las partes ha de intervenir, dicha parte está obligada a velar porque la determinación se ajuste a los Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   parámetros que hayan sido fijados y por lo mismo debería asumir las consecuencias de los errores en que haya podido incurrir el tercero cuando dichos errores pudieron haber sido corregidos gracias a la intervención de la parte.

   Desde esta perspectiva considera el Tribunal que en la medida en que, como se ha visto, la intervención de un tercero sólo puede ser revisada bajo determinados supuestos, el restablecimiento del equilibrio debe referirse a tales supuestos, pues fuera de ellos las partes asumen las consecuencias de la fijación del precio por el tercero.

   3.2 El análisis de la actuación del auditor.

   Ahora bien, si se analiza el caso concreto se aprecia lo siguiente:

   En la cláusula octava del Otrosí las partes habían previsto un precio por la prórroga, pero habían previsto que dicho precio sería ajustado en función del comportamiento “real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), durante los años 2009 y 2010”. A este propósito estipularon las partes que “la CNTV aplicará el valor de la INPTV que determine el auditor que ésta designe para tal propósito tratándose de las concesiones nacionales de televisión abierta”. Agregó la estipulación que “con base en la Pauta Final informada por el Auditor la Comisión determinará el precio final”. Finalmente señaló la cláusula que en caso de que “LA COMISION no fije el Precio Final como aquí se dispone, a más tardar el día 15 de marzo de 2011, EL CONCESIONARIO procederá a pagar la suma a su cargo conforme a la tabla de que trata la presente cláusula”.

   De la redacción de la cláusula se desprende con claridad que si bien las partes pactaron que el ajuste al precio habría de hacerse con base en el comportamiento de la INPTV, al mismo tiempo establecieron que la Comisión aplicaría a este efecto el valor que determinara el auditor. A lo anterior debe agregarse que las partes estipularon igualmente que aunque no se determinara el precio por la Comisión, el concesionario debía pagar el precio que resultara de la tabla.

   Ahora bien, la CNTV mediante la Resolución No. 2077-380-000225-4 de 11 de enero de 2011 (folio 651 Cuaderno de Pruebas No. 1), dispuso:

   “Artículo PRIMERO. Ordenar el cobro de la suma de $ 1.250.046.011 a CEETTV SA. el día 15 de marzo de 2011, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Octava del Otrosí No.4 al Contrato de Concesión No.167 de 1998 y la parte motiva de la presente Resolución, sin que elfo implique aceptación por parte de la Comisión Nacional De Televisión del valor final Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   de la INPTV determinado por el AUDITOR para el periodo 1° de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2010 y consecuencialmente del "Precio Final" de la prórroga de la concesión. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación por parte de la CNTV de la Manifestación de las Partes en Relación con la Cláusula Octava, la cual establece:

   "Teniendo en cuenta que el valor de la presente prórroga ha sido determinado con base en el resultado de la aplicación de un modelo de valoración sobre unos supuestos de mercado, /as partes se reservan el derecho de reclamar cuando estimen que se rompa en su contra el equilibrio económico del contrato."

   Partiendo de lo anterior procede entonces definir si podría controvertirse el ajuste en el precio.

   Para el Tribunal, en el presente caso no se encuentran establecidos los criterios que permitan desconocer la fijación del precio.

   En primer lugar es importante destacar que en la cláusula contractual no se pactó ninguna regla sobre la forma como el auditor debía proceder a fijar el valor de la inversión neta publicitaria en televisión. Lo anterior a diferencia de los contratos de las concesiones nacionales en cuyas cláusulas se fijaron unas reglas para la determinación por parte del auditor y un procedimiento para que la Comisión y los concesionarios de los canales nacionales pudieran participar en el procedimiento de fijación por parte del auditor. Lo anterior implica, por consiguiente, que la violación a cualquiera de las reglas pactadas en los contratos de concesión nacionales no puede ser invocada en contra de la parte demandada.

   En segundo lugar, debe observar el Tribunal que la demandada no intervino en la selección y contratación del auditor ni en el proceso adelantado por el mismo.

   En tal sentido la señora F.M.D.P.J.F., quien en su época era subdirectora administrativa y financiera de la CNTV, expresó:

   “DR. ARIZA: En ese sentido le haría entonces una pregunta, en ese trabajo del auditor en el que no oyó a la CEETTV, cuyo propósito era determinar el valor de ajuste para el precio final de la prórroga, en ese contexto específico del contrato de concesión con los nacionales CEETTV fue escuchada?

   “SRA. J.: No estaba establecido que fuera escuchada.

   “DR. CUBIDES: Cómo era la respuesta? Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “SRA. J.: No estaba establecido que fuera escuchada.

   “DR. ARIZA: O sea que CEETTV en lo que a usted le consta como hecho no la escucharon?

   “SRA. JIMENEZ: Frente al resultado que daba el auditor no estaba establecido que fuera escuchada.

   “DR. ARIZA: En todo el trabajo, en todas las discusiones digamos que a propósito de este tema se adelantaron, fue escuchada CEETTV?

   “SRA. J.: No señor, nosotros digamos que lo que les informábamos a través, siempre hay comunicados, era que el auditor de que trata el contrato con CEETTV había sido designado, ellos sabían que había sido E. &Y. porque había hecho auditorías allí, pero como el contrato había sido celebrado con RCN y Caracol y E. & Young y nosotros simplemente éramos unos apropiadores de esa información o de ese resultado que iba a dar el auditor, la información que se diera en ese contrato era confidencial, no podíamos entregar información del comportamiento de la pauta publicitaria real que estaban reportando al auditor los operadores privados y hay unos acuerdo de confidencialidad entre la firma Ernst & Young y cada uno de los canales regionales y cada uno de los operadores privados e inclusive CEETTV sobre el reporte de esa información, al final cuando se conoció el resultado final lo que hicimos fue dar unas cifras totales sobre el valor de la INPTV, pero tapando la cifras reportadas por Caracol y por RCN y por los operadores”.

   La señora F.M.D.P.J.F. igualmente expresó que la información que se utilizó era confidencial frente a la demandada:

   “DR. ARIZA: …si usted la conoce o se acuerda de ella, la carta del 4 de marzo/10 está en el folio 257 del expediente, cuaderno principal 1, en la parte pertinente señala: “Es necesario señalar que gran parte de la información que el auditor está recopilando para efectos de determinar la INPTV proviene de los estados financieros de operadores del servicio e incluso de sus libros contables, esta situación obliga a la CNTV a dar aplicación al Artículo 61 del Código de Comercio que consagra que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ellos sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente, por tal motivo la CNTV de la manera más comedida y respetuosa considera que no puede entregar la información solicitada de manera desagregada por el operador por cuanto la misma contiene información relativa a los concesionarios.” Es esa digamos esta parte que he leído es la que condensa la posición de la Comisión de no permitirle a Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   City TV el acceso a los documentos y al trabajo que el auditor adelantaba en los contratos digamos celebrados con los operadores nacionales?

   “SRA. J.: Sí, es esa pero aquí debo dejar preciso que este fue un consejo de la parte jurídica, no de la parte financiera, entonces ese extracto que hay allí puede ser mejor sustentado por otra persona que por mi.

   “DR. ARIZA: Usted conoce con base en esta comunicación la insatisfacción que en este momento presentó City TV frente a esa posición negativa de la Comisión de no permitirle acceso al trabajo del auditor a las fuentes del auditor sino solamente a las conclusiones del auditor?

   “SRA. J.: Sí señor la conozco.

   “DR. ARIZA: Le puede relatar lo que en ese sentido se acuerde al Tribunal?

   “SRA. J.: Sí, o sea en este sentido digamos que la CEETTV City siempre estuvo preocupada por conocer esos resultados, pero digamos de acuerdo al concepto de la subdirección de asuntos legales con las que me reuní, con las que se reunió el otro compañero mío que era supervisor de este mismo tema y que hacía todos los análisis macroeconómicos de la supervisión del contrato, la recomendación era que definitivamente esa era una información confidencial a lo cual C. tenía sus argumentos y en reiteradas oportunidades manifestó su preocupación por conocerlas, pero la posición de la Comisión es que era una información confidencial”

   Así mismo, la doctora S.R., funcionaria de la demandada, expresó:

   “DR. ARIZA: En el mismo sentido, si uno compara y básicamente como he dicho insisto en la medida que usted participó en la discusión y en la firma de la minuta, si uno compara la cláusula octava del contrato de City con la cláusula séptima del contrato de los nacionales, se encuentra que usamos la metodología para arribar al valor de ajuste y determinar el precio final, no aparece en el contrato de City, pero sí aparece en el contrato internacional, igualmente en los conceptos de deflactación y estacionalidad, tampoco aparece en el contrato de City sino en el contrato de los nacionales, como hecho qué explicación, si la hubo, existió, para no incorporar, esa metodología que estaba en los contratos de los nacionales al contrato de City que como ya usted lo ha dicho, solo estableció un valor definitivo.

   “SRA. RODRIGUEZ: Básicamente las mismas, la Comisión lo que nos dijo es, su precio lo voy a fijar, se va a quedar fijado en función de lo que salga de esa auditoría que se contrata en el marco de los nacionales. Esa auditoría ya está fijada con qué parámetros se contrata y ya está establecida y pactada la metodología que se va a utilizar, yo no voy a volver a regular algo aquí que ya está regulado porque usted simplemente va a acogerse al resultado de lo que salga de este trabajo que ya está Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   establecido en sus parámetros en otro lado y a usted le comunicaremos qué sale de ese trabajo y usted tendrá eso como precio final.

   “…

   “DR. ARIZA: Hubo finalmente alguna discusión antes de que City firmara eso en el sentido de si el contrato o a la prórroga firmada por C. se entendía incorporado todo este detalle de metodología que estaba fijado en el otrosí del contrato de los nacionales?

   “SRA. RODRIGUEZ: No, no hay ninguna redacción que diga eso ni ningunas conversaciones que detallaran ese tema, lo que sí nos decían es, lo que salga de allá de resultado final lo aplicamos a su tabla.”

   Por otra parte expresó:

   “DR. ARIZA: Ya sobre el segundo tema, sobre el monto del ajuste durante los años 2008 y 2009 para efectos de la determinación del precio final, usted le indicó al Tribunal, si le entendí bien, que solo un día antes de que la Comisión por resolución fijara el valor de la prórroga usted conoció las conclusiones del auditor y las diferencias de la Comisión Nacional de Televisión sobre esa conclusión. Yo le quisiera preguntar, si la información base del auditor para llegar a esas conclusiones, fue conocida por C. o si como usted lo dijo C. solo conoció las conclusiones y las diferencias entre las partes y no la información base para llegar a ella?

   “SRA. RODRIGUEZ: Lo único que nosotros conocimos en el momento de la comunicación que se recibió en la víspera de la resolución y en la resolución fue la información que está contenida en esos documentos, nosotros no conocimos más desglose de cómo analizó el auditor cierta información ni mucho menos las informaciones que nos reportaban los concesionarios sino solamente lo que dice en esas resoluciones sobre el análisis o las diferencias que surgieron en el intercambio de las partes, obviamente nosotros conocíamos la información que nosotros habíamos reportado, que era una información trimestral, financiera y contable como lo decían las circulares, pero no conocimos más ejercicios y nada distinto diferente a lo que está en esos documentos que nos dieron a conocer en la víspera de la resolución.”

   De esta manera, si en el contrato con la demandada no se pactó el procedimiento para calcular la INPTV, lo que si se hizo en el contrato con los canales nacionales, y si, además, no se le permitió a la demandada participar en el proceso del auditor ni se le permitió acceder a la información correspondiente, es lógico concluir que la demandada no puede asumir los errores que se pudieran cometer, que ella no podía evitar. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Ahora bien; ha sostenido el demandante que existió una indebida aplicación metodológica por parte del Auditor del procedimiento de determinación de la INPTV, por razón de la indebida deflactación e inapropiada proyección del mes de diciembre de 2010.

   A tal efecto se reitera que en el contrato celebrado con la demandada no existe referencia alguna al procedimiento que debía seguir el auditor, por lo cual el desconocimiento de las reglas contenidas en los contratos celebrados con los concesionarios nacionales no le es oponible, sobre todo si ella no podía participar en el proceso.

   En todo caso si se examina el ajuste correspondiente con base en lo dispuesto en los contratos relativos a los canales nacionales se encuentra que en el numeral 6º de la cláusula 7ª del contrato celebrado entre los concesionarios nacionales y la Comisión se expresó:

   “Con base en todos los reportes trimestrales, el mismo 8 de enero de 2011 el Auditor informará a las partes el valor total de la INPTV correspondiente al período 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, para lo cual procederá de la siguiente manera:

   (i) El valor total de la INPTV del período 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente al año 2009.

   (ii) El valor total de la INPTV del período 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2010, establecido como se dispone en la regla 3°, será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente a los años 2009 y 2010.

   (iii)La sumatoria de los valores a que se refieren los numerales anteriores (i) y (ii) constituirá el valor total de la INPTV correspondiente al período 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, a precios del 2008. Dicho valor se denominará en adelante la “Pauta Final”. (se subraya)

   De esta manera, de conformidad con el contrato con los concesionarios nacionales el valor de la INPTV para los años 2009 y 2010 debía ser calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008.

   Sobre el cumplimiento de lo anterior, expresó el perito en el presente proceso lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

   88

   “El perito se permite indicar y confirmar que el Auditor en desarrollo de sus funciones de acuerdo a lo indicado en el otrosí No. 4 al contrato de concesión 136 y 140 de 1998, determinó la INPTV correspondiente al 1° de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, en precios constantes de diciembre de 2008 según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE. Lo anterior fue posible comprobarlo en la lectura y análisis de los siguientes documentos:

   “Documento con oficio de Radicado No. 2011-370-000415-2 del 7 de enero de 2011. Este documento corresponde al Informe final de “Reporte de procedimientos Acordado – Inversión Neta en Publicidad en Televisión Abierta, Nacional, Regional y Local – INPTV 2009 y 2010”. Este documento de manera explícita exhibe: el resumen de procedimiento y resultados obtenidos al calcular la INPTV del año 2009 y el índice de precios al consumidor empleado para deflactar la INPTV de 2009 a precios del 31 diciembre de 2008, el cuál en efecto fue el IPC certificado por el DANE correspondiente al año 2009.

   “Resolución 2011-380-000005-4 del 11 de enero de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, la siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes:

   Para el año 2009: $856.691.635 miles de pesos a precios constantes de 2008 …”

   “Resolución 2011-380-000004-4 del 11 de enero de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, la siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes:

   Para el año 2009: $856.691.635 miles de pesos a precios constantes de 2008. …”

   “Resolución 2011-380-0000225-4 del 11 de marzo de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, la siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes:

   “Para el año 2009: $856.691.635 miles de pesos a precios constantes de 2008. …”

   Así mismo el perito expresó: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “El perito se permite indicar y confirmar que el Auditor en desarrollo de sus funciones de acuerdo a lo indicado en el otrosí No. 4 al contrato de concesión 136 y 140 de 1998, determinó la INPTV correspondiente al 1° de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010. Lo anterior fue posible comprobarlo en la lectura y análisis de los siguientes documentos:

   “Documento con oficio de Radicado No. 2011-370-000415-2 del 7 de enero de 2011. Este documento corresponde al Informe final de “Reporte de procedimientos Acordado – Inversión Neta en Publicidad en Televisión Abierta, Nacional, Regional y Local – INPTV 2009 y 2010”. Este documento de manera explícita exhibe: el resumen de procedimiento y resultados obtenidos al calcular la INPTV del año 2010 y el índice de precios al consumidor empleado para deflactar la INPTV de 2009 a precios del 31 diciembre de 2008, el cuál en efecto fue el IPC certificado por el DANE correspondiente al año 2009 y 2010.

   “Resolución 2011-380-000005-4 del 11 de enero de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, lo siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes: […]

   “Para el año 2010: $920.885.755 miles de pesos a precios constantes de 2008 […]”

   “Resolución 2011-380-000004-4 del 11 de enero de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, lo siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes:

   […]

   “Para el año 2010: $920.885.755 miles de pesos a precios constantes de 2008 […]”

   “Resolución 2011-380-0000225-4 del 11 de marzo de 2011. En las consideraciones de esta resolución, en el inciso f, numeral 3 (página 16) es posible encontrar, entre otras afirmaciones, lo siguiente: “3. Que de conformidad con el informe final del AUDITOR los valores de la INPTV determinados por éste fueron los siguientes:

   […]

   Para el año 2010: $920.885.755 miles de pesos a precios constantes de 2008

   […]”. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   De esta manera, según manifiesta el perito, la cifra que expresó el auditor se encontraba determinada a precios constantes de diciembre de 2008.

   En todo caso dice el perito en su dictamen:

   “10. Se solicita al Señor Perito Financiero confirmar que la suma de los valores de la INPTV correspondientes a los años 2009 y 2010 reportada en el “Informe final E&Y” es de $ 1’777.577 millones en pesos constantes de diciembre 31 de 2008.

   “El perito confirma que en el informe aludido ("Informe Final E&Y"), en la página 8, se cita una tabla en la cual se indica la INPTV en pesos corrientes y constantes del año 2008. En dicha tabla se encuentran los valores correspondientes para la INPTV de los años 2009 y 2010. De lo anterior se confirma que la suma de las cifras en pesos constantes a 31 de diciembre de 2008 de cada año considerado es equivalente al valor de $1.777.577,390 millones de pesos constantes de diciembre 31 de 2008.

   “Es importante aclarar que el resultado inmediatamente anterior es una suma en pesos constantes a 31 de diciembre de 2008, lo cual implica haber definido un criterio y una tasa de deflactación. La verificación del anterior resultado se realiza sin que signifique que el perito está o no de acuerdo con la metodología de deflactación ni que el proceso sea o no técnicamente adecuado.”

   Ahora bien; la discusión que ha planteado la demandante es si la metodología que utilizó el auditor era o no correcta, para lo cual se remite a lo expresado por el testigo A.C., quien manifestó:

   “DR. CHALELA: Usted en esa respuesta que además hace como con mucha naturalidad porque seguramente es un fenómeno con el que usted está muy familiarizado, hace énfasis en dos temas que son la periodicidad de las cifras y la consistencia, mencionó incluso dos veces esa palabra, repito para usted es un tema que seguramente lo hace con mucha naturalidad pero le voy a rogar que de alguna manera nos indique frente a esta pregunta que le voy a formular cuál es la relevancia de esa consistencia, se podría reexpresar en pesos de 2008 de diciembre/08, cifras de marzo, octubre/09 con una tasa anual de inflación de 2009, una tasa que refleja la inflación acumulada a 31 de diciembre de 2009, cómo es que usted concreta esa explicación que nos acaba de dar de periodicidad y consistencia en ese ejemplo que le acabo de dar?

   “SR. CARRASQUILLA: Si la pregunta son los datos de marzo, la pauta nominal o la pauta corriente en pesos corrientes de marzo/09 se expresa a Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   precios de diciembre/08 y se supone en esa deflactación como usted dice toda la inflación del año 2009 se está cometiendo una inconsistencia porque lo relevante es lo ocurrido entre enero y marzo.”27.

   27 Cuaderno de Testimonios No. 1. Folio 60 y ss.

   Por su parte el perito también expresó:

   “(…) Según la teoría financiera y los conocimientos del perito, la mejor forma de deflactar una serie trimestral a un periodo base consiste en calcular un deflactor trimestral utilizando el deflactor del IPC del último mes del trimestre que se quiere deflactar (es decir, para deflactar las ventas trimestrales hasta marzo usar el deflactor correspondiente a marzo, para las ventas trimestrales hasta junio el deflactor del mes de junio y así sucesivamente).

   “Si se utilizara un IPC promedio en el proceso, el resultado obtenido sería un resultado que subestima el valor del dinero en el tiempo (VDT) (...)”.

   Igualmente el perito expresó en la respuesta a la pregunta No. 2.1 de las aclaraciones y complementaciones de CEETTV lo siguiente:

   “Teniendo en cuenta la anterior anotación, al consultar la cláusula séptima del documento referido, de manera específica la regla No. 6, es posible leer lo siguiente:

   “6ª. Con base en todos los reportes trimestrales, el mismo 8 de enero de 2011 el Auditor informará a las partes el valor total de la INPTV correspondiente al periodo 1° de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, para lo cual procederá de la siguiente manera:

   “El valor total de la INPTV del periodo 1° de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente al año 2009

   “El valor total de la INPTV del periodo 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2010, establecido como se dispone en la regla 3°, será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente a los años 2009 y 2010.

   “La sumatoria de los valores a que se refieren los numerales anteriores (i) y (ii) constituirá el valor total de la INPTV correspondiente al periodo 1° de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, a precios del 2008. Dicho valor se denominará en adelante la “Pauta Final”.”

   “Debido a que en ningún otro lugar del Otrosí se hace referencia a procedimientos relacionados con la metodología que debe usar el Auditor para expresar la INPTV de 2009 y 2010 en pesos constantes del 31 de diciembre de 2008, la cita transcrita es el único referente para realizar la aclaración solicitada por la parte convocada.

   “Con base en la lectura de dicha cita, es posible observar que en efecto se le señaló al Auditor que debería calcular el valor total de la INPTV a precios constantes del 31 de diciembre de 2008 “según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE” correspondiente para el año 2009 y 2010 según aplique.

   “En particular el perito encuentra que la cláusula a que hace referencia la aclaración solicitada, permite un grado de discrecionalidad en la interpretación económica-financiera de la expresión “Índice Anual”. (se subraya)

   De acuerdo con lo expuesto, es claro que en el presente caso no puede afirmarse que exista un error evidente por parte del auditor, en la medida en que las reglas que el mismo siguió y que se encontraban incluidas en el contrato de concesión celebrado entre CNTV y los canales nacionales, establecían la posibilidad de acudir a la fórmula que utilizó.

   Si la fórmula que la CNTV y los canales nacionales pactaron no era la adecuada, ello no tiene por qué afectar a la demandada en el presente proceso.

   Igualmente sostiene la Comisión que existió una inapropiada proyección del mes de diciembre de 2010, para lo cual se refiere a la regla 3 contenida en el contrato celebrado entre los canales nacionales y la Comisión.

   A este respecto debe reiterarse que, como ya se dijo, el contrato entre las partes en este proceso no contenía reglas sobre la forma como el auditor debía hacer el cálculo, por lo cual no le son oponibles las reglas contenidas en el contrato celebrado entre los canales nacionales y la Comisión.

   En todo caso, la regla 3º de los contratos celebrados entre los canales nacionales y la Comisión establece:

   “3ª. Para la determinación del valor de la INPTV, correspondiente al trimestre octubre-diciembre de 2010, el Auditor deberá calcular el valor de la respectiva INPTV de los meses de octubre y noviembre del año 2010, y proyectará proporcionalmente el valor correspondiente para el mes de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   diciembre de 2010, teniendo en cuenta la estacionalidad del mes de diciembre observada en los años 2008 y 2009(…)”.

   Sobre el cumplimiento de esta regla expresó el perito:

   “En el citado informe se reporta el procedimiento que da cumplimiento a la obligación contractual del Auditor de proyectar “proporcionalmente el valor correspondiente para el mes de diciembre de 2010, teniendo en cuenta la estacionalidad del mes de diciembre observada en los años 2008 y 2009, de suerte que establezca el monto de la INPTV del trimestre octubre – diciembre de 2010”. El auditor, en cumplimiento de la anterior obligación, indica en el informe de procedimientos acordados, los parámetros y la técnica para proyectar diciembre de 2010. El resultado de la aplicación de la metodología propuesta por el Auditor da como resultado un pronóstico de la INPTV de diciembre de 2010 de $75.269.994 en miles de pesos corrientes.

   “Antes de continuar, el perito considera importante resaltar que en su opinión, desde su experticia en la economía financiera, el procedimiento empleado en la proyección de la INPTV de diciembre de 2010 no es el más apropiado. Lo anterior se debe a que existen métodos estadísticos más robustos y confiables que son capaces de realizar el pronóstico de la variable de interés. Estos métodos a los que se hace referencia, son capaces de tener en cuenta elementos propios de la serie como la estacionalidad detectada y elementos exógenos como hechos coyunturales que sucedieron en esa temporada (ejemplo de lo dicho son: (1) La Copa Mundial de la FIFA Sudáfrica 2010 (Junio 2010) y (2) Elecciones presidenciales (mayo 2010)).

   “A partir de lo mencionado a lo largo de esta pregunta, el perito se permite indicar que el Auditor en cumplimiento de sus obligaciones contractuales proyectó el valor correspondiente de la INPTV para diciembre de 2010. A pesar que la metodología empleada no es la más adecuada en el criterio del perito, el Auditor empleó una metodología de proyección proporcional al comportamiento observado de diciembre en los años 2008 y 2009 con respecto al último trimestre de dichos años. El objetivo de realizar esta proyección proporcional era tener en cuenta la estacionalidad de diciembre observada en los años 2008 y 2009.” (se subraya)

   El perito en la respuesta a la pregunta 1.1 de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por CEETTV expresó lo siguiente:

   “El perito, con miras a aclarar y complementar la respuesta dada en el cuestionario formulado por la parte convocada, tomara como referencia el libro "Forecasting Principles and Applications"(DeLurgio, 1998]. En dicho libro, se ilustra un diagrama de flujo sobre la forma como puede Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   representarse el proceso utilizado para pronosticar una serie de datos, dicho proceso se muestra a continuación (traducción a realizada por el Perito):

   “…

   “A partir de dicho diagrama, el Perito indica que de la aplicación de los pasos sugeridos en el diagrama de flujo pueden surgir distintas técnicas que atiendan a la necesidad del usuario, en este caso, para proyectar la INPTV de diciembre de 2010. Por ende, el perito indica que dado lo anterior, existen diversas metodologías para la proyección de la INPTV de diciembre de 2010, dentro de los cuales por supuesto se encuentran algunas empleadas en el área financiera y/o estadística.

   “Así las cosas, el Perito aclara que tanto la metodología utilizada por el Auditor, la propuesta por la CNTV y la sugerida por el Perito hacen parte de las metodologías que pueden surgir para realizar la proyección de la INPTV de diciembre de 2010. Lo anterior se debe a que es posible observar que cada una de estas metodologías cumple con los pasos ilustrados en el diagrama de la ilustración 1.

   “Por todo lo anterior, puede decirse que las metodologías usadas por el auditor, la propuesta por la CNTV y la sugerida por el Perito, cabrían dentro de las posibles metodologías para modelar y pronosticar una serie, como lo es la INPTV.” (se subraya)

   Adicionalmente, el perito expresó al responder la pregunta No.1.2 de las aclaraciones y complementaciones de CEETTV lo siguiente:

   “Debido a que la única referencia que se realiza en la cláusula séptima sobre la estimación de la INPTV de diciembre de 2010 es la que se ha citado, de la lectura de la misma el perito no observa que se haya establecido una metodología específica para la proyección del dato de interés. Tan sólo es posible observar que se han establecido unos criterios básicos que deben ser considerados en la estimación. Por ende, el perito en respuesta a la aclaración solicitada indica que no se estableció una metodología específica para la proyección de la INPTV de diciembre de 2010 por parte del Auditor. En particular, y en el plano estrictamente metodológico, la cláusula a que se hace referencia no especifica procedimiento o método alguno en particular.”

   Así mismo se solicitó al Perito indicara cuál de las dos metodologías discutidas para estimar el mes diciembre de 2010 (con relación al año o al trimestre) arroja un resultado más preciso. Al respecto contestó el Perito, que “(…) la metodología Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   con respecto al año presenta una diferencia de 177 millones aproximadamente, mientras la metodología con respecto al trimestre presenta una diferencia de 4.169 millones. Lo anterior indica que la metodología con respecto al año fue más precisa en esta ocasión”28.

   28 Cuaderno Principal No. 3. Folio 64.

   En todo caso el perito indicó:

   “De los resultados del ejercicio realizado se resaltan los siguientes hechos:

   i. Al observarse de manera comparativa, ninguno de los dos métodos acertó el verdadero valor de la INPTV de Diciembre de 2010 (lo más cercano fue el ejercicio realizado para el año 2007). En términos de exactitud, ninguno de los dos métodos fue exacto puesto que no generaron el valor verdadero de la INPTV de diciembre de cada año.

   (…)

   A pesar de la conclusión que se hizo en el párrafo anterior, donde el método de estimación respecto al trimestre mostraba un desempeño con menor margen de error que el método respecto al año, el perito considera oportuno recordar que no está de acuerdo con ninguna de las dos metodologías, tan solo indica aquella que comporta un menor error material. A criterio del perito existen metodologías técnicamente más adecuadas para realizar pronósticos con niveles de precisión y exactitud estadísticamente adecuados.”

   De todo lo expuesto se desprende que las reglas que debía aplicar el auditor de conformidad con los contratos celebrados con los concesionarios nacionales no precisaron claramente la metodología para calcular el valor trimestre octubre-diciembre de 2010, teniendo en cuenta la estacionalidad del mes de diciembre. Por consiguiente, existían diversas alternativas. Si bien el perito considera que la que él propone es más robusta, en todo caso reconoce que la empleada es una de las disponibles. Así las cosas no está establecido que en esta materia el auditor actuó en forma claramente errónea.

   Finalmente, la demandante invoca que existieron desviaciones en las tendencias históricas del comportamiento de las ventas de pauta publicitaria en los años 2009 y 2010 (separación, durante el periodo de muestra, de la tendencia a una correlación directa entre INPTV y PIB; discordancia entre reportes de ventas de pauta de Asomedios y la CNTV; distorsiones en las estrategias comerciales de venta de pauta, etc.) que indican que los cálculos del auditor no corresponden a la realidad.

   En relación con lo anterior se observa lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   La cláusula séptima del contrato de concesión celebrado entre los canales nacionales y la Comisión estableció al respecto lo siguiente:

   “2. Para efectos de la determinación de valor trimestral de la INPTV, el Auditor utilizará exclusivamente los valores informados por los concesionarios de televisión abierta nacional, regional y local y los concesionarios de espacio de televisión, que estén incluidos en la base de datos que utilizó ASOMEDIOS para estimar la INPET de 2008, más el tercer canal.

   “No obstante, el Auditor podrá utilizar información de los restantes concesionarios de televisión abierta, regional, y local y los concesionarios de espacios de televisión siempre que se asegure consistencia metodológica con la información suministrada para el 2008.

   “…

   “4. Para el debido cumplimiento de sus funciones, el Auditor podrá realizar encuestas y entrevistas con centrales de medios, agencias de publicidad y anunciantes, para confirmar tendencias y detectar inconsistencias en desarrollo de la labor de auditoría que le ha sido confiada. En el evento de que detecte inconsistencias o fallas de información que le reste confiabilidad a esta, el Auditor adoptará los correctivos necesarios.” (se subraya)

   Sobre estos aspectos, lo primero que debe observar el Tribunal es que como ya se dijo, el otrosí entre demandante y demandada no incluyó las reglas conforme a las cuales el auditor habría de realizar su trabajo, por lo que las reglas de los canales nacionales le eran inoponibles.

   En todo caso sobre el cumplimiento de dichas reglas por el auditor, la testigo L.H.R. expresó:

   “DR. ARIZA: …

   “La primera regla de ese contrato, del de CEETTV establece lo que aparece en el numeral 1 de la cláusula séptima, usted le ha dicho al Tribunal que aplicó correctamente o aplicó la cláusula séptima tal como está, usted le puede explicar al Tribunal en lo que tiene que ver con el numeral 1, por qué considera usted que este numeral desde el punto de vista de la auditoría adelantada por ustedes fue aplicada tal como de allí resultare. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “SRA. RODRIGUEZ: Nosotros consideramos que la aplicamos correctamente debido a que obtuvimos a través de la CNTV la información certificada por revisores fiscales o contadores públicos de la INPTV de cada uno de los trimestres con respecto a cada uno de los concesionarios y canales que informaban.

   “Posteriormente también hicimos pruebas una vez recibida la información sobre que esa información certificada fuera coincidente con lo registrado en los estados financieros y en los libros de contabilidad de cada uno de los concesionarios para los períodos determinados.

   “DR. ARIZA: Podríamos decir en lo que tiene que ver con la aplicación de este numeral, que en el desarrollo del trabajo adelantado por el auditor no tuvo elementos que le permitieran cuestionar la confiabilidad de la información financiera y contable que le fue suministrada en las condiciones que resultan de ese numeral primero?

   “SRA. RODRIGUEZ: Toda la información que recibimos de los dos canales, así como cierta información de los concesionarios la validamos, si surgían diferencias solicitábamos las conciliaciones, validábamos con la información y llegamos a persuadirnos que esa información reportada era la que surgía de los estados financieros y la contabilidad de cada uno de los concesionarios que reportaron información.

   “También debo mencionar que en algunos casos de concesionarios muy pequeños no se pudo obtener la información, situación que fue discutida ampliamente en la CNTV con participación de los dos canales nacionales y se acordó hacer algunas estimaciones menores que no eran significativas dentro de la INPTV a nivel general.

   “DR. ARIZA: Podemos entonces entender, sigo situado en el numeral 1 de la cláusula séptima que esa circunstancia que se presentó o esa falencia o carencia de información en ningún caso afecta la confiabilidad e idoneidad del ejercicio?

   “SRA. RODRIGUEZ: Correcto, no afecta para nada la confiabilidad de la información.

   “…

   “DR. ARIZA29: Vamos al numeral 4, al que extensamente se refirió el doctor C. para determinar si había sido o no aplicado por el auditor en el desarrollo de su trabajo, voy a leerlo aunque el Tribunal lo tiene a la mano:

   29 Aclara el Tribunal que en la transcripción se indica que interviene el doctor C., pero realmente la intervención es del doctor A., como se desprende del contexto. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   “Para el cumplimiento de sus funciones el auditor podrá –ya la testigo ha dicho algo sobre este particular- realizar encuestas y entrevistas con centrales de medio, agencias de publicidad y anunciantes, para confirmar tendencias y detectar inconsistencias en desarrollo de la labor de auditoría que le ha sido confiada.

   “En el evento de que se detecten inconsistencias o fallas en la información que le resten confiabilidad a ésta, el auditor adoptará los correctivos necesarios.”

   “La primera pregunta desde el punto de vista técnico y también desde el punto de vista de los hechos, debe entenderse que este numeral 4 de la cláusula séptima de los otrosíes que he mencionado debe ser utilizado y tenía que ser utilizado para corregir, confirmar la información que se recibía financiera y contable al amparo del numeral 1 de la cláusula séptima?

   “SRA. RODRIGUEZ: Nuestro entendimiento fue que debíamos tomar la información real que surgía de los estados financieros y la contabilidad de los concesionarios y este numeral para nosotros fue optativo como mencioné dice podrá realizar estos procedimientos para confirmar tendencias.

   “También como mencioné realizamos algunos procedimientos de estos como confirmación a agencias de publicidad y anunciantes, las respuestas recibidas confirmaron que esos valores de INPTV registrados por los dos canales nacionales, correspondían a la información suministrada, es decir no encontramos ningún inconsistencia producto de ese procedimiento, por lo cual no generó ninguna modificación que tuviera que realizar el auditor frente a la información real obtenida.

   “DR. ARIZA: Entiendo entonces que independientemente de que fuera potestativo, e independientemente de la información financiera y contable reportada por los concesionarios al amparo del numeral 1 de la cláusula séptima en el trabajo desarrollado por ustedes no hay elementos de juicio que permitan dar de esa información, ni permitan calificarla entonces como inconsistente o contraria a las tendencias del desarrollo de la INPTV de 2009, 2010 y de los años anteriores?

   “SRA. RODRIGUEZ: De acuerdo con la evidencia obtenida por parte del auditor no existió ninguna situación que generara duda sobre la información contable y financiera y que generara algún tipo de ajuste a la misma.

   “…

   “DR. ARIZA: Podemos entender que lo que usted propuso, que lo que a usted le contrataron, que lo que resultaba de la cláusula séptima de los Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   otrosíes y fundamentalmente que el alcance de su trabajo y la metodología que usted le propuso fueron los que fueron aplicados en los años 2009 y 2010 por el auditor?

   “SRA. RODRIGUEZ: Así es, o sea establecimos la INPTV con base en la metodología de los otrosíes y con los procedimientos que establecimos en nuestra propuesta de servicios que no era otra cosa más que aplicar las metodologías establecidas en los otrosíes.”

   De lo expuesto resulta para el Tribunal que al A. se le exigió que para realizar su trabajo utilizara información de los concesionarios de televisión abierta nacional, regional y local y los concesionarios de espacio de televisión. El Auditor realizó las evaluaciones que consideró procedentes para verificar la información, con resultados satisfactorios, por lo que no consideró procedente acudir a otros instrumentos previstos en la cláusula, como encuestas o entrevistas previstas para detectar inconsistencias. En esta medida el A. no se excedió frente a lo previsto en la cláusula.

   Por otro lado al perito se le solicitó que utilizando la serie desestacionalizada del PIB calculara la razón geométrica promedio de la INPVTV

   Al respecto el perito expresó:

   “Con base en la tabla anterior, el perito procedió a calcular el promedio de las anteriores razones geométricas, estableciendo que la INPTV representa aproximadamente un 0,002043958970 (0,204395%) del PIB desestacionalizado para el periodo de 2004 a 2008.”

   Igualmente se le solicitó al perito hacer un cálculo de la INPTV si se mantuviera la relación histórica entre INPPTV y PIB, y que calculara la diferencia entre su estimación con el cálculo del auditor. El perito expresó:

   “El perito siendo consistente con las consideraciones sobre la manera adecuada para realizar la proyección de la INPTV para los años 2009 y 2010 (preguntas 76 a 79), retomando los resultados de dichas preguntas indica que la suma de las cifras calculadas bajo la proyección trimestral de la INPTV para 2009 y 2010 en pesos de diciembre de 2008 es de $2.090.569.898.572. La diferencia de la anterior estimación de la “Pauta final” con respecto a aquella reportada por E&Y asciende a un valor de $312.992.508.572.”

   Ahora bien; de acuerdo con la posición de la demandante la información que utilizó el auditor no era correcta. En el proceso no se ha acreditado Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   específicamente el carácter erróneo o manipulado de la información utilizada por el perito. Lo único que aparece establecido es que el perito señala que existe una correlación entre la inversión neta publicitaria y el PIB y que si se aplica dicha correlación y la tendencia histórica se obtiene un valor mayor al calculado por el auditor.

   Así las cosas encuentra el Tribunal que no se ha acreditado el error manifiesto de la evaluación del auditor, si se tiene en cuenta que el mismo al hacer sus cálculos procedió como se señalaba en la cláusula séptima de los contratos nacionales. Adicionalmente si bien el perito podía verificar con otras fuentes, no estaba obligado a hacerlo y los elementos que estableció no le indicaron posibles inconsistencias, por lo que era razonable su criterio de no realizar verificaciones adicionales a través de encuestas o entrevistas.

   Por todo lo anterior encuentra el Tribunal que prosperan los medios de defensa que el demandado denominó “Cumplimiento por parte de CEETTV de lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, en concordancia con la cláusula séptima de los contratos de RCN y CARACOL” y “Riesgos asumidos por la CNTV al convenir lo pactado en la cláusula séptima de los contratos de prórroga suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de las mismas”. Por consiguiente, se negarán las pretensiones formuladas.

   4 Pretensiones subsidiarias a las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava principales generales

   En su demanda la demandante solicitó que si el Tribunal negaba las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Principales Generales, se hiciera la siguiente declaración (pretensión primera subsidiaria) “se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación a de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga, ha resultado, sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión local para Bogotá por un valor inferior al correspondiente a la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional” . Igualmente en la segunda subsidiaria solicitó que “se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado sin la Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   participación de un tercer canal privado de televisión abierta, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión”. Finalmente, en la tercera pretensión subsidiaria solicitó que “con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al C. al pago del mayor valor de la Prorroga correspondiente al efecto de la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dichas circunstancias tienen sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.”

   De la misma forma, solicitó en su demanda (Primera Subsidiaria a las pretensiones quinta, sexta y séptima principales) que si el Tribunal negaba las pretensiones quinta sexta y séptima principales, se declarara “que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que afectaron el cálculo de la INPTV real de 2009 y 2010 para arrojar una cifra inferior a la real, de manera que la ejecución de la citada Prórroga, hasta la fecha de la expedición del laudo, ha resultado sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión por un valor inferior al que correspondería a la INPTV real”. Así mismo en la segunda subsidiaria a las pretensiones quinta sexta y séptima principales, solicitó se declarara “que el Concesionario deberá reparar el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV con base en una cifra de INPTV inferior a la real en lo que resulte probado”. Finalmente, en la tercera subsidiaria solicitó que en caso de haberse negado la pretensión octava principal, se “condene al Concesionario al pago del mayor valor de la Prorroga correspondiente a la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con base en la INPTV real de 2009 y 2010 demostrada en el proceso”.

   A tal efecto en su alegato de conclusión la demandante expresó que de conformidad con los hechos que han sido probados, no queda duda de que el Precio Final de la prórroga del Contrato de Concesión efectivamente pagado por el Concesionario es inferior, en todo caso: (i) al Precio Final que habría resultado en una valoración de mercado de televisión sin un tercer canal privado abierto de cobertura nacional -solo Caracol y RCN como ocurre en la actualidad-, y (ii) al Precio Final que hubiera pagado en caso de que la INPTV de 2009 y 2010 determinada por el Auditor fuera la real. De suerte que el otorgamiento del derecho a explotar un servicio público, como la televisión, ha quedado afectado de facto, sin base contractual alguna, en detrimento del Estado y en beneficio del Concesionario, toda vez que la fuente del derecho del Concesionario y de la obligación del Estado se fundó explícitamente en unas condiciones que no se dieron, y que irrigaban todo el entramado de prestaciones y contraprestaciones Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   como componente ineludible de la causa jurídica del consentimiento mutuo plasmado en el Contrato de Concesión.

   Por lo anterior afirma que con ocasión del Contrato de Concesión, se derivó para el Concesionario una ventaja patrimonial sin título legal en detrimento de la CNTV, en la medida en que el Concesionario pagó un precio por el derecho a explotar un servicio público (televisión abierta de cobertura local) durante el plazo de prórroga del Contrato de Concesión en unas condiciones (de mercado y de determinación del precio) diferentes de las que actualmente concurren, es decir, hoy disfruta de un mercado sin un tercer canal privado de cobertura nacional, y ajustado con base en una INPTV que no corresponde a la real de 2009 y 2010, cuando pagó un precio que se fundaba en condiciones de mercado más exigentes para el Concesionario (la participación de un tercer canal nacional) y que sería ajustado con un cálculo técnico que permitiere reflejar la INPTV real, sin distorsiones. En consecuencia, afirma que la anterior ventaja implica un enriquecimiento para el Concesionario y un correlativo empobrecimiento para la CNTV.

   Por lo anterior sostiene que se encuentran reunidos los requisitos del enriquecimiento sin causa. Así señala que existe un enriquecimiento del Concesionario y un empobrecimiento correlativo de la CNTV, por la no entrada en operación del tercer canal. En cuanto al requisito de la ausencia de causa jurídica, expresa que la doctrina y la jurisprudencia colombianas, han reconocido que aun en el contexto de un vínculo contractual puede fracturarse -y de hecho ocurre- la correlación patrimonial y darse con ello pie a un enriquecimiento sin causa en aquellos eventos que, sin tener una previsión contractual que las recoja, favorecen ilegítimamente el patrimonio de uno de los contratantes en contra del patrimonio del otro. A tal efecto, señala que el Contrato de Concesión se ejecuta en condiciones diferentes de las acordadas, y que, en todo caso, no encuentran amparo en ninguna de las estipulaciones del mismo, de las cuales se ha derivado para el Concesionario una ventaja patrimonial correspondiente al pago a la CNTV de un menor precio por la prórroga del Contrato de Concesión en los montos probados en el curso del proceso, y referidos en el literal i) anterior. Así mismo afirma que está establecido el requisito de la ausencia de cualquier acción para reclamar la reparación patrimonial.

   La parte demandada se opuso a dichas pretensiones para lo cual señaló que dado que el conflicto versa sobre un contrato estatal deben ser aplicadas las normas que rigen este tipo de contratación. Advierte que el mismo contrato previó que las diferencias suscitadas con ocasión del valor de la prórroga debían invocarse como desequilibrio contractual, de donde surge la aplicación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Así mismo señala que debe ser negada la solicitud de enriquecimiento sin causa en la medida en que se trata de una pretensión de naturaleza subsidiaria, que procede en caso de carecer de otro tipo de acción, lo cual no sucede en el presente caso, en el cual se trata de una controversia contractual. Agrega que en todo caso no se reúnen los requisitos de la acción de Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   enriquecimiento sin causa, porque no hay ausencia de causa, pues existe un título jurídico, cual es el Contrato de Concesión No. 167 de 1998. Además, no se configura tampoco el requisito de ausencia de otra acción porque dada la existencia de un contrato estatal como causa del supuesto enriquecimiento, se trata de una controversia contractual cuyo régimen aplicable es la Ley 80 de 1993. Finalmente señala que se requiere según la jurisprudencia que el enriquecimiento sin causa no haya sido causado por quien lo padece. A tal propósito señala que está probado que la no entrada del tercer canal le es imputable a la CNTV, por lo que tampoco procedería la reclamación impetrada.

   Para resolver considera el Tribunal:

   De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que proceda la acción de enriquecimiento sin causa se requiere que se reúnan los siguientes requisitos (septiembre 6 de 1991. Exp. 6306, reiterada en sentencia del 22 de julio de 2009. Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026):

   “a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.

   “b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.

   “Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta.

   “c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra;

   “d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;

   “e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.”

   Considera el Tribunal que en el presente caso no se reúnen los requisitos señalados. En efecto, la ausencia de causa exige que el desplazamiento patrimonial no tenga origen en alguna de las fuentes de las obligaciones contempladas por el artículo 1494 del Código Civil. Ahora bien, el derecho que tiene la demandada a prestar el servicio de televisión a cambio del precio pactado, con los ajustes correspondientes, surge del contrato celebrado entre las partes. Lo anterior determina que existe una causa jurídica. Es pertinente destacar, como ya Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   se dijo en otra parte de este laudo, que las partes no previeron que el precio habría de ajustarse si por cualquier razón no entraba en operación el tercer canal o el mismo presentaba retrasos en su puesta en funcionamiento. Como quiera que dicho evento era previsible, es claro que la contingencia de que ocurriera fue asumido por la parte que podía ser afectada porque tal hecho no se presentara, esto es, la Comisión Nacional de Televisión y ello no permite desconocer el contrato celebrado. Por otra parte, como ya se vio, en relación con los ajustes pactados por razón de la variación de la INPTV, las partes previeron que dicho ajuste se haría con base en lo que estableciera un A., cuyas conclusiones no se ha probado que fueran gravemente erróneas o que violaran el pacto contractual.

   A juicio del Tribunal a la luz del ordenamiento no es posible desconocer un contrato porque alguno de los supuestos en que se fundó se modifica, cuando las partes no subordinaron el contrato o el ajuste de las prestaciones del mismo a la modificación de tal supuesto, y dicha modificación era previsible. En efecto, el ordenamiento sólo permite en tal caso que proceda el restablecimiento si el evento era imprevisible.

   Por otra parte, considera el Tribunal que tampoco se encuentra acreditado el requisito de carencia de una acción, pues la controversia entre las partes se ha planteado en torno al alcance y aplicación de una cláusula contractual. Se trata pues de un conflicto contractual que debe ser dirimido a través de la acción contractual. El hecho que el Tribunal haya negado las pretensiones de la demanda no permite concluir que automáticamente se abre la posibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa, pues para que ello suceda sería necesario que la controversia no pudiera ventilarse por medio de la acción contractual.

   No sobra por lo demás destacar la diferencia entre la hipótesis que se analiza y aquella a la que se refiere el demandante y en la cual el Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de intentar una acción de enriquecimiento sin causa, en relación con situaciones que guardan relación con contratos. En efecto, el Consejo de Estado ha permitido acudir a dicha acción cuando se realizan obras que no están comprendidas en el objeto de un contrato, por lo que es claro que el desplazamiento patrimonial que surge por razón de tales obras no tiene como fuente el contrato y por ello es claro que no hay causa jurídica para que se presente el desplazamiento patrimonial. En el presente caso lo que se discute es el alcance y aplicación del contrato celebrado.

   Por las razones expuestas se negarán las pretensiones subsidiarias. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   CAPITULO OCTAVO

   COSTAS

   Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que impone tener en cuenta en los procesos contencioso administrativos, “la conducta asumida por las Partes” en concordancia con lo previsto con el artículo 75, parágrafo 3º de la ley 80 de 1993, y el resultado del proceso, que no favorece en su totalidad a ninguna de las Partes, el Tribunal considera que no hay lugar a imponer condena en costas.

   CAPITULO NOVENO

   DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

   En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (hoy Agencia Nacional de Televisión) (Demandante) y la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A.-CEETTV S.A. (Demandado), en cumplimiento de la misión encomendada por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

   Primero. Declarar que prospera la primera pretensión principal general de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

   Segundo. Declarar que prosperan los medios de defensa formulados por la demandada bajo la denominación “Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia de los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad requerido para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato”; “Cumplimiento por parte de CEETTV de lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, en concordancia con la cláusula séptima de los contratos de RCN y CARACOL” y “Riesgos asumidos por la CNTV al convenir lo pactado en la cláusula séptima de los contratos de prórroga suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de las mismas”. Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________

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   Tercero. Declarar que no prosperan las demás pretensiones principales generales, ni la principal específica, ni las subsidiarias de las principales, por las razones expuestas en la parte motiva.

   Cuarto. Abstenerse de imponer condena en costas.

   Quinto. Ordenar la devolución a la partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para protocolización y otros gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

   Sexto. Disponer que se entregue a los árbitros y al secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios.

   Séptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

   Octavo. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del círculo notarial de Bogotá, en la oportunidad que legalmente corresponda.

   MARCELA MONROY TORRES

   Presidente

   JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JORGE CUBIDES CAMACHO

   Árbitro Árbitro

   PATRICIA ZULETA GARCÍA

   Secretaría Tribunal de Arbitramento de la CNTV contra CEETTV LAUDO ARBITRAL __________________________________________________________________