Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Cali, 26 de Julio de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 581463254

Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Cali, 26 de Julio de 2013

Fecha26 Julio 2013
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa

LAUDO

ARBITRAL

TRIBUNAL

DE

ARBITRAMENTO

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

Vs.

METRO

CALI

S.A.

Santiago

de

Cali,

26

de

julio

de

2.013

El

Tribunal

de

Arbitramento

constituido

para

dirimir,

en

derecho,

las

diferencias

presentadas

entre

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

parte

convocante

y

demandada

en

reconvención,

en

adelante

CALI

MIO

o

la

convocante

y

METRO

CALI

S.A.,

parte

convocada

y

demandante

en

reconvención,

en

adelante

METRO

CALI

o

la

convocada

,

profiere

el

presente

laudo

arbitral,

por

medio

del

cual

se

pone

fin

al

proceso

objeto

de

estas

diligencias.

ANTECEDENTES

DEL

TRÁMITE

ARBITRAL

1.1. EL

CONTRATO

QUE

DIO

LUGAR

AL

PROCESO

ENTRE

CALI

MIO

Y

METRO

CALI:

El

15

de

marzo

de

2.007

entre

CALI

MIO

y

METRO

CALI,

se

celebraron

los

contrato

de

Concesión

No.

1

y

No.

2,

en

adelante

LOS

CONTRATOS

que

tenían

por

objeto:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

Cláusula

1.

Objeto

del

Contrato

…la

adquisición,

diseño,

construcción,

explotación

y

entrega

a

plena

satisfacción

de

Metro

Cali

S.A.-­‐

El

concedente

del

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Sameco

del

Sistema

Integrado

de

Trasporte

Masivo

MIO…

Cláusula

1.

Objeto

del

Contrato

…la

adquisición,

diseño,

construcción,

explotación

y

entrega

a

plena

satisfacción

de

Metro

Cali

S.A.-­‐

El

concedente

del

Patio

y

Taller

denominado

Puerto

Mallarino

del

Sistema

Integrado

de

Trasporte

Masivo

MIO…

Posteriormente,

LOS

CONTRATOS

fueron

modificados

y

adicionados

por

las

partes

en

varias

oportunidades.

Las

mencionadas

modificaciones

y

adiciones

1

fueron

recogidas

en

los

Otrosíes

numerados

del

01

al

09

para

cada

uno

de

los

contratos.

1

1.2.

PARTES

PROCESALES:

Las

partes

son

personas

jurídicas,

regularmente

constituidas

y

han

acreditado

en

legal

forma

su

existencia

y

representación,

mediante

los

documentos

que,

en

relación

con

cada

una,

obran

en

el

expediente:

CONVOCANTE

Y

CONVOCADA

EN

RECONVENCIÓN:

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

sociedad

del

tipo

de

las

anónimas,

con

domicilio

principal

en

la

ciudad

de

Cali

constituida

y

existente

de

conformidad

con

las

leyes

de

la

República

de

Colombia,

mediante

escritura

pública

003

del

03

de

enero

de

2007

de

la

Notaría

Sexta

de

Cali.

N..

900.128.868-­‐1

CONVOCADA

Y

CONVOCANTE

EN

RECONVENCIÓN:

METRO

CALI

S.A

es

una

sociedad

del

tipo

de

las

anónimas,

con

domicilio

principal

en

la

ciudad

de

Cali-­‐

Valle,

constituida

y

existente

de

conformidad

con

las

leyes

de

la

República

de

Colombia,

mediante

escritura

pública

0580

del

25

de

febrero

de

1999

de

enero

de

1994

de

la

Notaría

Novena

del

Círculo

de

Cali.

N..

805013171-­‐8

1.3. CAPACIDAD

Y

REPRESENTACIÓN:

Las

sociedades

que

conforman

la

parte

convocante

y

convocada,

en

su

condición

de

personas

jurídicas

válidamente

constituidas

y

legalmente

existentes,

tienen

capacidad

para

transigir.

Por

tratarse

de

un

arbitramento

en

derecho,

las

partes

comparecen

al

proceso

arbitral

representadas

por

abogados,

según

lo

dispone

el

Artículo

118

de

la

Ley

446

de

1998

(Art.

122

Decreto

1818/98),

según

poderes

especiales

conferidos

por

las

partes

y

que

obran

en

el

expediente.

1.4. PACTO

ARBITRAL2:

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

consagraron

en

forma

idéntica

el

pacto

arbitral

en

la

cláusula

No.

74.

Las

partes

posteriormente

acordaron

Los

otro

Nos

01

al

06

de

los

Contratos

de

Concesión

No.1

y

No.2

obran

a

folios

266

al

337

del

Cuaderno

No.

1.

Otros

so

No.

9

de

los

Contratos

de

Concesión

No.1

y

No.2

obran

a

folios

050

al

055

del

Cuaderno

No.

2.

2

Las

cláusulas

compromisorias

de

los

contratos

de

Concesión

No.

1

y

No.

2

obran

a

folios

186,

187,

252

y

253

del

cuaderno

No.

1

de

la

demanda

principal

y

las

modificaciones

obran

a

folios

050

al

055

del

cuaderno

No.

2

Actuaciones

del

Centro

de

Conciliación

.

1

2

modificar

la

cláusula

compromisoria,

de

ambos

contratos

mediante

los

Otro

Nos.

9

de

fecha

19

de

noviembre

de

2.010.

En

consideración

a

que

las

cláusulas

con

sus

modificaciones

son

de

igual

tenor,

a

continuación

se

transcribe

la

cláusula

donde

se

integran

las

modificaciones

realizadas

por

las

partes

de

común

acuerdo:

CLÁUSULA

74

TRIBUNAL

DE

ARBITRAMENTO.

Cualquier

divergencia

que

surja

entre

las

partes

con

ocasión

de

la

celebración,

interpretación,

ejecución

o

liquidación

del

presente

Contrato,

que

no

sea

posible

solucionar

amigablemente,

mediante

arreglo

directo

o

conciliación,

será

dirimida

por

un

Tribunal

de

Arbitramento,

el

cual

se

regirá

por

las

siguientes

reglas:

74.1

Estará

compuesto

por

tres

(3)

árbitros,

designados

uno

por

cada

una

de

las

partes

y

el

tercer

arbitro

de

común

acuerdo.

Si

tal

acuerdo

no

se

lograra,

este

será

designado

por

el

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali,

para

que

sea

ésta

quien

lo

designe,

siempre

y

cuando

la

cuantificación

de

la

pretensión

o

la

valoración

del

conflicto

sea

igual

o

superior

a

mil

(1000)

SMMLV

al

momento

de

presentación

de

la

respectiva

solicitud

de

citación

del

Tribunal.

En

el

caso

en

que

el

valor

de

estimación

del

conflicto

o

de

las

pretensiones

se

encuentre

por

debajo

del

valor

señalado

anteriormente,

se

desganará

un

único

árbitro

que

será

designado

de

común

acuerdo

por

las

partes,

en

el

evento

de

no

llegar

a

un

acuerdo

será

designado

por

el

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

elegido.

(Modificado

mediante

Otro

No.

9

obrante

a

folios

050

al

055

del

cuaderno

No.

2)

74.2

(eliminado

mediante

Otro

No.

9

obrante

a

folios

050

al

055

del

cuaderno

No.

2)

74.3

Los

árbitros

decidirán

en

derecho,

conforme

a

lo

establecido

por

la

Ley.

74.4

El

Tribunal

se

sujetará

al

reglamento

del

Centro

de

Conciliación;

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali

y

se

regirá

por

lo

previsto

en

esta

cláusula

y

por

todas

las

disposiciones

aplicables

y

en

particular,

por

el

Decreto

2279

de

1989,

Ley

23

de

1991,

el

decreto

2651

de

1991,

la

Ley

446

de

1998

y

el

Decreto

1818

de

1998,

o

por

las

normas

que

los

adicionen,

modifiquen,

o

remplacen.

74.5

El

Tribunal

sesionará

en

el

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali

o

en

cualquier

otro

lugar

que

designen

las

partes

de

mutuo

acuerdo.

74.6

Los

gastos

que

ocasione

el

tribunal

de

arbitramento

serán

cubiertos

por

la

parte

que

resulte

vencida.

3

74.7

(adicionado

mediante

otro

No.

9

)

Valor

del

proceso

arbitral.

Los

costos

del

Tribunal

de

Arbitramento,

se

ajustarán

a

lo

acordado

de

común

acuerdo

por

las

partes,

de

acuerdo

con

la

siguiente

tabla:

Valor

pretensiones

Tarifas

De

0

a

6.000.000

40

SMDLV

De

6.000.001

a

100.000.000

10%

De

100.000.001

a

300.000.000

6%

De

300.000.001

a

500.000.000

5%

De

500.000.001

a

4%

1.000.000.000

De

1.000.000.0001

en

2,5%

adelante

1.5.

ÁRBITROS:

1.5.1. El

02

de

noviembre

de

2010,

el

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali,

recibió

solicitud

para

convocatoria

e

integración

del

Tribunal

de

Arbitramento

del

proceso

en

referencia.

1.5.2. El

26

de

noviembre

de

2010,

se

designó

de

común

acuerdo

entre

las

partes

dos

de

los

árbitros

y

se

acordó

modificar

la

cláusula

compromisoria

para

efectos

de

que

las

partes

fueran

las

encargadas

de

designar

de

común

acuerdo

el

tercer

árbitro.

1.5.3. El

14

de

enero

de

2.011

las

partes

de

común

acuerdo

designaron

al

tercer

árbitro.

1.5.4. Finalmente

y

de

común

acuerdo

fueron

designados

como

árbitros

los

doctores

MARTIN

GONZALO

BERMUDEZ

MUÑOZ,

JORGE

EDUARDO

CHEMAS

JARAMILLO,

ALEJANDRO

LINARES

CANTILLO,

quienes

previamente

informados

por

el

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali

(en

adelante

el

Centro

de

Conciliación

y

Arbitraje

),

manifestaron

su

aceptación

dentro

del

término

legal.

II. DESARROLLO

DEL

PROCESO:

1. El

Tribunal

se

instaló

el

día

4

de

febrero

de

2011,

en

sesión

realizada

en

las

oficinas

del

Centro

de

Conciliación

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali.

En

dicha

audiencia

fue

nombrado

como

Presidente

del

Tribunal

el

doctor

JORGE

EDUARDO

CHEMAS

JARAMILLO,

quien

aceptó

el

cargo,

y

como

secretaria

la

doctora

MARIA

FERNANDA

CARDONA

MEJIA,

quien,

aceptó

y

tomó

4

posesión

del

cargo.

El

Tribunal

fijó

como

lugar

de

funcionamiento

y

secretaría,

la

sede

del

Centro

de

Conciliación,

Arbitraje

y

Amigable

Composición

de

la

Cámara

de

Comercio

de

Cali,

ubicada

en

la

Calle

8

No.

3-­‐14,

Piso

4

de

la

ciudad

de

Cali.

2. En

esa

misma

audiencia,

el

Tribunal

admitió,

por

reunir

los

requisitos

establecidos

en

el

artículo

428

y

concordantes

del

C.P.C.,

la

demanda

presentada

por

CALI

MIO

y

a

su

vez

ordenó

correr

traslado

de

la

misma

y

sus

anexos

y

notificar

la

respectiva

providencia

a

la

Convocada

y

al

MINISTERIO

PÚBLICO,

como

en

efecto

se

hizo.

3. Oportunamente

METRO

CALI

por

conducto

de

apoderado

especial

dio

respuesta

a

la

solicitud

de

convocatoria

que

ha

originado

este

proceso,

mediante

escrito

radicado

el

22

de

febrero

de

2.011,

en

el

que

se

opuso

a

las

pretensiones,

se

pronunció

sobre

los

hechos,

propuso

excepciones

de

mérito,

solicitó

pruebas

y

al

mismo

tiempo

y

por

separado

presentó

demanda

de

reconvención

contra

CALI

MIO.

4. El

30

de

marzo

de

2.011

el

Tribunal

ordenó

admitir

la

demanda

de

reconvención,

notificar

la

decisión

a

la

parte

Convocante

y

al

Ministerio

Público

y

correr

traslado

de

la

misma.

5. Dentro

del

término

legal,

el

día

13

de

abril

de

2.011,

la

apoderada

de

la

parte

Convocante,

presentó

contestación

de

la

demanda

de

reconvención

y

formuló

excepciones

de

mérito.

6. El

apoderado

de

la

parte

Convocada,

presentó

escrito

descorriendo

el

traslado

de

las

excepciones

de

mérito

formuladas

a

la

demanda

de

reconvención

y

solicitó

pruebas.

El

representante

del

Ministerio

Público

no

se

pronunció

respecto

de

las

excepciones

de

mérito

formuladas

a

la

demanda

de

reconvención.

7. El

día

05

de

Mayo

de

2011,

la

apoderada

de

la

parte

convocante,

presentó

reforma

de

la

demanda.

8. El

día

11

de

mayo

de

2.011,

el

Tribunal

Arbitral

admitió

la

reforma

a

la

demanda

inicial

presentada

por

CALI

MIO.

El

día

13

de

mayo

de

2.011,

METROCALI

y

el

Ministerio

Público

fueron

notificados

personalmente

del

auto

admisorio

de

la

reforma

de

la

demanda.

9. Dentro

del

término,

el

día

20

de

mayo

de

2.011,

METROCALI

contestó

la

reforma

de

la

demanda

y

se

opuso

a

los

nuevos

hechos

y

a

las

nuevas

pretensiones

y

en

materia

de

excepciones

reiteró

las

presentadas

contra

la

demanda

inicial.

El

Ministerio

Público

no

se

pronunció.

5

10.El

día

30

de

Mayo

de

2011,

dentro

del

término

legal,

la

apoderada

de

la

parte

convocante,

presentó

escrito

de

oposición

a

las

excepciones

planteadas

en

la

contestación

de

la

demanda

reformada,

solicitó

pruebas

aportando

para

el

efecto

un

experticio

técnico

preparado

por

el

señor

Manuel

H.

Ortiz

y

otro

financiero

elaborado

por

el

señor

Enrique

Villota.

11.Mediante

Auto

No.

8

del

20

de

Junio

de

2011,

El

tribunal

negó

la

solicitud

de

nulidad

y

el

recurso

de

reposición

presentados

por

la

parte

Convocada,

por

medio

de

los

cuales

pretendió

que

el

Tribunal

dejara

sin

ningún

efecto

el

traslado

de

las

excepciones

de

fondo

que

se

efectuó

el

25

de

mayo

de

2011

a

la

parte

convocante

por

cuanto

no

existieron

dichas

excepciones

en

la

respuesta

a

la

reforma

de

la

demanda

.

12.El

20

de

junio

de

2.011,

se

llevó

a

cabo

la

Audiencia

de

Conciliación

de

que

tratan

los

artículos

141

del

Decreto

1818

de

1998

(artículo

121,

Ley

446

de

1998)

y

432

parágrafo

  1. del

C.P.C.,

con

la

asistencia

de

los

apoderados

de

las

partes,

de

los

representantes

legales

de

la

sociedades

convocante

y

convocada,

y

de

la

Procuradora

19

Judicial

II

Administrativa

haciéndose

constar

en

el

acta

correspondiente3

la

imposibilidad

de

llegar

a

un

acuerdo.

Seguidamente

en

la

misma

audiencia,

se

fijaron

las

sumas

por

concepto

de

honorarios

de

los

árbitros,

de

la

secretaria

y

de

los

gastos

de

administración

y

funcionamiento

del

Tribunal.

13.Dentro

de

la

oportunidad

legal

las

partes

consignaron

la

porción

de

honorarios

y

gastos

que

a

cada

una

de

ellas

les

correspondía,

de

acuerdo

con

el

Auto

No.

11,

sumas

estas

que

fueron

entregadas

al

Presidente

del

Tribunal.

14.La

primera

audiencia

de

trámite

se

celebró

el

día

19

de

agosto

de

2011,

oportunidad

en

la

que

el

Tribunal

de

Arbitramento

se

declaró

competente

para

conocer

y

resolver

en

derecho

las

diferencias

sometidas

a

su

consideración.

15.En

el

curso

de

la

Primera

Audiencia

de

Trámite4,

el

Tribunal

se

pronunció

respecto

de

las

pruebas

solicitadas

por

las

partes,

decretándolas

en

su

totalidad

como

quedó

consignado

en

el

Auto

No.16.

Finalmente,

se

declaró

concluida

la

primera

audiencia

de

trámite

y

se

dio

inicio

al

cómputo

del

término

de

seis

meses

de

duración

del

proceso,

sin

perjuicio

de

las

prórrogas

o

suspensiones

que

3 4

Acta

No.

6

del

20

de

junio

de

2011,

obrante

a

folios

040

al

052

del

cuaderno

No.

3.

Acta

No.

8

del

19

de

agosto

de

2011

obrante

a

folios

064

al

076

Del

cuaderno

No.

3

6

se

presentaron.

Se

fijó

el

día

27

de

septiembre

de

2.011

para

la

siguiente

audiencia

y

se

decretó

la

suspensión

del

proceso

a

partir

del

25

de

agosto

hasta

el

26

septiembre

de

2.011,

ambas

fechas

inclusive.

16.Se

practicaron

las

pruebas

decretadas

tal

y

como

se

detalla

más

adelante

en

el

acápite

Actuaciones

Probatorias

surtidas

en

el

proceso

.

17.Concluido

el

debate

probatorio

y

habiendo

finalizado

la

instrucción

del

proceso,

mediante

Auto

No.

71

de

dictado

el

día

30

de

abril

de

2.013

(acta

No.38),

se

fijó

para

el

día

14

de

junio

de

2013

la

audiencia

de

Alegatos

de

Conclusión

y

en

la

misma

audiencia

se

fijó

como

fecha

y

hora

para

la

audiencia

de

fallo

el

día

26

de

julio

de

de

2013

a

las

9

a.m.

en

la

sede

del

Tribunal.

18.En

audiencia

realizada

el

día

14

de

junio

de

2013,

los

apoderados

de

las

partes

y

el

Ministerio

Público

presentaron

oralmente

sus

alegaciones

finales

y

anexaron

resúmenes

escritos

de

las

mismas

para

su

incorporación

al

expediente.

Por

solicitud

de

las

partes

el

proceso

fue

suspendido

desde

el

15

de

junio

de

2013

y

hasta

el

25

de

julio

de

2013,

ambas

fechas

inclusive.

19.A

lo

largo

del

proceso

arbitral

intervino

el

Ministerio

Público

representado

por

la

Procuraduría

19

Judicial

Administrativa

II

actuando

la

Dra.

Aurora

Martínez

Arango

y

el

Dr.

Aurelio

Enrique

Rodríguez,

Procurador

166

Judicial

II

ante

el

Tribunal

Contencioso

Administrativo

del

Valle

en

su

calidad

de

agente

especial

del

Ministerio

Público.

  1. LAS

PRUEBAS

PRACTICADAS

EN

EL

PROCESO

En

el

presente

proceso

se

decretaron

y

practicaron

la

totalidad

de

las

pruebas

así:

1. Documentales:

El

Tribunal

ordenó

tener

como

pruebas

documentales,

con

el

mérito

que

a

cada

una

corresponda,

los

documentos

relacionados

como

pruebas

y

anexados

con

la

demanda

(cuaderno

principal

No.1,

folios

035

a

337

),

los

aportados

en

el

escrito

de

contestación

de

la

demanda

y

que

obran

en

el

cuaderno

No.

4

a

folios

050

a

209

del

expediente;

los

aportados

con

la

demanda

reformada

y

que

obran

en

los

cuadernos

No.

7

y

7.1

del

expediente.

Así

mismo,

se

ordenó

tener

como

pruebas

documentales,

con

el

mérito

que

a

cada

una

corresponda,

los

documentos

relacionados

como

pruebas

y

anexados

con

la

demanda

de

reconvención

(cuaderno

No.5,

folios

026

7

a

274),

y

los

aportados

en

el

escrito

de

contestación

y

excepciones

de

mérito

a

la

demanda

de

reconvención

(cuaderno

No.6,

folios

058

363)5

2. Testimonios:

Fueron

decretados

y

practicados

los

siguientes

testimonios,

recibidos

en

audiencia

en

las

fechas

que

a

continuación

se

relacionan:

TESTIGO

Isabel

Cristina

Burbano

Ulchur

Javier

Hernando

Flechas

Parra

Harold

Daza

Sierra

Juan

Carlos

Orobio

Quiñones

Carlos

Humberto

Gómez

Jorge

Mario

Román

Hurtado

FECHA

DILIGENCIA

ACTA

No.

27/09/11

9

27/09/11

27/09/11

27/09/11

27/09/11

28/09/11

9

9

9

9

10

10

10

12

Jaime

Andres

Quesada

Colonia

28/09/11

Diana

Mercedes

Holguin

28/09/11

Palacios

Humberto

Jose

Vidal

Mayorga

12/10/11

Carlos

Eduardo

Vergara

11/11/11

13

Emiliani

Las

transcripciones

de

las

anteriores

declaraciones

fueron

puestas

en

conocimiento

de

las

partes

en

virtud

de

lo

previsto

por

el

artículo

109

del

Código

de

Procedimiento

Civil.6

3. Inspecciones

Judiciales:

Se

decretaron

y

practicaron

las

siguientes

inspecciones

judiciales

con

exhibición

de

documentos

solicitadas

por

las

partes:

Lugar

Acta

de

Iniciación

/

Acta

Finalización

/

Fecha

Fecha

5 6

Cuaderno/

folios

No.

12

032-­‐081

No.

12

(001-­‐031)

No.

12.1

(084-­‐111)

No.

12.1

(045-­‐069)

No.

12.1

070-­‐083)

No.

12

(082-­‐129)

No.

12.1

(112-­‐139)

No.

12.1

(140-­‐152)

No.

12

(130-­‐164

No.

12

(167-­‐185)

Acta

No.

9

Cuaderno

No.

12

(Folios

165-­‐166,

186,

/

Cuaderno

No.

12.1.

(Folio

153)

8

Fundación

Universidad

del

No.

12

del

12/10/11

Valle

Diconsultoría

No.

12

del

12/10/11

Metro

Cali

S.A.

No.

13

del

11/11/11

Secretaría

de

Tránsito

y

No.

13

del

11/11/11

Transporte

de

Santiago

de

Cali

De

oficio

y

mediante

Auto

No.

32

del

9

de

marzo

de

2.012

(

Acta

No.

18)

se

decretó

inspección

judicial

a

los

patios

talleres

Calima

Sameco

y

Puerto

Mallarino.

El

12

de

abril

de

2012

se

adelantó

la

inspección

judicial

al

patio

Calima

Sameco.

Mediante

Auto

No.

35

del

12

abril

de

2012,

el

Tribunal

estimó

innecesario

adelantar

la

inspección

al

patio

Puerto

Mallarino

y

las

partes

estuvieron

de

acuerdo.

Mediante

Auto

No.

61

contenido

en

el

Acta

No.

33

del

17

de

enero

de

2.013

el

Tribunal

declaró

concluidas

la

inspección

judicial.

Igualmente

de

oficio

y

mediante

Auto

No.

40

del

30

de

julio

de

2.012

(

Acta

No.

21)

se

decretó

una

complementación

a

la

inspección

judicial

con

exhibición

de

documentos

a

Diconsultoría

S.A.:

Lugar

Acta

de

Iniciación

/

Acta

Finalización

/

Fecha

Fecha

Diconsultoría

No.

22

del

31/07/12

No.

33

del

17

/01/13

Los

documentos

obtenidos

en

las

inspecciones

judiciales

a

Metro

Cali

S.A.

y

en

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle

se

encuentran

en

los

A-­‐Z

Nos.

1

al

5

y

en

los

cuadernos

Nos.

15,

15.1,

15.2,

15.3,

15.4,

15.5,

15.6,

15.7,

15.8,

15.9,

15.10,

15.

11,

15.12,

15.13,

15.14

respectivamente.

4. Dictámenes

Periciales:

Se

decretaron

y

practicaron

todos

los

dictámenes

periciales

aportados

y

solicitados

por

las

partes,

así:

Dictámenes

de

parte

aportados

por

la

convocante:

• Experticio

técnico

aportado

por

la

parte

Convocante

y

elaborado

por

Manuel

H

Ortiz:

corriéndose

el

traslado

del

mismo

los

días

22,

23

y

24

de

agosto

de

2.011.

Dentro

de

ese

término

la

parte

convocada

presentó

solicitud

de

aclaraciones

y

complementaciones,

las

cuales

fueron

decretadas

y

rendidas

también

oportunamente.

La

parte

Convocada

objetó

por

error

grave

el

dictamen.7

7

No.

13

del

11/11/11

No.

13

del

11/11/11

No.

33

del

17

/01/13

No.

13

del

11/11/11

Acta

No.

19

y

20

.

Cuaderno

No.

3-­‐

Dictamen:

Cuaderno

No.

11,

11.1.

11.2.

9

• Experticio

financiero

aportado

por

la

parte

Convocante

y

elaborado

por

Enrique

Villota:

corriéndose

el

traslado

del

mismo

los

días

22,

23

y

24

de

agosto

de

2.011.

Dentro

de

ese

término

la

parte

convocada

presentó

solicitud

de

aclaraciones

y

complementaciones,

las

cuales

fueron

decretadas

y

rendidas

también

oportunamente.

La

parte

Convocada

objetó

por

error

grave

el

dictamen.8

Dictámenes

ordenados

por

el

Tribunal

a

solicitud

de

la

parte

convocante

• Dictamen

Financiero

para

lo

cual

el

Tribunal,

designó

como

perito

al

señor

Luis

Carlos

Valenzuela.

De

este

dictamen

se

corrió

traslado

los

días

2,3,4

de

mayo

de

2.012.

Dentro

de

ese

término

las

partes

presentaron

solicitudes

de

aclaraciones

y

complementaciones,

las

cuales

fueron

decretadas

y

rendidas

también

oportunamente.9

La

parte

Convocante

objetó

por

error

grave

el

dictamen.

Para

sustentar

su

objeción

pidió

las

pruebas

que

fueron

decretadas

así:

a)

Interrogatorio

en

audiencia

al

Dr.

Enrique

Villota

con

el

propósito

exclusivo

de

explicar

el

contenido

del

dictamen

de

parte

presentado

como

prueba

con

la

objeción

al

dictamen

del

Dr.

V..

Este

interrogatorio

fue

practicado

el

día

29

de

octubre

de

2012.10

De

la

transcripción

de

la

declaración

rendida

por

el

Dr.

V.

se

corrió

traslado

a

las

partes

en

los

términos

del

artículo

109

del

C.P.C.

  1. Dictamen

pericial,

adelantado

por

un

perito

financiero,

para

dictaminar

exclusivamente

sobre

los

hechos

materia

de

objeción.

En

consecuencia

el

29

de

octubre

de

2012

el

doctor

Jaime

Maldonado

Fischer

se

posesionó

de

su

cargo

como

perito,

el

Tribunal

calificó

las

preguntas

del

cuestionario

presentado

por

la

apoderada

de

la

parte

convocante

y

le

fijó

un

término

para

rendir

su

experticia,

todo

lo

cual

aparece

consignado

en

el

Acta

No.

31

del

29

de

octubre

de

2012

(Fls.

331

a

335

Cuaderno

No.

3.)

Del

dictamen11

presentado

por

el

perito

Jaime

Maldonado

Fischer

se

dio

el

correspondiente

traslado

por

el

término

legal.

La

convocante

solicitó

aclaración

y

complementación

que

fue

ordenada

y

presentada.

12

El

apoderado

de

la

parte

convocada

solicitó

aclaración

y

complementación

respecto

de

las

aclaraciones

8 9

Acta

No.

19

y

20.

Cuaderno

No.

3-­‐

Dictamen:

Cuaderno

No.

11,

11.1.

11.2.

Acta

No.

19

,

20

y

23.

Cuaderno

No.

3/Dictamen

Financiero

Dr.

Luis

Carlos

Valenzuela

Cuaderno

No.

13

10

Acta

No.

31

cuaderno

No.

3

11

Cuaderno

No.

13.6

(

folios001-­‐

027)

12

Cuaderno

No.

13.6

(folios

028-­‐044)

10

rendidas

por

el

perito

Jaime

Maldonado,

petición

que

fue

negada

por

improcedente.13

  1. El

    testimonio

    de

    los

    doctores

    Héctor

    Ulloa

    y

    Juan

    Felipe

    Castro,

    testimonios

    de

    los

    cuales

    desistió

    la

    parte

    solicitante

    con

    coadyuvancia

    del

    apoderado

    de

    la

    convocada

    como

    consta

    en

    el

    acta

    No.

    31

    a

    folios

    331

    y

    ss.

    del

    Cuaderno

    No.

    3.

  2. O.

    a

    Metro

    Cali,

    a

    fin

    de

    enviar

    copia

    completa

    y

    auténtica

    de

    todos

    los

    contratos

    relativos

    a

    la

    estructuración

    financiera

    del

    Sistema

    Mio.

    En

    atención

    al

    oficio,

    Metro

    Cali,

    remitió

    los

    siguientes

    documentos

    que

    fueron

    incorporados

    al

    expediente14:

    1. Convenio

    interadministrativo

    celebrado

    entre

    la

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    de

    la

    Universidad

    del

    Valle

    y

    Metro

    Cali

    S.A.,

    suscrito

    el

    día

    7

    de

    junio

    de

    2.005.

    (2

    folios)

    2. Otrosí

    No.

    1

    al

    convenio

    interadministrativo

    anteriormente

    mencionado

    mediante

    el

    cual

    se

    reforman

    y

    se

    adicionan

    algunas

    cláusulas,

    suscrito

    el

    31

    de

    agosto

    de

    2.005

    (folios

    4)

    3. Otrosí

    No.

    2

    al

    convenio

    interadministrativo

    cuyo

    objeto

    fue

    prestar

    apoyo

    y

    asistencia

    técnica

    a

    METRO

    CALI

    S.A.

    en

    la

    estructuración

    de

    los

    Estudios

    Técnicos

    y

    Complementarios

    para

    la

    implementación

    del

    Sistema

    Integrado

    de

    Transporte

    Masivo

    SITM-­‐

    MIO

    en

    los

    aspectos

    Jurídicos

    y

    Financieros

    suscrito

    el

    3

    de

    octubre

    de

    2.005

    (2

    folios)

    4. Informe

    de

    la

    concesión

    de

    patios

    y

    talleres

    para

    el

    SITM-­‐MIO,

    elaborado

    por

    Profesionales

    de

    Bolsa,

    fechado

    16

    de

    diciembre

    de

    2.006,

    desarrollado

    en

    virtud

    del

    convenio

    antes

    referido.

    Se

    precisa

    que

    en

    el

    presente

    informe

    se

    incluye

    el

    modelo

    financiero

    (114

    folios)

    • Dictamen

    Técnico

    solicitado

    por

    la

    parte

    Convocante

    para

    el

    cual

    el

    Tribunal,

    designó

    como

    perito

    al

    ingeniero

    Néstor

    Llano.

    De

    este

    dictamen15

    se

    corrió

    traslado

    los

    días

    2,3,4

    de

    octubre

    de

    2.012.

    Dentro

    de

    ese

    término

    las

    partes

    presentaron

    solicitudes

    de

    aclaraciones

    y

    complementaciones,

    las

    cuales

    fueron

    decretadas

    y

    rendidas

    también

    oportunamente.16

    13 14

    Acta

    No.

    34

    Cuaderno

    No.

    3/

    Cuaderno

    No.

    13.6

    (

    Folios

    045-­‐050)

    Cuaderno

    No.

    13.5

    15

    Dictamen

    Técnico

    Nestor

    Llano:

    Cuaderno

    No.14

    16

    Aclaraciones

    y

    complementaciones

    Dictamen

    Nestor

    Llano

    Cuaderno

    No.14.1

    11

    La

    parte

    Convocante

    objetó17

    por

    error

    grave

    parcial

    el

    dictamen.

    Para

    sustentar

    su

    objeción

    allegó

    y

    solicitó

    las

    siguientes

    pruebas:

  3. Algunos

    documentos

    y

    cd

    que

    pidió

    tener

    como

    pruebas

    como

    consta

    en

    el

    Auto

    No.

    64

    del

    8

    de

    febrero

    de

    2013,

    obrante

    en

    el

    Acta

    No.

    34

    (

    cuaderno

    No.3)

    El

    Tribunal

    resolvió

    pronunciarse

    sobre

    su

    valor

    como

    medio

    de

    prueba

    en

    el

    momento

    procesal

    oportuno.

  4. Aportó

    un

    dictamen

    elaborado

    por

    el

    ingeniero

    Alfredo

    Malagón18

    y

    el

    Tribunal

    decretó

    su

    interrogatorio

    en

    los

    términos

    previstos

    en

    el

    artículo

    116

    de

    la

    ley

    1395

    de

    2.010.

    Dicho

    interrogatorio

    se

    surtió

    en

    audiencia

    llevada

    a

    cabo

    el

    12

    de

    abril

    de

    2.013

    como

    da

    cuenta

    el

    Acta

    No.

    36

    obrante

    en

    el

    cuaderno

    No.

    3

    (

    folios

    360

    y

    ss.

    De

    la

    transcripción

    de

    la

    declaración

    rendida19

    por

    el

    ingeniero

    M.

    se

    corrió

    traslado

    a

    las

    partes

    en

    los

    términos

    del

    artículo

    109

    del

    C.P.C.

    El

    Tribunal

    resolvió

    pronunciarse

    sobre

    su

    valor

    como

    medio

    de

    prueba

    en

    el

    momento

    procesal

    oportuno.

  5. Testimonio

    del

    ingeniero

    Javier

    Flechas.

    Este

    testimonio

    se

    recepcionó

    el

    12

    de

    abril

    de

    2013

    como

    da

    cuenta

    el

    Acta

    No.

    36

    obrante

    en

    el

    cuaderno

    No.

    3

    (

    folios

    360

    y

    ss.)

    De

    la

    transcripción20

    de

    la

    declaración

    rendida

    se

    corrió

    traslado

    a

    las

    partes

    en

    los

    términos

    del

    artículo

    109

    del

    C.P.C.

    La

    parte

    convocada

    para

    oponerse

    y

    desvirtuar

    la

    objeción21,

    se

    opuso

    a

    que

    se

    apreciara

    el

    dictamen

    técnico

    elaborado

    por

    el

    ingeniero

    Alfredo

    Malagón

    y

    aportó

    y

    solicitó

    las

    siguientes

    pruebas:

  6. Dictamen

    de

    parte

    elaborado

    por

    el

    Ingeniero

    Henry

    Sánchez.22

    De

    éste

    dictamen

    se

    corrió

    traslado

    a

    la

    parte

    convocante

    por

    el

    término

    de

    ley.

    La

    convocante

    presentó

    memorial

    de

    contradicción23

    al

    dictamen

    y

    allegó

    como

    prueba

    un

    nuevo

    dictamen

    elaborado

    por

    Alfredo

    Malagón

    y

    solicitó

    recibir

    el

    testimonio

    de

    Jorge

    Mario

    Román.

    El

    apoderado

    de

    la

    convocada

    se

    opuso

    a

    que

    se

    le

    diera

    trámite

    a

    la

    objeción

    formulada

    por

    la

    convocante

    contra

    el

    dictamen

    de

    parte

    y

    el

    Tribunal

    resolvió

    pronunciarse

    sobre

    el

    memorial

    de

    oposición

    o

    de

    contradicción

    al

    momento

    de

    resolver

    sobre

    las

    objeciones,

    en

    el

    laudo

    arbitral.

    17 18

    Cuaderno

    No.

    14.2

    Cuaderno

    No.

    14.2.1

    y

    14.2.2

    19

    Cuaderno

    No.

    14.2.1

    20

    Cuaderno

    No.

    14.2.1

    21

    Cuaderno

    No.

    14.2.3

    22

    Cuaderno

    No.

    14.2.3

    (folios

    246

    y

    ss)

    23

    Cuaderno

    No.

    14.2.3

    (folios

    288

    y

    ss)

    12

  7. Testimonio

    de

    los

    ingenieros

    José

    Luis

    Andrade

    y

    Jaime

    Quesada.

    Estos

    testimonios

    se

    recibieron

    el

    12

    de

    abril

    de

    2013

    como

    da

    cuenta

    el

    Acta

    No.

    36

    obrante

    en

    el

    cuaderno

    No.

    3

    (

    folios

    360

    y

    ss.)

    De

    la

    transcripción24

    de

    las

    declaraciones

    rendidas

    se

    corrió

    traslado

    a

    las

    partes

    en

    los

    términos

    del

    artículo

    109

    del

    C.P.C.

    5. Pruebas

    mediante

    Oficios:

    En

    desarrollo

    de

    las

    pruebas

    decretadas

    durante

    el

    proceso,

    se

    enviaron

    los

    siguientes

    Oficios,

    los

    cuales,

    fueron

    contestados

    por

    parte

    de

    las

    respectivas

    entidades,

    organismos

    o

    personas

    destinatarias,

    salvo

    el

    SIUR,

hecho

que

se

dio

a

conocer

a

las

partes

tal

y

como

consta

en

el

Acta

No.

10

NÚMERO

OFICIO

No.

2

No.

3

No.

4

No.

5

DESTINATARIO

Obrantes

a

Cuaderno

No.

12.1

a

folios:

Tesorería

de

Metrocali

S.A.

Alcaldía

del

Municipio

de

Yumbo

Concejo

Municipal

de

Yumbo,

Ministerio

de

Transporte

Cuaderno

12.1

folios

004

Cuaderno

12.1

folios

005

Cuaderno

12.1

folios

013

Cuaderno

12.1

folios

018-­‐ 023

  1. TÉRMINO

DEL

PROCESO

ARBITRAL

Por

cuanto

las

partes

no

fijaron

término

de

duración

del

proceso,

el

mismo

sería

de

seis

meses

contados

a

partir

de

la

primera

audiencia

de

trámite

que

se

surtió

el

día

19

de

agosto

de

2.011,

es

decir

el

17

de

febrero

de

2012,

pero

como

por

solicitud

de

los

apoderados

de

las

parte

el

término

legal

se

suspendió

durante

606

días

como

se

reseña

a

continuación,

al

término

del

proceso

arbitral

habrá

de

adicionársele

esos

días

venciéndose

el

mismo

el

día

10

de

octubre

de

2.013

Suspensiones

No.

de

Acta

Suspensiones

No.

1

No.

8

Del

25

de

agosto

al

26

de

septiembre

de

2.011

ambas

fechas

inclusive

No.

2

No.

10

Del

29

septiembre

al

10

octubre

de

2.011

ambas

fechas

inclusive

No.

3

No.

12

Del

13

octubre

-­‐

al

10

noviembre

de

2.011

ambas

fechas

inclusive

24

Cuaderno

No.

14.2.3

13

No.

4

No.

5

No.

6

No.

7

No.

8

No.

9

No.

10

No.

11

No.

12

No.

13

No.

14

No.

15

No.

16

No.

17

No.

18

No.

19

No.

20

No.

21

No.

22

No.

23

No.

24

V.

No.

13

No.

14

No.

15

No.

16

No.

17

No.

18

No.

19

No.

20

No.

22

No.

26

No.

27

No.

29

No.30

No.

31

No.

32

No.

33

No.34

No.

35

No.

36

No.

38

No.

39

Del

17

noviembre

al

25

noviembre

de

2.011

ambas

fechas

inclusive

Del

29

noviembre

al

11

diciembre

de

2.011

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

13

diciembre

de

2.011

al

11

enero

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

13

enero

hasta

el

29

febrero

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

5

marzo

hasta

8

marzo

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

10

marzo

hasta

el

8

abril

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

13

abril

hasta

el

30

abril

de

2.012

Desde

el

17

mayo

hasta

el

29

julio

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

1

agosto

hasta

13

agosto

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

30

de

agosto

al

16

de

septiembre

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

18

al

30

de

septiembre

de

2.012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

10

al

16

de

Octubre

de

2012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

18

al

28

de

Octubre

de

2012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

29

de

octubre

hasta

el

3

diciembre

2012

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

7

de

diciembre

2012

hasta

el

15

de

enero

de

2013

ambas

fechas

inclusive

Del

18

de

enero

de

2.013

hasta

el

4

de

febrero

de

2013

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

11

de

febrero

2.013

hasta

el

1

de

marzo

de

2.013

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

7

de

marzo

2.013

hasta

el

11

de

abril

de

2.013

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

13

de

abril

de

2.013

hasta

el

24

de

abril

de

2.013

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

1

de

mayo

de

2.013

hasta

el

13

de

junio

de

2.013

ambas

fechas

inclusive

Desde

el

15

de

junio

de

2013

hasta

el

25

de

julio

de

2013

ambas

fechas

inclusive

LA

CONTROVERSIA

14

El

Tribunal

con

el

fin

de

guardar

la

fidelidad

debida,

procede

a

transcribir

las

pretensiones

de

la

reforma

de

la

demanda,

así

como

a

relacionar

las

excepciones

de

mérito

propuestas

contra

la

misma,

en

la

forma

en

que

fueron

planteadas

por

las

partes.

Así

mismo,

se

transcriben

las

pretensiones

de

la

demanda

de

reconvención,

y

se

relacionan

las

correspondientes

excepciones.

5.1.

LA

DEMANDA

DE

CONCESIONARIA

CALI

MIO

Vs.

METRO

CALI

:

5.1.1.-­‐

Pretensiones

de

la

demanda:

Mediante

apoderada

especial,

debidamente

reconocido

por

el

Tribunal

dentro

del

proceso,

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

solicita

al

Tribunal

despachar

favorablemente

las

siguientes

pretensiones,

contenidas

en

el

escrito

de

reforma

integral

de

la

demanda:

I.

PRETENSIÓN

DECLARATIVA

DE

LA

MAYOR

PERMANENCIA

DE

LA

OBRA

PRIMERA.

DECLARAR

que

la

adjudicación

de

la

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐ DT-­‐002-­‐2007

para

el

DISEÑO

IMPLEMENTACIÓN,

INTEGRACIÓN,

FINANCIACIÓN,

PUESTA

EN

MARCHA,

OPERACIÓN

Y

MANTEAMIENTO

DEL

SIUR

se

realizó

de

manera

tardía

y

que

como

consecuencia

de

ellos,

se

afectó

gravemente

la

implementación

del

Sistema

Integrado

de

Recaudo

–SIUR.

SEGUNDA

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

la

adjudicación

tardía

de

la

LICITACIÓN

PUBLICA

No.

MC-­‐DT-­‐002-­‐2007

para

el

DISEÑO

IMPLEMENTACIÓN,

INTEGRACIÓN,

FINANCIACIÓN,

PUESTA

EN

MARCHA,

OPERACIÓN

Y

MANTEAMIENTO

DEL

SIUR

se

afectaron

LOS

CONTRATOS

por

razones

no

imputables

al

contratista

concesionario.

TERCERA

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

las

pretensiones

primera

y

segunda

anteriores,

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

se

afectaron

con

una

mayor

permanencia

durante

sus

Etapas

de

Preconstrucción,

Construcción

y

Reversión.

CUARTA

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

las

pretensiones

anteriores,

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

sufrieron

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

que

debe

ser

restablecida

por

METRO

CALI

S.A.

II.

PRETENSIONES

DECLARATIVAS

DE

MAYORES

OBRAS

Y

MAYORES

COSTOS.

15

PRIMERA

DECLARAR

que

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA.,

exigió

al

CONCESIONARIO

mayores

cantidades

de

obra,

excediendo

el

objeto

contractual

y

las

especificaciones

técnicas

establecidas

en

los

documentos

contractuales

y

precontractuales

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2.

SEGUNDA

DECLARAR

que

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

incurrió

en

abuso

del

derecho

por

los

requerimientos

antijurídicos

y

en

exceso

del

marco

contractual

exigidos

al

CONCESIONARIO

durante

las

etapas

de

Preconstrucción

y

Construcción

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2.

[TERCERA.]

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

las

pretensiones

anteriores,

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

sufrieron

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

que

debe

ser

restablecida

por

METRO

CALI

S.A.

III.

PRETENSIÓN

DECLARATIVA

DEL

DESEQUILIBRIO

ECONÓMICO

O

RUPTURA

DE

LA

ECUACIÓN

FINANCIERA

DEL

CONTRATO.

PRIMERA

DECLARAR

que

durante

la

ejecución

de

los

contratos

de

concesión

No.

1

y

2

ocurrieron

situaciones

ajenas

al

contratista

e

imputables

a

la

Entidad

Contratante

que

afectaron

gravemente

su

ejecución

y

generaron

desequilibrio

en

la

ecuación

económica

y

financiera

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2.

SEGUNDA

DECLARAR

que

el

desequilibrio

de

la

ecuación

económica

de

los

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

persiste

hasta

tanto

METRO

CALI

S.A.

mitigue

la

totalidad

de

los

riesgos

a

su

cargo.

IV.

PRETENSIÓN

DECLARATIVA

DE

INTERPRETACIÓN

DEL

CONTRATO

PRIMERA

DECLARAR

que

EL

CONCESIONARIO

no

está

obligado

a

la

construcción

de

las

vías

de

acceso

a

los

patios

y

talleres

Calima

Sameco

y

Puerto

Mallarino.

V.

PRETENSIÓN

DECLARATIVA

DE

NULIDAD

PRIMERA

DECLARAR

que

el

aparte

sin

lugar

o

derecho

alguno

a

indemnización

o

compensación

por

este

concepto,

adicional

o

diferente

de

la

contraprestación

establecida

en

este

contrato

de

la

CLÁUSULA

SEGUNDA

del

Otrosí

No.

7

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

es

ilegal

e

inconstitucional

y

por

tanto

abusiva

por

cuanto

Metro

Cali

S.A.

generó

la

renuncia

de

derechos

económicos

del

Concesionario.

16

SEGUNDA

CONSECUENCIAL

DECLARAR

la

nulidad

absoluta

del

aparte

“sin

lugar

o

derecho

alguno

a

indemnización

o

compensación

por

este

concepto,

adicional

o

diferente

de

la

contraprestación

establecida

en

este

contrato

de

la

CLÁUSULA

SEGUNDA

del

Otrosí

No.

7

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

VI.

PRETENSIONES

DE

CONDENA

PRIMERA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones,

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

el

restablecimiento

de

la

ecuación

económica

y

financiera

del

Contrato

a

favor

de

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

en

la

suma

que

se

establecerá

durante

el

trámite

arbitral.

SEGUNDA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones,

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.:

1. Tomar

medidas

adecuadas

y

suficientes

para

el

mantenimiento

presente

y

futuro

de

la

ecuación

económica

y

financiera

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2,

mediante

una

fórmula

que

cuantifique

el

desfase

anual

de

los

ingresos

del

concesionario

durante

la

etapa

de

explotación

de

los

contratos,

y

su

forma

de

pago

a

cargo

de

METRO

CALI

S.A.

TERCERA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

indemnizar

al

contratista

en

los

términos

establecidos

en

los

artículos

868,

870,

871,

884

y

demás

disposiciones

concordantes

del

Código

de

Comercio

y

del

Código

Civil,

en

la

suma

que

se

establecerá

durante

el

trámite

arbitral.

CUARTA.

CONDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

al

pago

de

las

sumas

dinerarias

resultantes,

indexadas

a

la

fecha

de

ejecutoria

del

laudo

arbitral

y

hasta

el

pago

total

y

completo.

QUINTA.

CONDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

en

costas

y

gastos

del

proceso.

5.1.2.-­‐

Fundamentos

de

la

demanda:

Como

fundamento

de

sus

pretensiones,

CONCESIONARIA

CALI

MIO

expuso

los

hechos

que

a

continuación

se

relacionan:

1.

HECHOS

RELATIVOS

AL

SISTEMA

DE

TRANSPORTE

MIO

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐ DT-­‐001-­‐2006

1. Mediante

Resolución

del

7

de

junio

de

2006,

METRO

CALI

S.A.

convocó

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐001

de

2006,

con

el

fin

de

seleccionar

el

17

2. 3.

4.

2.

HECHOS

RELATIVOS

AL

SISTEMA

INTEGRADO

DE

RECAUDO

-­‐

SIUR.

-­‐

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐DT-­‐002-­‐2006

5. Mediante

CONPES

3166

de

mayo

de

2002,

se

presentaron

las

acciones

para

el

desarrollo

de

un

sistema

de

servicio

público

urbano

de

transporte

de

pasajeros.

6. Mediante

CONPES

3369

de

2005,

se

reviso

el

estado

de

avance

del

proyecto,

identificando

los

problemas

en

su

ejecución,

y

se

propuso

una

nueva

estrategia

de

desarrollo

del

proyecto,

con

presupuestos

más

precisos

obtenidos

de

los

estudios

y

diseños

definitivos

de

los

corredores.

7. Mediante

CONPES

3504

de

diciembre

de

2007,

se

plantearon

los

nuevos

alcances

del

proyecto

proporcionales

a

la

decisión

local

de

suplantar

la

totalidad

del

transporte

colectivo

por

transporte

masivo.

8. El

SITM

está

compuesto

por

corredores

troncales

con

carriles

segregados

y

preferenciales,

destinados

en

forma

exclusiva

para

la

operación

de

buses

de

alta

y

mediana

capacidad.

Esta

red

de

corredores

troncales

cuenta

con

una

demanda

mayor

a

los

60.000

pasajeros

al

día,

la

cual

se

encuentra

integrada

con

las

redes

de

corredores

petroncales

y

complementarios25.

Información del Departamento Nacional de Planeación. Sistema Integrado de Transporte Masivo para Santiago de Cali-Mio (Masivo Integrado de Occidente).

25

Concesionario

que

celebrara

el

Contrato

Estatal

de

Concesión,

cuyo

objeto

es

otorgar

en

Concesión

no

exclusiva,

conjunta

y

simultánea

con

otros

concesionarios,

y

exclusiva

respecto

de

otros

operadores

de

transporte

colectivo,

la

explotación

del

servicio

de

transporte

masivo

de

pasajeros

del

Sistema

MIO.

Mediante

Resolución

205

del

25

de

junio

de

2006,

METRO

CALI

S.A.

ordenó

la

apertura

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐001

de

2006.

En

el

numeral

1.4.51

de

los

Pliegos

de

Condiciones

de

la

Licitación

Pública

MC-­‐DT-­‐

001-­‐2006,

se

definió

la

infraestructura

de

los

Patio

Talleres

del

Sistema

Integrado,

así:

1.4.51.

Patios

y

Talleres:

Es

la

infraestructura

dotada

de

instalaciones

eléctricas,

hidráulicas

y

sanitarias

entregada

por

Metro

Cali

S.A.

a

los

CONCESIONARIOS

de

operación

de

transporte

para

la

tenencia,

dotación,

operación,

administración

y

mantenimiento.

Está

conformada

por

áreas

de

uso

exclusivo

para

la

flota

en

la

cual

se

encuentran

ubicadas

las

áreas

de

soporte

técnico,

áreas

de

soporte

tecnológico,

área

de

parqueo

y

circulación

de

los

autobuses

del

Sistema

MIO,

área

para

disposición

de

equipos

de

prueba

y

laboratorio,

área

externa

para

parqueo

de

vehículos

de

visitantes,

locaciones

administrativas

y

operativas,

área

para

la

instalación

de

la

antena

de

la

red

inalámbrica,

garitas

de

seguridad

y

las

demás

que

sean

necesarias

para

el

adecuado

funcionamiento

del

Patio

y

T.

y

que

Metro

Cali

S.A.

autorice

en

forma

escrita

(Negrilla

fuera

de

texto).

Mediante

Resolución

484

del

29

de

diciembre

de

2006

se

adjudicó

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐001

de

2006.

18

9.

10.

Mediante

Resolución

de

20

de

Diciembre

de

2006,

METRO

CALI

S.A.

abrió

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐002

de

2006,

con

el

fin

de

seleccionar

la

Propuesta

más

favorable

para

la

celebración

de

un

contrato

de

concesión,

cuyo

objeto

es

el

diseño,

implementación,

integración,

financiación,

puesta

en

marcha,

operación

y

mantenimiento

del

Sistema

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema

MIO.

El

Sistema

de

R.

está

definido

en

el

Apéndice

No.

2

del

Pliego

de

Condiciones

de

la

Licitación

Pública

002

de

2006,

así:

El

Subsistema

de

Recaudo

concebido

para

el

Sistema

MIO,

está

determinado

para

la

actividad

exclusiva

del

recaudo

del

dinero

del

Sistema

MIO,

y

de

los

recursos

y

los

procesos

relacionados

para

la

finalidad

específica

y

el

cumplimiento

de

los

objetivos

propuestos,

bajo

claros

criterios

de

control

de

parte

de

la

empresa

gestora-­‐Metro

Cali

S.A.

que

genere

confianza

a

los

agentes

involucrados

con

el

Sistema

MIO.

El

SRe

procura:

Lograr

transparencia

en

el

manejo

y

distribución

de

los

recursos

Optimizar

las

aplicaciones

y

las

actividades

que

se

desarrollan

en

torno

al

Masivo

Integrado

de

Occidente

-­‐

MIO.

Consolidar

los

datos

generados

por

el

subsistema

de

Recaudo

en

torno

a

un

solo

Sistema

de

Información

del

MIO,

sin

que

se

afecte

la

independencia

del

Recaudador

para

las

actividades

relacionadas

con

su

gestión,

pero

a

la

vez,

logrando

el

control

del

mismo

para

velar

por

el

cumplimiento

del

Contrato

de

concesión,

con

la

oportunidad

en

la

entrega

de

los

datos

y

de

la

información

cuando

el

sistema

MIO

lo

requiera.

(…)

El

posicionamiento

del

medio

de

pago

representa

para

el

Sistema

MIO,

mejores

condiciones

de

sostenibilidad

y

calidad

de

servicio

al

cliente,

razón

por

la

cual,

los

clientes

que

escojan

acceder

al

sistema

con

pago

en

efectivo,

están

generando

perdidas

de

información

de

gran

importancia

y

mayores

costos

de

operación

para

el

Concesionario.

De

esta

manera,

el

posicionamiento

del

medio

de

pago

le

representa

al

Concesionario,

optimizar

los

costos

de

operación,

así

pues,

entre

más

personas

tengan

acceso

a

una

TISC,

mayores

serán

los

recursos

que

pueda

captar

el

Concesionario

de

Recaudo

y

mayores

los

beneficios

que

se

le

presten

a

los

usuarios,

como

también

se

verá

beneficiada

la

organización

y

control

de

Sistema

MIO,

permitirá

incrementar

la

funcionalidad

de

la

Plataforma

Tecnológica

implementada,

optimizar

el

desempeño

de

la

operación

y

facilitar

la

toma

y

análisis

de

la

información

del

Sistema

MIO

(Negrilla

fuera

de

texto).

11. 12.

Mediante

Resolución

110.18.168

de

8

de

mayo

de

2007,

se

declaró

desierta

la

Licitación

Pública

MC-­‐DT-­‐002

de

2006

(SIUR).

Mediante

Resolución

No.

110.18.359

de

15

de

Agosto

de

2007,

METRO

CALI

S.A.

se

abrió

nuevamente

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐002

de

2007,

con

el

fin

de

19

seleccionar

la

propuesta

más

favorable

para

la

celebración

de

un

contrato

de

concesión,

cuyo

objeto

es

el

diseño,

implementación,

integración,

financiación,

puesta

en

marcha,

operación

y

mantenimiento

del

Sistema

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema

MIO.

13. Mediante

Resolución

No.

11018.539

de

2007

del

19

de

noviembre

de

2007,

fue

declarada

desierta

–por

segunda

vez-­‐

la

Licitación

Pública

MC-­‐DT-­‐002-­‐2007,

cuyo

objeto

era

la

concesión

para

el

diseño,

implementación,

puesta

marcha,

financiación

y

mantenimiento

del

sistema

de

información

Unificado

de

respuesta

del

Sistema.

En

diciembre

de

2007,

la

Secretaría

de

Transporte

y

Transito

Municipal

recibió

el

estudio

de

reestructuración

de

rutas

de

transporte

publico

colectivo,

que

contenía

la

estrategia

de

reorganización

de

rutas

de

transporte

públicos

para

la

ciudad

de

Santiago

de

Cali

en

la

medida

en

que

las

diferentes

fases

del

SITM

inicien

en

operación.

Posteriormente,

el

proceso

de

licitación

fue

abierto

RESOLUCIÓN

304

del

19

de

septiembre

de

2006

y

se

tramitó

de

conformidad

con

lo

previsto

en

la

Ley

80

de

1993

y

sus

Decretos

Reglamentarios.

Previa

evaluación

de

la

única

Propuesta

presentada,

METRO

CALI

S.A.

mediante

Resolución

No.

1.10.208

de

  1. de

Julio

de

2008

adjudica

el

Contrato

de

Concesión

dentro

de

la

licitación

No.

MC-­‐DT-­‐002

de

2007.

En

consideración

a

lo

anterior

el

día

8

de

julio

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

y

la

UNIÓN

TEMPORAL

denominada

RECAUDO

Y

TECNOLOGÍA

UT

R&T

,

suscribieron

el

Contrato

de

Concesión.

Mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐633-­‐2008

del

18

de

noviembre

de

2008,

el

Concesionario

informó

a

Metro

Cali

S.A.

de

la

necesaria

suscripción

del

Contrato

de

Fiducia

para

garantizar

la

forma

de

pago

prevista

contractualmente:

Es

importar

recordar

a

la

Entidad,

que

desde

el

proceso

anterior

a

la

licitación

de

los

Patio

Talleres

se

contemplaron

obligaciones

y

riesgos

que

permitieron

a

los

Concesionarios

analizar

la

presentación

de

una

propuesta

así

como

la

tarifa

a

licitar.

Sin

embargo,

y

como

lo

hemos

informado

en

anteriores

ocasiones

a

la

entidad,

la

no

constitución

de

la

Fiducia

en

asunto

está

alterando

los

riesgos

económicos

y

financieros

que

fueron

trasladados

al

Concesionario

mismos,

así

como

sus

coberturas,

siendo

la

más

importante

de

estas,

la

fuente

de

pago

del

contrato

apoyado

en

la

entrada

en

operación

del

STIM

MIO,

y

por

supuesto

la

Fiducia

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema

que

sirve

como

fuente

de

pago

.

(Negrilla

fuera

de

texto).

El

21

de

julio

de

2008,

mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐561-­‐2008,

el

Concesionario

advirtió

a

Metro

Cali

S.A.:

Solicitamos

amablemente

a

M.

defina

quien

será

el

encargado

de

seleccionar

la

sociedad

fiduciaria

del

sistema,

así

como

el

aprobar

los

procedimientos

administrativos

y

las

condiciones

y

términos

en

que

debe

contratarse

a

dicha

fiducia.

Lo

anterior,

por

cuanto

la

participación

de

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20

20.

Mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐351-­‐2008

del

3

de

junio

de

2008,

el

Concesionario

se

pronunció

en

relación

con

la

modificación

del

operador

del

Sistema,

así:

M.

de

manera

activa

en

la

revisión

de

los

términos

del

contrato

de

fiducia,

es

una

obligación

contractual

en

cabeza

de

la

entidad

prevista

en

cada

uno

de

los

contratos

de

concesión,

por

ello

fue

que

se

estableció

en

los

mismos:

EL

CONCESIONARIO

otorga

a

Metro

Cali

S.A.

El

Concedente

a

través

del

presente

contrato,

mandato

irrevocable

en

beneficio

del

Sistema

MIO,

para

que

establezca

las

condiciones,

calidades

y

términos

de

constitución

de

la

Fiducia

de

administración

del

Sistema

(…)

21.

[C]onsideramos

que

los

términos

pactados

en

nuestros

contratos

deberán

permanecer

sin

modificación

alguna

respecto

de

la

constitución

del

contrato

de

fiducia

por

medio

del

cual

se

administraran

los

recursos

del

sistema,

toda

vez,

que

los

mismos

si

prevén

una

unidad

de

administración

de

recursos

de

manera

genera

en

beneficio

de

los

concesionarios

del

sistema

y

no

respecto

de

uno

sólo

de

ellos

.

Como

consecuencia

de

lo

anterior,

el

CONCESIONARIO

tuvo

que

asumir

sobrecostos,

gastos

y

erogaciones

correspondientes

al

STAND

BY

generados

por

la

adjudicación

tardía

del

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐DT-­‐002-­‐2007

para

el

DISEÑO

IMPLEMENTACIÓN,

INTEGRACIÓN,

FINANCIACIÓN,

PUESTA

EN

MARCHA,

OPERACIÓN

Y

MANTEAMIENTO

DEL

SIUR

,

los

cuales

no

fueron

reconocidos

ni

sufragados

por

parte

de

la

entidad

contratante.

El

día

15

de

noviembre

de

2008,

el

SITM

MIO,

inicio

su

etapa

de

pre-­‐operación

con

un

periodo

de

operación

promocional

de

20

Km

de

troncal

y

10

Km

de

ruta

pretoncal,

con

una

flota

de

14

buses

padrones26.

El

31

de

diciembre

de

2008

se

firmó

un

acuerdo

en

el

concesionario

de

recaudo

para

autorizarlo

a

seleccionar

la

fiducia

que

administrará

los

dineros

del

cobro,

selección

que

se

hizo

efectiva

en

enero

de

200927.

El

8

de

diciembre

de

2008,

las

Entidades

Financieras

(Banco

de

Occidente,

Banco

de

Bogotá,

Banco

Davivienda,

Banco

Avvillas

y

Colpatria)

desembolsaron

a

la

Concesionaria

-­‐

a

prorrata

de

la

participación

de

cada

una

de

ellas,

recursos

por

valor

de

CINCUENTA

MIL

MILLONES

DE

PESOS

M/CTE

($50.000.000.000.oo),

de

conformidad

con

el

Contrato

de

Crédito

Sindicado

suscrito

el

19

de

septiembre

de

2007.

A

la

fecha

en

que

se

desembolsaron

los

recursos

mencionados

en

el

numeral

anterior,

se

habían

generado

sobrecostos

para

la

CONCESIONARIA,

por

la

utilización

tardía

del

Crédito

sindicado,

el

cual

establecía

expresamente

un

período

de

disponibilidad

y

el

pago

de

unas

comisiones

que

sobre

el

mismo

se

generaban

de

acuerdo

con

los

plazos

inicialmente

establecidos

en

el

contrato

de

concesión-­‐

plazos

que

por

demás

a

esa

fecha

estaban

superados

críticamente

por

causas

ajenas

al

Concesionario

e

imputables

a

Metro

Cali

S.A.

22.

23.

24.

25.

Información

del

Departamento

Nacional

de

Planeación.

Sistema

Integrado

de

Transporte

Masivo

para

Santiago

de

Cali-­‐Mio

(

Masivo

Integrado

de

Occidente)

27

Información

del

Departamento

Nacional

de

Planeación.

I..

26

21

26.

El

Contrato

de

Crédito

Sindicado

fue

debidamente

avalado

y

aprobado

por

Metrocali

S.A.,

y

en

su

clausula

tercera

establece:

(…)

3.6.

Periodo

de

Disponibilidad:

Los

recursos

del

crédito

estarán

a

disposición

de

la

Concesionaria

desde

el

día

de

suscripción

del

presente

reglamento28

y

hasta

el

30

de

junio

de

2008,

período

dentro

del

cual

la

Concesionaria

podrá

hacer

uso

del

crédito,

sujeto

a

los

términos

y

condiciones

aquí

descritos.

Vencido

dicho

término

sin

que

la

Concesionaria

haya

hecho

uso

de

la

totalidad

de

los

recursos

del

crédito,

ésta

contará

con

un

plazo

adicional

de

seis

(6)

meses

para

hacer

uso

del

mismo,

o

del

saldo

pendiente

por

utilizar,

sujeto

al

pago

a

favor

de

las

Entidades

Financieras,

de

la

comisión

descrita

en

el

numeral

3.7

siguiente

de

la

presente

cláusula.

A

partir

del

vencimiento

del

término

adicional

de

seis

(6)

meses

aquí

indicado

las

ENTIDADES

FINANCIERAS

NO

ESTARAN

OBLIGADAS

A

EFECTUAR

DESEMBOLSO

ALGUNO.

3.7.

Comisión

de

Disponibilidad:

Entre

el

de

Julio

de

2008

y

hasta

el

31

de

diciembre

del

mismo

año,

la

Concesionaria

podrá

hacer

uso

de

los

recursos

del

crédito,

sujeto

al

pago

de

una

comisión

por

la

disponibilidad

de

los

mismos,

equivalente

al

punto

quince

por

ciento

efectivo

anual

(0.15%

E.A.)

calculada

sobre

el

saldo

del

crédito

pendiente

por

utilizar

por

parte

de

la

Concesionaria.

Esta

comisión

se

causará

de

forma

trimestral

vencida

a

favor

de

las

Entidades

Financieras

y

a

prorrata

de

su

participación

en

el

crédito,

de

forma

automática

a

partir

del

de

julio

de

2008,

a

menos

que

la

Concesionaria

haya

avisado

antes

de

dicha

fecha

por

escrito,

a

las

Entidades

Financieras,

su

decisión

de

no

utilizar

o

no

continuar

utilizando

el

Crédito

(…)

(Negrilla

y

Mayúscula

fuera

de

texto)

La

Concesionaria

destinó

los

recursos

desembolsados

en

desarrollo

del

Crédito

Sindicado

exclusivamente

a

los

fines

descritos

en

la

Cláusula

Décima

del

Reglamento

de

Crédito,

es

decir

a

la

ejecución

de

las

obras

objeto

de

los

contratos

de

Concesion

1

y

2

de

2007;

situación

que

claramente

se

refleja

en

las

actas

de

Entrega

y

Recibo

del

10

de

diciembre

del

patio

Calima

Sameco

y

del

24

de

diciembre

del

año

2009

del

patio

de

Puerto

Mallarino,

ambas

suscritas

por

el

Concedente-­‐

Metro

Cali,

la

Interventoria

y

la

Concesionaria.

El

Sistema

inició

la

Operación

Temprana

de

la

Fase

1

del

SITM

MIO

en

el

mes

de

marzo

del

año

2009.

A

la

fecha

de

la

presente

reforma,

la

Concesionaria

se

encuentra

al

día

con

sus

obligaciones

de

pago

de

intereses

y

capital

a

las

diferentes

entidades

financieras

que

conforman

el

crédito

sindicado.

La

Operación

Regular

de

la

Fase

1

del

SITM

MIO

se

inició

oficialmente

a

partir

del

12

de

Junio

de

2010.

El

Sistema

Integrado

de

Transporte

Masivo

MIO

a

la

fecha

del

presente

documento

continúa

en

la

Fase

1.

Por

factores

externos

a

la

Concesionaria,

tales

como

el

proceso

de

Implementación

o

puesta

en

marcha

del

Sistema

de

Transporte

Masivo

de

Cali

cuyo

riesgo

está

a

cargo

de

Metro

Cali,

se

generaron

dilaciones

y

retrasos

en

el

27.

28.

29.

30.

31.

32.

28

El

reglamento

de

crédito

se

suscribió

el

19

de

septiembre

del

año

2007.

22

inicio

de

la

fases

1,

2

y

3

del

SITM

MIO,

reflejándose

esta

situación

en

la

disminución

de

pasajeros

que

ingresan

al

sistema

frente

a

los

presupuestados

por

la

Concesionaria

de

acuerdo

con

los

estudios

previos

publicados

por

la

Entidad

contratante

durante

la

etapa

licitatoria.

33. De

acuerdo

con

el

numeral

anterior,

en

el

mes

de

diciembre

de

2009

la

Concesionaria

solicitó

a

las

Entidades

Financieras

una

reestructuración

del

Crédito

Sindicado,

toda

vez

que

los

ingresos

de

la

Concesionaria

como

consecuencia

de

la

operación

del

SITM

MIO

no

alcanzaban

a

cubrir

la

amortización

del

capital

a

partir

del

plazo

pactado

en

el

contrato

de

crédito.

En

razón

a

la

situación

financiera

que

presenta

la

Concesionaria

como

consecuencia

de

los

problemas

y

retardos

de

la

Implementación

del

Sistema,

las

Entidades

Financieras

aprobaron

la

reestructuración

del

crédito,

que

igualmente

implicó

para

la

Concesionaria

el

pagar

intereses

sobre

el

100%

del

capital

por

dos

años

adicionales

al

periodo

de

gracia

inicialmente

pactado

en

el

contrato

de

crédito.

El

Concesionario

estructuró

su

propuesta

técnica,

financiera

y

legal

de

acuerdo

con

la

estructuración

financiera

prevista

para

la

operación

del

SIUR.

Hasta

el

momento

de

presentación

de

esta

demanda,

no

se

han

cumplidos

los

presupuestos

esenciales

del

sistema

contemplados

en

los

Documentos

CONPES:

3166

de

2002,

3369

de

2005

y

3504

de

2007.

Hasta

el

momento

el

Sistema

Integrado

no

está

implementado

de

manera

integral

y

plena.

Como

resultado

del

incumplimiento

de

los

presupuestos

esenciales

del

sistema

por

parte

de

las

autoridades

distritales

a

cargo

de

su

implementación,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2

ha

resultado

gravosa

para

EL

CONCESIONARIO

situación

que

ha

perjudicado

–en

su

contra-­‐

la

ecuación

económica

y

financiera

del

contrato.

34.

35.

36.

37.

38.

2.

HECHOS

RELATIVOS

A

LA

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐DT-­‐003-­‐2006

(CONCESIÓN

DE

PATIOS

Y

TALLERES)

39. Mediante

la

Resolución

No.

304

del

19

de

septiembre

de

2006,

METRO

CALI

S.A.

convocó

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐003-­‐2006

con

el

objeto

de

otorgar

en

Concesión

la

adquisición

de

predios,

diseños

y

construcción

de

patios

talleres

del

Sistema

MIO

del

Municipio

de

Santiago

de

Cali

y

su

área

de

influencia.

40. El

Pliego

de

Condiciones

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐003

de

2006,

consagró:

“1.2

OBJETO

DE

LA

LICITACIÓN

El

objeto

de

la

Licitación

es

adjudicar

cinco

(5)

contratos

para

otorgar

en

Concesión

la

adquisición

de

predios,

el

diseño

y

la

construcción,

de

cinco

(5)

Patios

y

Talleres

del

Sistema

MIO

de

Municipio

de

Santiago

de

Cali

y

su

Área

de

Influencia;

en

los

términos,

bajo

las

condiciones

y

con

las

limitaciones

previstas

en

el

Contrato.

23

41.

42.

4.

HECHOS

RELATIVOS

A

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

43. El

día

15

de

marzo

de

2007,

METRO

CALI

S.A.

y

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

suscribieron

Contrato

de

Concesión

No.

1

Patio

Taller

Calima-­‐Sameco

y

No.

2

Patio

Taller

Puerto

Mallarino

,

cuyos

objetos

son:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

CLÁUSULA

1

OBJETO

DEL

CONTRATO.

El

CLÁUSULA

1

OBJETO

DEL

CONTRATO.

El

De

acuerdo

con

su

finalidad,

los

Contratos

de

Concesión

objeto

de

la

presente

Licitación,

incluyen

la

realización

de

las

siguientes

actividades,

por

cuenta

y

riesgo

del

Concesionario:

1.2.1.

Adquisición

de

Predios.

Entendida

como

la

compra

efectiva

o

la

transferencia

del

derecho

de

dominio

que

hace

el

Concesionario

a

nombre

del

Municipio

de

Santiago

de

Cali,

del

predio

donde

se

construirá

cada

uno

de

los

Patio

y

Talleres

del

Sistema

MIO

que

le

haya

sido

adjudicado.

1.2.2

Diseño:

Comprende

todas

las

actividades

necesarias

para

la

realización

del

diseño

del

Patio

y

Taller

del

Sistema

MIO

que

le

sea

adjudicado

al

Concesionario,

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

MIO

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.

en

el

Apéndice

04

Alcance

de

los

Estudios

y

Diseños

del

Concesionario.

El

recibo

de

los

diseños

debe

seguir

lo

estipulado

en

el

Apéndice

02

Condiciones

Generales

numeral

2.1.

1.2.3.

Construcción:

Comprende

todas

las

actividades

que

conlleven

la

construcción

del

P.

y

Taller

Sistema

MIO

que

le

sea

adjudicado

al

Concesionario,

de

conformidad

con

el

diseño

aprobado

por

Metro

Cali

S.A.

Los

permisos,

licencias,

estudios

ambientales,

y

demás

requisitos

exigidos

por

las

entidades

municipales

para

la

construcción

del

P.

y

Taller

que

le

haya

sido

adjudicado,

serán

exclusivamente

responsabilidad

del

Concesionario.

El

recibo

de

infraestructura

debe

seguir

lo

estipulado

en

el

Apéndice

02

Condiciones

Generales

numeral

2.2.

y

2.3

(…)

En

concordancia

con

lo

anterior,

El

CONCESIONARIO

estructuró

su

propuesta

técnica,

financiera

y

legal

de

acuerdo

con

las

consideraciones

previstas

en

la

ley,

los

pliegos

de

condiciones,

la

minuta

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

y

sus

apéndices

y

las

precisiones

señaladas

por

la

misma

Entidad

durante

el

desarrollo

de

la

Licitación

Pública.

Mediante

la

Resolución

No.

484

de

diciembre

29

de

2006,

le

fueron

adjudicados

a

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

objeto

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐003-­‐2006.

24

presente

tiene

por

objeto

otorgar

en

presente

tiene

por

objeto

otorgar

en

Concesión

por

parte

del

Metro

Cali

S.A.-­‐

El

Concesión

por

parte

del

Metro

Cali

S.A.-­‐

El

concedente

al

CONCESIONARIO

la

concedente

al

CONCESIONARIO

la

adquisición,

diseño,

construcción,

adquisición,

diseño,

construcción,

explotación

y

entrega

a

plena

satisfacción

explotación

y

entrega

a

plena

satisfacción

del

Metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente

del

Patio

del

Metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente

del

Patio

y

Taller

denominado

CALIMA-­‐SAMECO

del

y

Taller

denominado

PUERTO

MALLARINO

Sistema

MIO

del

Municipio

de

Santiago

de

del

Sistema

MIO

del

Municipio

de

Santiago

Cali

y

su

área

de

influencia;

actividades

que

de

Cali

y

su

área

de

influencia;

actividades

EL

CONCESIONARIO

deberá

desarrollar

por

que

EL

CONCESIONARIO

deberá

desarrollar

cuenta

y

riesgo

y

bajo

el

control

y

vigilancia

por

cuenta

y

riesgo

y

bajo

el

control

y

de

metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente

mediante

vigilancia

de

metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente

el

pago

de

una

contraprestación

mediante

el

pago

de

una

contraprestación

consistente

en

un

valor

licitado

por

cada

consistente

en

un

valor

licitado

por

cada

uno

de

los

viajes

que

constituyen

pago

y

uno

de

los

viajes

que

constituyen

pago

y

que

son

efectivamente

realizados

por

los

que

son

efectivamente

realizados

por

los

usuarios

del

Sistema

MIO.

Conforme

a

la

usuarios

del

Sistema

MIO.

Conforme

a

la

propuesta

presentada

por

EL

propuesta

presentada

por

EL

CONCESIONARIO.

CONCESIONARIO.

44. En

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

se

estableció

que

el

único

que

puede

realizar

el

recaudo,

conciliación

de

pasajeros,

y

en

consecuencia

el

respectivo

reporte

de

los

viajes

que

constituirán

el

pago

del

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

de

acuerdo

con

la

tarifa

licitada,

es

el

CONCESIONARIO

DEL

SIUR.

45. El

CONCESIONARIO

DEL

SIUR,

es

el

único

facultado

contractualmente

para

suscribir

el

Contrato

de

Fiducia

para

efectos

de

la

administración

de

los

recursos

generados

por

el

sistema,

siendo

esta

la

fuente

de

pago

de

los

Contrato

de

Concesión

No.

1

y

2

de

Patio

Talleres,

así:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

“CLÁUSULA

30

REMUNERACIÓN

DE

EL

(sic)

“CLÁUSULA

30

REMUNERACIÓN

DE

EL

(sic)

CONCESIONARIO.

Como

remuneración

por

CONCESIONARIO.

Como

remuneración

por

las

obligaciones

que

impone

el

presente

las

obligaciones

que

impone

el

presente

Contrato

de

Concesión

a

El

(sic)

Contrato

de

Concesión

a

El

(sic)

CONCESIONARIO,

se

le

otorgará

el

derecho

CONCESIONARIO,

se

le

otorgará

el

derecho

a

una

participación

en

los

ingresos

a

una

participación

en

los

ingresos

generados

por

la

Prestación

del

Servicio

generados

por

la

Prestación

del

Servicio

Público

de

Transporte

Masivo

en

el

Sistema

Público

de

Transporte

Masivo

en

el

Sistema

MIO,

lo

cual

se

instrumentará

mediante

el

MIO,

lo

cual

se

instrumentará

mediante

el

pago

periódico

de

un

valor

que

para

los

pago

periódico

de

un

valor

que

para

los

efectos

del

presente

contrato

se

efectos

del

presente

contrato

se

denominará

participación

,

el

que

se

denominará

participación

,

el

que

se

establecido

conforme

a

las

condiciones

establecido

conforme

a

las

condiciones

previstas

en

el

Pliego

de

Condiciones

y

en

el

previstas

en

el

Pliego

de

Condiciones

y

en

el

presente

Contrato

de

Concesión,

y

que

le

presente

Contrato

de

Concesión,

y

que

le

será

pagado

con

cargo

y

hasta

será

pagado

con

cargo

y

hasta

concurrencia

de

los

recursos

producidos

por

concurrencia

de

los

recursos

producidos

por

los

viajes

que

constituyen

pago

del

Sistema

los

viajes

que

constituyen

pago

del

Sistema

MIO,

y

en

concurrencia

con

las

demás

MIO,

y

en

concurrencia

con

las

demás

25

concesiones

de

Patios

y

Talleres,

las

concesiones

de

Patios

y

Talleres,

las

condiciones

de

Operación

de

Transporte,

la

condiciones

de

Operación

de

Transporte,

la

Concesión

del

sistema

Unificado

de

Concesión

del

sistema

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema

MIO

(SIUR),

Metro

Respuesta

del

Sistema

MIO

(SIUR),

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

el

Fondo

de

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

el

Fondo

de

Reconversión

Empresarial

Social

y

Reconversión

Empresarial

Social

y

Ambiental

y

el

Fondo

de

Mantenimiento

y

Ambiental

y

el

Fondo

de

Mantenimiento

y

Expansión

del

Sistema,

de

acuerdo

con

lo

Expansión

del

Sistema,

de

acuerdo

con

lo

establecido

en

el

Contrato

de

Fiducia.

establecido

en

el

Contrato

de

Fiducia.

Los

Los

ingresos

para

cada

uno

de

los

ingresos

para

cada

uno

de

los

Concesionarios

de

patios

y

talleres,

Concesionarios

de

patios

y

talleres,

corresponderán

a

la

tarifa

licitada,

corresponderán

a

la

tarifa

licitada,

multiplicada

por

los

respectivos

viajes

que

multiplicada

por

los

respectivos

viajes

que

constituyen

pago

y

que

son

efectivamente

constituyen

pago

y

que

son

efectivamente

realizados

por

los

usuarios

del

Sistema

realizados

por

los

usuarios

del

Sistema

MIO,

reportados

por

el

Concesionario

del

MIO,

reportados

por

el

Concesionario

del

SIUR,

tal

como

se

muestra

a

continuación:

SIUR,

tal

como

se

muestra

a

continuación:

Para

el

presente

Contrato

de

Concesión

No.

Para

el

presente

Contrato

de

Concesión

No.

1

Patio

y

Taller

denominado

CALIMA-­‐ 1

Patio

y

Taller

denominado

PUERTO

SAMECO

la

tarifa

es

de

$19.oo

(Diecinueve

MALLARINO

la

tarifa

es

de

$19.o6

Pesos

Moneda

Corriente)

de

enero

de

2007

(Diecinueve

Pesos

con

Seis

Centavos

por

viaje

pago

efectivamente

realizado.

Moneda

Corriente)

de

enero

de

2007

por

[…]

viaje

pago

efectivamente

realizado.

[…]

El

El

valor

de

la

participación

a

favor

del

valor

de

la

participación

a

favor

del

CONCESIONARIO

remunera

integralmente

CONCESIONARIO

remunera

integralmente

las

obligaciones

y

riesgos

asumidos

por

EL

las

obligaciones

y

riesgos

asumidos

por

EL

CONCESIONARIO

con

ocasión

del

presente

CONCESIONARIO

con

ocasión

del

presente

contrato

y,

por

lo

tanto,

la

totalidad

de

las

contrato

y,

por

lo

tanto,

la

totalidad

de

las

obligaciones

de

adquisición

de

predios,

el

obligaciones

de

adquisición

de

predios,

el

diseño

y

la

construcción

de

el

(sic)

P.

y

diseño

y

la

construcción

de

el

(sic)

Patio

y

Taller

denominado

Calima-­‐Sameco

del

Taller

denominado

Puerto

Mallarino

del

sistema

MIO,

sin

que

se

requiera

de

ningún

sistema

MIO,

sin

que

se

requiera

de

ningún

pago

o

compensación

adicional

por

parte

pago

o

compensación

adicional

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

CONCESIONARIO.

Por

lo

tanto,

el

CONCESIONARIO.

Por

lo

tanto,

el

acaecimiento

de

los

riesgos

a

los

que

se

acaecimiento

de

los

riesgos

a

los

que

se

refiere

este

contrato,

reducción

o

adición

de

refiere

este

contrato,

reducción

o

adición

de

la

remuneración

del

CONCESIONARIO,

ni

la

remuneración

del

CONCESIONARIO,

ni

darán

lugar

a

reconocimientos

o

darán

lugar

a

reconocimientos

o

compensaciones

adicionales

por

parte

de

compensaciones

adicionales

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

CONCESIONARIO.”

(Subrayado

fuera

de

CONCESIONARIO.”

(Subrayado

fuera

de

texto)

texto)

46. La

CLÁUSULA

32

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2,

estableció

las

actividades

a

desarrollar

en

la

Etapa

de

Preconstrucción:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

CLAUSULA

32.

ETAPA

DE

CLAUSULA

32.

ETAPA

DE

PRECONSTRUCCIÓN.

El

plazo

máximo

PRECONSTRUCCIÓN.

El

plazo

máximo

para

la

etapa

de

preconstrucción

es

de

para

la

etapa

de

preconstrucción

es

de

Tres

(3)

meses,

sin

perjuicio

de

que

ésta

Tres

(3)

meses,

sin

perjuicio

de

que

ésta

26

termine

antes

si

se

llegara

a

cumplir

termine

antes

si

se

llegara

a

cumplir

todas

y

cada

una

de

las

obligaciones

que

todas

y

cada

una

de

las

obligaciones

que

le

asisten

al

CONCESIONARIO

con

le

asisten

al

CONCESIONARIO

con

anterioridad

al

plazo

estimado

para

ésta

anterioridad

al

plazo

estimado

para

ésta

etapa:

etapa:

La

etapa

de

preconstrucción

contempla

La

etapa

de

preconstrucción

contempla

las

siguientes

actividades

sin

limitarse

a

las

siguientes

actividades

sin

limitarse

a

ellas:

ellas:

32.1.

Adquisición

del

Predio

para

el

32.1.

Adquisición

del

Predio

para

el

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Sameco.

S..

32.2.

Disposición

de

los

recursos

para

el

32.2.

Disposición

de

los

recursos

para

el

pago

de

la

Interventoría.

pago

de

la

Interventoría.

32.3.

Elaboración

de

los

diseños

para

el

32.3.

Elaboración

de

los

diseños

para

el

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Sameco.

S..

32.4.

Aprobación

por

parte

de

la

32.4.

Aprobación

por

parte

de

la

Interventoría.

Interventoría.

32.5.

Realización

de

modificaciones

y

32.5.

Realización

de

modificaciones

y

ajustes

si

los

hubiere.

ajustes

si

los

hubiere.

47. El

20

de

abril

de

2007

se

suscribió

Acta

de

Inicio,

y

en

consecuencia

se

dio

inicio

a

la

Etapa

de

Preconstrucción,

de

acuerdo

con

lo

previsto

en

los

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

describiendo

que

el

plazo

de

duración

de

los

referidos

contratos

de

concesión

No.

1

y

2

sería

indeterminado,

pero

determinable

según

el

término

en

el

que

se

agoten

las

siguientes

etapas.

Para

lo

anterior

se

señaló

que

la

Etapa

de

Preconstrucción

culminaría

a

más

tardar

el

20

de

julio

de

2007.

CRONOGRAMA

CONTRACTUAL

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

3

MESES

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

8

MESES

ETAPA

DE

REVERSIÓN

2

MESES

ETAPA

DE

EXPLOTACIÓN

15

AÑOS

48. Dispusieron

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

respecto

al

Diseño

de

los

patios

y

Talleres:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

“CLAUSULA

12

OBLIGACIONES

DE

EL

“CLAUSULA

12

OBLIGACIONES

DE

EL

CONCESIONARIO:

(…)

CONCESIONARIO:

(…)

12.2.1.

Realizar

todos

los

diseños

y

12.2.1.

Realizar

todos

los

diseños

y

27

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

Contrato

del

Patio

Taller

denominado

Contrato

del

Patio

Taller

denominado

Calima-­‐Sameco

del

Sistema

MIO

y,

si

es

Puerto

Mallarino

del

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

caso,

deberán

encontrarse

de

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

conformidad

con

los

parámetros

y

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

necesidades

del

Sistema

que

para

el

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐ Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

El

Concedente

en

los

Apéndices

del

del

contrato.

contrato.

“12.2.2.

Presentar

a

consideración

y

“12.2.2.

Presentar

a

consideración

y

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

necesarios

durante

la

etapa

de

necesarios

durante

la

etapa

de

preconstrucción.

preconstrucción.

12.2.3.

Contratar

el

personal

idóneo

para

12.2.3.

Contratar

el

personal

idóneo

realizar

los

diseños

del

proyecto.

para

realizar

los

diseños

del

proyecto.”

49. El

20

de

abril

del

2007

fecha

a

partir

de

la

cual

inició

la

Etapa

de

Preconstrucción

dio

inicio

a

la

entrega

y

presentación

de

cada

uno

de

los

diseños

establecidos

en

el

Apéndice

4

de

cada

uno

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2.

50. De

manera

más

detallada,

el

apéndice

4

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2,

establece

las

Condiciones

de

Elaboración

de

los

Estudios

diseños

,

determinando

en

su

literal

3

las

obligaciones

del

CONCESIONARIO

relacionadas

con

la

elaboración

de

sus

propios

estudios

y

diseños

durante

la

Etapa

de

Preconstrucción,

así:

Para

efectos

de

adelantar

las

observaciones

del

Interventor

y

de

las

diferentes

entidades

competentes,

el

Concesionario

deberá

tener

definidos

y

entregar

al

Interventor,

a

partir

de

las

primeras

tres

(3)

semanas

de

la

Etapa

de

Preconstrucción,

los

siguientes

estudios

y

diseños:

Semana

3

Estudios

Topográficos

Semana

4

Estudio

de

Transito

-­‐Diseño

Geométrico

en

Planta

Evaluación

Geotécnica

-­‐Diseño

de

Pavimentos

Estudio

de

Semana

7

Suelos

para

Fundaciones.

Semana

8

Arquitectónico

de

Edificaciones,

Puentes

Peatonales,

28

Semana

9

Semana

10

Semana

9

Semana

9

a

12

Semana

12

Semana

15

51.

incluyendo

rampas

de

acceso.

Diseños

de

Espacio

Público,

y

P..

Diseño

Estructural

de

Edificaciones

-­‐Diseño

Estructural

de

Puentes

Peatonales,

incluyendo

rampas

de

acceso.

Estudios

y

Diseños

de

Redes

Externas

e

Internas

de

Acueducto,

Alcantarillado,

Energía,

Comunicaciones,

gas

Diseño

de

Señalización,

Demarcación

y

Semaforización.

Atención

de

observaciones

realizadas

por

el

Interventor

y

las

diferentes

entidades

encargadas

de

la

aprobación.

Radicación

para

Licencia

de

Construcción

Entrega

final

de

los

estudios

y

diseños

a

METRO

CALI

S.A.,

debidamente

aprobados.

52.

El

APÉNDICE

2

DEL

CONTRATO

CONDICIONES

GENERALES,

define

las

etapas

del

proyecto

en:

Etapa

Preoperativa

y

Etapa

de

Construcción,

respecto

de

la

primera

establece:

Preoperativa:

Incluye:

• Estudios

y

Diseños.

(..:)

2.1

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS:

En

la

etapa

de

estudios

y

diseños,

se

realizará

reuniones

periódicas

para

brindar

acompañamiento

en

el

proceso

de

los

diseños,

presentando

aportes

de

las

condiciones

de

operación

de

los

Patios

y

Talleres,

una

vez

se

encuentre

elaborados

los

primeros

borradores

de

la

funcionalidad.

El

Concesionario

deberá

realizar

pruebas

con

autobuses

para

verificar

las

dimensiones

previstas

en

los

diseños,

la

metodología

de

estas

pruebas

deberán

estipularse

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.

Desde

el

24

de

abril

de

2007

mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐058-­‐2007,

el

CONCESIONARIO

entregó

a

METRO

CALI

S,A,

la

versión

0

de

los

diseños

de

los

contratos

de

concesión

1

y

2,

dando

cumplimiento

al

plazo

contractual

pactado

para

la

etapa

de

Preconstrucción

de

cada

contrato

Mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐063-­‐2007

del

3

de

mayo

de

2007,

el

Concesionario

con

el

ánimo

de

avanzar

en

la

revisión

y

concertación

de

los

diseños,

solicitó

a

Metro

Cali

S.A.

que

le

informara

sobre

la

designación

de

la

Interventoría

de

los

contratos

con

quien

se

debería

obtener

las

aprobaciones

contractuales

de

los

estudios

y

diseños

correspondientes.

La

comunicación

precitada,

señala

expresamente:

.

53.

29

Es

claro

que

la

demora

en

la

definición

de

estos

aspectos

contractuales

(Interventoría

y

Operadores)

generan

atrasos

y

procesos

que

interferirán

con

la

entrega

operativa

de

las

obras

respectivas,

por

lo

que

solicitamos

su

pronta

definición

(Negrilla

fuera

de

texto).

54. La

Interventoría

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2

fue

definida

hasta

el

7

de

junio

de

2007,

mediante

comité

técnico

No.

1

de

esa

misma

fecha,

donde

se

informó

que

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle

llevaría

a

cabo

la

Interventoría

de

los

diseños

durante

la

etapa

de

Preconstrucción.

No

obstante

la

falta

de

definición

del

operador,

el

Concesionario

siguió

dando

cabal

cumplimiento

a

sus

obligaciones

contractuales,

presentado

dentro

de

los

plazos

establecidos

los

estudios

y

diseños

requeridos,

y

asistiendo

a

cada

una

de

las

reuniones

programadas

con

la

Interventoría

de

los

proyectos,

atendiendo

a

los

plazos

contractualmente

establecidos,

las

observaciones

que

a

los

mismos

se

hayan

presentado,

cumpliendo

así

el

cronograma

previsto

en

el

mismo.

La

Interventoría

presentó

las

observaciones

a

los

diseños

y

las

mismas,

fueron

atendidas

para

cumplir

con

las

exigencias

técnicas

y

dentro

de

los

plazos

contractualmente

previstos.

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

informó

a

METRO

CALI

S.A.

los

perjuicios

económicos

que

ocasionaría

la

adjudicación

tardía

del

SIUR

y

la

demora

en

la

aprobación

de

los

diseños,

mediante

la

comunicación

CCM-­‐E-­‐180-­‐2007

de

16

de

julio

de

2007,

en

la

que

expresó:

En

la

ejecución

de

los

contratos

de

la

referencia,

se

están

presentado

dificultades

emanadas

de

incidencias

causadas

por

razones

ajenas

al

Concesionario

y

en

consecuencia,

no

imputables

al

mismo,

aspectos

que

necesariamente

influyen

en

los

plazos

contractualmente

establecidos,

que

se

deberán

tener

en

cuenta

frente

a

un

posible

desplazamiento

en

la

fecha

de

iniciación

de

la

etapa

de

construcción

y

la

obtención

del

cierre

financiero

de

los

contratos

de

concesión

No.1

y

No.

2

(…)

(i)

Que

los

riesgos

de

implantación

del

sistema

y

el

riesgo

del

Hecho

del

P.

son

riesgos

asumidos

por

Metrocali

S.A.

(ii)

La

fuente

de

pago

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

No.2

entre

otros

factores

externos

dependían

directamente

de

la

adjudicación

del

SIUR

y

obviamente

de

la

implantación

del

sistema.

(iii)

La

fase

I

de

implantación

estaba

prevista

contractualmente

para

el

mes

de

diciembre

del

año

2007.

Bajo

tal

premisa,

es

claro

que

Metrocali

S.A.

mitigaba

su

riesgo

de

implantación

definiendo

la

fecha

en

que

se

estimaba

dar

inicio

a

la

implantación

del

sistema

y

a

55.

56.

30

57.

brindarle

la

seguridad

financiera

y

legal

necesaria

al

Sistema

en

general

y

credibilidad

en

el

sector

financiero.

(iv)

La

adjudicación

de

la

licitación

del

SIUR

se

llevaría

a

cabo

el

lunes

7

de

mayo

de

2007

a

las

9:00

am,

garantizándose

así

que

todo

el

sistema

contaría

con

las

herramientas

tecnológicas

necesarias

para

que

la

administración

de

los

recursos

se

realizará

en

los

términos

previstos

en

los

Contratos

de

Concesión

y

en

el

Contrato

de

Fiducia

que

deberá

suscribir

el

Concesionario

del

SIUR

(…)

[E]s

importante

resaltar,

que

el

aplazamiento

de

la

adjudicación

de

la

licitación

del

SIUR,

y

en

consecuencia,

el

aplazamiento

de

la

operación

de

todo

el

sistema,

ha

generado

impactos

desfavorables

en

el

riesgo

que

el

sector

financiero

ha

decidido

asumir

respecto

a

estos

contratos,

consecuencias

que

recaen

directamente

en

las

condiciones

de

crédito

que,

-­‐

de

forma

normal

y

bajo

las

premisas

contractuales

y

públicamente

conocidas

antes

señaladas

se

habían

estructurado

por

parte

del

Concesionario

para

la

obtención

de

los

recursos

necesarios

para

la

construcción

de

cada

uno

de

los

Patio

Talleres.

El

impacto

negativo

en

el

sector

financiero,

se

presentó

desde

el

pasado

mes

de

junio

de

2007,

cuando

fue

de

público

conocimiento

la

noticia

que

el

inicio

de

la

operación,

no

se

daría

para

finales

de

este

año,

aunado

a

la

declaración

desierta

de

la

Licitación

del

SIUR

y

dicho

impacto

ha

repercutido

con

la

última

comunicación

de

la

entidad,

en

donde

confirma,

que

se

le

autorizó

a

M.

el

aplazamiento

del

inicio

de

la

operación

regular

del

Sistema

Mio

para

el

segundo

trimestre

del

2008.

(…)

Las

circunstancias

de

interferencia

en

el

cumplimiento

de

los

plazos

contractuales

del

Concesionario

Cali

Mio

S.A.

por

la

presentación

tardía

de

los

operadores

a

los

diseños,

deben

ser

analizados

por

Metrocali

con

el

fin

de

garantizar

una

homogeneidad

y

coordinación

de

las

actividades

de

planeación

del

Sistema

Mio,

sin

trasladarle

imputabilidades

y/o

responsabilidades

al

Concesionario

de

Patio

Talleres

quien

ha

dado

cabal

cumplimiento

a

las

fechas

de

entrega

de

los

estudios

y

diseños

y

ha

revisado

y

estudiado

las

observaciones

que

la

Interventoría

presentó

en

los

mismos,

todo

dentro

de

los

plazos

establecidos

dentro

de

la

etapa

de

Preconstrucción

(Negrilla

fuera

de

texto).

El

19

de

julio

de

2007,

el

Concesionario

hizo

entrega

de

todos

los

diseños

definitivos

con

las

observaciones

presentadas

por

el

Interventor

y

Metro

Cali

a

esa

fecha.

Esta

situación,

quedó

expresamente

reconocida

mediante

Otrosí

No.

2

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

31

Considerandos

(…)

8..

Que

durante

el

transcurso

de

la

misma,

el

Concesionario

dio

cabal

cumplimiento

a

los

plazos

contractuales,

entregando

los

estudios

y

diseños

de

acuerdo

con

el

cronograma

establecido

en

el

Apéndice

4

del

Contrato,

atendiendo

las

observaciones

presentadas

tanto

por

el

Interventor,

Metro

Cali

y

los

mismos

operadores,

observaciones

que

aunque

fueron

radicadas

por

los

operadores

tardíamente,

se

tuvieron

en

cuenta

aquellas

que

contractualmente

se

consideraron

viables

por

parte

del

Concesionario

de

Patio

Taller.

9.

Que

mediante

Resolución

110.18.168

de

8

de

mayo

de

2007,

se

declaró

desierta

la

Licitación

Pública

MC-­‐DT-­‐002

de

2006

(SIUR).

10.

Que

la

contratación

del

Concesionario

del

SIUR

es

necesaria

e

indispensable

para

la

operación

del

Sistema

MIO.

y

dado

que

a

la

fecha

aún

no

se

ha

adjudicado

dicho

contrato,

se

ve

la

necesidad

de

ajustar

y

modificar

los

plazos

previstos

para

acreditar

los

cierres

financieros

en

los

Contratos

de

Concesión

de

los

Patio

Talleres.

“CLÁUSULA

1:

M.

la

cláusula

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.1

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

adelante

quedará

así:

“CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

El

plazo

de

duración

del

presente

Contrato

de

Concesión

será

indeterminado,

pero

determinable

según

el

término

en

el

que

se

agoten

las

siguientes

etapas:

Considerandos

(…)

8..

Que

durante

el

transcurso

de

la

misma,

el

Concesionario

dio

cabal

cumplimiento

a

los

plazos

contractuales,

entregando

los

estudios

y

diseños

de

acuerdo

con

el

cronograma

establecido

en

el

Apéndice

4

del

Contrato,

atendiendo

las

observaciones

presentadas

tanto

por

el

Interventor,

Metro

Cali

y

los

mismos

operadores,

observaciones

que

aunque

fueron

radicadas

por

los

operadores

tardíamente,

se

tuvieron

en

cuenta

aquellas

que

contractualmente

se

consideraron

viables

por

parte

del

Concesionario

de

Patio

Taller.

(…)

10.

Que

mediante

Resolución

110.18.168

de

8

de

mayo

de

2007,

se

declaró

desierta

la

Licitación

Pública

MC-­‐DT-­‐002

de

2006

(SIUR).

11.

Que

la

contratación

del

Concesionario

del

SIUR

es

necesaria

e

indispensable

para

la

operación

del

Sistema

MIO.

y

dado

que

a

la

fecha

aún

no

se

ha

adjudicado

dicho

contrato,

se

ve

la

necesidad

de

ajustar

y

modificar

los

plazos

previstos

para

acreditar

los

cierres

financieros

en

los

Contratos

de

Concesión

de

los

Patio

Talleres.

CLAUSULA

1:

M.

la

cláusula

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.1

del

Contrato

de

Concesión

No.

2

que

en

adelante

quedará

así:

CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

El

plazo

de

duración

del

presente

Contrato

de

Concesión

será

indeterminado,

pero

determinable

32

4.1.

La

etapa

de

preconstrucción,

según

el

término

en

el

que

se

agoten

comprendida

entre

la

fecha

las

siguientes

etapas:

del

acta

de

inicio

del

4.1 La

etapa

de

preconstrucción,

presente

contrato

y

la

fecha

comprendida

entre

la

fecha

del

acta

en

que

Metro

Cali

S.A.-­‐El

de

inicio

del

presente

contrato

y

la

Concedente

y

el

interventor

fecha

en

que

Metro

Cali

S.A.-­‐El

aprueben

los

Diseños

de

las

Concedente

y

el

interventor

aprueben

obras

y

tendrá

una

duración

los

Diseños

de

las

obras

y

tendrá

una

máxima

HASTA

EL

28

DE

duración

máxima

HASTA

EL

28

DE

SEPTIEMBRE

DE

2007,

para

SEPTIEMBRE

DE

2007,

para

el

patio

y

el

patio

y

taller

denominado

taller

denominado

Puerto

Mallarino

Norte

Calima-­‐Sameco

de

la

de

la

Fase

1

del

Sistema

MIO.

Fase

1

del

Sistema

MIO.”

58.

Metro

Cali

S.A.

extemporáneamente

decidió

aceptar

nuevas

observaciones

de

terceros

ajenos

a

la

relación

contractual,

y

en

tal

sentido

manifestó

en

la

modificación

realizada

mediante

Otrosí

No.

3

suscrito

el

día

18

de

septiembre

de

2007,

que

prevé

literalmente:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

Considerandos

Considerandos

(…)

(…)

Que

se

han

presentado

observaciones

a

los

diseños

por

parte

Que

se

han

presentado

observaciones

de

los

Concesionarios

de

Transporte,

a

los

diseños

por

parte

de

los

de

Metro

Cali

S.A.

y

de

la

Concesionarios

de

Transporte,

de

Interventoría,

las

cuales

deben

ser

Metro

Cali

S.A.

y

de

la

Interventoría,

atendidas

por

el

Concesionario,

con

las

cuales

deben

ser

atendidas

por

el

el

fin

que

sean

incorporados

a

las

Concesionario,

con

el

fin

que

sean

mismas,

con

el

objetivo

que

sean

incorporados

a

las

mismas,

con

el

aprobados

los

diseños

definitivos

objetivo

que

sean

aprobados

los

(Negrilla

fuera

de

texto)

diseños

definitivos”

(Negrilla

fuera

de

texto).

CLÁUSULA

1:

M.

la

cláusula

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.1

del

CLAUSULA

1:

M.

la

cláusula

4

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

Duración

del

Contrato,

numeral

4.1

del

adelante

quedará

así:

Contrato

de

Concesión

No.

2

que

en

“CLÁUSULA

4

DURACIÓN

adelante

quedará

así:

DEL

CONTRATO

“CLÁUSULA

4

DURACIÓN

El

plazo

de

duración

del

DEL

CONTRATO

presente

Contrato

de

El

plazo

de

duración

del

Concesión

será

presente

Contrato

de

indeterminado,

pero

Concesión

será

determinable

según

el

indeterminado,

pero

término

en

el

que

se

agoten

determinable

según

el

las

siguientes

etapas:

término

en

el

que

se

agoten

las

siguientes

etapas:

4.1.

La

etapa

de

preconstrucción,

comprendida

entre

la

fecha

4.1

La

etapa

de

33

CLÁUSULA

2.

Modifíquese

la

cláusula

32

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

adelante

quedará

así:

CLÁUSULA

32.

ETAPA

DE

PRECONSTRUCCIÓN.

El

plazo

máximo

para

la

etapa

de

preconstrucción

es

HASTA

EL

29

DE

OCTUBRE

DE

2007,

sin

perjuicio

de

que

está

termine

antes

si

se

llegara

a

cumplir

todas

y

cada

una

de

las

obligaciones

que

le

asisten

al

CONCESIONARIO

con

anterioridad

al

plazo

estimado

para

ésta

etapa.

La

etapa

de

preconstrucción

contempla

las

siguientes

actividades

sin

limitarse

a

ellas:

32.1.

Adquisición

del

Predio

para

el

Patio

y

Taller

denominado

Puerto

Mallarino.

32.2.

Disposición

de

los

recursos

para

el

pago

de

la

Interventoría.

32.3.

Elaboración

de

los

diseños

para

el

P.

y

Taller

denominado

Calima

Sameco

;

32.4.

Aprobación

por

parte

de

la

Interventoría.

32.5.

Realización

de

las

modificaciones

y

ajustes

si

los

hubiere.

59.

del

acta

de

inicio

del

presente

contrato

y

la

fecha

en

que

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

y

el

interventor

aprueben

los

Diseños

de

las

obras

y

tendrá

una

duración

máxima

HASTA

EL

29

DE

OCTUBRE

DE

2007,

para

el

patio

y

taller

denominado

Norte

Calima-­‐ Sameco

de

la

Fase

1

del

Sistema

MIO.”

preconstrucción,

comprendida

entre

la

fecha

del

acta

de

inicio

del

presente

contrato

y

la

fecha

en

que

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

y

el

interventor

aprueben

los

Diseños

de

las

obras

y

tendrá

una

duración

máxima

HASTA

EL

29

DE

OCTUBRE

DE

2007,

para

el

patio

y

taller

denominado

Puerto

Mallarino

de

la

Fase

1

del

Sistema

MIO.”

CLÁUSULA

2.

Modifíquese

la

cláusula

32

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

2

que

en

adelante

quedará

así:

CLÁUSULA

32.

ETAPA

DE

PRECONSTRUCCIÓN.

El

plazo

máximo

para

la

etapa

de

preconstrucción

es

HASTA

EL

29

DE

OCTUBRE

DE

2007,

sin

perjuicio

de

que

está

termine

antes

si

se

llegara

a

cumplir

todas

y

cada

una

de

las

obligaciones

que

le

asisten

al

CONCESIONARIO

con

anterioridad

al

plazo

estimado

para

ésta

etapa.

La

etapa

de

preconstrucción

contempla

las

siguientes

actividades

sin

limitarse

a

ellas:

32.1.

Adquisición

del

Predio

para

el

Patio

y

Taller

denominado

Puerto

Mallarino.

32.2.

Disposición

de

los

recursos

para

el

pago

de

la

Interventoría.

32.3.

Elaboración

de

los

diseños

para

el

P.

y

Taller

denominado

Puerto

Mallarino;

32.4.

Aprobación

por

parte

de

la

Interventoría.

32.5.

Realización

de

las

modificaciones

y

ajustes

si

los

hubiere

(…)

Mediante

oficios

del

23

de

octubre

de

2007,

HUMBERTO

VIDAL,

Director

de

Interventoría

de

la

FUNDACIÓN

GENERAL

DE

APOYO

A

LA

UNIVERSIDAD

DEL

VALLE,

impartió

aprobación

preliminar

a

la

implantación

Urbano-­‐Arquitectónica

34

de

los

proyectos

para

el

Patio

Taller

Calima

Sameco,

y

para

el

Patio

Taller

Puerto

Mallarino,

así:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

De

acuerdo

a

su

solicitud

y

con

fundamento

en

la

última

versión

de

los

planos

urbanísticos

y

arquitectónicos

presentados

por

Uds.

El

día

anterior,

impartimos

la

aprobación

preliminar

a

la

implantación

Urbano-­‐Arquitectónica

del

proyecto

para

el

patio

taller

Calima

-­‐

Sameco

del

SITM-­‐MIO.,

(…)

.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

De

acuerdo

a

su

solicitud

y

con

fundamento

en

la

última

versión

de

los

planos

urbanísticos

y

arquitectónicos

presentados

por

Uds.

El

día

anterior,

impartimos

la

aprobación

preliminar

a

la

implantación

Urbano-­‐Arquitectónica

del

proyecto

para

el

patio

taller

Puerto

Mallarino

del

SITM-­‐MIO,

(…)

60.

61.

El

Concesionario

dio

respuesta

a

cada

una

de

las

observaciones

o

sugerencias

que

por

fuera

de

los

plazos

señalados

en

el

Apéndice

4,

fueron

realizadas

por

la

Interventoría,

Metro

Cali

y/o

los

operadores.

No

obstante,

nunca

se

obtuvo

pronunciamiento

por

parte

de

estas

entidades,

respecto

de

la

aprobación

de

los

estudios

y

diseños,

retardando

y

dilatando

el

inicio

de

la

Etapa

de

Construcción

prevista

contractualmente

para

el

20

de

julio

de

2007.

Lo

anterior,

aunado

a

la

indefinición

del

operador

del

SIUR,

generó

ampliaciones

y

suspensiones

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

Estas

circunstancias

ajenas

al

Concesionario,

se

plasmaron

en

los

Otrosíes

No.

4

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

suscritos

el

día

26

de

octubre

de

2007,

así:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

CLÁUSULA

1:

Modifíquese

la

CLÁUSULA

1:

M.

la

cláusula

cláusula

4

Duración

del

Contrato,

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.1

numeral

4.1

del

Contrato

de

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

Concesión

No.

1

que

en

adelante

en

adelante

quedará

así:

quedará

así:

“CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

“CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

CONTRATO

El

plazo

de

duración

del

presente

El

plazo

de

duración

del

presente

Contrato

de

Concesión

será

Contrato

de

Concesión

será

indeterminado,

pero

determinable

indeterminado,

pero

según

el

término

en

el

que

se

agoten

determinable

según

el

término

en

las

siguientes

etapas:

el

que

se

agoten

las

siguientes

4.1.

La

etapa

de

etapas:

preconstrucción,

4.1.

La

etapa

de

comprendida

entre

la

fecha

preconstrucción,

del

acta

de

inicio

del

comprendida

entre

la

presente

contrato

y

la

fecha

del

acta

de

inicio

fecha

en

que

Metro

Cali

del

presente

contrato

y

S.A.-­‐El

Concedente

y

el

la

fecha

en

que

Metro

interventor

aprueben

los

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

y

Diseños

de

las

obras

y

el

interventor

aprueben

tendrá

una

duración

los

Diseños

de

las

obras

máxima

HASTA

EL

4

DE

y

tendrá

una

duración

ENERO

DE

2008,

para

el

35

“CLÁUSULA

2.

Modifíquese

la

cláusula

32

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

adelante

“CLÁUSULA

2.

Modifíquese

la

quedará

así:

cláusula

32

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

CLÁUSULA

32.

ETAPA

DE

Concesión

No.

1

que

en

adelante

PRECONSTRUCCIÓN.

quedará

así:

El

plazo

máximo

para

la

etapa

de

preconstrucción

es

CLÁUSULA

32.

ETAPA

DE

HASTA

EL

4

DE

ENERO

DE

PRECONSTRUCCIÓN.

2008,

sin

perjuicio

de

que

El

plazo

máximo

para

la

está

termine

antes

si

se

etapa

de

preconstrucción

llegara

a

cumplir

todas

y

es

HASTA

EL

4

DE

ENERO

cada

una

de

las

obligaciones

DE

2008,

sin

perjuicio

de

que

le

asisten

al

que

está

termine

antes

si

CONCESIONARIO

con

se

llegara

a

cumplir

todas

anterioridad

al

plazo

y

cada

una

de

las

estimado

para

ésta

etapa.

obligaciones

que

le

La

etapa

de

preconstrucción

asisten

al

contempla

las

siguientes

CONCESIONARIO

con

actividades

sin

limitarse

a

anterioridad

al

plazo

ellas:

estimado

para

ésta

etapa.

32.1.

Adquisición

del

Predio

La

etapa

de

para

el

Patio

y

Taller

preconstrucción

denominado

Calima

Sameco.

contempla

las

siguientes

32.2.

Disposición

de

los

actividades

sin

limitarse

a

recursos

para

el

pago

de

la

ellas:

Interventoría.

32.1.

Adquisición

del

32.3.

Elaboración

de

los

Predio

para

el

P.

y

diseños

para

el

Patio

y

Taller

Taller

denominado

Calima

denominado

Calima

Sameco.

S..

32.4.

Aprobación

por

parte

32.2.

Disposición

de

los

de

la

Interventoría.

recursos

para

el

pago

de

32.5.

Realización

de

las

la

Interventoría.

modificaciones

y

ajustes

si

32.3.

Elaboración

de

los

los

hubiere.

diseños

para

el

P.

y

Taller

denominado

Calima

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

Sameco.

considerados

del

mismo,

los

cuales

32.4.

Aprobación

por

establecen:

parte

de

la

Interventoría.

32.5.

Realización

de

las

11. Que

el

22

de

octubre

de

2007,

modificaciones

y

ajustes

si

se

cerró

la

nueva

Licitación

del

los

hubiere.”

SIUR,

sin

embargo

a

la

fecha

existe

incertidumbre

sobre

el

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

rechazo

de

la

única

propuesta

considerados

del

mismo,

los

cuales

o

la

declaratoria

de

desierta

de

máxima

HASTA

EL

4

DE

ENERO

DE

2008,

para

el

patio

y

taller

denominado

Norte

Calima-­‐Sameco

de

la

Fase

1

del

Sistema

MIO.”

patio

y

taller

denominado

Norte

Calima-­‐Sameco

de

la

Fase

1

del

Sistema

MIO.”

36

establecen:

11. Que

el

22

de

octubre

de

2007,

se

cerró

la

nueva

Licitación

del

SIUR,

sin

embargo

a

la

fecha

existe

incertidumbre

sobre

el

rechazo

de

la

única

propuesta

o

la

declaratoria

de

desierta

de

la

Licitación.

12. Que

la

contratación

del

Concesionario

del

SIUR

es

necesaria

e

indispensable

para

la

operación

del

Sistema

del

MIO,

debido

que

de

esta

dependen

los

ingresos

a

recibir

por

el

Concesionario.

13. Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

de

implementación

del

Sistema

a

cargo

de

Metro

Cali

S.A.,

resulta

pertinente

ampliar

la

duración

de

la

etapa

de

preconstrucción

del

Sistema.(Subrayado

fuera

de

texto)

62.

la

Licitación.

12. Que

la

contratación

del

Concesionario

del

SIUR

es

necesaria

e

indispensable

para

la

operación

del

Sistema

del

MIO,

debido

que

de

esta

dependen

los

ingresos

a

recibir

por

el

Concesionario.

13. Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

de

implementación

del

Sistema

a

cargo

de

Metro

Cali

S.A.,

resulta

pertinente

ampliar

la

duración

de

la

etapa

de

preconstrucción

del

Sistema.(Subrayado

fuera

de

texto)

Mediante

Comunicación

CCM-­‐E-­‐400-­‐2007

de

18

de

diciembre

de

2007,

Cali

Mío

S.A.

solicitó

suspensión

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

a

Metro

Cali

S.A.,

expresando:

A

la

fecha

existe

total

incertidumbre

e

inseguridad

legal

y

financiera

sobre

la

fuente

de

pago

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

de

2007.

Esta

incertidumbre

se

genera

por

cuanto,

por

segunda

vez,

fue

declarada

desierta

la

licitación

pública

MC-­‐DT-­‐002-­‐2007

cuyo

objeto

es

la

concesión

para

el

diseño,

implementación,

puesta

en

marcha,

financiación

y

mantenimiento

del

Sistema

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema,

mediante

la

Resolución

No.

110.18.539

de

2007

el

19

de

noviembre

de

este

año.

En

este

sentido,

es

contundente

que

el

riesgo

sobre

el

proyecto,

sobre

el

sistema

concesional

y

sobre

la

estructura

económica

de

nuestros

contratos

es

un

hecho

cierto

y

existente.

Hasta

el

momento,

no

contamos

con

una

fecha

de

entrada

de

operación

del

SIUR

y

porque

no

decirlo

del

mismo

sistema.

Tal

circunstancia

afecta

financieramente

el

correcto

cumplimiento

de

las

obligaciones

contenidas

en

nuestros

contratos

de

concesión,

pues

se

carece

totalmente

del

administrador

designado

contractualmente

para

manejar

e

entregarnos

la

fuente

principal

de

los

ingresos

de

los

37

63.

contratos.

Fuente

ofrecida

por

M.

a

los

proponentes,

y

luego

concesionarios

desde

la

licitación.

(…)

Como

consecuencia

de

lo

anterior,

se

deduce

sin

mayor

elucubraciones,

los

graves

efectos

y

consecuencias

que

genera

la

no

adjudicación

del

SIUR

en

los

Contratos

de

Concesión

en

los

tiempos

inicialmente

establecidos

por

la

alteración

que

está

situación

tiene

en

la

ecuación

económica

contractual,

afectando

adversamente

los

plazos

del

repago

a

los

pagos

y

del

cumplimiento

general

de

las

obligaciones

de

los

contratos.

No

sobra

advertir,

que

una

situación

de

dificultad

financiera

de

nuestros

contratos

de

concesión

frente

al

sector

financiero,

originado

en

la

parálisis

del

sistema

SIUR

(fuente

de

pago),

generaría

un

ruido

en

el

mercado

que

afectaría

la

totalidad

del

proyecto

del

sistema

de

transporte

masivo

MIO

para

la

ciudad

de

Cali

(Negrilla

fuera

de

texto).

Mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐432-­‐2008

de

17

de

enero

de

2008,

el

Concesionario

motivo

su

posición

jurídica

en

relación

con

la

suspensión

de

los

contratos

de

concesión

No.

1

y

2.

En

este

sentido,

señaló:

En

tal

sentido,

nuevamente

queremos

resaltar

que

es

contundente

el

riesgo

sobre

el

proyecto

y

sobre

la

estructura

económica

de

los

contratos

de

concesión,

que

hasta

el

momento

y

no

sabemos

hasta

cuando

se

presentará

por

la

ausencia

de

una

fecha

de

operación

del

SIUR

y

porque

no

decirlo,

del

mismo

sistema.

Tal

circunstancia

afecta

el

correcto

cumplimiento

de

las

obligaciones

contenidas

en

nuestros

contratos

de

concesión,

pues

carece

totalmente

del

administrador

designado

contractualmente

para

manejar

y

entregarnos

la

fuente

principal

de

ingresos

de

los

contratos

(Negrilla

fuera

de

texto).

La

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.

mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐457-­‐2008

de

26

de

febrero

de

2008,

requirió

a

Metro

Cali

S.A.

la

suspensión

de

los

Contratos

de

Concesión

No.1

y

2,

con

base

en

los

siguientes

fundamentos:

Reiteramos

que

la

estructuración

financiera

de

los

Contratos

tanto

por

la

concesionaria

y

respecto

de

los

bancos

que

aprobaron

los

créditos,

se

hicieron

bajo

las

siguientes

premisas

contractuales:

a)

Que

en

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

se

estableció

claramente

que

el

único

que

puede

realizar

el

recaudo,

conciliación

de

pasajeros,

y

en

consecuencia

el

respectivo

reporte

de

los

viajes

que

constituirían

el

pago

de

la

concesionaria

Calimio

de

acuerdo

con

la

tarifa

licitada,

es

el

CONCESIONARIO

DEL

SIUR,

quien

para

efectos

de

la

administración

de

los

recursos

generados

por

el

sistema,

también

es

el

único

facultado

contractual,

ente

para

suscribir

el

Contrato

de

Fiducia

por

medio

del

cual

se

manejarán

los

mismos,

siendo

está

la

fuente

de

pago

de

los

Contratos

de

Concesión.

b)

Que

los

riesgos

de

implantación

y

el

riesgo

del

hecho

del

príncipe

son

riesgos

asumidos

directa

y

exclusivamente

por

Metrocali

S.A.

y

64.

38

65.

en

esta

entidad

recaen

exclusivamente

las

consecuencias

económicas

y

legales

derivadas

de

los

mismos.

c)

Que

la

Fase

1

de

implantación

estaba

prevista

contractual

e

inicialmente

para

el

mes

de

diciembre

del

año

2007,

la

cual

fue

modificada

posteriormente

y

de

manera

unilateral

por

la

misma

entidad.

Esta

situación,

llevó

con

el

fin

de

mitigar

los

riesgos

presentados

y

en

cabeza

de

Metrocali

a

la

ampliación

e

los

plazos

de

la

etapa

de

preconstrucción

y

cierre

financiero

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

de

acuerdo

con

las

modificaciones

contractuales,

otrosíes

No.1,

No.2,

No.3

y

No.

4

de

cada

uno

de

los

Contratos

de

Concesión.

d)

Así

mismo,

en

los

otrosíes

antes

citados

se

contempla:

que

la

contratación

del

concesionario

del

SIUR

es

necesaria

e

indispensable

para

la

operación

del

sistema

MIO

debido

a

que

de

esta

dependen

los

ingresos

a

recibir

por

parte

del

Concesionario

de

Patio

Talleres

.

(Negrilla

fuera

de

texto).

El

31

de

marzo

de

2008,

mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐486-­‐

2008,

la

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.,

reitero

su

solicitud

de

suspensión

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

indicando:

[N]os

permitimos

solicitar

a

M.

que

en

aras

de

mitigar

el

riesgo

de

implantación

del

sistema

y

de

actos

derivados

de

la

propia

administración,

se

busque

blindar

el

proyecto

de

circunstancias

nocivas

que

alteraren

el

equilibrio

contractual,

y

de

esta

forma

asegurar

su

ejecución

exitosa

(Negrilla

fuera

de

texto).

El

26

de

diciembre

de

2007,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Actas

No.

1

de

suspensión

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

acordando

entre

las

partes

suspender

por

20

días

hábiles

desde

el

4

de

enero

de

2008,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Suspender

por

veinte

(20)

PRIMERO

Suspender

por

veinte

(20)

días

hábiles

desde

el

4

de

enero

de

días

hábiles

desde

el

4

de

enero

de

2008,

la

ejecución

del

Contrato

de

2008,

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

de

2007.

Concesión

No.

1

de

2007.

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

considerados

del

mismo,

los

cuales

considerados

del

mismo,

los

cuales

establecen:

establecen:

12.

Que

a

la

fecha

no

se

ha

12.

Que

a

la

fecha

no

se

ha

dado

inicio

al

nuevo

dado

inicio

al

nuevo

procedimiento

de

procedimiento

de

contratación

del

Operador

del

contratación

del

Operador

del

Sistema

de

Recaudo

por

parte

Sistema

de

Recaudo

por

parte

de

M.

y

en

de

Metrocali

y

en

consecuencia,

al

cuatro

(4)

de

consecuencia,

al

cuatro

(4)

de

enero

de

2008,

no

se

contará

enero

de

2008,

no

se

contará

con

la

adjudicación

de

dicho

con

la

adjudicación

de

dicho

66.

39

67.

Contrato

cuyo

objeto

es

la

concesión

para

el

diseño,

implementación,

puesta

en

marcha,

financiación

y

mantenimiento

del

Sistema

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema.

13.

Que

ante

tales

eventos,

el

Concesionario

mediante

comunicación

del

18

de

diciembre

de

2007,

solicito

la

suspensión

del

plazo

del

Contrato

de

Concesión

hasta

tanto

se

da

inició

a

la

ejecución

del

Contrato

del

SIUR,

de

acuerdo

con

las

consideraciones

financieras

y

jurídicas

previstas

en

el

mismo

documento.

Contrato

cuyo

objeto

es

la

concesión

para

el

diseño,

implementación,

puesta

en

marcha,

financiación

y

mantenimiento

del

Sistema

de

Información

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema.

13.

Que

ante

tales

eventos,

el

Concesionario

mediante

comunicación

del

18

de

diciembre

de

2007,

solicito

la

suspensión

del

plazo

del

Contrato

de

Concesión

hasta

tanto

se

da

inició

a

la

ejecución

del

Contrato

del

SIUR,

de

acuerdo

con

las

consideraciones

financieras

y

jurídicas

previstas

en

el

mismo

documento.”

El

1

de

febrero

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Actas

No.

2

de

suspensión

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

acordando

entre

las

partes

suspender

por

30

días

hábiles

desde

el

4

de

febrero

de

2008,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

treinta

(30)

días

2

de

2007,

por

treinta

(30)

días

calendario

contados

desde

el

4

de

calendario

contados

desde

el

4

de

febrero

de

2008.

febrero

de

2008.

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

considerados

del

mismo,

los

cuales

considerados

del

mismo,

los

cuales

establecen:

establecen:

11.

Que

mediante

Acta

de

12.

Que

a

la

fecha

no

se

ha

dado

suspensión

el

paso

26

de

diciembre

inicio

al

nuevo

procedimiento

de

al

Contrato

de

Concesión

No.

1

contratación

del

O.

del

correspondiente

al

patio

y

taller

Sistema

de

recaudo

por

parte

de

denominado

Calima

Sameco.

Las

Metrocali

y

en

consecuencia,

al

partes

acordaron

suspender

la

cuatro

(4)

de

enero

de

2008,

no

se

ejecución

del

contrato

de

contará

con

la

adjudicación

de

concesión,

hasta

el

4

de

febrero

de

dicho

Contrato

cuyo

objeto

es

la

2008,

como

consecuencia

de

la

concesión

para

el

diseño,

incertidumbre

en

la

adjudicación

implementación,

puesta

en

marcha,

del

operador

SIUR.

financiación

y

mantenimiento

del

12.

Que

a

la

fecha,

y

previa

Sistema

de

información

Unificado

suscripción

del

Otrosí

No.

1

al

de

Respuesta

del

Sistema.

Convenio

Interadministrativo

con

la

13.

Que

ante

tales

eventos

el

40

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle

entidad

encargada

de

la

Interventoría

en

la

etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1-­‐,

no

ha

reanudado

las

labores

correspondientes.

13.

Que

ante

tales

eventos

el

Concesionario

mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐428-­‐2007

del

16

de

enero

de

2008,

solicitó

la

intervención

de

Metro

Cali

S.A.

debido

a

la

falta

de

respuestas

de

la

Interventoría.

14.

Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

en

la

demora

de

la

implantación

del

Sistema

MIO

a

cargo

de

Metro

Cali

S.A.

68.

Concesionario

mediante

comunicación

del

18

de

diciembre

de

2007,

solicitó

la

suspensión

del

plazo

de

Contrato

de

Concesión

hasta

tanto

se

inicio

a

la

ejecución

del

contrato

del

SIUR,

de

acuerdo

con

las

consideraciones

financieras

y

jurídicas

previstas

en

el

mismo

documento.

14.

Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

en

la

demora

de

la

implantación

del

Sistema

MIO

a

cargo

de

Metro

Cali.”

El

29

de

febrero

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Acta

No.

3

de

suspensión

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

acordando

entre

las

partes

suspender

por

30

días

hábiles

desde

el

4

de

marzo

de

2008,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

treinta

(30)

días

calendario

contados

desde

el

4

de

marzo

de

2008.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

2

de

2007,

por

treinta

(30)

días

calendario

contados

desde

el

4

de

marzo

de

2008.

69.

El

3

de

abril

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Acta

No.

4

de

suspensión

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

acordando

entre

las

partes

suspender

por

90

días

hábiles

desde

el

5

de

abril

de

2008,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

noventa

(90)

días

1

de

2007,

por

noventa

(90)

días

calendario

contados

desde

el

5

de

abril

calendario

contados

desde

el

5

de

abril

de

2008.

de

2008.

El

2

de

julio

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Acta

No.

5

de

suspensión

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

acordando

entre

las

partes

suspender

por

60

días

hábiles

desde

el

3

de

julio

de

2008,

la

ejecución

de

los

Contrato

de

Concesión

No.

1

y

2.

70.

41

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

sesenta

(60)

días

calendario

contados

desde

el

3

de

julio

de

2008.

71.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

2

de

2007,

por

sesenta

(60)

días

calendario

contados

desde

el

3

de

julio

de

2008.

72.

El

19

de

Agosto

de

2008,

se

suscribió

acta

de

terminación

y

liquidación

por

mutuo

acuerdo

del

Convenio

Interadministrativo

entre

la

FUNDACIÓN

GENERAL

DE

APOYO

A

LA

UNIVERSIDAD

DEL

VALLE

y

METRO

CALI

S.A.

Mediante

Acta

de

Suspensión

No.

6

suscrita

el

3

de

septiembre

de

2008

se

vuelve

a

suspender

la

ejecución

del

contrato

de

concesión

No.

1

y

2,

por

cuarenta

(40)

días

calendario,

por

cuanto

los

eventos

objeto

de

las

suspensiones

anteriormente

mencionadas

continúan

sin

superarse

a

la

fecha.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

cuarenta

(40)

días

calendario

contados

desde

el

3

de

septiembre

de

2008.

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

considerados

del

mismo,

los

cuales

establecen:

17.

Que

Metro

Cali

S.A.

se

encuentra

adelantando

las

gestiones

para

contratar

el

interventor

que

culminará

las

actividades

iniciadas

por

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO

Prorrogar

la

suspensión

de

la

ejecución

del

Contrato

de

Concesión

No

1

de

2007,

por

cuarenta

(40)

días

calendario

contados

desde

el

3

de

septiembre

de

2008.

Lo

anterior,

con

fundamento

en

los

considerados

del

mismo,

los

cuales

establecen:

17.

Que

Metro

Cali

S.A.

se

encuentra

adelantando

las

gestiones

para

contratar

el

interventor

que

culminará

las

actividades

iniciadas

por

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle.

73.

74.

Mediante

comunicación

CCM-­‐E-­‐573-­‐2008

del

29

de

agosto

de

2008,

CALI

MIO

S.A.

señaló

que

hasta

el

19

de

agosto

de

2008,

se

logró

llegar

a

un

acuerdo

entre

la

Fundación

Universitaria

del

Valle

y

Metro

Cali

S.A.,

para

suscribir

el

acta

de

liquidación

del

convenio

interadministrativo

por

medio

del

cual

dicha

Fundación

ejercía

las

funciones

de

interventor.

El

día

24

de

Agosto

de

2008

METRO

CALI

S.A,

suscribió

el

contrato

de

Interventoría

No.

MC-­‐IT-­‐02-­‐07

con

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

cuyo

objeto

es:

Realizar

la

INTERVENTORÍA

TÉCNICA,

ADMINISTRATIVA,

FINANCIERA,

SOCIAL

Y

AMBIENTAL

DE

LA

CONSTRUCCIÓN

DE

PATIOS

Y

TALLERES

DEL

SISTEMA

INTEGRADO

DE

TRASPORTE

MASIVO

DE

PASAJEROS

DE

SANTIAGO

42

75.

76.

77.

DE

CALI

GRUPO

1:

CALIMA

SAMECO

Y

PUERTO

MALLARINO.

Mediante

Acta

No.

1

al

Contrato

de

Interventoría

No.

MC-­‐IT-­‐02-­‐07,

cuyo

objeto

es

la

Interventoría

técnica,

administrativa,

financiera,

social

y

ambiental

de

la

construcción

de

Patios

y

Talleres

del

Sistema

Integrado

de

Transporte

Masivo

de

pasajeros

de

Santiago

de

Cali

Grupo

1:

Calima

Sameco

y

Puerto

Mallarino,

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA

y

METRO

CALI

S.A.,

acordaron

que

el

Interventor

culminaría

el

proceso

de

revisión,

aprobación

y

gestiones

establecidas

contractualmente

durante

el

periodo

de

Preconstrucción

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

No.

2

de

patios

y

talleres

(Calima

Sameco

y

Puerto

Mallarino).

Mediante

Contrato

Adicional

No.

1

suscrito

el

14

de

octubre

de

2008,

al

Contrato

de

Interventoría

No.

MC-­‐IT-­‐02-­‐2007,

se

adicionan

como

parte

de

las

obligaciones,

la

revisión

y

aprobación

de

diseños,

prorrogando

el

plazo

de

ejecución

y

adicionando

el

valor

del

mismo.

El

14

de

octubre

de

2008,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

Actas

No.

7

por

medio

de

la

cual

se

reinician

la

ejecución

de

la

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1,

acordando

entre

las

partes

prorrogar

la

Etapa

de

Preconstrucción

por

60

días.

En

este

sentido

estas

actas

señalan:

_

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

Que

como

consecuencia

de

lo

anterior

y

dado

que

el

contrato

de

Interventoría

MC-­‐IT-­‐02-­‐07,

tuvo

una

ampliación

en

plazo

de

sesenta

(60)

días

calendario

en

la

etapa

de

preconstrucción

y

que

la

Interventoría

es

quien

representa

los

intereses

de

Metro

Cali

S.A.,

en

los

aspecto

técnicos

y

de

calidad

en

los

productos

a

entregar

por

el

Concesionario,

formula

observaciones

y

de

la

aprobación

técnica

a

los

estudios

y

diseños

de

los

patios

y

talleres

correspondientes

al

Grupo

No.

1,

se

hace

necesario

prorrogar

el

plazo

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

Patio

y

Taller

Calima

Sameco,

por

sesenta

(60)

días

calendario

para

culminar

los

diseños

y

obtener

las

aprobaciones

correspondientes

estipuladas

en

el

Contrato

de

Concesión

No.

MC-­‐IT-­‐02-­‐07

en

su

etapa

de

preconstrucción.

El

día

14

de

octubre

de

2008

y

como

consecuencia

de

lo

establecido

en

el

Acta

No.

7

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

el

Otrosí

No.

5

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

donde

señala

que

es

necesario

iniciar

la

Etapa

de

Construcción

sobreponiéndola

a

la

Etapa

de

Preconstrucción

a

partir

del

4

de

noviembre

de

2008,

de

acuerdo

a

la

modificación

que

se

realizó

en

el

mismo

otrosí

a

la

Cláusula

37

donde

se

acordó

que:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CLÁUSULA

2:

M.

el

primer

inciso

de

la

clausula

37

Etapa

de

Construcción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

adelante

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

CLÁUSULA

2:

M.

el

primer

inciso

de

la

clausula

37

Etapa

de

Construcción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

que

en

adelante

78.

43

quedará

así:

Lo

anterior

tiene

fundamento

en

que:

22.

Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

de

implementación

del

Sistema

de

Transporte

Masivo

MIO

y

de

minimizar

los

retrasos

y

dilaciones

para

la

puesta

en

marcha

del

mismo,

Metro

Cali

S.A.

considera

necesario

iniciar

la

etapa

de

Construcción

sobreponiéndola

a

la

Etapa

de

Preconstrucción

a

partir

del

4

de

noviembre

de

2008.

79.

CLAUSULA

37

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

La

etapa

de

construcción,

que

tendrá

duración

total

estimada

de

ocho

(8)

meses,

iniciará

a

partir

de

la

suscripción

del

acta

de

inicio

respectivo,

debiéndose

iniciar

y

ejecutar

las

labores

de

obras

correspondientes

a

los

subproductos

de

los

estudios

y

diseños

que

se

encuentran

aprobados

o

en

la

medida

en

que

se

vayan

aprobando

por

la

Interventoría.

quedará

así:

Lo

anterior

tiene

fundamento

en

que:

22.

Que

con

el

fin

de

mitigar

el

riesgo

de

implementación

del

Sistema

de

Transporte

Masivo

MIO

y

de

minimizar

los

retrasos

y

dilaciones

para

la

puesta

en

marcha

del

mismo,

Metro

Cali

S.A.

considera

necesario

iniciar

la

etapa

de

Construcción

sobreponiéndola

a

la

Etapa

de

Preconstrucción

a

partir

del

4

de

noviembre

de

2008.

CLAUSULA

37

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

La

etapa

de

construcción,

que

tendrá

duración

total

estimada

de

ocho

(8)

meses,

iniciará

a

partir

de

la

suscripción

del

acta

de

inicio

respectivo,

debiéndose

iniciar

y

ejecutar

las

labores

de

obras

correspondientes

a

los

subproductos

de

los

estudios

y

diseños

que

se

encuentran

aprobados

o

en

la

medida

en

que

se

vayan

aprobando

por

la

Interventoría.

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

elaboró

los

diseños

para

el

Patio

Taller

denominado

Calima

Sameco,

de

acuerdo

a

lo

establecido

en

el

Apéndice

4

del

Contrato

No.

1,

así:

• Elaboración

de

Esquema

Básico.

• Estudios

Topográficos

• Estudios

de

Tránsito

• Estudios

de

Tráfico.

• Estudios

de

Suelos

y

Geotécnicos

• Diseño

Geométrico

Vial

• Diseño

de

Transito

• Diseño

Urbanístico

y

Paisajístico.

• Diseño

de

Pavimentos

• Diseño

PMT

• Diseño

Estructural

44

80.

81.

I.

aprobó

los

estudios

y

Diseños,

mediante

las

comunicaciones

DC-­‐3E-­‐ 0058-­‐09

del

27

de

enero

de

2009;

DC-­‐3E-­‐0084-­‐09

del

14

de

febrero

de

2009,

DC-­‐ 3E-­‐095-­‐09

de

3

de

marzo

de

2009,

DC-­‐3E-­‐0100-­‐09

de

3

marzo

de

2009,

DC-­‐3E-­‐ 0164-­‐09

del

15

de

mayo

de

2009

y

DC-­‐3E-­‐0187-­‐09

del

17

de

junio

de

2009.

METRO

CALI

S.A

y

la

CONCESIONARIA

el

17

de

junio

de

2009

suscribieron

el

Acta

de

Cierre

de

la

Etapa

de

Preconstrucción

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2

de

2007.

ACTA

DE

CIERRE

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.1

PRIMERO.

Cerrar

la

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

01

por

cumplimiento

de

todas

las

obligaciones

que

le

asisten

a

la

concesionaria

Cali

Mio

S.A.

durante

esta

Etapa.

PARÁGRAFO:

LA

CONCESIONARIA

dispondrá

de

los

plazos

señalados

en

la

reprogramación

aprobada

por

la

Interventoría

para

las

obras

que

faltan

para

culminar

la

etapa

de

construcción,

sin

embargo,

se

deberán

tener

en

cuenta

las

fechas

en

que

efectivamente

sean

aprobados

los

diseños

que

quedan

pendiente

a

la

fecha

de

suscripción

del

presente

documento

.

(Negrilla

fuera

de

texto).

ACTA

DE

CIERRE

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.

2

PRIMERO.

Cerrar

la

Etapa

de

Preconstrucción

del

Contrato

de

Concesión

No.

02

por

cumplimiento

de

todas

las

obligaciones

que

le

asisten

a

la

concesionaria

Cali

Mio

S.A.

durante

esta

Etapa.

PARÁGRAFO:

LA

CONCESIONARIA

dispondrá

de

los

plazos

señalados

en

la

reprogramación

aprobada

por

la

Interventoría

para

las

obras

que

faltan

para

culminar

la

etapa

de

construcción,

sin

embargo,

se

deberán

tener

en

cuenta

las

fechas

en

que

efectivamente

sean

aprobados

los

diseños

que

quedan

pendiente

a

la

fecha

de

suscripción

del

presente

documento

.

(Negrilla

fuera

de

texto).

• • • •

Diseño

Redes

hidrosanitarias

Diseño

de

redes

secas

Diseño

Arquitectónico

Licencias

y

Aprobaciones.

82. El

plazo

contractual

para

la

Etapa

de

Preconstrucción

en

los

contratos

de

concesión

1

y

2,

de

acuerdo

con

la

cláusula

cuarta

de

cada

contrato

estaba

pactado

en

tres

(3)

meses,

término

que

la

primera

Interventoría

de

la

FGAUV

ejecutó

y

prorrogó

para

la

revisión

y

aprobación

de

los

diseños

de

los

dos

contratos.

83. El

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

adelantó

en

un

término

adicional

de

diez

(10)

meses,

algunas

de

las

obligaciones

y

actividades

de

revisión

y

aprobación

de

diseños

que

ya

había

ejecutado

la

primera

Interventoría.

5.2.

HECHOS

RELATIVOS

A

LA

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

DE

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

84. La

CLAUSULA

37

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

fijó

el

alcance

de

las

obligaciones

del

CONCESIONARIO

en

el

marco

de

la

Etapa

de

Construcción:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2.

45

85.

86.

Una

vez

finalizada

la

etapa

de

Una

vez

finalizada

la

etapa

de

preconstrucción

se

da

inició

a

la

etapa

preconstrucción

se

da

inició

a

la

etapa

de

construcción

que

tendrá

una

de

construcción

que

tendrá

una

duración

total

estimada

de

ocho

(8)

duración

total

estimada

de

ocho

(8)

meses.

meses.

Durante

la

Etapa

de

Construcción

EL

Durante

la

Etapa

de

Construcción

EL

CONCESIONARIO

ejecutará

todas

las

CONCESIONARIO

ejecutará

todas

las

labores

necesarias

para

la

ejecución

de

labores

necesarias

para

la

ejecución

de

las

actividades

correspondientes

a

la

las

actividades

correspondientes

a

la

construcción

del

Patio

y

Taller

construcción

del

Patio

y

Taller

denominado

Calima

Sameco

del

denominado

Puerto

Mallarino

del

Sistema

MIO,

de

conformidad

con

los

Sistema

MIO,

de

conformidad

con

los

resultados

exigidos

en

este

contrato,

y

resultados

exigidos

en

este

contrato,

y

bajo

las

condiciones

técnicas

y

bajo

las

condiciones

técnicas

y

económicas

previstas

en

el

presente

económicas

previstas

en

el

presente

contrato

y

sus

apéndices

.

contrato

y

sus

apéndices”.

El

APÉNDICE

2

DE

LOS

CONTRATOS

CONDICIONES

GENERALES,

define

las

etapas

del

proyecto

en:

Etapa

Preoperativa

y

Etapa

de

Construcción,

respecto

de

la

segunda

establece:

Construcción:

Incluye:

• Construcción

• Recibo

final

de

Infraestructura.

(…)

1.2. CONSTRUCCIÓN:

En

esta

etapa

el

concesionario

de

Patios

y

Talleres

deberá

tener

toda

la

infraestructura

logística

para

obtener

procesos

que

garanticen

la

calidad

de

los

elementos

construidos

e

instalados.

2.3

ENTREGA

FINAL

DE

INFRAESTRUCTURA:

Una

vez

el

concesionario

de

Patios

y

Talleres

tenga

completamente

elaborada

la

construcción,

haya

realizado

las

pruebas

que

éste

considere

necesarias

y

cuente

con

el

visto

bueno

de

la

Interventoría,

realizará

la

solicitud

de

entrega

de

los

Patios

y

Talleres

a

Metro

Cali

S.A.

A

continuación

se

relacionaran

las

principales

normas

técnicas

que

deben

cumplir

el

CONCESIONARIO

en

desarrollo

del

presente

Contrato

de

Construcción.

(…)

Mediante

Actas

de

Inicio

de

la

Etapa

de

Construcción,

del

4

de

noviembre

de

2008,

se

fija

como

fecha

de

inicio

de

la

Etapa

de

Construcción

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

de

2007,

el

día

4

de

Noviembre

de

2008,

con

una

duración

máxima

de

ocho

meses,

así:

46

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

PRIMERO:

Fijar

como

FECHA

DE

INICIO

DE

LA

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

DEL

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

DE

2007,

el

día

04

de

noviembre

de

2008,

etapa

que

tendrá

una

duración

máxima

de

ocho

(08)

meses

según

lo

estipulado

en

el

numeral

4.2

de

la

Cláusula

4

DE

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

del

mencionado

contrato

de

concesión,

debiéndose

ejecutar

las

actividades

de:

Localización

y

replanteo,

Implementación

del

plan

de

manejo

de

tráfico

y

señalización,

cerramientos,

D.

y

Limpieza,

descapote

construcción

de

terraplenes,

explanación

y

afirmados.

(…)”

87.

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

PRIMERO:

Fijar

como

FECHA

DE

INICIO

DE

LA

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

DEL

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

DE

2007,

el

día

04

de

noviembre

de

2008,

etapa

que

tendrá

una

duración

máxima

de

ocho

(08)

meses

según

lo

estipulado

en

el

numeral

4.2

de

la

Cláusula

4

DE

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

del

mencionado

contrato

de

concesión,

debiéndose

ejecutar

las

actividades

de:

Localización

y

replanteo,

Implementación

del

plan

de

manejo

de

tráfico

y

señalización,

cerramientos,

D.

y

Limpieza,

descapote

construcción

de

terraplenes,

explanación

y

afirmados.

(…)”

La

Interventoría,

CONSORCIO

DICONSULTORÍA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

ordenó

realizar

las

siguientes

modificaciones

sobre

los

diseños

presentados

por

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A,

los

cuales

habían

sido

previamente

aprobados

por

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle:

CONTRATO

No.

1

(PATIO

TALLER

CONTRATO

No.

2

(PATIO

TALLER

CALIMA

SAMECO):

PUERTO

MALLARINO):

1. Aumento

de

nivel

sobre

la

Carrera

1. Aumento

de

las

cantidades

de

36.

obra

correspondientes

a

las

vías

2. Aumento

en

las

excavaciones

para

externas,

por

peores

condiciones

estructura

del

Pavimento,

por

del

terreno.

incremento

en

el

espesor

de

dicha

2. Aumento

en

las

excavaciones

para

estructura.

estructura

del

Pavimento,

por

3. Aumento

de

la

altura

del

jarillón

incremento

en

el

espesor

de

dicha

perimetral;

y

cambio

del

material

estructura.

usado

para

su

construcción,

3. Aumento

en

la

cantidad

de

Roca

porque

inicialmente

se

previó

usar

Muerta

por

aumento

del

espesor

material

procedente

de

las

de

la

capa

prevista

en

la

excavaciones,

dado

que

este

estructura

del

pavimento.

jarillón

se

especificó

para

que

4. Filtros

para

drenaje

subterráneo,

sirviera

como

aislamiento

del

que

no

estaban

especificados

en

ruido

y,

luego,

se

agregó

a

esa

los

diseños

iniciales.

función

el

control

de

eventuales

5. Aumento

del

área

del

pavimento

inundaciones,

con

lo

cual

debió

ser

en

la

plataforma

del

patio,

con

construido

con

material

disminución

de

las

zonas

verdes.

importado.

6. Aumento

en

las

cantidades

de

4. Muro

en

tierra

armada

–no

refuerzo

en

losas

del

pavimento,

contemplado

inicialmente-­‐

en

el

como

resultado

del

aumento

en

el

47

jarillón.

5. Aumento

en

las

cantidades

de

refuerzo

en

losas

del

pavimento

porque,

como

resultado

del

aumento

en

el

número

de

cajas

de

inspección

para

las

redes

de

servicios,

se

incrementó

el

número

de

losas

con

forma

irregular,

que

requieren

el

uso

de

acero

de

refuerzo.

6. Filtros

para

drenaje

subterráneo,

que

no

estaban

especificados

en

los

diseños

iniciales.

7. Mayores

cantidades

en

andenes

y

bordillos,

por

cambio

de

los

diseños

iniciales.

8. Aumento

en

las

cantidades

de

pavimento

vehicular

adoquinado,

por

modificación

del

material

a

usar

en

pavimento

del

parqueadero

de

visitantes.

9. Aumento

en

las

cantidades

de

tubería

de

presión,

por

exigencias

adicionales

en

los

sistemas

contra

incendio

y

cambio

en

la

ubicación

del

tanque

de

lavado.

10. Aumento

del

diámetro

de

la

acometida

de

acueducto,

con

lo

cual

se

incrementó

el

valor

del

contador.

11. Aumento

en

las

cantidades

de

obra

correspondientes

al

tanque

de

lavado,

por

cambio

de

diseño

solicitado

por

el

concesionario

de

transporte.

12. Tanque

de

agua

cruda,

que

no

fue

considerado

en

los

diseños

iniciales.

13. Aumento

de

cantidades

en

las

obras

de

alcantarillado,

por

cambios

del

diseño

inicial.

14. Válvulas

de

descarga

del

alcantarillado,

no

consideradas

en

el

diseño

inicial.

15. Aumento

en

las

cantidades

de

obra

correspondientes

a

la

planta

de

tratamiento

de

aguas

residuales,

por

cambios

en

el

diseño

inicial.

16. Modificación

de

las

actividades

de

obra

correspondientes

a

la

trampa

de

grasas

por

cambio

del

diseño

área

a

pavimentar;

y

porque

se

incrementó

el

número

de

losas

con

forma

irregular,

que

requieren

el

uso

de

acero

de

refuerzo.

7. Aumento

en

el

acero

usado

en

las

juntas

entre

losas,

porque

la

interventoría

ordenó

instalar

barras

de

transferencia

de

cargas

en

ambos

sentidos.

8. Aumento

de

cantidades

de

obras

en

espacio

público,

por

cambio

del

diseño

inicial

que

aumentaron

el

ancho

de

los

andenes,

el

tamaño

de

los

módulos

de

las

esquinas

y

de

las

cenefas

por

mayor

número

de

contenedores

para

árboles.

9. Cambios

en

las

especificaciones

de

los

pisos

exteriores

de

(i)

Cafetería,

(ii)

Cuarto

de

basuras,

(iii)

Latonería

y

pintura,

(iv)

Edificio

de

Administración

y

(v)

Subestación

eléctrica.

10. Bordillo

fundido

en

sitio

por

cambio

del

diseño

original

en

el

parqueadero

de

visitantes.

11. Variación

en

las

cantidades

del

cerramiento

por

cambios

implementados

en

desarrollo

de

las

obras.

12. Variación

en

las

cantidades

de

Arborización

y

empradización,

por

cambios

en

los

diseños

originales.

13. Variación

en

las

cantidades

de

Señalización

y

demarcación

vial,

por

cambios

en

los

diseños

originales.

14. Aumento

de

las

cantidades

de

obra

relacionadas

con

el

canopi,

por

cambios

en

los

diseños

originales.

15. Aumento

de

las

cantidades

de

obra

relacionadas

con

los

fosos

de

mantenimiento,

por

cambios

en

los

diseños

originales

que

aumentaron

su

longitud

de

18.50

m

a

25.50

m.

16. Variación

en

las

cantidades

de

obra

relacionadas

con

la

red

de

acueducto,

por

cambio

del

diseño

original.

17. Variación

en

las

cantidades

de

obra

relacionadas

con

la

red

de

48

(inicialmente

diseñada

en

concreto,

se

cambió

a

fibra

de

vidrio).

17. Modificación

de

las

actividades

y

cantidades

de

obra

correspondientes

a

las

edificaciones,

por

cambios

de

sus

diseños

iniciales.

18. Modificación

de

las

actividades

y

cantidades

de

obra

correspondientes

a

las

obras

eléctricas.

19. Aumento

en

la

cantidad

de

Roca

Muerta

por

aumento

del

espesor

de

la

capa

prevista

en

la

estructura

del

pavimento.

20. Aumento

en

las

cantidades

de

obra

correspondientes

a

los

tanques

de

combustible,

por

cambios

en

el

diseño

inicial.

21. Obras

no

previstas,

a

saber

(i)

Cuarto

de

control

estación

de

servicio

(EDS),

(ii)

Contenedores

Externos,

(iii)

Lechos

de

secado

y

(iv)

Cuarto

de

control

de

la

máquina

de

lavado.

alcantarillado,

por

cambio

del

diseño

original

que

incluyó

modificación

del

tipo

de

tubería

y

de

algunos

alineamientos.

Además

porque

se

agregó

su

descarga

al

canal

de

Emcali.

18. Variación

en

las

cantidades

de

obra

relacionadas

con

las

redes

de

energía

y

telecomunicaciones,

por

cambio

del

diseño

original,

por

modificaciones

implementadas

en

desarrollo

de

las

obras,

cambio

de

diseño

del

cuarto

de

combustible.

19. Variación

de

cantidades

de

obra

en

el

Almacén

por

inclusión

de

cuarto

para

el

SIUR,

no

contemplado

en

el

diseño

inicial;

y

por

cambios

del

diseño

arquitectónico.

20. Variación

de

cantidades

de

obra

en

la

zona

de

Latonería

y

pintura

por

cambios

del

diseño

arquitectónico.

21. Variación

de

cantidades

de

obra

en

el

Edificio

de

Administración

por

cambios

del

diseño

arquitectónico

que

incluyeron

dos

cuartos

adicionales

(Cuarto

eléctrico

y

Cuarto

del

SIUR),

así

como

un

cuarto

de

máquinas

en

la

terraza

de

este

edificio.

22. Variación

de

cantidades

de

obra

en

el

Edificio

de

Cafetería

por

cambios

del

diseño

arquitectónico.

23. Variación

de

cantidades

de

obra

en

Unidad

técnica

de

basuras

por

cambios

del

diseño

arquitectónico

y

estructural.

24. Obras

no

previstas,

a

saber

(i)

Cuarto

de

manejo

estación

de

servicio

(EDS),

(ii)

Tanques

de

Combustible,

(iii)

C.

perimetral

zona

de

combustible,

(iv)

C.

de

lavado

y

(v)

Zona

de

Cesión

88.

El

día

3

de

julio

de

2009,

METRO

CALI

S.A.

suscribe

con

La

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

el

Otrosí

No.

6

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

donde

establece:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

CLÁUSULA

1:

Modificar

la

clausula

4

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

CLÁUSULA

1:

Modificar

la

clausula

4

49

de

Duración

del

Contrato,

numeral

4.2

del

Contrato

de

concesión

No.

1

correspondiente

al

patio

y

taller

denominado

Calima

Sameco,

en

el

sentido

de

ampliar

por

60

días

el

plazo

de

la

etapa

de

construcción,

que

en

adelante

quedará

así:

(…)

CLÁUSULA

2:

M.

la

clausula

37

Etapa

de

Construcción

del

Contrato

No.

1

correspondiente

al

patio

y

taller

denominado

Calima

Sameco

,

que

en

adelante

quedará

así:

CLAUSULA

37

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

La

etapa

de

construcción,

que

tendrá

duración

total

estimada

hasta

1

septiembre

de

2009,

iniciará

a

partir

de

la

suscripción

del

acta

de

inicio

respectivo,

debiéndose

iniciar

y

ejecutar

las

labores

de

obras

correspondientes

a

los

subproductos

de

los

estudios

y

diseños

que

se

encuentran

aprobados

o

en

la

medida

en

que

se

vayan

aprobando

por

la

Interventoría.

Lo

anterior

tiene

fundamento

en

que:

23.

Que

la

Interventoría

realizó

algunas

observaciones

a

los

estudios

y

diseños

presentados

por

la

Concesionaria,

lo

que

hace

necesario

ampliar

el

plazo

de

la

preconstrucción,

con

el

propósito

de

acoger

las

observaciones

de

la

Interventoría.

89.

de

Duración

del

Contrato,

numeral

4.2

del

Contrato

de

concesión

No.

2

correspondiente

al

patio

y

taller

denominado

Puerto

Mallarino,

en

el

sentido

de

ampliar

por

60

días

el

plazo

de

la

etapa

de

construcción,

que

en

adelante

quedará

así:

(…)

CLÁUSULA

2:

M.

la

clausula

37

Etapa

de

Construcción

del

Contrato

No.

2

correspondiente

al

patio

y

taller

denominado

Puerto

Mallarino,

que

en

adelante

quedará

así:

CLAUSULA

37

ETAPA

DE

CONSTRUCCIÓN

La

etapa

de

construcción,

que

tendrá

duración

total

estimada

hasta

1

septiembre

de

2009,

iniciará

a

partir

de

la

suscripción

del

acta

de

inicio

respectivo,

debiéndose

iniciar

y

ejecutar

las

labores

de

obras

correspondientes

a

los

subproductos

de

los

estudios

y

diseños

que

se

encuentran

aprobados

o

en

la

medida

en

que

se

vayan

aprobando

por

la

Interventoría.

Lo

anterior

tiene

fundamento

en

que:

23.

Que

la

Interventoría

realizó

algunas

observaciones

a

los

estudios

y

diseños

presentados

por

la

Concesionaria,

lo

que

hace

necesario

ampliar

el

plazo

de

la

preconstrucción,

con

el

propósito

de

acoger

las

observaciones

de

la

Interventoría.

Los

Patios

y

Talleres

de

Calima

y

Sameco

y

Puerto

Mallarino

fueron

construidos

de

acuerdo

con

los

diseños

modificados

-­‐durante

la

Etapa

de

Preconstrucción-­‐

por

orden

de

METRO

CALI

S.A

y

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA.,

superando

en

calidad

y

cantidad

a

las

obras

que

aparecen

plasmadas

en

los

diseños

iniciales,

que

fueron

aprobados

por

la

FUNDACIÓN

GENERAL

DE

APOYO

A

LA

UNIVERSIDAD

DEL

VALLE

y

aceptados

por

METRO

CALI

S.A.

50

90.

El

1

de

septiembre

de

2009,

mediante

Acta

de

Verificación

de

Obras

de

Construcción

y

Cierre

de

la

Etapa

de

Construcción

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

las

partes

acordaron:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.

2

(…)

(…)

7. Que

la

Concesionaria

Cali

8.

Que

una

vez

efectuada

la

visita

al

Mío

S.A.,

entregó

la

descripción

Patio

Taller

por

parte

de

la

técnica

de

las

obras

ejecutadas

en

Interventoría

y

de

los

representantes

de

el

patio

taller

de

conformidad

con

Metro

Cali

S.A.,

para

la

verificación

de

las

especificaciones

establecidas

en

las

obras,

se

determinó

que

las

obras

el

Catalogo

de

especificaciones,

en

de

la

etapa

de

construcción

estaban

el

contrato,

sus

anexos,

apéndices

y

terminadas

habiendo

cumplido

el

demás

documentos

que

hayan

concesionario

estrictamente

con

sus

modificado

tales

especificaciones.

obligaciones

correspondientes

a

dicha

etapa;

así

mismo,

se

realizaron

algunas

8. Que

una

vez

efectuada

la

observaciones

y

solicitudes

a

las

obras,

visita

al

patio

taller

por

parte

de

la

que

deberán

ser

corregidas

y

Interventoría

y

de

los

adelantadas

por

la

Concesionaria

representantes

de

Metrocali

S.A.

durante

la

Etapa

de

Reversión,

en

los

para

la

verificación

de

las

obras,

se

términos

que

para

tal

efecto

defina

la

determinó

que

las

obras

de

la

Interventoría.

etapa

de

construcción

estaban

terminadas

habiendo

cumplido

el

PRIMERO.

Cerrar

la

Etapa

de

concesionario

estrictamente

con

Construcción

del

Contrato

de

Concesión

sus

obligaciones

correspondientes

No.

1,

por

el

cumplimiento

de

todas

las

a

dicha

etapa;

así

mismo,

se

obligaciones

que

le

asisten

a

la

realizaron

algunas

observaciones

y

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.,

durante

la

solicitudes

a

las

obras,

que

presente

etapa,

verificadas

por

LA

deberán

ser

corregidas

y

INTERVENTORÍA

y

por

METRO

CALI

S.A.

adelantadas

por

la

Concesionaria

durante

la

Etapa

de

Reversión,

en

SEGUNDO.

LA

CONCESIONARIA

CALI

los

términos

que

para

tal

efecto

MIO

S.A.

deberá

atender

durante

la

defina

la

Interventoría.

Etapa

de

Reversión

las

observaciones

señaladas

por

la

Interventoría

y/o

9. Que

por

circunstancias

Metro

Cali

S.A.,

y

que

sean

de

ajenas

a

la

Concesionaria

Cali

Mio

conformidad

con

el

Contrato

de

S.A.

a

la

fecha

se

encuentra

Concesión,

sus

Apéndices,

Anexos

y

pendiente

la

definición

de

la

modificaciones

a

los

mismos.

alternativa

por

donde

se

llevara

a

cabo

la

canalización

de

la

Red

del

SIUR

del

Patio

Taller

Calima

Sameco,

no

obstante

lo

anterior,

en

el

evento

de

concretarse

la

ejecución

de

las

obras

por

la

Autopista

Cali-­‐Yumbo,

se

encuentra

pendiente

el

permiso

de

Intervención

Temporal

por

parte

del

INCO

para

intervenir

el

espacio

público.

“PRIMERO.

Cerrar

la

Etapa

de

51

Construcción

del

Contrato

de

Concesión

No.

1,

por

el

cumplimiento

de

todas

las

obligaciones

que

le

asisten

a

la

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.,

durante

la

presente

etapa,

verificadas

por

LA

INTERVENTORÍA

y

por

METRO

CALI

S.A.

De

lo

anterior,

se

exceptúan

las

actividades

precitadas

en

los

numerales

9

y

10

del

acápite

de

Consideraciones

del

presente

documento,

las

cuales

se

deberán

ejecutar

una

vez

obtenidas

las

autorizaciones

correspondientes

de

parte

del

INCO

y

de

Metro

Cali

S.A.

respectivamente.

SEGUNDO

LA

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

deberá

atender

durante

la

Etapa

de

Reversión

las

observaciones

señaladas

por

la

Interventoría

y/o

Metro

Cali

S.A.,

y

que

sean

de

conformidad

con

el

Contrato

de

Concesión,

sus

Apéndices,

Anexos

y

modificaciones

a

los

mismos.”

91.

A

la

fecha

METRO

CALI

S.A.

adeuda

por

concepto

de

la

construcción

y

ejecución

de

las

obras

adicionales,

de

conformidad

con

lo

expuesto,

los

siguientes

montos:

52

53

5.3.

HECHOS

RELATIVOS

A

LA

ETAPA

DE

REVERSIÓN

DE

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

NO.

1

Y

2

92. Los

Contratos

de

Concesión

No.1

y

2

señalan

taxativamente

en

la

Cláusula

4-­‐

DURACIÓN

DEL

CONTRATO:

El

plazo

de

duración

del

presente

contrato

de

Concesión

será

indeterminado,

pero

determinable

según

el

término

en

el

que

se

agoten

las

siguientes

etapas

(…)

,

posteriormente

en

el

numeral

4.3.,

se

señala

que

La

etapa

de

reversión

tendrá

una

duración

de

dos

(2)

meses

(…)

(Negrilla

fuera

de

texto).

93. Mediante

Otrosí

No.

7

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

suscrito

el

30

de

octubre

de

2009,

las

partes

determinaron:

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.1

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

NO.2

“(…)

(…)

9. Que

el

17

de

junio

de

2009

se

9. Que

el

17

de

junio

de

2009

se

suscribió

el

Acta

de

Cierre

de

la

suscribió

el

Acta

de

Cierre

de

la

etapa

de

Preconstrucción

por

etapa

de

Preconstrucción

por

parte

de

la

Interventoría,

Metro

parte

de

la

Interventoría,

Metro

Cali

S.A.

y

la

Concesionaria

Cali

Cali

S.A.

y

la

Concesionaria

Cali

Mío

S.A.

con

la

aprobación

Mío

S.A.

con

la

aprobación

definitiva

de

los

Estudios

y

definitiva

de

los

Estudios

y

Diseños,

situación

que

influyó

Diseños,

situación

que

influyó

directamente

en

la

ejecución

y

directamente

en

la

ejecución

y

culminación

de

las

obras,

culminación

de

las

obras,

variando

el

cronograma

de

variando

el

cronograma

de

trabajo

de

las

obras

que

se

trabajo

de

las

obras

que

se

definieron

hasta

esa

fecha

y

de

definieron

hasta

esa

fecha

y

de

aquellas

donde

su

ejecución

aquellas

donde

su

ejecución

depende

de

éstas

últimas29.

depende

de

éstas

últimas31.

Esta

consideración

confirma

que

la

demora

en

la

aprobación

de

los

diseños

es

causa

de

mayor

permanencia

en

obra

del

Concesionario.

29

54

10. Que

el

1

de

septiembre

de

2009

Diconsultoria

S.A

e

Interdiseños

S.A.

como

Interventoría

del

proyecto,

Metro

Cali

S.A.-­‐el

Concedente

y

la

Concesionaria

Cali

Mío

S.A.

suscribieron

el

Acta

de

Verificación

de

Obras

de

Construcción

y

de

Cierre

de

la

etapa

de

Construcción,

y

se

acordó

que

la

Concesionaria

debería

adelantar

algunas

actividades

complementarias

al

patio

taller

durante

la

Etapa

de

Reversión30.

11. Que

el

10

de

septiembre

de

2009

se

formalizó

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.

la

autorización

para

que

el

Concesionario

de

Transporte

diseñe

y

ejecute

por

su

cuenta,

bajo

su

costo

y

riesgo

las

adecuaciones

acordadas

entre

B.

y

Negro

Masivo

S.A.

y

la

Concesionaria

Calimio

S.A.,

obras

que

no

se

adelantaron

hasta

tanto

el

Concesionario

de

Transporte

canceló

a

la

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.

el

valor

acordado

y

de

conocimiento

de

Metro

Cali

S.A.

12. Que

a

la

fecha

el

Instituto

Nacional

de

Concesiones

-­‐

INCO

no

ha

otorgado

el

permiso

de

Intervención

Temporal

a

Metro

CaH

S.A.,

para

la

construcción

de

la

Red

Externa

del

SIUR

del

patio

taller

Calima

Sameco

sobre

la

Autopista

Cali-­‐Yumbo,

situación

ajena

a

la

Concesionaria

Cali

Mio

S.A.

13. Que

el

1

de

septiembre

de

2009

se

suscribió

el

Acta

de

Verificación

de

obras

y

cierre

de

la

Etapa

de

Construcción

del

contrato

de

concesión.

31

PRIMERO.

Modifíquese

la

cláusula

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.3

del

Contrato

de

Concesión

No.

2

en

el

sentido

de

ampliar

por

hasta

el

26

de

diciembre

el

plazo

de

la

etapa

de

Reversión,

que

en

adelante

quedará

10. Que

el

1

de

septiembre

de

2009

Diconsultoria

S.A

e

Interdiseños

S.A.

como

Interventoría

del

proyecto,

Metro

Cali

S.A.-­‐el

Concedente

y

la

Concesionaria

Cali

Mío

S.A.

suscribieron

el

Acta

de

Verificación

de

Obras

de

Construcción

y

de

Cierre

de

la

etapa

de

Construcción,

y

se

acordó

que

la

Concesionaria

debería

adelantar

algunas

actividades

complementarias

al

patio

taller

durante

la

Etapa

de

Reversión32.

11. Que

el

1

de

septiembre

se

suscribió

el

Acta

de

Verificación

de

Obra

y

Cierre

de

la

Etapa

de

Preconstrucción.

12. Que

mediante

comunicación

DC-­‐3E-­‐0353-­‐09

recibido

el

6

de

octubre

de

2009

por

la

Concesionaria,

la

Interventoría

envió

el

listado

de

acabados

y

arreglos

(más

no

faltantes)

por

ejecutar

que

exigen

un

término

moderado

para

su

culminación

(Negrilla

fuera

de

texto).

(…)

14.

Que

por

lo

anterior

se

hace

preciso

prorrogar

la

Etapa

de

Reversión

del

Contrato

de

Concesión

hasta

el

26

de

diciembre

de

2009,

y

de

esta

manera

culminar

el

trabajo

de

obra

de

conformidad

con

el

contrato,

sus

especificaciones

y

modificaciones

a

los

mismos”.

Esta

consideración

confirma

que

la

demora

en

la

aprobación

de

los

diseños

es

causa

de

mayor

permanencia

en

obra

del

Concesionario.

30

Esta

consideración

es

clara

en

señalar

que

el

mayor

plazo

requerido

–al

menos

en

parte-­‐

se

debió

a

que

el

Concesionario

debió

adelantar

actividades

complementarias

al

patio

taller

Calima

Sameco,

durante

la

Etapa

de

Reversión

32

Esta

consideración

es

clara

en

señalar

que

el

mayor

plazo

requerido

–al

menos

en

parte-­‐

se

debió

a

que

el

Concesionario

debió

adelantar

actividades

complementarias

al

patio

taller

Calima

Sameco,

durante

la

Etapa

de

Reversión

55

14. Que

mediante

comunicación

así:

DC-­‐3E-­‐0353-­‐09

recibido

el

6

de

CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

octubre

de

2009

por

la

CONTRATO:

Concesionaria,

la

Interventoría

El

plazo

de

duración

del

presente

envió

el

listado

de

acabados

y

Contrato

de

Concesión

será

arreglos

(más

no

faltantes)

por

indeterminado,

pero

determinable

ejecutar,

que

exigen

un

término

según

el

término

en

el

que

se

agoten

moderado

para

su

culminación.

las

siguientes

etapas:

15. Que

de

conformidad

con

el

recorrido

de

obra

adelantado

el

4.3.1.La

etapa

de

Reversión,

tendrá

6

de

octubre

de

2009

por

parte

una

duración

hasta

el

26

de

diciembre

y

de

los

funcionarios

de

Metrocali

estará

comprendida

entre

la

fecha

de

S.A.,

la

entidad

mediante

oficio

terminación

de

la

Etapa

de

5-­‐2333-­‐09

del

15

de

octubre

de

Construcción

y

la

fecha

en

que

Metro

2009

solicitó

a

Concesionaria

Cali

S.A

El

Concedente

le

comunique

Cali

Mio

S.A.

el

arreglo

de

al

CONCESIONARIO

la

recepción

a

algunos

aspectos

técnicos

y

satisfacción

del

P.

y

Taller

del

ambientales.

Sistema

MIO,

que

le

fue

adjudicado.(…)

16. Que

por

lo

anterior

se

hace

SEGUNDO.

Modifíquese

la

Cláusula

48

preciso

prorrogar

la

etapa

de

Etapa

de

Reversión

de

los

bienes

del

Reversión

del

contrato

de

Contrato

de

Concesión

No.

2

que

en

concesión

por

40

días

más,

y

de

adelante

quedará

así:

esta

manera

culminar

el

trabajo

CLAUSULA

48.

ETAPA

DE

REVERSIÓN.

de

obra

de

conformidad

con

el

Al

finalizar

la

Etapa

de

Construcción

y

contrato,

sus

especificaciones

y

hasta

el

26

de

diciembre

de

2009,

el

modificaciones

a

los

mismos.

Concesionario

deberá

revertir

a

M.

PRIMERO.

Modifíquese

la

cláusula

Cali

S.A.

El

Concedente

el

Patio

4

Duración

del

Contrato,

numeral

4.3

Taller

por

el

adquirido

adscrito

a

la

del

Contrato

de

Concesión

No.

1

en

el

Concesión

y

construidos

en

virtud

del

sentido

de

ampliar

por

hasta

el

26

de

presente

contrato,

incluyendo

los

diciembre

el

plazo

de

la

etapa

de

inmuebles

por

adhesión

o

destinación

Reversión,

que

en

adelante

quedará

permanente,

sin

lugar

o

derecho

así:

alguno

a

indemnización

o

CLÁUSULA

4

DURACIÓN

DEL

compensación

por

este

concepto,

CONTRATO:

adicional

o

diferente

de

la

El

plazo

de

duración

del

presente

contraprestación

establecida

en

este

Contrato

de

Concesión

será

contrato

.

indeterminado,

pero

determinable

según

el

término

en

el

que

se

agoten

las

siguientes

etapas:

4.3.1.La

etapa

de

Reversión,

tendrá

una

duración

hasta

el

26

de

diciembre

y

estará

comprendida

entre

la

fecha

de

terminación

de

la

Etapa

de

Construcción

y

la

fecha

en

que

Metro

Cali

S.A

El

Concedente

le

comunique

al

CONCESIONARIO

la

recepción

a

satisfacción

del

P.

y

Taller

del

Sistema

MIO,

que

le

fue

adjudicado.(…)

SEGUNDO

Modifíquese

la

Cláusula

48

Etapa

de

Reversión

de

los

bienes

del

56

Contrato

de

Concesión

No.1

que

en

adelante

quedará

así:

CLAUSULA

48.

ETAPA

DE

REVERSIÓN.

Al

finalizar

la

Etapa

de

Construcción

y

hasta

el

26

de

diciembre

de

2009,

el

Concesionario

deberá

revertir

a

Metro

Cali

S.A.

El

Concedente

el

Patio

Taller

por

el

adquirido

adscrito

a

la

Concesión

y

construidos

en

virtud

del

presente

contrato,

incluyendo

los

inmuebles

por

adhesión

o

destinación

permanente,

sin

lugar

o

derecho

alguno

a

indemnización

o

compensación

por

este

concepto,

adicional

o

diferente

de

la

contraprestación

establecida

en

este

contrato

.

94.

Mediante

Acta

del

10

de

Diciembre

de

2009,

las

partes

suscribieron

Acta

de

recibo

final

del

Patio

Taller

Calima

Sameco,

en

la

que

expresaron

las

siguientes

formulas

de

acuerdo:

PRIMERO.

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.

hace

entrega

al

INTERVENTOR

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

S.A.

y

a

el

CONCEDENTE

METRO

CALI

S.A.

de

las

obras

y

equipos

contratantes

por

el

CONCEDENTE

METRO

CALI

S.A.

mediante

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

descritas

en

los

anexos

técnicos

Nos

1,

2,

3

y

4

que

hacen

parte

integral

de

esta

acta

de

recibo

y

entrega

de

conformidad

con

los

diseños

aprobados

por

la

INTERVENTORÍA

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

S.A.

y

las

entidades

municipales

correspondientes,

en

perfecto

estado

de

conservación

y

uso

(…)

SEGUNDO.

EL

INTERVENTOR

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

S.A.

de

conformidad

a

lo

prescrito

en

el

contrato

de

concesión

No.

1

de

2007,

RECIBEN

las

obras

y

bienes

descritos

en

el

punto

No.1

de

los

acuerdos

contenidos

en

esta

acta

de

recibo

y

entrega,

en

perfecto

estado

de

conservación

y

uso.

TERCERO.

Que

el

CONCESIONARIO

ha

dado

cumplimiento

a

sus

obligaciones

contractuales

de

construcción

y

reversión,

en

los

términos

consagrados

en

la

presente

acta

.

6.

HECHOS

RELATIVOS

A

LAS

VÍAS

DE

ACCESO

DE

LOS

PATIO

TALLERES

PUERTO

MALLARINO

Y

CALIMA

-­‐

SAMECO

95. Dispusieron

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

respecto

al

Diseño

de

los

patios

y

Talleres:

57

CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

1

“CLAUSULA

12

OBLIGACIONES

DE

EL

CONCESIONARIO:

(…)

12.2.1.

Realizar

todos

los

diseños

y

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

Contrato

del

Patio

Taller

denominado

Calima-­‐Sameco

del

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

del

contrato.

12.2.2.

Presentar

a

consideración

y

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

necesarios

durante

la

etapa

de

preconstrucción.

12.2.3.

Contratar

el

personal

idóneo

para

realizar

los

diseños

del

proyecto.

96. CONTRATO

DE

CONCESIÓN

No.

2

“CLAUSULA

12

OBLIGACIONES

DE

EL

CONCESIONARIO:

(…)

12.2.1.

Realizar

todos

los

diseños

y

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

Contrato

del

Patio

Taller

denominado

Puerto

Mallarino

del

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

del

contrato.

12.2.2.

Presentar

a

consideración

y

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

necesarios

durante

la

etapa

de

preconstrucción.

12.2.3.

Contratar

el

personal

idóneo

para

realizar

los

diseños

del

proyecto.

En

el

Apéndice

4

-­‐

DEL

CONTRATO

CONDICIONES

DE

ELABORACIÓN

DE

LOS

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS,

numeral

5.3

y

siguientes,

se

establece

claramente

el

alcance

de

las

obligaciones

del

CONCESIONARIO

en

la

ejecución

de

las

llamadas

vías

de

acceso,

descrito

a

continuación:

5.3.1

OBJETO

El

objetivo

general

del

estudio

de

Tránsito

es

el

de

diseñar

funcional

y

operativamente

los

accesos

y

salidas

de

Los

Patios

y

Talleres,

la

resolución

de

puntos

de

conflicto,

proponer

alternativas

geométricas

y

evaluación

de

las

mismas,

en

concordancia

con

las

determinaciones

establecidas

en

el

diseño

operacional

del

SITM,

del

Plan

Vial

y

del

Plan

LICITACIÓN

PÚBLICA

MC-­‐DT-­‐003-­‐2006

CONCESIÓN

PATIOS

Y

TALLERES

DEL

SISTEMA

INTEGRADO

DE

TRANSPORTE

MASIVO

DE

SANTIAGO

DE

CALI.

(…)

Diseñar

los

accesos

y

salidas

de

Los

Patios

y

Talleres,

sobre

las

áreas

de

influencia

operacional.

Para

este

efecto

se

debe

seguir

los

lineamientos

definidos

por

el

documento

CONPES

3166

de

Mayo

23

de

2002,

CONPES

3369

de

agosto

1

de

2005,

el

POT,

el

Plan

Vial

y

los

estudios

y

diseños

58

97.

El

literal

5

del

Apéndice

4

del

Contrato

-­‐

CONDICIONES

DE

ELABORACIÓN

DE

LOS

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS

-­‐

ALCANCE

DE

LA

ELABORACIÓN

DE

LOS

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS

PROPIOS

DEL

CONCESIONARIO,

dispone:

5.3

ESTUDIOS

DE

TRÁNSITO

5.3.1

OBJETO

El

objetivo

general

del

estudio

de

Tránsito

es

el

de

diseñar

funcional

y

operativamente

los

accesos

y

salidas

de

Los

Patios

y

Talleres,

la

resolución

de

puntos

de

conflicto,

proponer

alternativas

geométricas

y

evaluación

de

las

mismas,

en

concordancia

con

las

determinaciones

establecidas

en

el

diseño

operacional

del

SITM,

del

Plan

Vial

y

del

Plan

Ordenamiento

Territorial

del

Municipio

de

Santiago

de

Cali,

en

función

de

las

demandas

de

tránsito

de

ésta

y

las

vías

que

conforman

su

área

de

influencia

directa

y

circunvecina

de

manera

que

garantice

el

mejoramiento

de

los

niveles

de

servicio

de

la

red

involucrada,

facilite

la

movilidad

de

los

usuarios

y

favorezca

la

accesibilidad

a

las

zonas

aledañas,

considerando

la

importancia

de

los

diferentes

modos

de

transporte,

la

morfología

urbana

y

los

usos

asignados

a

los

diferentes

sectores

de

la

ciudad

(…)

5.4

DISEÑO

GEOMÉTRICO

VIAL

5.4.1

INTRODUCCIÓN

El

Concesionario

debe

desarrollar

la

investigación

de

la

información

existente,

la

evaluación,

la

verificación

y

elaboración

de

los

estudios

y

diseños

propios

de

las

alternativas

para

el

trazado

de

las

vías,

todo

esto

haciendo

énfasis

en

la

funcionalidad

vial

y

el

diseño

operacional

del

SISTEMA

INTEGRADO

DE

TRANSPORTE

MASIVO.

La

alternativa

seleccionada

debe

incluir

el

tratamiento

de

restricciones,

tales

como:

líneas

de

transmisión

de

alta

tensión,

líneas

férreas,

canales

y

otro

tipo

de

redes

o

restricciones

existentes

que

impidan

el

desarrollo

de

la

sección

transversal,

siendo

necesario

que

los

especialistas

en

los

temas

de

operacionales

de

tal

manera

que

desde

el

punto

de

vista

técnico,

económico

y

urbanístico

sea

más

favorable.

(…)

Como

resultado

de

los

análisis

realizados

se

deberán

proponer

planes

eficientes

de

circulación

zonal

en

las

áreas

de

influencia

directa

del

proyecto

involucrando

las

entidades

de

salud,

educativas

y

en

general

las

que

tengan

que

ver

con

emergencias

y

las

que

manejen

volúmenes

importantes

de

vehículos

y

peatones.

(…)

Definición

de

soluciones

a

los

pasos

peatonales,

localización

y

tipo

de

solución

(señalización,

semaforización

o

paso

a

desnivel).

Dichas

soluciones

deberán

ser

incluidas

en

los

planos

de

señalización

y

diseño

geométrico

según

corresponda

y

se

recomendará

si

la

construcción

deberá

ser

inmediata,

a

corto

o

mediano

plazo.

(Subrayado

fuera

de

texto)

59

98.

transporte,

tránsito

y

diseño,

entre

otros,

coordinen

con

las

entidades

competentes

las

actividades,

con

el

objeto

de

garantizar

la

capacidad

y

niveles

de

servicio.

El

Concesionario

procederá

al

diseño

de

la

geometría

detallada

del

proyecto

para

las

Vías

de

circulación

interior

y

las

Vías

Externas

y

Perimetrales

(Integración

entre

troncales,

pretroncales,

complementarias

y

retornos),

de

Los

Patios

y

Talleres,

en

planta

y

perfil,

de

acuerdo

con

los

parámetros

definidos

en

el

APÉNDICE

2.

El

diseño

geométrico

definitivo

de

Los

Patios

y

Talleres

deberá

contener

todos

los

detalles

necesarios

para

su

funcionamiento,

como

vías

de

acceso

y

vías

internas,

áreas

de

estacionamiento,

carriles

de

aceleración

y

desaceleración,

bahías

de

parqueo,

paraderos

de

buses,

giros

derechos

e

izquierdos,

radios

mínimos

de

giro

que

garanticen

una

velocidad

de

operación

tal

que

no

se

generen

represamientos

de

circulación,

espacios

para

la

adecuada

dotación

de

los

elementos

de

mantenimiento

preventivo

y

correctivo,

etc.

Los

planos

del

proyecto

en

los

aspectos:

alineamiento

horizontal

y

vertical,

secciones

transversales,

se

ejecutarán

de

acuerdo

a

normas

y

modelos

del

DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO

PLANEACIÓN

MUNICIPAL

y

Metro

Cali

S.A.

Los

diseños

geométricos

deberán

realizarse

en

forma

conjunta,

armoniosa

y

simultánea

con

los

diseños

para

el

tratamiento

del

Espacio

Público

(entendido

como

área

de

uso

colectivo)

y

coordinados

a

su

vez

con

los

diseños

geométricos

definitivos

efectuados

para

los

Corredores

Troncales,

Pretroncales

y

Complementarios

del

SITM.”

(Subrayado

fuera

de

texto)

Durante

la

ronda

de

preguntas

y

respuestas

del

proceso

licitatorio

origen

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2,

la

SOCIEDAD

INFRACON

S.A.

el

día

9

de

noviembre

de

2006,

solicitó

a

la

Entidad

METRO

CALI

S.A.,

que

definiera

el

alcance

de

la

intervención

de

las

vías

de

acceso

a

los

patios

y

talleres

por

parte

del

fututo

concesionario

constructor

de

los

mismos.

A

tales

efectos,

la

Entidad

respondió

y

preciso

el

alcance

contractual

en

este

sentido:

“No

es

responsabilidad

del

Concesionario

de

Patios

y

Talleres

intervenir

vías

del

SITM

ya

que

estas

están

incluidas

en

otras

licitaciones

paralelas

a

la

de

Concesión

de

Patios

y

Talleres.

Todas

las

conexiones

que

estén

por

fuera

de

las

vías

del

S.I.T.M.

y

sean

necesarias

para

acceder

al

P.

y

Taller

deben

ser

construidas

por

el

Concesionario

del

Patio

y

Taller.

Estas

deben

ser

incluidas

en

su

análisis

financiero

si

es

el

caso.

Si

se

trata

de

una

vía

nacional

que

cumple

con

las

especificaciones

no

es

responsable

del

Concesionario

de

Patios

y

talleres

realizar

intervenciones

sobre

la

misma.

(Subrayado

fuera

de

texto)

En

comunicación

CCM-­‐E-­‐366-­‐2007,

señaló

METRO

CALI:

A

la

fecha

Metro

Cali

no

tiene

facultades

ni

competencias

de

intervención

de

vías

de

orden

nacional,

y

pues

mucho

menos,

se

puede

señalar

que

esas

supuestas

facultades

hayan

sido

atribuidas

al

Concesionario

mediante

la

celebración

de

los

contratos

No

1

y

No

2

del

15

de

marzo

de

99.

60

100.

101.

102.

Lo

anterior,

se

evidencia

en

la

comunicación

CCM-­‐E-­‐1329-­‐2009

del

22

de

septiembre

dirigida

a

la

Interventoría,

así:

3.6.1.1.1.

Vías

de

acceso

Las

vías

de

acceso

incluyen

los

carriles

de

entrada

y

salida

de

los

patios

y

Talleres.

Estas

deberán

estar

diseñadas,

desde

el

punto

de

vista

geométrico

(planimetría

y

altimetría)

y

estructural

(estructura

de

pavimentos),

e

incluso

en

lo

que

concierne

a

las

redes

de

servicios

públicos

respectivas,

iluminación,

drenajes

y

demás

aspectos

que

se

consideren.

La

zona

de

acceso

deberá

ser

diseñada

de

tal

manera

que

la

entrada

de

buses

a

los

Patios

y

Talleres

sea

lo

más

eficiente

posible

y

no

entorpezca

la

operación

del

sistema

ni

el

tráfico

mixto.

De

igual

manera,

METRO

CALI

S.A.,

mediante

comunicación

DT-­‐E-­‐001-­‐08

afirmó

que:

”Como

bien

lo

afirma

el

Concesionario

Las

obligaciones

de

proponer

alternativas

y

soluciones,

han

sido

cumplidas

cabalmente

por

el

Concesionario

y

fueron

debidamente

presentadas

haciendo

las

recomendaciones

técnicas

y

de

construcción…

(Negrilla

fuera

de

texto).

El

10

de

enero

de

2008,

mediante

oficio

No.

CCM-­‐E-­‐422-­‐2008,

el

Representante

Legal

del

CONCESIONARIA,

reiteró

las

diferentes

propuestas

planteadas

en

el

estudio

de

tránsito:

(…)

En

atención

a

que

no

compartimos

las

precisiones

contenidas

en

el

oficio

DT-­‐E-­‐249-­‐07

(…)

por

considerar

que

sus

apreciaciones

van

más

allá

de

las

obligaciones

contractuales

previstas

a

cargo

del

concesionario,

y

se

desvían

de

la

solicitud

contenida

en

nuestra

comunicación

con

radicado

CCM-­‐E-­‐366-­‐2007

del

21

de

noviembre

con

radicado

de

Metro

Cali

30374

del

22

de

noviembre

de

2007,

nos

permitimos

solicitar

que

a

través

del

Representante

Legal

de

M.

se

respuesta

clara

y

formal

a

nuestra

petición

realizada

mediante

la

comunicación

antes

citada.

(…).

En

tal

petición

sentido

quisiéramos

resaltar

algunas

obligaciones

previstas

en

el

Apéndice

4

numeral

5.3

y

siguientes

que

claramente

delimitan

el

alcance

de

la

ejecución

de

las

llamadas

vías

de

acceso

de

los

patios

(

entradas

y

salidas

de

los

mismos)

que

no

pueden

interpretarse

o

ampliar

su

alcance

a

todas

las

vías

que

hagan

parte

del

sistema

nacional

o

municipal,-­‐

porque

reitero

esto

no

es

competencia

legal

del

concesionario-­‐

y

que

delimitan

expresamente

la

elaboración

del

diseño

por

parte

del

concesionario

Las

alternativas

presentadas

fueron:

-­‐ALTERNATIVA

1-­‐

Incorporar

a

la

autopista

mediante

un

semáforo.

2007,

pues

si

mi

contratante

carece

de

potestades

de

intervención,

el

contratista

lógicamente

y

legalmente

sólo

puede

asumir

aquellas

que

plenamente

puedan

ser

transferidas

.

(Negrilla

fuera

de

texto).

61

Los

buses

del

sistema

saldrían

del

patio

a

través

de

la

carrera

36,

incorporándose

a

la

autopista

Cali

Yumbo

mediante

un

giro

derecho

utilizando

la

ayuda

de

un

dispositivo

semafórico

para

buscar

el

retorno

existente

que

los

lleve

en

sentido

norte

sur

hacia

las

terminales.

Esta

alternativa

supone

un

sobre

recorrido

de

600

m

aproximadamente.

El

semáforo

sería

utilizado

solamente

para

la

salida

de

los

buses,

lo

que

supone

que

el

dispositivo

es

actuado

y

mientras

no

exista

salida

de

buses

a

la

autopista

Cali

Yumbo,

éste

se

mantendrá

verde.

-­‐ALTERNATIVA

2-­‐

Incorporación

a

la

autopista

mediante

un

cruce

semaforizado.

Esta

alternativa

considera

la

integración

de

los

buses

del

sistema

a

la

autopista

Cali

Yumbo

mediante

el

rompimiento

del

separador

central,

de

tal

forma

que

utilizando

la

ayuda

del

dispositivo

semafórico,

se

realiza

in

giro

izquierdo,

accediendo

directamente

a

la

calzada

norte

sur.

Como

en

la

alternativa

número

1,

igualmente

el

semáforo

funcionaria

de

manera

actuada.

ALTERNATIVA

3-­‐

Ingreso

de

a

desnivel.

Con

el

fin

de

eliminar

cualquier

tipo

de

inconvenientes

sobre

la

autopista,

se

propone

una

solución

a

desnivel

en

la

cual

los

buses

ingresan

de

forma

directa

a

la

calzada

norte

sur,

recomendando

además

la

construcción

de

un

carril

de

incorporación

en

el

sentido

norte

sur,

ya

que

permite

que

los

buses

puedan

aumentar

su

velocidad

antes

de

incorporarse

a

la

autopista,

disminuyendo

la

densidad

vehicular

de

la

vía

principal.

ALTERNATIVA

4

Incorporación

protegida

a

la

vía.

Esta

alternativa

supone

el

ingreso

de

los

bises

sobre

la

autopista

Cali

Yumbo

a

través

de

un

carril

de

aceleración

en

sentido

sur

norte

paralelo

a

la

autopista,

con

posterior

retorno

a

la

altura

del

puente

C.,

localizado

aproximadamente

a

1600

M

al

norte

de

la

carrera

36.

Esta

alternativa

supone

un

recorrido

de

3200

M

aproximadamente,

sin

embargo

esta

situación

está

contemplada

dentro

de

las

estimaciones

previstas

en

los

estudios

de

los

parámetros

operacionales

del

sistema.

Ahora

bien,

la

alternativa

sugerida

en

el

estudio

y

concertada

con

la

Interventoría,

permitía

la

vinculación

a

la

autopista

Cali

–Yumbo,

sin

la

necesidad

de

implementación

de

semáforo.

Esta

solución

implicaría

la

construcción

de

un

carril

de

incorporación

paralelo

a

la

autopista

Cali-­‐ Yumbo

(Vía

de

orden

nacional),

con

un

desarrollo

aproximado

de

170

ml,

obligando

a

realizar

el

retorno,

aproximadamente

1

Km.

más

debajo

de

lo

inicialmente

planteado,

aumentando

el

recorrido

en

vacio

de

los

bises

del

sistema,

pero

igualmente

conocido

y

aceptado

por

la

interventoría.

No

obstante

precisamos,

que

con

el

kilometro

adicional

igualmente

se

da

cabal

cumplimiento

con

las

distancias

mínimas

de

recorrido

muerto

62

promedio

en

vacio

señaladas

en

el

apéndice

16,

así.

Distancia

de

la

terminal

S.

al

patio

S.

1.800

m

Distancia

de

patio

S.

a

Terminal

Sameco

5.200

m

Distancia

de

recorrido

muerto

promedio

3.500

m

8

(…)”

103.

En

concordancia

con

lo

anterior,

el

Concesionario

CUMPLIÓ

a

cabalidad

con

la

obligación

de

diseñar

las

vías

de

acceso

a

su

cargo,

acuerdo

con

las

previsiones

del

Pliego

de

Condiciones

y

demás

documentos

contractuales.

5.1.3.-­‐

Contestación

de

METRO

CALI

S.A.

a

la

reforma

de

la

demanda:

METRO

CALI

S.A.

contestó

oportunamente

la

demanda

en

los

términos

en

que

fue

reformada,

solicitando

desestimar

y

denegar

la

totalidad

de

las

pretensiones;

se

pronunció

sobre

los

hechos

expuestos

por

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

negando

unos,

aceptando

otros,

total

o

parcialmente

y

formulando

aclaraciones

o

pronunciamientos

relativos

a

ellos

y

formuló

excepciones

que

enunció

de

la

siguiente

manera:

1.

absorción

de

todos

los

costos

por

la

concesión

2.

Irrelevancia

de

los

mayores

costos

en

que

incurrió

el

contratista.

3.

Inexistencia

de

la

mayor

permanencia

4.

Improcedencia

de

la

interpretación

judicial

5.

Excepción

de

contrato

no

cumplido.

6.

Responsabilidad

de

Cali

Mio

S.A.

en

el

mayor

plazo.

7.

Ocurrencia

de

hechos

no

imputables

a

la

entidad.

8.

Excepción

genérica

5.2.-­‐

LA

DEMANDA

DE

RECONVENCIÓN

DE

METRO

CALI

S.A.

CONTRA

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.:

5.2.1.-­‐

Pretensiones

de

la

demanda:

Mediante

apoderado

especial,

debidamente

reconocido

por

el

Tribunal

dentro

del

proceso,

METRO

CALI

S.A.

presentó

demanda

de

reconvención

mediante

la

cual

solicita

al

Tribunal

despechar

favorablemente

las

siguientes

pretensiones:

PRIMERA

­‐

Que

se

declare

que

CALI

MIO

S.A.

incumplió

los

contratos

de

concesión

No.

1

y

2.,

al

no

cumplir

con

sus

obligaciones

o

cumplirlas

tardíamente

o

defectuosamente.

SEGUNDA

­‐

Que

se

declare

que

CALI

MIO

S.A.

incumplió

el

contrato

de

concesión

No.

1,

al

no

cumplir

con

la

construcción

del

intercambio

semafórico,

necesario

para

el

acceso

al

patio

Calima

Sameco.

63

TERCERA

­‐

Que

como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones,

se

condene

a

la

Sociedad

CALI

MIO

S.A.

a

pagar

a

METRO

CALI

S.A.

el

valor

correspondiente

a

la

cláusula

penal

pecuniaria

cuyo

alcance

fue

definido

en

el

numeral

1.16

de

las

definiciones

del

contrato

y

pactada

en

la

cláusula

71

de

cada

uno

de

los

contratos

de

concesión

No.

1

y

2.

SUBSIDIARIA.-­‐

Que

como

consecuencia

de

la

declaratoria

de

incumplimiento

se

condene

a

CALI

MIO

S.A.

a

pagar

a

favor

de

METROCALI

S.A.

el

valor

de

la

obra

correspondiente

al

intercambio

semafórico

de

acceso

al

patio

taller

Calima-­‐

Sameco

y

los

demás

perjuicios

que

se

prueben

en

el

proceso.

CUARTA

­‐

Que

la

condena

a

favor

de

METROCALI

S.A.

sea

debidamente

actualizada

y

con

el

reconocimiento

de

los

intereses

moratorios

a

la

tasa

comercial

vigente.

QUINTA

­‐

Que

se

haga

la

compensación

de

las

sumas

que

resultaren

a

favor

y

en

contra

de

cada

una

de

las

partes

como

consecuencia

de

las

pretensiones

pecuniarias

de

la

demanda

principal

y

de

la

demanda

de

reconvención.

SEXTA

­‐

Que

se

condene

a

CALI

MIO

S.A.

a

pagar

a

METROCALI

S.A.

las

agencias

en

derecho.

5.2.2

Fundamentos

de

la

demanda

de

reconvención:

Como

fundamento

de

sus

pretensiones,

METRO

CALI

S.A.

expuso

los

hechos

que

a

continuación

se

transcriben:

  1. Mediante

    la

    Resolución

    No.

    304

    del

    19

    de

    septiembre

    de

    2006,

    METRO

    CALI

    S.A.

    convocó

    la

    Licitación

    Pública

    No.

    MC-­‐DT-­‐003-­‐2006

    con

    el

    objeto

    de

    otorgar

    en

    Concesión

    la

    adquisición

    de

    predios,

    diseños

    y

    construcción

    de

    patios

    talleres

    del

    Sistema

    MIO

    del

    Municipio

    de

    Santiago

    de

    Cali

    y

    su

    área

    de

    influencia.

  2. Mediante

    la

    Resolución

    No.

    484

    de

    diciembre

    29

    de

    2006,

    le

    fueron

    adjudicados

    a

    la

    CONCESIONARIA

    CALI

    MIO

    S.A.

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    No.

    1

    y

    2,

    objeto

    de

    la

    Licitación

    Pública

    No.

    MC-­‐DT-­‐003-­‐2006.

  3. El

    día

    15

    de

    marzo

    de

    2007,

    METRO

    CALI

    S.A.

    y

    la

    SOCIEDAD

    CONCESIONARIA

    CALI

    MIO

    S.A.,

    suscribieron

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    No.

    1

    Patio

    Taller

    Calima-­‐Sameco

    y

    No.

    2

    Patio

    Taller

    Puerto

    Mallarino

    ,

    cuyos

    objetos

    se

    describen

    a

    continuación:

    A.

    CONTRATO

    DE

    CONCESIÓN

    No.

    1:

    CLÁUSULA

    1

    OBJETO

    DEL

    CONTRATO.

    El

    presente

    contrato

    tiene

    por

    objeto

    otorgar

    en

    Concesión

    por

    parte

    del

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐

    El

    concedente

    al

    CONCESIONARIO

    la

    adquisición,

    diseño,

    construcción,

    explotación

    y

    entrega

    a

    plena

    satisfacción

    del

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    concedente

    del

    Patio

    y

    Taller

    denominado

    CALIMA-­‐SAMECO

    del

    Sistema

    MIO

    del

    Municipio

    de

    Santiago

    de

    Cali

    y

    su

    área

    de

    influencia;

    actividades

    que

    EL

    CONCESIONARIO

    deberá

    desarrollar

    por

    cuenta

    y

    64

    El

    plazo

    de

    cada

    contrato

    se

    señaló

    en

    la

    cláusula

    Cuarta,

    con

    una

    duración

    máxima

    de

    acuerdo

    con

    cada

    etapa

    y

    a

    partir

    de

    la

    finalización

    de

    cada

    una

    de

    ellas,

    así:

    ETAPA

    DE

    PRECONSTRUCCIÓN

    3

    MESES,

    la

    cual

    se

    inició

    el

    día

    20

    de

    abril

    de

    2007,

    de

    acuerdo

    con

    el

    acta

    de

    inicio

    y

    finalizó

    el

    17

    de

    junio

    de

    2009.

    ETAPA

    DE

    CONSTRUCCIÓN

    8

    MESES,

    la

    cual

    se

    inició

    el

    4

    de

    noviembre

    de

    2008,

    de

    acuerdo

    con

    el

    acta

    de

    inicio

    de

    obras

    y

    terminó

    el

    10

    de

    diciembre

    de

    2009

    para

    el

    patio

    Calima

    Sameco

    y

    26

    de

    diciembre

    para

    el

    patio

    Puerto

    Mallarino,

    fechas

    en

    que

    se

    terminaron

    las

    obras,

    pues

    el

    1

    de

    septiembre

    de

    2009,

    cierre

    de

    la

    etapa

    de

    construcción,

    en

    que

    el

    contratista

    pretendió

    hacer

    la

    entrega

    de

    los

    patios,

    no

    se

    encontraban

    terminados

    en

    forma

    y

    tenían

    irregularidades

    y

    defectos,

    por

    lo

    que

    fue

    necesario

    hacerle

    observaciones

    que

    obligaron

    a

    que

    el

    contratista

    requiriera

    un

    mayor

    plazo

    para

    corregirlas.

    ETAPA

    DE

    REVERSIÓN

    2

    MESES-­‐

    Esta

    fase

    que

    debió

    iniciarse

    el

    2

    de

    septiembre

    de

    2009,

    pero

    la

    deficiencia

    de

    las

    obras

    obligó

    a

    ser

    utilizada

    por

    el

    contratista

    para

    la

    corrección

    y

    terminación

    de

    los

    patios,

    de

    acuerdo

    con

    el

    acta

    firmada,

    a

    más

    de

    que

    fue

    necesario

    ampliar

    el

    plazo.

    ETAPA

    DE

    EXPLOTACIÓN

    -­‐15

    AÑOS-­‐

    En

    la

    etapa

    de

    preconstrucción,

    el

    contratista

    debe

    adquirir

    los

    predios

    con

    ubicación

    tal

    que

    el

    recorrido

    muerto

    entre

    el

    patio

    y

    la

    estación,

    no

    supere

    tres

    kilómetros,

    predios

    sobre

    los

    cuales

    el

    contratista

    debe

    hacer

    el

    diseño

    de

    los

    patios

    y

    talleres,

    proponerlo

    a

    la

    entidad,

    quien

    estudia

    la

    propuesta

    del

    diseño

    y

    la

    acepta

    o

    le

    hace

    observaciones

    o

    modificaciones,

    de

    acuerdo

    a

    las

    necesidades

    técnicas.

    En

    esta

    etapa

    el

    concesionario

    debe

    obtener

    igualmente

    las

    licencias

    y

    permisos

    necesarios

    para

    sus

    obras

    y

    obtener

    los

    recursos

    financieros

    para

    la

    ejecución

    de

    la

    construcción,

    para

    lo

    cual

    se

    le

    señala

    una

    fecha

    de

    cierre

    financiero.

    En

    la

    cláusula

    12

    del

    contrato

    se

    expresan

    las

    obligaciones

    del

    concesionario,

    tanto

    respecto

    al

    diseño

    como

    a

    la

    construcción

    de

    los

    patios.

    El

    contratista

    debe

    ejecutar

    las

    obras

    de

    construcción

    de

    acuerdo

    con

    lo

    diseñado

    por

    él

    y

    aprobado

    para

    cada

    patio

    por

    la

    entidad,

    atendiendo

    a

    las

    condiciones

    del

    contrato

    y

    sus

    anexos

    y

    al

    pliego.

    riesgo

    y

    bajo

    el

    control

    y

    vigilancia

    de

    metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    concedente

    mediante

    el

    pago

    de

    una

    contraprestación

    consistente

    en

    un

    valor

    licitado

    por

    cada

    uno

    de

    los

    viajes

    que

    constituyen

    pago

    y

    que

    son

    efectivamente

    realizados

    por

    los

    usuarios

    del

    Sistema

    MIO.

    Conforme

    a

    la

    propuesta

    presentada

    por

    EL

    CONCESIONARIO.

    B.

    CONTRATO

    DE

    CONCESIÓN

    No.

    2:

    CLÁUSULA

    1

    OBJETO

    DEL

    CONTRATO.

    El

    presente

    contrato

    tiene

    por

    objeto

    otorgar

    en

    Concesión

    por

    parte

    del

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐

    El

    concedente

    al

    CONCESIONARIO

    la

    adquisición,

    diseño,

    construcción,

    explotación

    y

    entrega

    a

    plena

    satisfacción

    del

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    concedente

    del

    Patio

    y

    Taller

    denominado

    PUERTO

    MALLARINO

    del

    Sistema

    MIO

    del

    Municipio

    de

    Santiago

    de

    Cali

    y

    su

    área

    de

    influencia;

    actividades

    que

    EL

    CONCESIONARIO

    deberá

    desarrollar

    por

    cuenta

    y

    riesgo

    y

    bajo

    el

    control

    y

    vigilancia

    de

    metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    concedente

    mediante

    el

    pago

    de

    una

    contraprestación

    consistente

    en

    un

    valor

    licitado

    por

    cada

    uno

    de

    los

    viajes

    que

    constituyen

    pago

    y

    que

    son

    efectivamente

    realizados

    por

    los

    usuarios

    del

    Sistema

    MIO.

    Conforme

    a

    la

    propuesta

    presentada

    por

    EL

    CONCESIONARIO

    .

    65

  4. El

    APENDICE

    2

    -­‐

    DEL

    CONTRATO

    CONDICIONES

    GENERALES,

    consagra

    las

    especificaciones

    sobre

    los

    diseños

    que

    debe

    realizar

    el

    contratista

    en

    cada

    uno

    de

    los

    patios

    y

    talleres

    y

    determina

    qué

    aéreas

    deben

    construirse,

    dentro

    de

    las

    cuales

    señala

    las

    vías

    de

    acceso,

    al

    describir

    a

    continuación

    dentro

    de

    las

    áreas

    que

    se

    deben

    construir,

    las

    vías

    de

    acceso

    en

    el

    numeral

    3.6.1.1.1.

    para

    el

    adecuado

    funcionamiento

    de

    cada

    uno

    de

    los

    patios.

    Dice

    el

    apéndice

    No.

    2:

    ESQUEMA

    OPERACIONAL

    1.1. ÁREAS

    DEL

    PATIO

    Es

    obligación

    del

    Concesionario

    de

    Patios

    y

    Talleres

    realizar

    los

    estudios

    necesarios,

    diseñar

    y

    construir

    todas

    las

    áreas

    descritas

    a

    continuación,

    y

    las

    que

    se

    requieran

    durante

    el

    proceso

    de

    diseños,

    para

    el

    adecuado

    funcionamiento

    de

    cada

    uno

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres,

    que

    permita

    suplir

    las

    necesidades

    del

    Sistema

    MlO.

    Debe

    considerar

    las

    áreas

    de

    estacionamiento,

    abastecimiento

    de

    combustible

    para

    el

    mantenimiento

    predictivo,

    preventivo

    y

    correctivo

    de

    los

    autobuses

    del

    Sistema

    de

    Transporte

    Masivo

    MlO

    y

    las

    que

    se

    requieran

    para

    la

    adecuada

    operación

    interna.

    Igualmente

    deberá

    suministrar

    las

    áreas

    administrativas

    para

    el

    buen

    desempeño

    de

    cada

    uno

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres

    y

    supla

    las

    necesidades

    de

    operación

    de

    los

    autobuses

    y

    de

    los

    equipos

    y

    dispositivos

    del

    Sistema

    de

    Información

    unificado

    de

    Respuesta

    -­‐ SIUR-­‐

    que

    serán

    instalados

    a

    bordo

    de

    los

    vehículos

    que

    permitan

    la

    disponibilidad

    de

    la

    flota

    en

    procura

    de

    brindar

    un

    excelente

    servicio

    de

    transporte

    al

    usuario.

    3.6.1.1.1.

    Vías

    de

    acceso

    Las

    vías

    de

    acceso

    incluyen

    los

    carriles

    de

    entrada

    y

    salida

    de

    los

    patios

    y

    Talleres.

    Estas

    deberán

    estar

    diseñadas,

    desde

    el

    punto

    de

    vista

    geométrico

    (planimetría

    y

    altimetría)

    y

    estructural

    (estructura

    de

    pavimentos),

    e

    incluso

    en

    lo

    que

    concierne

    a

    las

    redes

    de

    servicios

    públicos

    respectivas,

    iluminación,

    drenajes

    y

    demás

    aspectos

    que

    se

    consideren.

    La

    zona

    de

    acceso

    deberá

    ser

    diseñada

    de

    tal

    manera

    que

    la

    entrada

    de

    buses

    a

    los

    Patios

    y

    Talleres

    sea

    lo

    más

    eficiente

    posible

    y

    no

    entorpezca

    la

    operación

    del

    sistema

    ni

    el

    tráfico

    mixto

    .

  5. CALI

    MIO

    S.A,

    mediante

    oficio

    No.

    CCM-­‐E-­‐422-­‐2008

    del

    10

    de

    enero

    de

    2008,

    propuso

    para

    el

    diseño

    del

    patio

    de

    Calima

    Sameco

    y

    su

    acceso,

    tres

    alternativas,

    con

    la

    cuales

    solucionaba

    la

    obligación

    de

    que

    el

    recorrido

    muerto

    máximo

    de

    3

    kilómetros

    entre

    el

    patio

    y

    la

    estación,

    entre

    las

    cuales

    la

    No.

    2

    fue

    seleccionada

    por

    la

    entidad,

    consistente

    en

    un

    intercambio

    semafórico.

    Esta

    alternativa

    dice:

    -­‐ALTERNATIVA

    2-­‐

    Incorporación

    a

    la

    autopista

    mediante

    un

    cruce

    semaforizado.

    Esta

    alternativa

    considera

    la

    integración

    de

    los

    buses

    del

    sistema

    a

    la

    autopista

    Cali

    Yumbo

    mediante

    el

    rompimiento

    del

    separador

    central,

    de

    tal

    forma

    que

    utilizando

    la

    ayuda

    del

    dispositivo

    semafórico,

    se

    realiza

    in

    giro

    izquierdo,

    accediendo

    directamente

    a

    la

    calzada

    norte

    sur.

    Como

    en

    la

    alternativa

    número

    1,

    igualmente

    el

    semáforo

    funcionaria

    de

    66

    manera

    actuada

    .

    Con

    este

    diseño,

    la

    construcción

    de

    del

    intercambio

    semafórico,

    el

    contratista

    cumple

    con

    la

    exigencia

    del

    recorrido

    máximo

    permitido

    entre

    la

    estación

    y

    el

    patio.

  6. A

    pesar

    de

    los

    requerimientos

    que

    la

    entidad

    y

    la

    interventoría

    le

    han

hecho

al

contratista

para

que

cumpla

su

obligación

de

construir

el

cambio

semafórico,

éste

no

la

ha

cumplido,

generando

inseguridad

en

el

tráfico

de

los

buses

y

exponiendo

al

peligro

a

los

usuarios

y

afectando

económicamente

a

los

ope5radores

y

a

la

entidad.

  1. Al

    no

    construir

    el

    intercambio

    semafórico,

    el

    contratista

    también

    está

    incumpliendo

    con

    el

    recorrido

    muerto

    de

    los

    buses,

    pues

    no

    debe

    ser

    superior

    a

    los

    tres

    (3)

    kilómetros

    entre

    la

    estación

    y

    el

    patio

    y

    sin

    el

    intercambio

    semafórico,

    esa

    especificación

    no

    se

    cumple,

    con

    los

    perjuicios

    económicos

    que

    ello

    implica.

    Tal

    omisión

    es

    un

    claro

    incumplimiento

    del

    contrato.

  2. El

    concesionario

    incumple

    las

    obligaciones

    señaladas

    en

    la

    cláusula

    37,

    donde

    se

    le

    reitera

    su

    obligación

    de

    construir

    los

    patios,

    atendiendo

    las

    obligaciones

    incluidas

    en

    los

    apéndices

    al

    mismo.

    Dice

    la

    citada

    disposición

    contractual:

    Una

    vez

    finalizada

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    se

    da

    inició

    a

    la

    etapa

    de

    construcción

    que

    tendrá

    una

    duración

    total

    estimada

    de

    ocho

    (8)

    meses.

    Durante

    la

    Etapa

    de

    Construcción

    EL

    CONCESIONARIO

    ejecutará

    todas

    las

    labores

    necesarias

    para

    la

    ejecución

    de

    las

    actividades

    correspondientes

    a

    la

    construcción

    del

    P.

    y

    Taller

    denominado

    Calima

    Sameco

    del

    Sistema

    MIO,

    de

    conformidad

    con

    los

    resultados

    exigidos

    en

    este

    contrato,

    y

    bajo

    las

    condiciones

    técnicas

    y

    económicas

    previstas

    en

    el

    presente

    contrato

    y

    sus

    apéndices

    (S.F.T.)

  3. Los

    patios

    construidos

    con

    sus

    accesos

    eran

    condiciones

    para

    operar

    el

    sistema

    MIO;

    el

    1

    de

    marzo

    de

    2009

    en

    que

    empezó

    el

    funcionamiento,

    no

    estaban

    listos.

    Esto

    obligó

    a

    METRO

    CALI

    S.A.

    a

    tomar

    en

    arrendamiento

    dos

    patios

    de

    la

    empresa

    Blanco

    y

    Negro

    S.A.

    y

    Alameda

    S.A.,

    para

    suplir

    la

    necesidad

    del

    incumplimiento

    del

    concesionario,

    incurriendo

    en

    costos

    mayores

    para

    la

    entidad.

    Por

    no

    disponer

    de

    los

    patios

    al

    inicio

    del

    sistema,

    debió

    pagarse

    las

    siguientes

    sumas

    a

    la

    Empresa

    de

    Buses

    Blanco

    y

    Negro

    s.a.,

    la

    suma

    de

    SESENTA

    Y

    CUATRO

    MILLONES

    SEISCIENTOS

    OCHENTA

    MIL

    PESOS

    ($64.680.000)

    mensuales;

    a

    la

    empresa

    Alameda

    s.a.,

    la

    suma

    de

    CUARENTA

    Y

    SIETE

    MILLONES

    SETECIENTOS

    CINCUENTA

    Y

    CUATRO

    TRESCIENTOS

    SESENTA

    PESOS

    ($47.754.360)

    mensuales,

    durante

    10

    mes,

    lo

    cual

    se

    mantuvo

    hasta

    el

    30

    de

    diciembre

    de

    2009.

  4. Desde

    el

    mismo

    30

    de

    marzo

    de

    2009

    en

    que

    empezó

    a

    funcionar

    el

    sistema

    de

    transporte

    masivo

    en

    la

    ciudad

    de

    Cali,

    y

    a

    pesar

    del

    incumplimiento

    en

    el

    diseño

    y

    construcción

    de

    los

    patios

    y

    de

    la

    mora

    en

    la

    entrega

    de

    los

    mismos,

    el

    concesionario

    empezó

    a

    percibir

    el

    porcentaje

    de

    los

    pasajes

    que

    lo

    correspondía,

    según

    el

    contrato

    por

    ingresos.

  5. La

    entrega

    de

    los

    patios

    se

    hizo

    en

    forma

    tardía

    el

    10

    de

    diciembre

    de

    2009

    para

    el

    Patio

    Calima

    Sameco

    y

    el

    26

    de

    diciembre

    de

    2009

    para

    el

    Patio

    Puerto

    Mallarino,

    mora

    que

    le

    causó

    perjuicios

    a

    METROCALI

    S.A.

    METRO

    CALI

    S.A.

    debió

    pagar

    la

    suma

    de

    67

    112.434.360,oo

    mensuales

    desde

    el

    mes

    de

    febrero

    de

    2009

    hasta

    el

    30

    de

    diciembre

    del

    mismo

    año

    por

    concepto

    de

    arrendamiento

    de

    patios,

    por

    el

    incumplimiento

    de

    CALI

    MIO

    S.A.

  6. Los

    patios

    construidos

    fueron

    entregados

    tardíamente,

    por

    lo

    cual

    también

    hay

    incumplimiento.

    El

    1

    de

    septiembre

    de

    2009,

    fecha

    en

    que

    debía

    entregar

    finalmente

    la

    los

    patios,

    se

    produjo

    el

    cierre

    de

    la

    etapa

    de

    construcción,

    pero

    se

    le

    hicieron

    tantas

    observaciones,

    que

    el

    día

    1

    de

    octubre

    se

    le

    remite

    al

    contratista

    un

    oficio,

    en

    comunicación

    DC-­‐3E-­‐0353-­‐09,

    que

    consta

    de

    39

    folios

    con

    cada

    una

    de

    las

    irregularidades

    encontradas

    en

    la

    construcción.

    Solo

    para

    mencionar

    algunas,

    se

    transcribe

    una

    pequeña

    parte

    del

    docuemnto

    que

    se

    adjunta

    como

    prueba:

    “ASUNTO:

    PENDIENTES

    TERMINACION

    ETAPA

    DE

    CONSTRUCCION

    Cordial

    saludo:

    Le

    estamos

    enviando

    el

    listado

    de

    pendientes

    por

    ejecutar

    en

    los

    patio

    talleres,

    CALIMASAMECO

    Y

    PUERTO

    MALLARINO,

    una

    vez

    terminada

    la

    etapa

    de

    construcción,

    la

    cual

    finalizó

    el

    día

    01

    de

    septiembre

    del

    2009.

    El

    listado

    de

    pendientes

    que

    se

    adjuntan

    deben

    atenderse

    en

    un

    plazo

    no

    mayor

    a

    diez

    días

    .

    Y

    luego

    hace

    un

    extenso

    listado

    de

    las

    actividades

    pendientes

    para

    que

    la

    obra

    sea

    completo,

    lo

    que

    da

    lugar

    a

    que

    las

    partes

    acuerden

    una

    nueva

    ampliación

    del

    plazo

    de

    entre,

    SIN

    CDULPA

    DE

    LA

    ENTIDAD,

    para

    que

    el

    contratistas

    finalice

    las

    obras(

    ver

    texto

    completo

    en

    el

    documento).

    “1.LISTADO

    DE

    PENDIENTES

    PATIO

    TALLER

    DE

    CALIMA-­‐

    SAMECO

    Es

    importante

    recalcar,

    que

    al

    momento

    de

    elaboración

    del

    siguiente

    listado;

    el

    Concesionario

    Cali

    Mio

    S.A.

    viene

    trabajando

    en

    detallamiento

    las

    obras

    del

    contrato,

    de

    acuerdo

    con

    listados

    parciales

    anteriores,

    por

    lo

    tanto

    es

    probable

    que

    algunas

    de

    las

    actividades

    aquí

    relacionadas

    como

    pendientes

    se

    encuentren

    en

    ejecución

    o

    ejecutadas

    en

    su

    totalidad.

    1.1

    RED

    DE

    ALCANTARILLADO

    PLUV]AL

    Y

    RED

    DE

    AGUAS

    NEGRAS

    Para

    hacer

    más

    factible

    el

    chequeo

    y

    revisión

    de

    cada

    una

    de

    las

    estructuras

    que

    componen

    el

    sistema

    de

    las

    redes

    de

    Alcantarillado

    de

    Aguas

    Lluvias

    y

    Aguas

    Negras,

    anexamos

    a

    este

    informe

    los

    cuadros

    resumen

    en

    los

    cuales

    se

    relacionan

    las

    actividades

    que

    en

    cada

    uno

    de

    estos

    sistemas

    se

    encuentran

    pendientes

    por

    ejecutar.

    a.

    De

    acuerdo

    a

    inventario

    de

    cámaras

    de

    alcantarillado,

    (Ver

    plano

    anexo

    No.

    4

    y

    Cuadros

    anexos

    No.1

    y

    No.

    2

    a

    este

    informe)

    las

    actividades

    pendientes

    por

    ejecutar

    al

    25

    de

    septiembre

    de

    los

    corrientes,

    en

    cada

    una

    de

    las

    cámaras

    ya

    construidas

    son

    en

    general:

    instalación

    de

    peldaños

    en

    varilla

    %"

    colocando

    el

    inicial

    a

    45

    cms

    del

    borde

    superior

    de

    la

    cámara,

    construcción

    de

    cañuelas,

    emboquillado

    de

    tuberías,

    construcción

    de

    tapas

    en

    concreto

    y

    limpieza

    en

    general.

    b.

    Por

    otra

    parte,

    es

    importante

    recalcar,

    que

    debe

    dejarse

    una

    referencia

    sobre

    el

    bordillo

    o

    sea

    sobre

    las

    losas

    de

    pavimento,

    para

    68

    16°

    El

    incumplimiento

    de

    la

    etapa

    precontractual,

    a

    pesar

    de

    las

    ampliaciones

    y

    suspensiones

    que

    se

    dieron

    por

    mutuo

    acuerdo

    de

    las

    partes,

    generó

    un

    enorme

    perjuicio

    para

    la

    entidad,

    pues

    los

    diseños

    del

    contratista

    no

    cumplían

    con

    las

    especificaciones

    exigidas,

    como

    consta

    en

    las

    distintas

    comunicaciones

    dirigidas

    al

    contratista,

    se

    demoró

    en

    la

    corrección

    de

    las

    deficiencias

    y

    observaciones

    y

    solo

    cumplió

    el

    17

    de

    junio

    de

    2009,

    con

    enorme

    atraso,

    por

    lo

    cual

    se

    debió

    iniciar

    la

    construcción

    de

    las

    obras

    con

    las

    aprobaciones

    parciales

    de

    diseños.

    17°

    El

    plazo

    para

    la

    etapa

    de

    pre

    construcción

    que

    era

    de

    3

    mes

    y

    empezó

    el

    20

    de

    abril

    de

    2007,

    a

    pesar

    de

    las

    suspensiones

    y

    adiciones

    al

    mismo,

    fue

    incumplido

    por

    el

    contratista,

    quien

    solo

    vino

    a

    concluir

    esta

    etapa

    el

    17

    de

    junio

    de

    2009,

    8

    meses

    después

    de

    iniciada

    la

    etapa

    de

    construcción,

    generándose

    un

    tiempo

    total

    de

    25

    meses

    y

    28

    días,

    con

    las

    suspensiones

    y

    ampliaciones.

    18°

    Los

    incumplimientos

    de

    los

    plazos

    para

    entrega

    de

    diseños

    y

    permisos,

    al

    igual

    que

    de

    las

    obras

    completas

    y

    los

    cumplimientos

    tardíos

    en

    los

    contratos

    de

    concesión

    No.

    1

    y

    2,

    descritos

    en

    los

    hechos

    anteriores,

    son

    imputables

    al

    contratista

    y

    ajenos

    a

    las

    causas

    esgrimidas

    por

    éste

    en

    su

    demanda

    como

    fundamento

    de

    la

    mayor

    permanencia

    en

    obra.

    19°

    Por

    cuenta

    de

    los

    incumplimientos

    de

    CALI

    MIO

    S.A.

    que,

    sin

    duda

    afectaron

    el

    plazo

    de

    ejecución,

    METRO

    CALI

    S.A.

    se

    vio

    perjudicada

    en

    su

    propio

    patrimonio,

    al

    tener

    que

    sufragar

    costos

    a

    los

    que

    no

    estaba

    obligada

    y

    se

    traumatizó

    la

    iniciación

    del

    servicio

    de

    transporte

    masivo

    para

    la

    ciudad,

    con

    los

    traumatismos

    para

    las

    obras

    construidas

    por

    los

    otros

    contratistas

    las

    cuales

    se

    sub

    utilizaron

    en

    perjuicio

    de

    la

    movilidad.

    La

    entidad

    debió

    pagar

    durante

    diez

    (10)

    meses

    el

    canon

    de

    arrendamiento

    citado

    atrás,

    con

    costo

    superior

    a

    los

    mil

    doscientos

    millones

    de

    pesos

    ($1.200.000.000,oo).

    20°

    Los

    perjuicios

    causados

    a

    la

    entidad

    con

    el

    incumplimiento

    ya

    fueron

    tasados

    por

    las

    partes

    en

    la

    cláusula

    penal

    pecuniaria,

    clausula

    71

    del

    contrato

    de

    concesión

    No.

    1

    y

    del

    contrato

    de

    Concesión

    No.

    2,

    en

    la

    suma

    de

    DOS

    MIL

    QUINIENTOS

    MILLONES

    DE

    PESOS

    ($2.500.000.000,oo)

    en

    cada

    contrato

    de

    concesión,

    que

    se

    causan

    por

    el

    incumplimiento

    sin

    que

    pueda

    discutirse

    otro

    valor,

    tal

    como

    se

    estableció

    en

    las

    definiciones

    contenidas

    en

    el

    numeral

    1.16

    del

    contrato.

    21°

    El

    contratista

    incumplió

    el

    contrato

    de

    concesión

    No.1,

    así:

    La

    etapa

    de

    preconstrucción,

    que

    tenía

    un

    plazo

    de

    tres

    meses,

    y

    se

    demoró

    25

    meses

    y

    28

    días.

    1.2.

    RED

    DE

    ALCANTARILLADO

    ….

    posterior

    ubicación

    de

    las

    cámaras

    de

    alcantarillado

    bajo

    el

    jarillón

    perimetral

    tipo

    2,

    ubicado

    por

    el

    costado

    derecho

    de

    la

    plataforma.

    c.

    De

    igual

    manera,

    en

    los

    Cuadros

    "Control

    de

    Sumideros

    e

    Hidrantes

    No.

    3

    y

    No.

    4

    respectivamente,

    se

    relacionan

    las

    actividades

    pendientes

    por

    ejecutar,

    dentro

    de

    las

    cuales

    se

    encuentran:

    construcción

    de

    tabique

    en

    concreto,

    construcción

    de

    viga

    bafle,

    instalación

    de

    tapa

    y

    rejilla

    en

    concreto.

    d.

    Los

    sumideros

    S-­‐6

    y

    S-­‐9

    no

    han

    sido

    construidos.

    e.

    Instalación

    de

    válvulas

    de

    retención

    tipo

    "pico

    de

    pato"

    en

    las

    estructuras

    de

    entrega

    del

    colector

    de

    aguas

    lluvias

    y

    del

    canal

    perimetral.

    69

    La

    etapa

    de

    construcción

    que

    tenía

    un

    plazo

    8

    meses,

    y

    se

    demoró

    9

    meses

    y

    28

    días.

    Y

    además

    se

    debió

    celebrar

    un

    otrosí

    para

    ampliarle

    el

    plazo

    debido

    a

    las

    correcciones

    que

    tuvo

    que

    hacer.

    La

    etapa

    de

    reversión

    que

    era

    de

    2

    meses

    la

    incumplió

    y

    se

    demoró

    3

    meses

    y

    24

    días.

  7. El

    contratista

    incumplió

    el

    contrato

    de

    concesión

    No.2

    para

    el

    patio

    taller

    Puerto

    Mallarino,

    así,

    según

    el

    acta

    de

    entrega

    y

    recibo

    final

    de

    cada

    contrato:

    La

    etapa

    de

    preconstrucción,

    que

    tenía

    un

    plazo

    de

    tres

    meses,

    y

    se

    demoró

    25

    meses

    y

    28

    días.

    La

    etapa

    de

    construcción

    que

    tenía

    un

    plazo

    8

    meses,

    y

    se

    demoró

    9

    meses

    y

    28

    días.

    Y

    además

    se

    debió

    celebrar

    un

    otrosí

    para

    ampliarle

    el

    plazo

    debido

    a

    las

    correcciones

    que

    tuvo

    que

    hacer.

    La

    etapa

    de

    reversión

    que

    era

    de

    2

    meses

    la

    incumplió

    y

    se

    demoró

    3

    meses

    y

    24

    días.

    5.2.3.-­‐

    Contestación

    de

    CONCESIONARIA

    CALI

    MIO

    S.A.

    a

    la

    demanda

    de

    reconvención:

    CONCESIONARIA

    CALI

    MIO

    S.A.

    contestó

    oportunamente

    la

    demanda

    de

    reconvención

    formulada

    por

    METRO

    CALI

    S.A.,

    oponiéndose

    a

    la

    totalidad

    de

    las

    pretensiones;

    se

    pronunció

    sobre

    los

hechos

expuestos

por

METRO

CALI,

negando

unos,

aceptando

otros,

total

o

parcialmente

y

formulando

aclaraciones

o

pronunciamientos

relativos

a

ellos

y

formuló

las

siguientes

excepciones

puntuales:

• Excepción

de

cumplimiento

• Excepción

de

improcedencia

de

la

cláusula

penal

por

cumplimiento

de

la

obligación

principal

• Excepción

de

proporcionalidad

de

la

cláusula

penal

• Excepción

genérica,

considerada

esta

como

cualquier

excepción

adicional

que

pueda

ser

probada

a

lo

largo

del

proceso.

70

A.

CONSIDERACIONES

GENERALES

SOBRE

LAS

PRETENSIONES

DE

LA

DEMANDA.

Corresponde

al

Tribunal

dirimir

los

conflictos

surgidos

entre

la

sociedad

convocante,

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

en

adelante

la

Contratista

y

la

entidad

demandada,

METRO

CALI

S.A.,

en

adelante

la

Contratante,

como

consecuencia

de

la

celebración

y

ejecución

de

los

contratos

de

concesión

Nos

1

y

2

de

2007,

cuyo

objeto

fue

la

adquisición

de

predio,

diseño

y

construcción

de

los

patios

talleres

CALIMA

SAMECO

y

PUERTO

MALLARINO

del

Sistema

Integrado

de

Trasporte

Masivo

MIO.

Dada

la

naturaleza

particular

del

proceso

arbitral,

en

la

cual

la

competencia

de

los

árbitros

está

delimitada

estrictamente

a

los

asuntos

que

las

partes

expresamente

someten

a

su

resolución,

el

Tribunal

ha

tenido

especial

cuidado

en

adoptar

sus

decisiones

partiendo

del

análisis

detallado

de

las

pretensiones

formuladas

por

las

partes

en

la

demanda

principal

y

en

la

de

reconvención.

Como

quiera

que

la

demanda

presentada

fue

objeto

de

reforma,

el

Tribunal

acometerá

su

labor

teniendo

como

referencia

la

demanda

reformada

que

sustituye

en

un

todo

la

inicial.

La

Convocante

le

solicita

al

Tribunal

en

el

primer

acápite

de

sus

pretensiones

declarar

que:

(primero)

la

adjudicación

de

la

licitación

del

contrato

para

la

puesta

en

marcha

del

SIUR

se

realizó

tardíamente,

lo

cual

afectó

gravemente

la

implementación

del

sistema;

(segundo)

lo

anterior

afectó

los

contratos

objeto

del

proceso

por

razones

no

imputables

al

Contratista;

y

(tercero)

causó

un

desequilibro

en

la

ecuación

financiera

del

contrato

que

debe

ser

restablecido

por

la

Contratante.

Este

grupo

de

pretensiones,

que

se

refieren

a

la

implantación

del

sistema

y

sus

efectos

sobre

los

contratos

objeto

del

proceso,

deben

estudiarse

conjuntamente

con

el

tercer

acápite

de

pretensiones

titulado

Pretensión

declarativa

del

desequilibrio

económico

o

ruptura

de

la

ecuación

financiera

del

contrato

,

estudio

que

el

Tribunal

acometerá

en

el

apartado

subsiguiente

pues

en

el

siguiente

se

hará

el

análisis

de

las

pretensiones

agrupadas

en

el

segundo

acápite

II

Pretensiones

Declarativas

de

Mayores

Obras

y

Mayores

Costos,

según

pasa

a

verse.

  1. Grupo

de

pretensiones

relativas

a

mayores

obras

y

mayores

costos.

La

pretensión

relativa

a

mayores

obras

y

mayores

costos

se

enuncia

de

la

siguiente

manera

en

la

demanda:

71

En

términos

generales

el

Contratista

solicita

en

esta

pretensión

que

se

condene

a

la

Contratante

a

restablecer

la

ecuación

financiera

del

contrato,

ocurrida

como

consecuencia

de

haber

tenido

que

ejecutar

mayores

cantidades

de

obra,

excediendo

el

objeto

contractual

y

las

especificaciones

técnicas

establecidas

en

los

documentos

contractuales

y

precontractuales

Sin

embargo

y

toda

vez

que

la

competencia

del

Tribunal

está

limitada

por

las

peticiones

de

las

partes

y

en

este

caso

por

el

contenido

de

la

pretensión

incoada

por

la

Contratista,

es

necesario

referirnos

a

su

contenido

preciso.

En

primer

lugar,

la

Convocante

solicita

que

se

declare

que

quien

cumplió

las

labores

de

Interventoría

en

el

contrato,

que

fue

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

le

exigió

mayores

cantidades

de

obra,

excediendo

el

objeto

contractual

y

las

especificaciones

técnicas

establecidas

en

los

documentos

contractuales

y

precontractuales

;

y

pide

que

se

declare

que

el

mismo

consorcio

incurrió

en

abuso

del

derecho

por

los

requerimientos

antijurídicos

y

en

exceso

del

marco

contractual

exigidos

al

CONCESIONARIO

durante

las

etapas

de

Preconstrucción

y

Construcción

;

como

consecuencia

de

lo

anterior,

pide

que

se

condene

a

la

METRO

CALI

S.A.

(que

es

la

entidad

contratante

y

Convocada

a

este

proceso)

a

restablecer

la

ecuación

financiera

del

contrato

producida

por

las

circunstancias

anteriores.

El

Tribunal

no

tiene

competencia

para

pronunciar

declaraciones

respecto

de

quienes

no

fueron

parte

en

el

contrato

en

el

que

está

pactada

la

cláusula

arbitral

y,

en

rigor,

una

pretensión

contractual,

solo

puede

tener

como

destinatario

a

quien

tiene

la

condición

de

parte

en

el

Contrato.

No

obstante,

habida

cuenta

de

que

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

ejercía

las

funciones

de

interventoría

en

el

contrato

y

72

II.

PRETENSIONES

DECLARATIVAS

DE

MAYORES

OBRAS

Y

MAYORES

COSTOS.

PRIMERA.

DECLARAR

que

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA.,

exigió

al

CONCESIONARIO

mayores

cantidades

de

obra,

excediendo

el

objeto

contractual

y

las

especificaciones

técnicas

establecidas

en

los

documentos

contractuales

y

precontractuales

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2.

SEGUNDA.

DECLARAR

que

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

incurrió

en

abuso

del

derecho

por

los

requerimientos

antijurídicos

y

en

exceso

del

marco

contractual

exigidos

al

CONCESIONARIO

durante

las

etapas

de

Preconstrucción

y

Construcción

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2.

TERCERA.

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

las

pretensiones

anteriores,

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

sufrieron

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

que

debe

ser

restablecida

por

METRO

CALI

S.A.

en

tal

virtud

tenía

la

condición

de

representante

de

la

entidad

Contratante

en

la

obra,

el

Tribunal

abordará

el

estudio

de

esta

pretensión

solo

en

lo

relativo

a

la

declaración

de

responsabilidad

contractual

formulada

contra

la

citada

entidad

y

se

declarará

inhibido

para

pronunciarse

sobre

las

declaraciones

impetradas

frente

al

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA.

En

relación

con

el

efecto

del

supuesto

fáctico

en

el

que

se

fundamenta

la

pretensión,

advierte

también

el

Tribunal

que

la

Convocante

afirma

la

ocurrencia

de

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

y

solicita

su

restablecimiento

por

parte

de

la

Contratante:

no

solicita

simplemente

que

se

condene

a

la

entidad

Contratante

al

pago

de

mayores

costos

por

las

obras

ejecutadas

en

exceso,

o

como

consecuencia

exclusiva

del

incumplimiento

de

una

obligación

contractual.

Por

último,

el

Tribunal

advierte

que

la

convocante

fundamenta

su

pretensión

puntualmente

en

la

exigencia

de

mayores

cantidades

de

obra.

En

este

caso

es

evidente

que

no

nos

encontramos

ante

un

contrato

de

obra

a

precios

unitarios

pues

el

Contratista

se

obligó

a

adquirir

un

inmueble,

construir

una

obra

sobre

el

mismo

(los

patios

y

talleres)

por

un

valor

único

establecido

en

el

contrato

en

la

modalidad

de

participación

en

la

explotación;

en

esta

clasificación

mejor

situaríamos

a

los

contratos

de

Concesión

1

y

2,

como

próximos

a

la

modalidad

del

precio

global

con

la

advertencia

de

que

dicho

precio

no

estaba

establecido

en

una

suma

fija

o

determinada

desde

la

suscripción

del

contrato.

Por

tal

razón

en

este

caso

el

Contratista

no

podía

reclamar

indemnización

por

mayores

cantidades

de

obra

pues

aquí

el

precio

no

estaba

determinado

con

base

en

dicho

parámetro;

el

precio

estaba

determinado

teniendo

en

cuenta

un

objeto

que

era

la

adquisición

de

unos

inmuebles

y

la

construcción

de

los

patios

y

talleres.

Las

mayores

cantidades

de

obra

deben

entenderse

en

este

caso

como

la

exigencia

al

Contratista

de

realizar

obras

que

no

formaban

parte

de

lo

que

el

Contratista

estaba

obligado

a

diseñar,

construir

y

entregar.

Precisado

lo

anterior,

el

problema

a

resolver

es

cómo

debe

determinarse,

a

partir

de

lo

pactado

en

los

contrato,

cuáles

eran

las

actividades

constructivas

que

formaban

parte

de

la

obra

y

cuáles

no,

pues

es

respecto

de

las

segundas

que

podría

fundamentarse

la

pretensión

de

sobre

costos

por

mayores

obras

que

se

impetra

en

la

demanda.

Debe

advertirse

que

los

Contratos

1

y

2

tienen

como

característica

particular

que

el

Contratista

tiene

a

su

cargo

la

obligación

de

diseñar

las

obras

y

a

ejecutar

su

construcción,

para

luego

revertirla

a

la

Contratante.

73

Esta

característica

especial

genera

la

dificultad

relativa

a

la

determinación

precisa

de

las

obras

a

diseñar

y

a

construir;

y

esa

determinación

resulta

fundamental

a

la

hora

de

decidir

una

pretensión

relativa

a

sobrecostos

por

obras

o

actividades

constructivas

cuya

ejecución

no

debió

exigirse

al

Contratista.

La

lectura

del

contrato

permite

afirmar

que

en

los

contratos

materia

del

presente

arbitramento,

así

la

contraprestación

que

recibiría

el

contratista

no

estaban

determinada

en

una

suma

precisa

sino

que

era

determinable,

la

obra

a

construir

y

revertir

tampoco

estaba

determinada

con

precisión

En

los

documentos

de

licitación

se

señalaba

cual

era

la

obra

que

debía

entregar

el

Contratista

(un

Patio

Taller

para

el

MIO)

y

se

indicaban

los

requerimientos

que

esta

obra

debía

cumplir,

sin

que

sus

características

precisas

o

detalladas

estuvieran

definidas

porque

la

obra

no

estaba

diseñada;

se

trataba

de

una

obra

determinada

de

ese

modo,

que

el

contratista

debía

diseñar,

construir

y

revertir

como

un

cuerpo

cierto

y

que

sería

remunerada

por

un

valor

global

(indeterminado),

representado

en

la

participación

en

los

ingresos

durante

quince

años

de

explotación

del

sistema.

En

el

Pliego

de

Condiciones

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐003

de

2006

se

estipulaba:

“1.2

OBJETO

DE

LA

LICITACIÓN

“El

objeto

de

la

Licitación

es

adjudicar

cinco

(5)

contratos

para

otorgar

en

Concesión

la

adquisición

de

predios,

el

diseño

y

la

construcción,

de

cinco

(5)

Patios

y

Talleres

del

Sistema

MIO

de

Municipio

de

Santiago

de

Cali

y

su

Área

de

Influencia;

en

los

términos,

bajo

las

condiciones

y

con

las

limitaciones

previstas

en

el

Contrato.

De

acuerdo

con

su

finalidad,

los

Contratos

de

Concesión

objeto

de

la

presente

Licitación,

incluyen

la

realización

de

las

siguientes

actividades,

por

cuenta

y

riesgo

del

Concesionario:

1.2.1.

Adquisición

de

Predios.

Entendida

como

la

compra

efectiva

o

la

transferencia

del

derecho

de

dominio

que

hace

el

Concesionario

a

nombre

del

Municipio

de

Santiago

de

Cali,

del

predio

donde

se

construirá

cada

uno

de

los

Patio

y

Talleres

del

Sistema

MIO

que

le

haya

sido

adjudicado.

1.2.2

Diseño:

Comprende

todas

las

actividades

necesarias

para

la

realización

del

diseño

del

Patio

y

Taller

del

Sistema

MIO

que

le

sea

adjudicado

al

Concesionario,

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

MIO

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.

en

el

Apéndice

04

Alcance

de

los

74

El

apéndice

cuatro

del

contrato

tenía

por

objeto

establecer

simplemente

las

condiciones

de

elaboración

de

los

estudios

y

diseños

y

contenía

una

descripción

general

de

las

obras.

El

mismo

contenía

los

alcances

que

el

Concesionario

debe

tener

en

cuenta

para

la

presentación

de

sus

propios

estudios

y

diseños

de

detalle

para

la

construcción

de

las

obras

Al

no

existir

un

diseño

determinado,

preciso,

o

de

detalle,

de

las

obras

a

construir,

en

el

contrato

debía

establecerse

un

mecanismo

para

definir

de

manera

precisa

cuál

debía

ser

alcance

de

ese

diseño

si

quería

contemplarse

un

límite

a

partir

del

cual

el

Contratista

pudiera

negarse

a

realizar

actividades

constructivas

por

considerar

que

no

estaban

incluidas

dentro

de

su

obligación

contractual

de

diseñar

y

construir

los

patio

talleres.

Incluir

un

límite

de

tal

naturaleza

o

un

mecanismo

para

definirlo

no

fue

lo

acordado

en

el

contrato.

Por

el

contrario,

de

sus

estipulaciones

se

deduce

que

el

Contratista

asumió

la

obligación

de

diseñar

y

construir

la

obra

aceptando

que

la

determinación

precisa

de

su

alcance

era

del

resorte

de

la

entidad

Contratante

la

cual

no

solo

tenía

la

facultad

de

aprobar

los

diseños

sino

también

la

facultad

de

solicita

su

modificación

o

ajuste

prácticamente

sin

ningún

tipo

de

limitación.

En

el

mismo

apéndice

cuarto

del

contrato

se

lee:

Además

de

las

actividades

que

según

sea

el

caso

hará

el

Concesionario

para

que

los

estudios

y

diseños

permitan

el

cumplimiento

de

los

requisitos

exigidos

en

este

Contrato,

el

Concesionario,

de

ser

necesario

,

deberá

adecuar

y

modificar

durante

la

Etapa

de

Construcción

los

estudios

y

diseños

de

detalle,

a

su

costo

y

bajo

su

responsabilidad,

con

el

objeto

d

garantizar

la

obtención

de

los

resultados

exigidos

en

el

contrato

de

Concesión,

considerando

que

el

Concesionario

mantiene

siempre

la

obligación

de

entregar

las

Obras

de

Construcción

en

los

términos

y

condiciones

establecidos

en

el

Contrato

de

Concesión.

1

Estudios

y

Diseños

del

Concesionario.

El

recibo

de

los

diseños

debe

seguir

lo

estipulado

en

el

Apéndice

02

Condiciones

Generales

numeral

2.1.

1.2.3.

Construcción:

Comprende

todas

las

actividades

que

conlleven

la

construcción

del

P.

y

Taller

Sistema

MIO

que

le

sea

adjudicado

al

Concesionario,

de

conformidad

con

el

diseño

aprobado

por

Metro

Cali

S.A.

Los

permisos,

licencias,

estudios

ambientales,

y

demás

requisitos

exigidos

por

las

entidades

municipales

para

la

construcción

del

P.

y

Taller

que

le

haya

sido

adjudicado,

serán

exclusivamente

responsabilidad

del

Concesionario.

El

recibo

de

infraestructura

debe

seguir

lo

estipulado

en

el

Apéndice

02

Condiciones

Generales

numeral

2.2.

y

2.3

1

Página

6.

75

El

punto

de

la

determinación

detallada

de

las

obras

que

el

Contratista

debía

construir

fue

definido

en

el

contrato

defiriéndole

a

la

entidad

Contratante

la

facultad

de

hacerlo,

al

establecer

que

era

dicha

entidad

la

que

debía

aprobar

los

diseños

sobre

los

cuales

debía

versar

la

obra,

y

estableciendo

a

su

favor

la

facultad

de

solicitar

su

ajuste.

Esta

era

una

facultad

establecida

en

el

contrato

de

manera

expresa

y

muy

amplia,

a

favor

de

la

entidad

demandada.

De

acuerdo

con

lo

pactado,

el

Contratista

(i)

aceptó

construir

una

obra

sometiéndose

a

los

diseños

que

la

entidad

Contratante

considerara

adecuados

y

(ii)

aceptó

introducirle

a

los

diseños

todos

los

ajustes

que

la

citada

entidad

dispusiera,

incluyendo

aquellos

que

solicitara

luego

de

que

los

diseños

hubiesen

sido

aprobados.

En

otras

palabras

el

Contratista

asumió

la

obligación

de

construir

una

obra

cuyos

diseños

debían

ser

aprobados

por

la

entidad

Contratante

y

adicionalmente

podían

ser

reformados,

inclusive

luego

de

su

aprobación.

En

los

contrato

se

estipula

que

el

objeto

del

contrato

es

la

adquisición

del

predio,

el

diseño

y

la

construcción

del

patio

taller;

se

define

qué

es

un

patio

taller

y

se

prevé

el

procedimiento

para

acordar

obras

adicionales.

Pero

lo

relativo

a

la

aprobación

de

los

diseños

de

la

obra

se

estipula

que

será

la

entidad

Contratante

la

que

tendrá

la

facultad

de

determinarlos

y

se

pacta

que

el

riesgo

de

construcción,

en

lo

relativo

a

mayores

cantidades

de

obra

correrá

a

cargo

del

Contratista.

a.-­‐

En

la

cláusula

primera

del

contrato

se

estipula

que

el

objeto

del

contrato

es,

La

adquisición,

diseño,

construcción,

explotación

y

entrega

a

plena

satisfacción

de

Metro

Cali

S.A.

El

Concedente

del

Patio

y

Taller

denominado

(PUERTO

MALLARINO

CALIMA

SAMECO)

del

sistema

MIO

del

Municipio

de

Cali

y

su

área

de

influencia;

actividades

que

el

CONCESIONARIO

deberá

desarrollar

por

su

cuenta

y

riesgo

y

bajo

el

control

y

vigilancia

de

Metro

Cali

S.A.

El

Concedente

mediante

el

pago

de

una

contraprestación

consistente

en

un

valor

licitado

por

cada

uno

de

los

viajes

que

constituyen

pago

y

que

son

efectivamente

realizados

por

los

usuarios

del

sistema

MIO.

Conforme

a

la

propuesta

presentada

por

el

Concesionario.

b.-­‐

El

patio

y

taller,

se

definen

de

la

siguiente

manera

en

la

página

13

del

contrato

(definición

1.35):

Es

la

infraestructura

dotada

de

instalaciones

eléctricas,

hidráulicas

y

sanitarias

y

que

está

conformada

por

áreas

de

uso

exclusivo

para

la

flota

en

la

cual

se

encuentran

ubicadas

las

áreas

de

soporte

técnico,

áreas

de

soporte

tecnológico,

área

de

parqueo

y

circulación

de

los

autobuses

del

Sistema

MIO;

área

para

disposición

de

equipos

de

prueba

y

laboratorio,

área

externa

para

parqueo

de

vehículos

de

visitantes,

locaciones

administrativas

y

operativas,

área

para

la

instalación

de

la

antena

de

la

red

inalámbrica,

garitas

de

76

c.-­‐

Dentro

de

las

obligaciones

del

Concesionario,

en

la

cláusula

doce,

se

establecen

las

siguientes:

...12.1.7.Realizar

todos

los

ajustes

a

los

estudios,

diseños

y

construcciones

a

que

haya

lugar,

de

acuerdo

con

los

análisis

y

observaciones

presentadas

por

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

y/o

el

interventor

con

posterioridad

a

la

aprobación

de

los

mismos…

…12.2.1.Realizar

todos

los

diseños

y

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

Contrato

del

Patio

y

Taller

denominado

Puerto

Mallarino

del

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

del

contrato…

…12.3.1.Adelantar

las

Obras

de

Construcción

de

acuerdo

con

el

diseño

aprobado

para

el

Patio

y

Taller

del

Sistema

MIO,

de

conformidad

con

lo

establecido

en

el

presente

contrato

y

sus

anexos…

seguridad

y

las

demás

que

sean

necesarias

para

el

adecuado

funcionamiento

del

Patio

y

Taller

c.-­‐

Al

regularse

los

derechos

del

Concedente,

en

la

cláusula

13

del

contrato,

se

incluyen

los

siguientes:

…13.2

Formular

las

observaciones

y

los

requerimientos

que

considere

pertinentes

y

a

aprobar

el

diseño

arquitectónico

y

de

ingeniería

de

los

Patios

y

Talleres

sometido

a

su

consideración

por

parte

del

CONCESIONARIO…

13.8.

Solicitar

del

CONCESIONARIO

el

diseño

y

la

construcción

de

otro

Patio

Taller

adicional

y/o

cualquier

otro

tipo

de

obra

conexa

o

necesaria

del

Sistema

MIO

durante

el

período

de

vigencia

de

la

Concesión,

siempre

que

el

CONCESIONARIO

acepte

el

valor

de

la

contraprestación

que

Metro

Cali

S.A.

le

ofrezca

d.-­‐

La

cláusula

36

del

contrato

se

refiere

expresamente

a

las

modificaciones

a

los

estudios

y

diseños

y

en

ella

se

estipula:

“…CLÁUSULA

36

MODIFICACIONES

A

LOS

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS

“Metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente

está

facultado

para

solicitar

al

CONCESIONARIO,

directamente

o

a

través

del

Interventor

del

contrato,

información

relacionada

con

el

diseño

de

Ingeniería,

en

cualquier

momento

durante

su

elaboración.

“EL

CONCESIONARIO

deberá

acceder

a

las

solicitudes

de

información

realizadas

por

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

y/o

el

Interventor

del

contrato

inmediatamente

de

ser

posible

o

en

un

tiempo

razonable.

77

e.-­‐

Por

último

en

la

introducción

de

la

estipulación

contractual

de

asignación

de

riesgos,

se

lee:

“En

la

Propuesta

que

EL

CONCESIONARIO

presentó

en

virtud

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐003-­‐2006

para

ser

adjudicatario

del

presente

Contrato

de

Concesión,

EL

CONCESIONARIO

declaró

haber

realizado

un

examen

cuidadoso

de

las

características

del

sistema

MIO

y

en

general

de

todos

los

aspectos

que

pudieran

incidir

en

la

determinación

del

precio

y

condiciones

en

las

cuales

presentó

su

propuesta.

“EL

CONCESIONARIO

acepta

que

existe

un

alea

ordinario,

inherente

a

las

actividades

propias

del

desarrollo

del

objeto

del

contrato,

el

cual

ha

sido

considerado,

estimado,

previsto

y,

por

tanto,

asumido

por

él,

en

las

“Así

mismo,

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

directamente

o

a

través

del

Interventor

podrá

realizar

las

observaciones

que

considere

pertinentes

sobre

la

información

solicitada

y

solicitar

los

ajustes

y/o

correcciones

al

diseño.

El

CONCESIONARIO

deberá

presentar

los

diseños

para

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

dentro

del

término

establecido

en

el

Apéndice

4

Estudios

y

Diseños

del

Contrato.

Presentado

el

diseño

al

Interventor

y/o

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

éstos

tendrán

un

plazo

máximo

de

Quince

(15)

días

hábiles

contados

a

partir

de

la

fecha

de

recibo

para

revisarlos.

Dentro

de

este

plazo,

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

con

base

en

el

análisis

del

Interventor

y

en

su

propio

estudio

aprobará

dichos

diseños

si

cumplen

con

todas

las

condiciones

previstas

para

los

mismos

en

este

contrato,

o

solicitará

al

CONCESIONARIO

la

adecuación

de

los

diseños

a

las

especificaciones

del

Apéndice

4

o

a

cualquiera

otra

estipulación

prevista

en

el

presente

Contrato

de

Concesión

y

sus

apéndices.

En

el

evento

en

que

se

formulen

observaciones

a

los

diseños,

EL

CONCESIONARIO

deberá

dar

respuesta

y/o

proceder

a

incorporarlas

dentro

de

los

siguientes

Quince

(15)

días

hábiles

a

la

fecha

de

la

comunicación

contentiva

de

las

observaciones

formuladas

por

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente.

Si

Metro

Cali

S.A.

no

se

pronuncia

dentro

de

los

Quince

(15)

días

hábiles

sobre

la

adecuación

de

los

diseños

presentados

por

EL

CONCESIONARIO

a

las

especificaciones

de

los

Apéndices

y

a

las

condiciones

previstas

en

este

contrato

o

formula

observaciones,

se

entenderán

aprobados

los

diseños,

con

los

efectos

que

se

prevén

en

esta

cláusula.

Sin

embargo,

para

que

tal

aprobación

produzca

efectos,

EL

CONCESIONARIO

deberá

notificar

por

escrito

a

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

que

en

desarrollo

de

lo

previsto

en

este

contrato,

se

entienden

aprobados

los

diseños.

Una

vez

presentados

y

aprobados

los

estudios

y

diseños

en

los

términos

de

este

numeral,

se

entenderá

que

los

estudios,

diseños,

planos,

mapas

y

demás

elementos

que

los

compongan,

EL

CONCESIONARIO

asume

la

responsabilidad

por

los

mismos…

78

estimaciones

que

dieron

lugar

a

su

propuesta,

diferente

del

alea

extraordinario

que

está

fuera

de

su

órbita

de

control,

previsión

y

estimación.

EL

CONCESIONARIO

cuenta

con

la

capacidad

requerida

para

manejar

y

mitigar

los

riesgos

inherentes

al

negocio

objeto

del

presente

contrato

de

Concesión

y,

por

ello,

a

partir

de

la

fecha

de

suscripción

del

presente

Contrato

de

Concesión

asume

los

efectos

derivados

de

los

riesgos

que

se

describen

a

continuación,

además

de

aquellos

que

se

deriven

de

otras

cláusulas

o

estipulaciones

de

este

contrato

o

de

la

naturaleza

del

mismo.

En

el

contexto

anterior,

estima

el

Tribunal

que

la

reclamación

por

mayores

obras

en

este

contrato

sólo

podría

prosperar

acreditando

que

los

diseños,

construcciones,

ajustes

o

reformas

ordenadas

por

la

Contratante

o

por

el

Interventor

del

Contrato

comportaran

actividades

constructivas

que

no

correspondieran

al

objeto

del

mismo.

Solo

en

ese

caso

el

Contratista

podría

alegar

que

las

actividades

u

obras

ordenadas

no

formaban

parte

de

su

obligación

contractual,

que

eran

conexas

o

necesarias

para

el

sistema,

pero

que

no

formaban

parte

de

los

patios

y

talleres

que

se

obligó

a

entregar

el

Contratista.

La

aprobación

de

los

diseños

que

está

prevista

en

el

Contrato

no

le

generaba

al

Contratista

el

derecho

de

oponerse

a

una

modificación

o

ajuste

posterior

dispuesto

por

la

Contratante

o

su

Interventor

y

este

punto

estaba

expresamente

determinado

en

el

Contrato.

La

aprobación

de

diseños

generaba,

en

los

términos

literales

del

contrato,

que

el

Contratista

asumiera

la

responsabilidad

por

los

mismos:

no

le

otorgaba

el

derecho

a

oponerse

a

los

ajustes

que

le

fueran

solicitados

con

posterioridad.

Un

ajuste

hecho

con

posterioridad

a

la

aprobación

del

diseño

que

pudiera

calificarse

como

injustificado,

que

no

correspondiera

al

objeto

de

la

obra,

o

que

por

haberse

hecho

tardíamente

hubiese

implicado

demolición

de

construcciones

realizadas

o

sobrecostos

sin

justificación,

legitimaría

una

reclamación

del

Contratista.

Mientras

ese

ajuste

no

tuviera

tales

características,

el

derecho

a

ordenarlo

estaba

contemplado

a

favor

de

la

Contratante

se

itera

incluso

luego

de

que

se

hubiera

producido

la

aprobación

de

los

diseños.

Dicho

lo

anterior,

el

Tribunal

observa

que

los

supuestos

fácticos

que

fundamentan

esta

pretensión

están

dirigidos

a

mostrar

que

el

Contratista

debió

ejecutar

mayores

obras,

simplemente

porque

la

segunda

interventoría

le

ordenó

introducir

modificaciones

a

los

diseños

que,

de

acuerdo

con

lo

afirmado

por

e

Contratista,

ya

habían

sido

aprobados

por

la

primera

interventoría.

A

partir

de

lo

anterior

el

Contratista

calcula

el

valor

de

las

obras

de

acuerdo

con

los

diseños

iniciales,

el

valor

de

acuerdo

con

la

modificación

de

los

79

diseños

y

la

diferencia

es

la

suma

sobre

la

cual

versa

la

petición

de

obras

adicionales

a

la

cual

se

contrae

esta

pretensión.

El

punto

está

desarrollado

en

los

hechos

88,

90

y

92

de

la

demanda,

en

los

siguientes

términos:

88.-­‐

La

Interventoría,

CONSORCIO

DICONSULTORÍA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

ordenó

realizar

las

siguientes

modificaciones

sobre

los

diseños

presentados

por

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A,

los

cuales

habían

sido

previamente

aprobados

por

la

Fundación

General

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle:

(….)

90.-­‐

Los

Patios

y

Talleres

de

Calima

y

Sameco

y

Puerto

Mallarino

fueron

construidos

de

acuerdo

con

los

diseños

modificados

-­‐durante

la

Etapa

de

Preconstrucción-­‐

por

orden

de

METRO

CALI

S.A

y

el

CONSORCIO

DICONSULTORIA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA.,

superando

en

calidad

y

cantidad

a

las

obras

que

aparecen

plasmadas

en

los

diseños

iniciales,

que

fueron

aprobados

por

la

FUNDACIÓN

GENERAL

DE

APOYO

A

LA

UNIVERSIDAD

DEL

VALLE

y

aceptados

por

METRO

CALI

S.A.

92.-­‐

A

la

fecha

METRO

CALI

S.A.

adeuda

por

concepto

de

la

construcción

y

ejecución

de

las

obras

adicionales,

de

conformidad

con

lo

expuesto,

los

siguientes

montos:

(Diseños

F.A.U.V.

$

/

Obra

ejecutada

en

2009

$

…/

Variación

de

cantidades

por

modificaciones

$..../

Actualización

de

valores$....

/

Ajuste

de

diseño.$....).

Monto

total

:

$5.636’442.974

Aunque

en

este

capítulo

de

los

hechos

se

hace

referencia

a

convenciones

modificatorias

(otro-­‐sí)

suscritas

por

las

partes,

lo

cierto

es

que

en

ninguno

de

tales

hechos

se

afirma

la

existencia

de

algún

tipo

de

acuerdo

previo

o

posterior

entre

las

partes,

dirigido

a

disponer

el

diseño

o

la

construcción

de

obras

adicionales,

o

a

constatar

su

ejecución

y

acordar

su

pago.

La

convocada

al

responder

los

hechos

anteriores,

en

síntesis

señaló:

a.-­‐

Que

la

primera

interventoría

no

le

impartió

aprobación

definitiva

a

los

diseños

presentados

por

el

Contratista

y

que

dicha

aprobación

la

impartió

la

segunda

interventoría;

que

al

iniciar

la

construcción

consta

en

actas

que

la

Contratista

tenía

pendientes

de

diseño.

b.-­‐

Que

la

Interventoría

estaba

obligada

ordenar

ajustes

para

garantizar

que

la

obra

fuese

adecuada.

La

afirmación

de

la

Convocante

relativa

a

que

la

primera

interventoría

aprobó

los

diseños

y

la

segunda

exigió

con

posterioridad

modificaciones

a

los

mismos

no

tiene

respaldo

probatorio

en

el

expediente.

Las

pruebas

documentales

demuestran,

por

el

contrario,

que

para

el

momento

en

que

la

entidad

contratante

vinculó

al

Consorcio

DICONSULTORÍA

S.A.

INTERDISEÑOS

LTDA,

como

interventora

los

diseños

de

80

la

obra

aun

no

estaban

aprobados

razón

por

la

cual

se

suscribió

un

contrato

adicional

con

el

citado

consorcio

para

que

se

encargara

de

la

revisión

y

aprobación

de

los

diseños

de

las

obras.

También

acreditan

que

en

virtud

de

las

observaciones

hechas

por

la

segunda

interventoría

el

Contratista

solicitó

la

ampliación

del

término

de

preconstrucción

y

finalmente

se

acordó

entre

las

partes

iniciar

la

construcción

antes

de

que

dicha

etapa

terminara.

Particularmente

en

el

otro

No

6

de

los

contratos

las

partes

dejan

constancia

en

los

antecedentes

de

las

funciones

cumplidas

por

la

nueva

interventoría

y

señalan

que,

en

virtud

de

la

necesidad

de

acoger

las

observaciones

a

los

diseños

de

realizar

los

ajustes

solicitados

tanto

por

esta

como

por

Metro

Cali

fue

necesario

ampliar

el

plazo

previsto

para

la

construcción

de

las

obras.

El

Tribunal

no

puede

dar

por

probada

la

afirmación

de

la

convocante

según

la

cual

la

interventoría

le

ordenó

realizar

determinadas

modificaciones

sobre

los

diseños

previamente

aprobados

por

la

primera

interventoría;

que

esas

reformas

tienen

el

costo

estimado

en

la

demanda;

y

que

corresponden

a

obras

adicionales

que

no

estaban

comprendidas

en

el

objeto

del

contrato.

La

constatación

de

los

presupuestos

fácticos

antes

señalados

hacía

necesario

contar

con

prueba

documental

que

acreditara

que

ese

era

el

alcance

de

las

órdenes

dadas

por

la

interventoría,

toda

vez

que,

conforme

con

lo

dispuesto

en

e

el

artículo

30

de

la

ley

80

de

1993,

es

obligatorio

para

el

interventor

entregar

por

escrito

sus

órdenes

o

sugerencias

y

ellas

deben

enmarcarse

dentro

de

los

términos

del

respectivo

contrato.

Por

último,

el

esfuerzo

probatorio

de

la

parte

convocante

dirigido

a

demostrar

a

través

de

prueba

pericial

la

supuesta

modificación

de

los

diseños

y

la

afectación

del

valor

de

la

obra

en

virtud

de

ellas,

además

de

resultar

improcedente

por

desconocer

las

estipulaciones

contractuales

que

le

permitían

introducir

modificaciones,

no

fue

tampoco

favorable

a

dicha

parte.

El

perito

designado

por

el

Tribunal

no

podía

establecer

el

valor

diferencial

entre

las

obras

si

no

contaba

con

el

presupuesto

básico

para

determinarlo

que

consistía

precisamente

en

la

existencia

de

un

diseño

inicialmente

aprobado

y

de

otro

modificado

por

la

segunda

interventoría.

El

perito

Nestor

Llano,

al

responder

la

pregunta

No

39

de

su

dictamen

hizo

la

siguiente

precisión,

que

no

fue

controvertida

con

ninguna

de

las

otras

pruebas

técnicas

allegadas

por

la

convocante:

Pregunta

No.

39

81

Concluye

el

Tribunal

que

la

petición

que

se

estudia

en

este

acápite,

relativa

mayores

costos

por

mayores

cantidades

de

obra

debe

ser

rechazada

porque,

en

los

términos

pactados

por

las

partes

es

claro

que

la

Contratante

tenía

derecho

de

solicitar

ajustes

y

revisiones

a

los

diseños

y

la

Convocante

no

demostró

que

dichas

exigencias

hubiesen

excedido

el

objeto

del

contrato;

no

demostró

que

se

tratara

de

exigencias

irregulares

o

extraordinarias

por

haber

sido

formuladas

luego

de

aprobados

los

diseños

de

la

obra;

no

acreditó

los

valores

de

los

nuevos

diseños

a

los

que

hizo

referencia

en

la

demanda;

y,

por

último,

no

presentó

prueba

alguna

de

la

supuesta

ruptura

de

la

ecuación

económica

y

financiera

invocada

en

esta

pretensión.

b)

Grupo

de

pretensiones

correspondientes

a

mayor

permanencia

en

obra

por

causa

de

la

demora

en

la

entrada

en

operación

del

sistema

de

recaudo

(siur)

y

del

sistema

de

transporte

masivo

(mio)

y

desequilibrio

económico

o

ruptura

de

la

ecuación

financiera

del

contrato.

Dentro

de

la

pretensión

primera

(“Pretensión

declarativa

de

la

mayor

permanencia

en

la

obra”),

se

incluyen

las

siguientes

pretensiones

vinculadas

directa

o

indirectamente

con

la

demora

en

la

entrada

en

operación

del

Sistema:

PRIMERA.

DECLARAR

que

la

adjudicación

de

la

LICITACIÓN

PÚBLICA

NO.

MC-­‐ DT-­‐002-­‐2007

para

el

DISEÑO

IMPLEMENTACIÓN,

INTEGRACIÓN,

FINANCIACIÓN,

PUESTA

EN

MARCHA,

OPERACIÓN

Y

MANTENIMIENTO

DEL

SIUR

se

realizó

de

manera

tardía

y

que

como

consecuencia

de

ellos,

se

afectó

gravemente

la

implementación

del

Sistema

Integrado

de

Recaudo

–SIUR.»

«SEGUNDA.

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

la

adjudicación

tardía

de

la

LICITACIÓN

PÚBLICA

No.

MC-­‐DT-­‐002-­‐2007

para

el

“DISEÑO

IMPLEMENTACIÓN,

INTEGRACIÓN,

FINANCIACIÓN,

PUESTA

EN

MARCHA,

82

39.

Determinará

si

-­‐durante

las

Etapas

de

Construcción

de

los

Contratos

de

Concesión

Nos.

1

y

2-­‐

los

requerimientos

y

observaciones

presentados

por

el

Interventor,

METRO

CALI

S.A.

y/o

los

Operadores,

durante

la

Etapa

de

Construcción,

aumentaron

las

cantidades

de

obra

en

diversas

actividades

de

diseño

y

obra,

generaron

nuevas

actividades

de

obra

y

si

el

valor

total

final

consolidado

de

las

obras

se

vio

incrementado

respecto

del

valor

de

las

obras

plasmadas

en

los

diseños

aprobados

por

la

FGAUV

y

en

sus

diseños

complementarios

que

fueron

directamente

entregados

por

el

Concesionario

a

Metro

Cali

S.A.,

sin

que

esta

entidad

presentara

objeción

alguna

al

respecto,

al

menos

hasta

el

14

de

octubre

de

2008

cuando

se

reiniciaron

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

No.

2.

Respuesta.

Como

se

ha

mencionado

anteriormente

no

se

puede

determinar

su

hubo

aumento

de

cantidades

o

nuevas

actividades,

pues

no

hay

punto

comparativo

de

los

planos

record,

al

no

existir

planos

de

los

pliegos

de

la

licitación,

ni

los

planos

aprobados.

Dentro

del

Tercer

Grupo

de

pretensiones:

Pretensión

declarativa

del

desequilibrio

económico

o

ruptura

de

la

ecuación

financiera

del

contrato

,

se

incluyen

las

siguientes:

PRIMERA.

DECLARAR

que

durante

la

ejecución

de

los

contratos

de

concesión

No.

1

y

2

ocurrieron

situaciones

ajenas

al

contratista

e

imputables

a

la

Entidad

Contratantes

que

afectaron

gravemente

su

ejecución

y

generaron

desequilibrio

en

la

ecuación

económica

y

financiera

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2.

SEGUNDA.

DECLARAR

que

el

desequilibrio

de

la

ecuación

económica

de

los

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

persiste

hasta

tanto

METRO

CALI

S.A.

mitigue

la

totalidad

de

los

riesgos

a

su

cargo.

OPERACIÓN

Y

MANTENIMIENTO

DEL

SIUR”

se

afectaron

LOS

CONTRATOS

por

razones

no

imputables

al

contratista

concesionario.»

[TERCERA].

DECLARAR

que

como

consecuencia

de

las

pretensiones

primera

y

segunda

anteriores,

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

Y

2

se

afectaron

con

una

mayor

permanencia

durante

sus

Etapas

de

Preconstrucción,

Construcción

y

Reversión.

CUARTA.

DECLARAR

que

consecuencia

de

las

pretensiones

anteriores.

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2

sufrieron

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

que

debe

ser

restablecida

por

METRO

CALI

S.A.

En

relación

con

los

supuestos

fácticos

en

los

que

se

fundamentan

estas

pretensiones,

advierte

también

el

Tribunal

que

la

Convocante

afirma

la

ocurrencia

de

una

afectación

negativa

en

su

ecuación

económica

contractual

y

solicita

su

restablecimiento

por

parte

de

la

Contratante:

no

solicita

simplemente

que

se

condene

a

la

entidad

Contratante

al

pago

de

mayores

costos

por

la

mayor

permanencia,

o

como

consecuencia

exclusiva

del

incumplimiento

de

una

obligación

contractual.

Pasa

el

Tribunal

a

analizar

los

hechos

que

señala

la

convocante

como

fuente

de

las

afectaciones

que

reclama

en

su

demanda,

los

cuales

los

hace

consistir

en

los

siguientes

aspectos:

1. Incumplimiento

de

Metro

Cali

S.A.

del

Principio

de

Planeación

en

la

ejecución

de

los

contratos

de

concesión

1

y

2.

La

convocante

aduce

que

en

el

marco

de

la

etapa

licitatoria

Metro

Cali

ofreció

a

los

proponentes

un

mecanismo

de

remuneración

a

través

del

reconocimiento

de

la

tarifa

licitada

en

la

ejecución

del

SIUR.

Cita

como

fundamento

de

sus

afirmaciones

las

Cláusulas

30

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2.

Señala

que

la

estructuración

financiera

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2,

por

parte

de

la

Concesionaria

y

respecto

de

la

cual

se

recibió

soporte

de

las

entidades

crediticias,

se

fundamentó

bajo

el

presupuesto

de

83

que

el

pago

de

la

concesionaria

de

acuerdo

con

la

tarifa

licitada,

sería

adelantado

por

el

Concesionario

del

SIUR,

y

que

los

recursos

que

constituían

la

fuente

de

pago

del

Concesionario,

serían

administrados

mediante

un

esquema

de

fiducia.

Concluye

la

convocante

que

el

desfase

en

la

implementación

del

SIUR

es

generado

por

la

adjudicación

tardía

del

SIUR,

lo

que

afectó

en

gran

medida

las

proyecciones

del

modelo

financiero

realizado

por

Cali

Mio

y

su

flujo

de

caja

implícito,

ya

que

se

suponía

—y

para

soportar

tal

suposición

vuelve

y

cita

el

documento

CONPES

3504

de

2007—

que

el

proyecto

comenzaría

en

el

2008,

y

que

no

fue

así,

y

que

los

ingresos

se

empezaron

a

recaudar

hasta

marzo

del

2009.

En

los

alegatos

de

conclusión,

como

demostración

de

que

el

proyecto

comenzaría

en

el

2008,

y

no

fue

así,

y

por

el

contrario

los

ingresos

se

empezaron

a

recaudar

en

marzo

del

2009”,

cita

las

líneas

de

tiempo

diagramadas

por

el

Perito

Luis

Carlos

Valenzuela

cuando

éste

comparó

el

cronograma

inicial

de

los

contratos

y

el

cronograma

real

de

ejecución.

Agrega

que

de

acuerdo

al

modelo

financiero

de

Cali

Mio

se

empezarían

a

generar

ingresos

en

173

millones

de

pesos,

que

explica

surgen

de

multiplicar

la

tarifa

licitada

por

Cali

Mio

por

el

número

de

pasajeros

previstos

para

la

Fase

1

de

acuerdo

al

documento

CONPES

del

2007.

En

síntesis,

para

la

convocante,

el

retraso

en

el

inicio

del

Sistema

afectó

los

ingresos

del

concesionario,

los

cuales

están

asociados

en

los

quince

(15)

años

de

la

fase

post

construcción

del

Contrato

y

dice

que

como

Metro

Cali

asumió

el

riesgo

de

implantación

del

Sistema,

de

acuerdo

con

la

Cláusula

55.4

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2,

le

corresponde

indemnizar

los

perjuicios

derivados

de

la

no

constitución

y

suscripción

del

Contrato

de

Fiducia

en

los

términos

y

plazos

contractualmente

previstos

que

desestabilizó

la

ecuación

económica

contractual,

lo

cual

se

traduce

en:

(i)

Desconocimiento

de

la

tarifa

licitada

por

la

implementación

tardía

del

SIUR,

(ii)

Disminución

del

flujo

de

caja

operacional

del

proyecto

lo

que

conlleva

la

reducción

del

costo

de

oportunidad

y

del

retorno

de

la

inversión

y

(iii)

Mayor

Permanencia

en

Obra

por

la

suspensión

de

la

ejecución

contractual

acarreada

por

la

ejecución

tardía

del

SIUR.

En

sus

alegatos

de

conclusión

sostiene

igualmente

la

convocante

que

los

documentos

CONPES

y

el

estudio

técnico

GGT

deben

considerarse

vinculantes,

toda

vez

que

en

estos

documentos

se

fijan

los

tiempos

y

porcentajes

de

demanda

de

pasajeros

de

cada

una

de

las

tres

fases

de

implantación

del

sistema.

A

este

propósito

señala

que

en

los

numerales

5.3.1.1

y

5.3.1.1

del

Apéndice

4,

entre

otras

disposiciones

de

los

contratos,

se

remite

a

los

citados

documentos.

En

éstos

numerales

se

dice

que

para

Diseñar

los

accesos

y

salidas

de

los

Patios

y

Talleres

sobre

las

áreas

de

84

influencia

operacional,

y

para

identificar

las

características

del

sistema

vial

y

de

transporte,

deben

seguirse

los

documentos

CONPES

y

el

documento

técnico

GGT.

Argumenta

además

que

todos

los

contratos

de

concesión

vinculados

al

sistema

MIO

están

interrelacionados,

y

que

el

ingreso

del

CONCESIONARIO

dependía

directamente

del

reconocimiento

de

la

tarifa

licitada

que

debía

ser

recaudada

en

la

implementación

del

Sistema

Unificado

de

Respuesta

SIUR

.

Así

mismo,

afirma

la

convocante

que

en

el

marco

de

la

etapa

licitatoria

Metro

Cali

expresó

textualmente

en

el

Apéndice

1

del

Pliego

de

Condiciones,

que

mediante

Comunicación

del

3

de

noviembre

de

2006.

Metro

Cali

S.A.

(…)

aclaró

a

los

proponentes

de

la

licitación

de

la

referencia

respecto

de

la

remuneración

y

fecha

de

pago

de

la

misma,

que:

(…)

un

concesionario

de

fase

1

empezará

a

percibir

ingresos

una

vez

entre

en

operación

la

Fase

1

del

sistema

pero

verá

incrementados

sus

ingresos

cuando

entre

en

funcionamiento

la

Fase

2.

Los

ingresos

de

la

fase

2

incluirán

los

de

la

fase

1

(…)

.

Como

demostración

de

que

la

implementación

del

sistema

ha

sufrido

atrasos,

cita

el

dictamen

pericial

de

Enrique

Villota:

A

la

fecha,

las

troncales

construidas

son

a)

Troncal

Centro

(Carrera

1,

Calle

13

y

Calle

15,

Avenida

3

Norte)

y

b)

Troncal

Sur

(Calle

5

y

Carrera

15)

.

Dichas

troncales

representa

un

avance

para

el

sistema,

Sin

embargo,

el

sistema

todavía

se

encuentra

en

la

fase

uno,

demostrando

un

gran

retraso

en

la

implantación

del

sistema.

Aduce

que

el

desfase

en

la

implementación

del

Sistema

generado

como

ya

se

reiteró

por

la

adjudicación

tardía

del

SIUR

-­‐,

afectó

en

gran

medida

las

proyecciones

del

modelo

financiero

realizado

por

CALI

MÍO

S.A.

y

su

flujo

de

caja

implícito,

De

todo

esto

concluye

que:

(…)

las

demoras

en

la

implementación

del

sistema,

son

un

hecho

imputable

a

METRO

CALI

S.A.,

y

para

ello

es

necesario

hacer

un

análisis

de

la

distribución

de

los

riesgos

que

tenían

las

partes,

para

demostrarle

una

vez

más

al

Tribunal,

que

se

configuró

la

figura

jurídica

del

REBUS

SIC

STANTIBUS

,

toda

vez

que

:

METRO

CALI

S.A.,

NO

REALIZÓ

LOS

ESTUDIOS

Y

DISEÑOS

QUE

DEFINIERAN

LA

DEMANDA

REAL

DEL

TRÁFICO

DEL

SISTEMA,

ASÍ

COMO

TAMPOCO

TENÍA

LA

INFRAESTRUCTURA

ADECUADA

QUE

GARANTIZARA

EL

CUMPLIMIENTO

DE

LAS

OBLIGACIONES

ESTIPULADAS

A

NIVEL

CONTRACTUAL

Y

BASADAS

EN

LAS

CONDICIONES

ORIGINALES

DE

LOS

CONTRATOS

SEGÚN

LO

OFRECIDO

POR

LA

ENTIDAD

CONTRATANTE

EN

LA

ETAPA

LICITATORIA

Agrega

también

que

por

los

retrasos

mencionados

tuvo

que

solicitar

una

reestructuración

del

crédito

sindicado,

lo

que

implicó

que

el

concesionario

tuviera

que

pagar

intereses

sobre

el

100%

del

capital

por

dos

años

85

adicionales

al

periodo

de

gracia

inicialmente

pactado

en

el

contrato

de

crédito.

Y

finaliza

diciendo

que

Hasta

el

momento

de

presentación

de

la

demanda

arbitral,

no

se

han

cumplidos

los

presupuestos

esenciales

del

sistema

contemplados

en

los

Documentos

CONPES:

3166

de

2002,

3369

de

2005

y

3504

de

2007

y

por

ende

hasta

el

momento

el

Sistema

Integrado

no

está

implementado

de

manera

integral

y

plena.

Como

resultado

del

incumplimiento

de

los

presupuestos

esenciales

del

sistema

por

parte

de

las

autoridades

distritales

a

cargo

de

su

implementación,

la

ejecución

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2

ha

resultado

gravosa

para

EL

CONCESIONARIO

situación

que

ha

perjudicado

–en

su

contra-­‐

la

ecuación

económica

y

financiera

del

contrato.

Sobre

este

particular,

recuerda

la

convocante

que

el

riesgo

de

implantación

conforme

a

la

cláusula

55

de

los

contratos

corresponde

Metro

Cali,

como

factor

necesario

para

mitigar

la

coordinación

de

las

actividades

de

Planeación

del

Sistema

MIO

.

Al

configurarse

el

riesgo,

afirma,

se

incidió

directamente

en

los

costos,

en

el

costo

de

oportunidad

y

en

el

retorno

de

la

inversión

del

Concesionario

.

Para

probar

su

afirmación

cita

el

dictamen

de

Luis

Carlos

Valenzuela

(en

lo

atinente

a

la

distribución

de

riesgos)

y

el

testimonio

del

gerente

general

de

la

firma

INFRACON.

2. Cambio

grave

en

las

condiciones

esenciales

de

la

licitación

y

contratación

Configuración

del

Rebus

Sic

Stantibus.

La

convocante

soporta

este

cargo

en

el

principio

rebus

sic

statibus

,

sosteniendo

que

el

mencionado

principio

es

una

regla

de

derecho

inmanente

en

la

definición

de

los

efectos

jurídicos

ocasionados

por

la

ruptura

de

la

ecuación

económica

por

un

cambio

transcendental

en

las

condiciones

iniciales

de

ejecución

contractual

.

En

razón

de

lo

anterior,

argumenta

que

el

citado

principio

tiene

incidencia

en

los

contratos

de

concesión

1

y

2,

por

las

siguientes

razones:

  1. Metro

    Cali

    S.A.

    no

    realizó

    los

    estudios

    y

    diseños

    que

    definieran

    la

    demanda

    real

    de

    tráfico

    del

    Sistema

    Aduce

    que

    el

    escenario

    inicial

    del

    Sistema

    está

    planteado

    en

    el

    informe

    de

    estructuración

    financiera

    para

    la

    operación

    de

    transporte

    de

    pasajeros

    del

    Sistema

    MIO

    ,

    en

    el

    cual

    se

    estableció

    la

    demanda

    constante

    durante

    la

    concesión

    y

    la

    demanda

    acumulada

    a

    medida

    que

    entrara

    en

    operación

    cada

    una

    de

    las

    fases.

    Señala

    que

    Metro

    Cali

    no

    efectuó

    los

    estudios

    y

    diseños

    que

    definieran

    la

    demanda

    real

    de

    tráfico

    de

    sistema.

    86

    Afirma

    la

    actora

    que

    la

    variación

    en

    las

    condiciones

    de

    ejecución

    se

    ve

    soportada

    en

    el

    estudio

    Documento

    3

    Pasajeros

    Operacionales

    del

    MIO-­‐ v10.20

    ,

    en

    el

    cual

    se

    constató

    que

    se

    presentó

    una

    variación

    significativa

    en

    las

    condiciones

    de

    ejecución

    del

    sistema,

    entre

    la

    movilización

    que

    era

    esperada

    y

    la

    real

    ocasionada

    por

    Metro

    Cali

    lo

    cual

    explica

    a

    través

    de

    un

    diagrama

    en

    el

    que

    se

    confronta

    la

    relación

    entre

    pasajeros

    estimados

    vs.

    pasajeros

    reales,

    del

    cual

    concluye

    se

    evidencia

    un

    cambio

    trascendental

    en

    las

    condiciones

    originales

    de

    contratación

    ingreso/expectativa

    económica-­‐

    vs.

    Condiciones

    finales

    de

    ejecución

    ingreso

    real-­‐

    .

  2. Incidencia

    de

    la

    falta

    de

    definición

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

    Según

    la

    convocante

    la

    falta

    de

    definición

    de

    la

    demanda

    real

    del

    Sistema

    se

    materializa

    en

    cambio

    trascendental

    en

    las

    condiciones

    bajo

    las

    cuales

    el

    Concesionario

    estructuró

    su

    propuesta

    técnica

    y

    financiera

    ,

    lo

    cual

    se

    traduce

    en

    una

    afectación

    a

    los

    fundamentos

    para

    la

    elaboración

    del

    modelo

    financiero

    del

    Concesionario,

    a

    los

    supuestos

    en

    que

    se

    licitó

    el

    porcentaje

    de

    la

    tarifa

    del

    Sistema

    y

    a

    los

    supuestos

    en

    que

    el

    Concesionario

    asumió

    el

    riesgo

    comercial.

    De

    lo

    anterior

    concluye

    la

    demandante

    que

    Metro

    Cali

    ocasionó

    un

    cambio

    en

    las

    condiciones

    de

    ejecución

    contractual,

    por

    transgresión

    en

    la

    expectativa

    económica

    del

    Concesionario

    fundamentada

    en

    el

    recaudo

    de

    la

    tarifa

    del

    SIUR

    en

    términos

    de

    demanda

    esperada

    de

    pasajeros

    -­‐

    .

    Así

    la

    convocante

    solicita

    a

    este

    Tribunal

    ordenar

    a

    Metro

    Cali

    S.A.

    la

    restauración

    del

    equilibrio

    económico

    contractual

    fundamentado

    en

    las

    circunstancias

    reales

    de

    ejecución

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión,

    bajo

    el

    reconocimiento

    de

    daños

    y

    perjuicios

    por

    la

    afectación

    a

    la

    estructuración

    financiera.

    Sobre

    este

    particular

    en

    sus

    alegatos

    de

    conclusión

    la

    parte

    actora

    precisa

    que

    Se

    configuró

    el

    principio

    del

    rebus

    sic

    stantibus

    ,

    como

    consecuencia

    de

    un

    cambio

    fundamental

    en

    las

    circunstancias,

    toda

    vez

    que

    surgió

    una

    alteración

    extraordinaria

    de

    las

    circunstancias

    al

    momento

    de

    cumplir

    el

    contrato

    en

    relación

    con

    las

    concurrentes

    al

    tiempo

    de

    su

    celebración

    .

    Para

    respaldar

    su

    argumento

    aduce

    las

    siguientes

    razones:

    (i) Desconocimiento

    de

    la

    tarifa

    licitada

    por

    la

    implementación

    tardía

    del

    SIUR,

    (ii) Disminución

    del

    flujo

    de

    caja

    operacional

    del

    proyecto,

    lo

    que

    conlleva

    a

    la

    reducción

    del

    costo

    de

    oportunidad

    y

    del

    retorno

    de

    la

    inversión

    y

    (iii) Mayor

    Permanencia

    en

    Obra

    por

    la

    suspensión

    de

    la

    ejecución

    contractual

    acarreada

    por

    la

    adjudicación

    tardía

    del

    SIUR,

    que

    se

    87

    materializó

    en

    una

    ruptura

    en

    la

    ecuación

    económica

    contractual,

    imputable

    a

    METRO

    CALI

    S.A.

    3.

    Desequilibrio

    Económico

    del

    Contrato.

    Invocando

    los

    arts.

    27,

    5

    num.

    1,

    4

    nums.

    8

    y

    9

    de

    la

    ley

    80

    de

    1993,

    así

    como

    jurisprudencia

    del

    Consejo

    de

    Estado

    y

    doctrina

    sobre

    el

    restablecimiento

    del

    equilibrio

    económico

    del

    contrato,

    la

    actora

    afirma

    que

    durante

    la

    ejecución

    de

    los

    contratos

    1

    y

    2

    ocurrieron

    situaciones

    no

    imputables

    al

    contratista

    e

    imputables

    a

    la

    entidad

    contratante

    que

    generaron

    un

    desequilibrio

    económico

    financiero

    de

    los

    contratos

    1

    y

    2,

    por

    su

    condición

    de

    ser

    eventos

    imprevistos

    e

    irresistibles

    para

    el

    concesionario

    y

    por

    ser

    incumplimiento

    de

    las

    obligaciones

    adquiridas

    en

    virtud

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    .

    Así

    mismo

    sostiene

    que

    el

    anterior

    desequilibrio

    fue

    consecuencia

    de:

    i)

    los

    mayores

    costos

    de

    obra

    en

    que

    debieron

    incurrir

    por

    las

    exigencias

    del

    interventor,

    que

    excedieron

    los

    diseños

    inicialmente

    aprobados

    por

    el

    anterior

    interventor

    y

    que

    constituyen

    en

    mismo

    situaciones

    que

    encajan

    en

    el

    denominado

    abuso

    del

    derecho

    ;

    ii)

    la

    mayor

    permanencia

    en

    la

    obra

    por

    la

    adjudicación

    tardía

    del

    SIUR;

    y

    iii)

    la

    tardía

    y

    defectuosa

    puesta

    en

    marcha

    del

    sistema

    MIO,

    en

    condiciones

    diversas

    a

    las

    pactadas,

    que

    tiene

    como

    consecuencia

    la

    generación

    de

    un

    menor

    tráfico

    de

    pasajeros,

    afectando

    de

    manera

    directa

    la

    retribución

    esperada

    por

    el

    CONCESIONARIO

    .

    La

    convocante

    alega

    una

    mayor

    permanencia

    en

    la

    obra

    en

    las

    distintas

    fases

    de

    ejecución

    de

    los

    contratos

    de

    Concesión

    1

    y

    2.

    En

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    se

    aduce

    que

    el

    mayor

    tiempo

    obedeció

    a

    la

    incertidumbre

    generada

    por

    la

    licitación

    y

    adjudicación

    del

    SIUR

    y

    las

    demoras

    generadas

    por

    la

    aprobación

    de

    los

    diseños

    por

    parte

    del

    Interventor.

    Respecto

    de

    la

    demora

    por

    la

    aprobación

    de

    los

    diseños,

    la

    parte

    actora

    lo

    hace

    consistir

    en

    dos

    razones

    a

    saber:

    de

    un

    lado,

    el

    cambio

    de

    interventor

    de

    la

    Fundación

    de

    Apoyo

    de

    la

    Universidad

    del

    Valle

    por

    la

    firma

    DICONSULTORÍA;

    y

    de

    otro

    lado,

    por

    las

    exigencias

    excesivas

    para

    la

    aprobación

    de

    los

    diseños

    por

    parte

    de

    DICONSULTORÍA.

    En

    la

    etapa

    de

    construcción,

    según

    la

    parte

    actora,

    la

    mayor

    permanencia

    obedeció

    a

    las

    mayores

    cantidades

    de

    obra

    en

    que

    debió

    incurrir

    el

    Concesionario

    por

    las

    exigencias

    excesivas

    de

    DICONSULTORÍA

    —a

    su

    juicio

    incurriendo

    en

    abuso

    del

    derecho—,

    respecto

    de

    los

    diseños

    ya

    aprobados

    por

    el

    primer

    interventor.

    4.

    Incertidumbre

    en

    la

    adjudicación

    del

    operador

    del

    SIUR

    y

Hecho

del

Príncipe.

La

convocante

en

la

demanda,

a

partir

de

la

cláusula

30

de

los

contratos

sobre

la

remuneración

del

concesionario,

sostiene

que

la

fuente

de

pago

de

los

contratos

dependía

directamente

de

la

adjudicación

del

SIUR

y

de

la

88

implantación

del

sistema.

Así

mismo,

afirma

que

los

riegos

de

implantación

del

sistema

y

los

riesgos

por

ocurrencia

del

hecho

del

príncipe

deben

ser

asumidos

por

Metro

Cali

de

conformidad

con

el

artículo

55

de

los

Contratos.

Para

sustentar

estas

afirmaciones,

la

convocante

explica

de

forma

muy

precisa

la

teoría

del

hecho

del

príncipe

con

fundamento

en

doctrina

nacional,

extranjera

y

jurisprudencia

del

Consejo

de

Estado.

Finaliza

la

convocante

afirmando

que

(…)

el

concedente

asumió

las

consecuencias

negativas

derivadas

de

la

implantación

del

sistema

de

manera

tardía

y

defectuosa,

lo

que

habilita

al

C.

a

formalizar

mediante

este

Tribunal

de

Arbitramento

reclamación

de

perjuicios

por

la

incertidumbre

en

la

adjudicación

del

SIUR

y

la

ausencia

de

mecanismos

de

planeación

tendientes

a

mitigar

los

efectos

generados

por

la

misma

.

En

el

escrito

de

los

alegatos

de

conclusión,

en

lo

atinente

al

Desequilibrio

económico

del

contrato

de

concesión

No.

1

y

2.,

como

consecuencia

de

incertidumbre

de

la

adjudicación

del

operador

del

SIUR

y

hecho

del

príncipe

,

la

convocante

concluye

lo

siguiente:

En

el

proceso

en

curso

se

encuentra

plenamente

demostrado,

mediante

la

correspondiente

prueba

documental

anexa

a

lo

largo

de

todos

los

escritos,

así

como

también

en

pruebas

testimoniales

y

periciales

que:

Las

partes

pactaron

una

mayor

extensión

del

plazo

contractual;

Este

plazo

adicional,

bien

mediante

la

adición

del

plazo

original,

bien

mediante

la

figura

de

las

suspensiones

al

plazo,

tuvo

origen

en

situaciones

todas

ellas

ajenas

a

LA

CONCESIONARIO,

imputables

al

contratante;

Este

plazo

adicional

afectó

negativamente

la

ecuación

económica

y

financiera

del

CONCESIONARIO,

sobrecosto

que

hasta

la

fecha

ha

tenido

que

soportar.

En

consecuencia,

es

claro

e

indiscutible

que

el

concedente

asumió

las

consecuencias

negativas

derivadas

de

la

implantación

del

sistema

de

manera

tardía

y

defectuosa,

lo

que

habilitó

al

CONCESIONARIO

a

formalizar

mediante

este

Tribunal

de

Arbitramento

reclamación

de

perjuicios

por

la

incertidumbre

en

la

adjudicación

del

SIUR

y

la

ausencia

de

mecanismos

de

planeación

tendientes

a

mitigar

los

efectos

generados

por

la

misma.

Para

abordar

el

análisis

del

grupo

de

pretensiones

que

tocan

con

este

cargo,

el

Tribunal

hará

primero

unas

breves

puntualizaciones

sobre

los

contratos

cuya

ejecución

da

origen

al

presente

litigio.

Sobre

su

naturaleza,

definida

por

las

partes

como

una

concesión

y

no

versando

litigio

-­‐

fuente

de

habilitación

de

la

competencia

del

Tribunal

-­‐

sobre

este

aspecto,

el

Tribunal

se

abstendrá

de

efectuar

mayores

pronunciamientos.

Respecto

del

objeto,

aun

cuando

antes

se

mencionó,

resulta

oportuno

reiterar

que

el

objeto

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2

contiene

varias

prestaciones

que

comprenden

la

adquisición

de

los

lotes

en

donde

se

89

construirían

los

patio

talleres,

el

diseño

de

los

patio

talleres,

la

construcción

de

los

patio

talleres,

y

la

reversión

de

los

patio

talleres

una

vez

construidas

las

obras

correspondientes

(Cláusula

1).

En

cuanto

a

la

forma

de

pago

o

contraprestación

del

Concesionario,

cabe

señalar

que

dado

que

consiste

en

una

suma

por

cada

viaje

o

pasajero

que

utilice

el

Sistema

durante

el

período

de

explotación

(Cláusula

4.4

de

los

Contratos

1

y

2),

esta

puede

calificarse

como

determinable

con

algunos

elementos

de

incertidumbre.

Punto

de

partida

esencial

de

todo

el

análisis

jurídico

que

hará

el

tribunal

es

la

distribución

de

riesgos

efectuada

por

las

partes

en

los

Contratos

1

y

2,

en

virtud

de

las

cláusulas

54

y

55

en

ambos

contratos.

El

riesgo

de

construcción,

el

riesgo

de

demanda

y

el

riesgo

de

retorno

de

la

inversión

fueron

asignados,

entre

otros

riesgos,

al

Concesionario.

54.1

Riesgo

de

construcción

Los

efectos

favorables

y/o

desfavorables

derivados

de

las

variaciones

en

los

precios

de

mercado

de

los

insumos

y

en

las

cantidades

de

obra,

necesarios

para

ejecutar

las

obras

a

las

que

hace

referencia

el

presente

Contrato

de

Concesión

y

sus

Apéndices.

54.2

Riesgo

de

Demanda

Los

efectos

favorables

y/o

desfavorables

de

la

eventual

disminución

o

aumento

en

el

número

de

los

viajes

que

constituyen

pago

en

el

Sistema

MIO

frente

a

los

que

fueron

estimados

por

el

CONCESIONARIO,

al

momento

de

estructurar

su

propuesta

económica

dentro

de

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐DT-­‐ 003

de

2006

convocada

por

Metro

Cali

S.A.-­‐El

concedente.

54.7

Riesgo

de

Retorno

de

la

Inversión

Los

efectos

favorables

o

desfavorables

relativos

a

la

posibilidad

o

imposibilidad

de

recuperar

todo

o

parte

de

la

inversión

por

parte

del

CONCESIONARIO

en

el

tiempo

estimado.

El

riesgo

de

implantación,

junto

con

otros

riesgos,

fue

asumido

por

la

Concedente.

55.4

Riesgos

de

Implantación

del

Sistema:

Los

efectos

favorables

o

desfavorables

que

incidan

en

los

costos,

en

el

costo

de

oportunidad

y

en

el

retorno

de

la

inversión

previsto

por

EL

CONCESIONARIO

y

generado

por

factores

internos

o

externos

al

Sistema

MIO

que

dificulten,

retrasen

o

dilaten

el

proceso

de

implantación

o

puesta

en

marcha

del

mismo,

correrán

a

cargo

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente.

Este

riesgo

tiene

como

principal

mecanismo

de

mitigación

la

coordinación

de

las

actividades

de

Planeación

del

Sistema

MIO.

Concordantemente

con

tales

premisas

contractuales

la

remuneración

del

Concesionario

según

el

Pliego

de

Condiciones

y,

posteriormente

según

los

Contratos,

se

estableció

en

19

pesos

por

viaje

para

el

Contrato

1

y

19,06

90

pesos

para

el

Contrato

2

conforme

a

la

cláusula

30

de

los

contratos,

remuneración

que

sería

recibida

por

el

Concesionario

en

la

etapa

de

explotación,

que

es

aquella

durante

la

cual

el

Concesionario

estaría

recibiendo

dicha

remuneración

y

cuya

duración

fue

establecida

por

los

citados

documentos

contractuales

en

15

años

contados

a

partir

del

primer

día

en

que

entre

en

operación

e

implementación

y

se

generen

los

ingresos

correspondientes

a

la

Fase

1

.

De

conformidad

con

lo

anterior,

tenemos

que

la

remuneración

del

Contratista

consistía

en

recibir

una

participación

sobre

los

ingresos

durante

un

lapso

determinado

en

quince

años,

a

partir

del

momento

en

que

iniciara

la

operación

del

sistema

(Fase

1).

La

remuneración,

en

relación

con

su

monto,

está

determinada

en

la

cláusula

treinta

de

los

contratos,

en

los

siguientes

términos:

“CLÁUSULA

30

REMUNERACIÓN

DE

EL

CONCESIONARIO.

“Como

remuneración

por

las

obligaciones

que

impone

el

presente

Contrato

de

Concesión

a

El

(sic)

CONCESIONARIO,

se

le

otorgará

el

derecho

a

una

participación

en

los

ingresos

generados

por

la

Prestación

del

Servicio

Público

de

Transporte

Masivo

en

el

Sistema

MIO,

lo

cual

se

instrumentará

mediante

el

pago

periódico

de

un

valor

que

para

los

efectos

del

presente

contrato

se

denominará

participación

,

el

que

se

establecido

conforme

a

las

condiciones

previstas

en

el

Pliego

de

Condiciones

y

en

el

presente

Contrato

de

Concesión,

y

que

le

será

pagado

con

cargo

y

hasta

concurrencia

de

los

recursos

producidos

por

los

viajes

que

constituyen

pago

del

Sistema

MIO,

y

en

concurrencia

con

las

demás

concesiones

de

Patios

y

Talleres,

las

condiciones

de

Operación

de

Transporte,

la

Concesión

del

sistema

Unificado

de

Respuesta

del

Sistema

MIO

(SIUR),

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

el

Fondo

de

Reconversión

Empresarial

Social

y

Ambiental

y

el

Fondo

de

Mantenimiento

y

Expansión

del

Sistema,

de

acuerdo

con

lo

establecido

en

el

Contrato

de

Fiducia.

Los

ingresos

para

cada

uno

de

los

Concesionarios

de

patios

y

talleres,

corresponderán

a

la

tarifa

licitada,

multiplicada

por

los

respectivos

viajes

que

constituyen

pago

y

que

son

efectivamente

realizados

por

los

usuarios

del

Sistema

MIO,

reportados

por

el

Concesionario

del

SIUR,

tal

como

se

muestra

a

continuación:

Para

el

presente

Contrato

de

Concesión

No.

1

Patio

y

Taller

denominado

CALIMA-­‐SAMECO

la

tarifa

es

de

$19.oo

(Diecinueve

Pesos

Moneda

Corriente)

de

enero

de

2007

por

viaje

pago

efectivamente

realizado…

El

valor

de

la

participación

a

favor

del

CONCESIONARIO

remunera

integralmente

las

obligaciones

y

riesgos

asumidos

por

EL

CONCESIONARIO

con

ocasión

del

presente

contrato

y,

por

lo

tanto,

la

totalidad

de

las

obligaciones

de

adquisición

de

predios,

el

diseño

y

la

construcción

de

el

Patio

y

Taller

denominado

Calima-­‐Sameco

del

sistema

MIO,

sin

que

se

requiera

de

ningún

pago

o

compensación

adicional

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

CONCESIONARIO.

Por

lo

tanto,

el

acaecimiento

de

los

riesgos

a

los

que

se

refiere

este

contrato,

reducción

o

adición

de

la

remuneración

del

CONCESIONARIO,

ni

darán

lugar

a

reconocimientos

o

compensaciones

91

adicionales

por

parte

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

a

favor

del

CONCESIONARIO

Cláusula

31.

ACTUALIZACIÓN

DE

LA

TARIFA

AL

CONCESIONARIO

Las

tarifas

licitadas

por

los

Concesionarios

de

Patios

y

Talleres

serán

ajustadas

por

períodos

anuales

en

Febrero

de

cada

año,

e

acuerdo

con

la

variación

en

el

índice

de

precios

al

consumidor

(IPC),

certificado

por

el

DANE,

así…

El

término

durante

el

cual

el

Concesionario

debería

recibir

esa

remuneración

fue

definido

en

el

contrato

al

determinar

la

duración

del

periodo

de

explotación,

lo

cual

está

estipulado

en

la

cláusula

cuarta,

en

los

siguientes

términos:

4.4

La

etapa

de

explotación

de

la

Concesión

No.

(1/2),

para

el

patio

y

taller

denominado

(Calima-­‐Sameco/Puerto

Mallarino),

corresponde

a

un

periodo

de

quince

(15)

años,

contados

a

partir

del

primer

día

en

que

entre

en

operación

e

implementación

y

se

generen

los

ingresos

correspondientes

a

la

Fase

1.

EL

CONCESIONARIO

recibirá

la

contraprestación

por

la

ejecución

de

las

obligaciones

derivadas

del

presente

contrato

de

acuerdo

con

la

adjudicación

y

la

oferta

presentada

La

obligación

de

la

Contratante

derivada

de

haber

asumido

el

riesgo

de

implantación,

está

vinculada

directamente

a

garantizar

que

el

Contratista

recibiera

la

participación

pactada

por

el

término

de

quince

años,

sin

que

en

el

contrato

se

establezca

una

fecha

cierta

y

determinada

para

empezar

a

contabilizar

dicho

término;

la

remuneración

empezaba

a

recibirse

desde

que

se

cumpliera

el

evento

futuro

establecido

en

la

cláusula,

esto

es,

desde

el

momento

en

que

entrara

en

operación

la

Fase

1

del

sistema.

Revisados

detalladamente

tanto

los

Pliegos

de

Condiciones

como

los

Contratos

1

y

2,

sus

otrosí

y

actas

de

acuerdo

suscritas

(definidos

como

los

documentos

del

Contrato),

en

ninguna

parte

de

los

documentos

mencionados

se

establece

una

fecha

cierta

en

la

que

Metro

Cali

se

obligara

a

adjudicar

o

a

tener

adjudicado

el

SIUR,

como

tampoco

una

fecha

a

partir

de

la

cual

el

Concesionario

empezaría

a

recibir

ingresos.

En

la

respuesta

29

del

dictamen

inicial

el

perito

financiero

Luis

Carlos

Valenzuela,

sostiene:

El

primer

problema

que

se

tiene

entonces

para

contestar

la

pregunta

es

que

la

cláusula

54.2

agrega

todos

los

Riesgos

de

Demanda

y

los

asigna

al

CONCESIONARIO,

pero

la

cláusula

55.4

explícitamente

asigna

un

riesgo

de

demanda

específico

y

cuantioso,

el

de

implantación,

al

Concedente,

contradiciendo

la

generalización

del

artículo

54.2.

Siendo

esto

una

confusión

mayúscula,

se

le

suma

el

hecho

que

para

poder

definir

una

mitigación

asociada

a

la

cláusula

55.4

habría

que

poder

definir

la

dificultad

respecto

a

que

obligación

es,

el

retraso

respecto

a

que

obligación

es

92

En

el

escrito

de

aclaración

de

septiembre

de

2012

el

mismo

perito

sostuvo:

Se

aclara

de

nuevo

que

las

fechas

de

implantación

del

sistema

estimadas

por

los

documentos

Conpes

3166

de

2002,

3369

de

2005

y

3504

de

2007

y

el

estudio

de

GGT

carecen

de

carácter

contractual.

Como

se

ha

señalado

en

la

aclaración

No.

1

a

la

solicitud

presentada

por

Metro

Cali

S.A.,

el

Conpes

vigente

al

momento

de

la

firma

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

era

el

3369

de

2005.

Adicionalmente,

el

estudio

de

GGT

Documento

Técnico.

Revisión

de

parámetros

operacionales

del

MIO

tiene

fecha

de

presentación

enero

de

2006,

lo

cual

significa

que

lo

contenido

en

él

estaba

vigente

al

momento

de

la

firma

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

Por

último,

el

Apéndice

No.

1

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

definió

las

fases

de

implantación

del

sistema

con

las

mismas

obras

que

contemplaba

el

estudio

de

GGT

Documento

Técnico.

Revisión

de

parámetros

operacionales

del

MIO

,

pero

sin

las

fechas

allí

contenidas,

así:

A

la

fecha

se

han

definido

tres

fases

para

la

implantación

del

sistema

MIO,

con

la

incorporación

paulatina

de

rutas,

compatibles

con

el

cronograma

de

obras,

a

saber:

Tabla

1:

descripción

de

corredores

para

la

implementación

del

Sistema

MIO.

(…)

La

programación

de

las

fases

o

etapas

de

construcción

tienen

plazos

de

referencia

que

pueden

variar

según

imprevistos.

(…)

Subrayado

por

fuera

del

texto.

El

texto

subrayado

aclara

que

no

existe

obligación

contractual

de

fechas

específicas

para

la

implantación

y

que,

por

lo

tanto,

sobrevive

la

dificultad

de

establecer

un

desfase

temporal

cuando

no

existen

fechas

contractuales

a

que

se

obligara

Metro

Cali

S.A.

y

la

dilatación

respecto

a

que

obligación

es,

para

poder

definir

el

monto

de

la

mitigación

a

ser

asumida

por

el

Concedente.

En

la

medida

en

que

en

el

contrato

no

hay

fechas

vinculantes

para

la

definición

de

la

implantación

del

sistema,

no

hay

referente

de

cumplimiento,

lo

cual

dificulta

la

determinación

del

valor

y

eventualmente

la

existencia

misma

del

incumplimiento.

(la

subraya

es

ajena

al

texto)

En

el

Documento

Técnico

Revisión

de

Parámetros

Operacionales

del

MIO

(mejor

conocido

entre

las

partes

como

GGT)

de

enero

de

2006

se

lee,

en

el

numeral

2

titulado

fases

de

implantación

,

lo

siguiente:

La

programación

de

las

fases

o

etapas

de

construcción

tienen

plazos

de

referencia

que

pueden

variar

según

imprevistos

(…)

.

Incluso

en

el

Documento

CONPES

3504

de

2007,

posterior

a

la

adjudicación

y

a

la

firma

de

los

Contratos,

cuando

define

el

cronograma

y

las

fases

del

Proyecto

dice

lo

siguiente:

93

De

acuerdo

con

el

cronograma

de

desarrollo

del

proyecto,

preparado

por

Metro

Cali

S.A.,

el

inicio

de

la

operación

del

sistema

se

tiene

previsto

para

el

2008.

El

alcance

de

esta

operación

inicial

está

sujeto

a

la

disponibilidad

de

la

infraestructura,

los

componentes

de

apoyo

a

la

operación

que

corresponden

a

la

fase

1

del

proyecto

y

el

plan

de

reorganización

y

eliminación

de

rutas

de

transporte

público

colectivo.

La

fase

2

está

prevista

para

iniciar

operación

un

(1)

año

después

del

inicio

de

la

fase

1

y

está

sujeta

a

las

mismas

consideraciones

señaladas

para

la

fase

1.

Los

detalles

de

operación

plena

para

cada

una

de

las

fases

se

presentan

en

el

Cuadro

5.

El

cuadro

5

del

CONPES

3504

lleva

por

título

Cronograma

indicativo

y

fases

de

ejecución

del

Proyecto

,

y

en

nota

de

pie

de

página

a

la

palabra

indicativo

del

título

se

dice:

Este

cronograma

se

basa

en

información

recibida

de

Metro

Cali

S.A.

De

todas

maneras,

la

fecha

real

del

inicio

de

la

operación

será

aquella

que

determine

Metro

Cali

S.A.

como

titular

del

SITM

MIO.

De

manera

que

el

marco

previo

y

el

régimen

contractual

mismo

no

establecía

con

efectos

vinculantes

y

contractuales

este

parámetro

esencial

para

poder

concluir

acerca

de

una

tardanza

o

retardo

en

la

adjudicación

del

SIUR.

En

cambio

lo

que

existía,

como

aspecto

contractualmente

reglado,

era

la

definición

de

unas

etapas

en

las

que

se

dividía

la

ejecución

contractual

(preconstrucción,

construcción,

reversión

y

explotación)2.

También

existía

como

hito

contractual

la

definición

de

un

evento

a

partir

del

cual

el

Concedente

empezaría

a

recibir

su

remuneración:

tal

es

el

inicio

del

recaudo

correspondiente

a

la

Fase

1

del

sistema.

Aparte

de

la

alusión

que

se

refiere

al

inicio

de

la

Etapa

de

Explotación

y

que

determina

el

inicio

de

la

recuperación

de

la

inversión,

la

Concedente

no

estableció

contractualmente

una

fecha

a

partir

de

la

cual

el

Concesionario

empezaría

a

percibir

la

remuneración

pactada

y

menos,

como

viene

de

señalarse,

para

la

adjudicación

del

SIUR.

En

lugar

de

fijar

una

fecha,

se

insiste,

lo

hizo

mediante

el

señalamiento

de

un

momento

o

hito

contractual

que

era

la

entrada

en

operación

de

la

Fase

1,

tal

y

como

se

señala

en

la

cláusula

4

de

los

contratos

de

concesión,

la

cual

volvemos

a

citar

dada

su

pertinencia:

CLAUSULA

4

DURACIÓN

DEL

CONTRATO

El

plazo

de

duración

del

presente

Contrato

de

Concesión

será

indeterminado,

pero

determinable

según

el

término

en

que

se

agoten

las

siguientes

etapas:

(…)

4.4

La

etapa

de

explotación

de

la

concesión

No.

1,

para

el

patio

y

taller

denominado

Calima-­‐

Sameco,

corresponde

a

un

periodo

de

quince

(15)

años,

Ver

numeral

1.2

Información

General

Pliego

de

Condiciones

Contratos

de

Concesión

1

y

2,

Cláusulas

1

y

4.

2

94

Ciertamente

el

riesgo

de

implantación

se

encontraba

asignado

al

Concedente.

Pero

no

es

menos

cierto

que

ello

se

debe

interpretar

dentro

del

marco

contractual

que

regía

y

que

continúa

rigiendo

la

relación

entre

las

partes,

así

como

también

de

acuerdo

con

los

hechos

y

comportamientos

que

revisten

relevancia

para

definir

los

términos

y

particulares

en

que

las

partes

asumieron

sus

obligaciones.

Así,

no

escapa

al

Tribunal

que

el

Concesionario

durante

la

etapa

precontractual

formuló

preguntas

en

relación

con

el

riesgo

de

implantación

del

sistema

(pregunta

4)

en

los

siguientes

términos:

En

el

numeral

55.4

de

la

Cláusula

55

de

la

minuta

del

contrato

se

establece

que

el

riesgo

de

implantación

del

sistema

será

asumido

por

M..

En

esa

misma

cláusula

se

establece

que

el

princpal

mecanismo

de

mitigación

adoptado

por

Metrocali

frente

a

este

riesgo

es

la

coordinación

de

las

actividades

de

planeación

del

Sistema

MIO.

Con

base

en

lo

anterior

solicitamos

que,

teniendo

en

cuenta

la

última

información

disponible

en

Metrocali

y

el

avance

actuál

del

proyecto,

nos

informe

lo

siguiente:

  1. Cuáles

    son

    las

    fases

    que

    M.

    tiene

    previstas

    para

    llevar

    a

    cabo

    la

    implantación

    del

    sistema

    MIO?

  2. Cuál

    es

    la

    configuración

    que

    tendrá

    la

    infraestructura

    y

    la

    operación

    del

    sistema

    en

    cada

    una

    de

    las

    fases

    previstas

    por

    Metrocali

    para

    llevar

    a

    cabo

    la

    implantación

    del

    sitema

    MIO?

  3. Cuál

    es

    la

    fecha

    prevista

    por

    M.

    para

    el

    inicio

    de

    la

    operación

    de

    cada

    una

    de

    las

    fases

    previstas

    por

    Metrocali

    para

    llevar

    a

    cabo

    la

    implantación

    del

    sistema

    MIO?

    contados,

    a

    partir

    del

    primer

    día

    en

    que

    entre

    en

    operación

    e

    implementación

    y

    se

    generen

    los

    ingresos

    correspondientes

    a

    la

    Fase

    1.

    EL

    CONCESIONARIO

    recibirá

    la

    contraprestación

    por

    la

    ejecución

    de

    las

    obligaciones

    derivadas

    del

    presente

    contrato

    de

    acuerdo

    con

    la

    adjudicación

    y

    la

    oferta

    presentada.

    A

    las

    que

    Metro

    Cali

    respondió

    lo

    siguiente:

    Esta

    información

    se

    encuentra

    en

    el

    Apéndice

    01

    información

    general

    y

    en

    la

    presentación

    del

    Diseño

    Operacional.

    http://www.metrocali.gov.co/cont_licitación_opera_dt0105.htm#do

    Y

    verificado

    el

    Apéndice

    1

    de

    los

    contratos

    —“Información

    General”—,

    su

    texto

    indica

    lo

    siguiente:

    1.

    INTRODUCCIÓN:

    La

    información

    aquí

    contenida

    forma

    parte

    del

    Informe

    Técnico

    de

    la

    revisión

    de

    los

    parámetros

    operacionales

    del

    Sistema

    MIO

    ,

    del

    cual

    se

    ha

    extractado

    y

    complementado

    de

    una

    manera

    más

    sencilla

    para

    facilitar

    la

    interpretación

    de

    los

    resultados

    presentados

    en

    el

    documento

    principal

    antes

    mencionado.

    La

    información

    que

    no

    se

    encuentre

    en

    este

    resumen

    deberá

    ser

    tomada

    directamente

    del

    documento

    Informe

    Técnico

    de

    la

    revisión

    de

    los

    parámetros

    operacionales

    del

    Sistema

    MIO

    .

    95

    Constata

    el

    Tribunal,

    que

    el

    Concesionario

    a

    pesar

    de

    la

    precaria

    respuesta

    dada

    por

    la

    Concedente

    continuó

    adelante

    en

    la

    Licitación,

    presentó

    su

    oferta

    y

    cuando

    le

    adjudicaron

    la

    Licitación

    procedió

    a

    suscribir

    sin

    reservas

    conocidas

    los

    respectivos

    contratos

    1

    y

    2.

    Lo

    anterior

    significa

    que

    la

    Concesionaria

    se

    obligó

    en

    las

    condiciones

    preanotadas,

    asumiendo

    con

    todas

    las

    ventajas

    y

    desventajas

    que

    pudiese

    implicar

    para

    la

    ejecución

    del

    contrato,

    tal

    marco

    obligacional.

    De

    manera

    que

    de

    acuerdo

    con

    los

    términos

    del

    negocio

    jurídico

    establecidos

    desde

    el

    Pliego

    de

    Condiciones

    y

    mantenidos

    durante

    la

    etapa

    precontractual

    y

    reiterados

    en

    los

    Contratos

    1

    y

    2,

    tenemos

    que

    con

    efectos

    contractuales

    no

    se

    fijó

    una

    fecha

    cierta

    en

    la

    que

    iniciaría

    la

    implantación

    y

    tampoco

    una

    fecha

    cierta

    para

    empezar

    a

    recaudarse

    los

    ingresos,

    sino

    que

    dicho

    inicio

    del

    recaudo

    de

    los

    ingresos

    se

    hizo

    depender

    de

    la

    entrada

    en

    operación

    y

    generación

    de

    los

    ingresos

    correspondientes

    a

    la

    Fase

    1.3

    Por

    consiguiente,

    la

    entrada

    en

    operación

    de

    la

    Fase

    1

    del

    sistema

    se

    convierte

    en

    un

    hito

    contractual

    importantísimo,

    que

    implicaba

    además

    el

    inicio

    del

    recaudo

    de

    los

    ingresos

    del

    Concesionario

    de

    los

    patio

    talleres

    Calima

    -­‐

    Sameco

    y

    Puerto

    Mallarino

    o

    Etapa

    de

    Explotación.4

    La

    Convocante

    basa

    gran

    parte

    de

    sus

    alegaciones

    en

    que

    en

    sus

    proyecciones

    tuvo

    en

    cuenta

    como

    fecha

    para

    la

    entrada

    en

    operación

    del

    sistema

    y

    para

    la

    recepción

    de

    sus

    ingresos,

    la

    fijada

    por

    el

    Documento

    CONPES

    3504

    de

    diciembre

    17

    de

    2007,

    y

    a

    partir

    de

    ello,

    como

    atrás

    se

    vio,

    establece

    sus

    pretensiones

    de

    incumplimiento

    y

    de

    desequilibrio

    contractual

    derivados

    del

    retardo

    en

    recibir

    la

    remuneración

    pactada.

    En

    el

    numeral

    1.5

    en

    aclaración

    de

    agosto

    de

    2012

    del

    dictamen

    pericial,

    el

    perito

    Dr.

    Luis

    Carlos

    Valenzuela

    afirma:

    (…)

    estaba

    contractualmente

    pactado

    que

    el

    inicio

    de

    la

    etapa

    de

    explotación

    solo

    iniciaría

    una

    vez

    entrara

    en

    operación

    el

    sistema

    y

    se

    generaran

    ingresos

    para

    el

    concesionario.

    No

    hay

    una

    referencia

    a

    una

    fecha

    específica

    ni

    a

    que

    el

    final

    de

    la

    etapa

    de

    reversión

    significaba

    el

    inicio

    de

    la

    de

    explotación

    (al

    respecto

    ver

    Cláusula

    4

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    No.

    1

    y

    4,

    literales

    4.3.

    y

    4.4.)

    4

    En

    el

    numeral

    2.1

    en

    aclaración

    de

    agosto

    de

    2012

    del

    dictamen

    pericial,

    el

    perito

    Dr.

    Luis

    Carlos

    Valenzuela

    afirma:

    (…)

    la

    fase

    de

    explotación

    del

    contrato

    y,

    por

    ende,

    la

    remuneración

    del

    concesionario

    no

    iniciaba

    sino

    hasta

    el

    momento

    en

    que

    se

    generara

    el

    primer

    viaje

    pago

    del

    Sistema

    MIO

    según

    la

    Cláusula

    4,

    literal

    4.4

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    No.

    1

    y

    2.

    3

    En

    el

    presente

    anexo

    se

    incluyen

    todas

    las

    variables

    que

    influyen

    sobre

    la

    operación

    del

    Sistema

    MIO.

    2.

    DESCRIPCIÓN

    GENERAL

    DEL

    SISTEMA.

    2.1.

    Fases

    Implantación:

    A

    la

    fecha

    se

    han

    definido

    tres

    fases

    para

    la

    implantación

    del

    sistema

    MIO,

    con

    la

    incorporación

    paulatina

    de

    rutas,

    compatible

    con

    el

    cronograma

    de

    obras,

    a

    saber:

    (…)

    La

    programación

    de

    las

    fases

    o

    etapas

    de

    construcción

    tienen

    plazos

    de

    referencia

    que

    pueden

    variar

    según

    imprevistos.

    96

    Al

    respecto

    el

    Tribunal

    hace

    las

    siguientes

    consideraciones:

    1. Los

    CONPES

    no

    tienen

    carácter

    contractual.

    No

    lo

    son

    por

    su

    naturaleza.

    El

    argumento

    de

    que

    las

    fechas

    para

    la

    adjudicación

    o

    el

    inicio

    del

    SIUR

    o

    las

    fechas

    a

    partir

    de

    las

    cuales

    empezaría

    el

    Concesionario

    a

    recibir

    ingresos

    fueron

    establecidas

    en

    documentos

    CONPES

    y

    que

    tales

    documentos

    son

    contractualmente

    vinculantes,

    resulta

    inaceptable

    para

    el

    Tribunal.5

    En

    Colombia,

    por

    mandatos

    constitucionales

    y

    legales,

    la

    Nación

    tiene

    que

    participar

    en

    diversos

    ejercicios

    de

    planeación

    y

    presupuestación.

    Realizar

    esos

    ejercicios

    no

    significa,

    en

    forma

    alguna,

    que

    la

    Nación

    pueda

    pasar

    sobre

    las

    reglas

    que

    dan

    personería

    jurídica,

    y

    autonomía

    presupuestal

    a

    las

    entidades

    descentralizadas.

    Tampoco

    significa

    que,

    a

    base

    de

    decisiones

    del

    CONPES,

    pueda

    alterarse

    la

    capacidad

    legal

    que

    tienen

    los

    órganos

    del

    Estado,

    las

    entidades

    descentralizadas

    las

    Comisiones

    de

    Regulación,

    las

    Juntas

    de

    las

    empresas,

    el

    Congreso

    mismo,

    etc.

    para

    tomar

    autónomamente

    decisiones

    contrarias.

    Los

    documentos

    CONPES

    emiten

    recomendaciones

    de

    política

    económica

    y

    social

    y

    no

    órdenes;

    contienen

    directrices

    que

    coadyuvan

    a

    las

    actividades

    de

    planeación

    del

    Estado

    mas

    no

    mandamientos

    obligatorios

    para

    las

    entidades

    u

    órganos

    estatales

    y

    muchísimo

    menos

    para

    los

    particulares.

    No

    sobra

    recordar

    que

    las

    entidades

    estatales

    se

    obligan

    con

    los

    particulares

    por

    la

    vía

    contractual

    y

    los

    documentos

    CONPES

    no

    son

    compulsivos

    para

    los

    particulares,

    de

    manera

    que

    las

    entidades

    estatales

    no

    asumen

    responsabilidad

    frente

    a

    los

    particulares

    cuando

    éstos

    toman

    decisiones

    con

    base

    en

    documentos

    CONPES.

    2. Los

    Pliegos

    de

    Condiciones

    y

    demás

    documentos

    emitidos

    por

    Metro

    Cali

    advirtieron

    que

    las

    fechas,

    estimaciones,

    cálculos,

    proyecciones

    que

    existían

    o

    entregaba

    tenían

    carácter

    indicativo

    y

    que

    eran

    susceptibles

    de

    variar,6

    lo

    cual

    guarda

    consonancia

    con

    el

    esquema

    trazado

    en

    el

    mismo

    Pliego

    de

    Condiciones

    de

    hacer

    depender

    la

    iniciación

    de

    la

    etapa

    de

    explotación

    con

    el

    inicio

    del

    recaudo

    de

    los

    ingresos

    correspondiente

    a

    la

    Fase

    1.

    Aunque

    el

    perito

    Luis

    Carlos

    Valenzuela

    sostiene

    que

    el

    carácter

    vinculante

    de

    los

    documentos

    CONPES

    es

    un

    asunto

    que

    compete

    definir

    al

    Tribunal,

    en

    el

    numeral

    5.4

    en

    aclaración

    de

    agosto

    de

    2012

    del

    dictamen

    pericial,

    afirma:

    En

    la

    cuantificación

    que

    se

    realiza

    en

    la

    respuesta

    No

    2.7

    se

    hace

    una

    estimación

    basada

    en

    un

    cronograma

    de

    terminación

    de

    fases

    establecido

    en

    un

    documento

    Conpes

    que

    no

    tiene

    carácter

    contractual

    y

    se

    asume,

    también

    sin

    sustento

    contractual,

    que

    la

    proyección

    de

    demanda

    asociada

    al

    estudio

    GGT

    se

    iba

    a

    cumplir

    en

    su

    totalidad.

    6

    Así

    por

    ejemplo

    en

    el

    numeral

    2.1.

    del

    apéndice

    1

    de

    los

    contratos

    se

    dice

    La

    programación

    de

    las

    fases

    o

    etapas

    de

    construcción

    tienen

    plazos

    de

    referencia

    que

    pueden

    variar

    según

    imprevistos

    .

    5

    97

    3. En

    la

    respuesta

    dada

    en

    la

    etapa

    de

    preguntas

    y

    respuesta

    de

    la

    Licitación

    se

    indicó

    que

    la

    única

    información

    relativa

    a

    las

    fases

    de

    implantación,

    configuración

    y

    estructuración

    del

    sistema

    MIO

    y

    las

    fechas

    previstas

    para

    el

    inicio

    de

    la

    operación

    de

    cada

    una

    de

    las

    fases

    se

    encontraba

    en

    el

    apéndice

    1

    de

    los

    contratos.

    Apéndice

    en

    el

    que

    sólo

    se

    relacionan

    unas

    obras

    indicativas

    por

    fases.

    4. En

    particular

    el

    Documento

    CONPES

    3504

    de

    diciembre

    17

    de

    2007,

    como

    fácilmente

    se

    aprecia

    en

    la

    fecha

    de

    su

    emisión

    es

    posterior

    incluso

    a

    la

    suscripción

    de

    los

    Contratos

    1

    y

    2

    de

    lo

    que

    se

    colige,

    necesariamente,

    que

    al

    momento

    en

    que

    el

    Concesionario

    realizó

    sus

    proyecciones

    y

    cálculos

    para

    estructurar

    su

    oferta

    y

    en

    particular

    los

    aspectos

    económicos

    de

    la

    misma,

    dicho

    CONPES

    aún

    no

    existía,

    de

    manera

    que

    los

    datos

    o

    fechas

    que

    trae

    dicho

    documento

    CONPES

    materialmente

    no

    pudieron

    servir

    de

    base

    para

    proyecciones

    que

    había

    sido

    realizadas

    cuando

    menos

    catorce

    meses

    antes.7

    Esta

    inconsistencia

    atinente

    a

    la

    posterioridad

    del

    documento

    CONPES,

    que

    el

    Tribunal

    no

    duda

    en

    calificar

    de

    insalvable,

    constituye

    uno

    de

    los

    aspectos

    que

    más

    socavan

    las

    pretensiones,

    fundamentos

    y

    alegaciones

    de

    la

    parte

    Convocante,

    como

    quiera

    que

    además

    de

    la

    demanda,

    los

    peritazgos

    de

    parte

    entregados

    (Dr.

    Enrique

    Villota

    Leguizamo)

    y

    los

    cuestionarios

    que

    la

    Convocante

    sometió

    como

    base

    para

    el

    dictamen

    y

    para

    las

    complementaciones

    del

    perito

    Dr.

    Luis

    Carlos

    Valenzuela,

    todos

    son

    documentos

    en

    los

    que

    la

    Convocante

    adoptó

    o

    hizo

    adoptar

    como

    base

    de

    la

    comparación,

    orientada

    a

    demostrar

    que

    el

    inicio

    de

    la

    Etapa

    de

    Explotación

    se

    demoró

    comportando

    un

    perjuicio

    al

    Contratista,

    para

    estructurar

    sus

    proyecciones,

    los

    datos

    y

    las

    fechas

    indicadas

    por

    el

    documento

    CONPES

    3504

    de

    17

    de

    diciembre

    de

    2007,

    en

    especial,

    en

    la

    fecha

    de

    iniciación

    prevista

    por

    el.

    De

    lo

    anterior

    se

    concluye,

    que

    no

    estando

    definida

    en

    los

    documentos

    precontractuales

    (tampoco

    en

    los

    contractuales)

    una

    fecha

    para

    la

    adjudicación

    del

    SIUR

    ni

    una

    fecha

    para

    el

    inicio

    de

    la

    etapa

    de

    explotación,

    y

    habiéndose

    indicado

    que

    el

    momento

    a

    partir

    del

    cual

    el

    Concesionario

    empezaría

    a

    recibir

    la

    remuneración

    pactada

    sería

    al

    inicio

    de

    la

    Fase

    1

    (respecto

    de

    lo

    que

    tampoco

    se

    indicaba

    una

    fecha

    con

    carácter

    vinculante

    en

    el

    Pliego

    de

    Condiciones

    y

    no

    habiéndose

    expedido

    al

    momento

    de

    estructurar

    la

    oferta

    el

    CONPES

    3504),

    mal

    podía

    el

    hoy

    Concesionario,

    cuando

    entonces

    tenía

    la

    calidad

    de

    proponente,

    haberse

    basado

    en

    la

    fecha

    o

    en

    los

    datos

    informados

    en

    dicho

    documento

    CONPES,

    que

    se

    repite

    fue

    expedido

    cuando

    ya

    se

    adelantaba

    la

    ejecución

    de

    los

    Contratos

    1

    y

    2.

    En

    ese

    orden

    de

    cosas,

    las

    fechas

    y

    datos

    de

    sus

    proyecciones,

    así

    elaboradas

    no

    El

    perito

    Luis

    Carlos

    Valenzuela

    en

    su

    dictamen

    inicial,

    en

    respuesta

    a

    la

    pregunta

    1,

    afirmó

    Además,

    con

    posterioridad

    a

    la

    firma

    de

    los

    Contratos

    No.

    1

    y

    2,

    el

    CONPES

    3504

    de

    2007

    modificó

    las

    fases

    propuestas

    en

    el

    CONPES

    3369

    de

    2005

    (…)

    7

    98

    sirven

    de

    base

    para

    soportar

    sus

    cargos

    de

    cambios

    graves

    en

    las

    condiciones

    de

    la

    licitación

    y

    contratación

    y

    de

    consecuente

    desequilibrio

    económico

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    1

    y

    2.

    Semejantes

    son

    las

    consideraciones

    que

    se

    hacen

    en

    relación

    con

    la

    mayor

    permanencia

    por

    la

    adjudicación

    presuntamente

    tardía

    del

    SIUR.

    Tal

    como

    se

    aprecia

    en

    el

    expediente,

    en

    relación

    con

    la

    adjudicación

    de

    la

    Licitación

    Pública

    No.

    MC-­‐DT-­‐002-­‐2007

    para

    el

    Diseño,

    Implementación,

    Integración,

    Financiación,

    P.

    en

    Marcha,

    Operación

    y

    Mantenimiento

    del

    SIUR,

    aspecto

    que

    reviste

    cardinal

    importancia

    para

    decidir

    este

    grupo

    de

    pretensiones,

    la

    Convocante

    y

    la

    Convocada

    realizaron

    un

    intenso

    debate

    durante

    el

    proceso.

    Lo

    cierto

    es

    que,

    de

    acuerdo

    con

    las

    pruebas

    arrimadas

    al

    proceso,

    el

    Tribunal

    concluye

    que

    como

    no

    hay

    fecha

    prevista

    que

    tuviere

    efectos

    vinculantes

    o

    contractuales

    para

    deducir

    un

    parámetro

    a

    partir

    del

    cual

    resulte

    posible

    establecer

    y

    concluir

    que

    hubo

    una

    tardanza,

    y

    como

    las

    circunstancias

    que

    afectaron

    del

    desarrollo

    de

    la

    licitación

    no

    pueden

    atribuirse

    a

    Metro

    Cali

    a

    ningún

    título,

    los

    cargos

    que

    en

    tales

hechos

se

basan

no

habrán

de

prosperar.

Que

hubo

vicisitudes

como

las

sucesivas

declaratorias

de

desierta

de

la

licitación

del

SIUR,

es

cierto,

pero

no

es

menos

cierto

que

dichas

vicisitudes

no

pueden

calificarse

como

situaciones

de

incumplimiento

de

Metro

Cali,

pues

no

está

demostrada

su

responsabilidad

por

negligencia

o

por

alguna

forma

de

culpa

que

hubiera

conllevado

a

las

declaratorias

de

desierta

de

la

licitación

correspondiente.

Tales

situaciones,

por

el

contrario,

encuentra

el

Tribunal,

constituyen

áleas

propios

y

conocidos

en

tanto

se

desprenden

la

ley,

de

una

licitación.

Al

no

haber

desconocido

el

principio

de

planeación,

y

al

haber

reconocido

el

ajuste

de

precios

realizado

por

razones

no

imputables

al

descuido

del

contratista,

se

concluye

que

la

ecuación

financiera

del

contrato

no

fue

afectada,

y

en

consecuencia,

no

se

puede

aducir

ruptura

del

equilibrio

financiero

por

cuanto

la

teoría

del

equilibrio

financiero

del

contrato,

fundada

en

la

imprevisión,

sólo

se

aplica

cuando

el

contratista

demuestre

que

el

evento

ocurrido

no

corresponde

al

alea

anormal

del

contrato,

porque

es

externo,

extraordinario

e

imprevisible

y

porque

alteró

gravemente

la

ecuación

económica

del

contrato,

en

su

perjuicio

.

Del

análisis

del

acervo

probatorio,

ésta

Sub-­‐Sección

concluye

que

a

pesar

de

haber

demostrado

la

ocurrencia

de

algunos

eventos

inesperados,

los

mismos

no

fueron

extraños,

imprevisibles

y

anormales

al

contrato,

requisitos

indispensables

para

aplicar

la

teoría

de

la

imprevisión,

determinante

de

la

obligación

de

la

entidad

a

reparar

la

ecuación

financiera

del

contrato

.

En

efecto,

dado

que

el

contratista

manifestó,

tanto

en

la

memoria

técnica

como

en

el

acta

de

iniciación

de

obra,

que

conocía

las

características

de

la

zona

en

el

que

se

desarrollaría

la

obra,

debió

probar

que

99

Así

las

cosas,

no

solo

no

existen

parámetros

con

efectos

contractuales

que

permitan

establecer

que

hubo

un

desfase

o

demora

en

la

implementación

del

SIUR,

sino

que

tampoco

resulta

conceptual

y

probatoriamente

aceptable,

tener

por

cierto

que

tal

situación

hubiera

afectado

en

gran

medida

las

proyecciones

del

modelo

financiero

realizado

por

Cali

Mio

y

su

flujo

de

caja

implícito,

ya

que

se

suponía

que

el

proyecto

comenzaría

en

el

2008,

y

que

no

fue

así,

y

que

los

ingresos

se

empezaron

a

recaudar

hasta

marzo

del

2009

,

dado

que

tales

proyecciones

basadas

en

parámetros

que

advertidamente

no

eran

vinculantes

contractualmente,

no

constituyen

elementos

de

juicio

que

sirvan

de

base

para

demostrar

una

afectación

antijurídica.

En

conclusión,

aun

cuando

se

presentaron

hechos

no

imputables

al

contratista

que

dieron

lugar

a

una

mayor

duración

del

vínculo

contractual,

no

se

demostró

una

ruptura

del

equilibrio

económico

del

contrato

de

obra

pública

SOP.

211-­‐93

ni

daños

con

ocasión

de

esa

situación

y,

al

contrario,

si

se

probó

la

adopción

conjunta

y

de

mutuo

acuerdo

de

las

medidas

necesarias

para

superar

las

dificultades

que

se

presentaron

con

el

fin

de

obtener

la

ejecución

del

objeto

contractual.

Por

consiguiente,

la

sentencia

apelada

en

cuanto

no

encontró

probado

el

rompimiento

del

equilibrio

financiero

del

contrato,

derivado

de

sobrecostos

por

concepto

de

personal,

maquinaria

y

equipo

por

mayor

permanencia

en

la

obra,

será

confirmada.9

(las

subrayas

no

son

del

texto)

los

imprevistos

desbordaron

sus

previsiones

por

irresistibles.8

(las

subrayas

no

son

del

texto)

En

cuanto

a

la

tardía

y

defectuosa

puesta

en

marcha

del

sistema

MIO,

que

es

otra

de

los

argumentaciones

de

la

parte

Convocante,

en

condiciones

diversas

a

las

pactadas,

que

tiene

como

consecuencia

la

generación

de

un

menor

tráfico

de

pasajeros,

afectando

de

manera

directa

la

retribución

esperada

por

el

CONCESIONARIO

,

el

Tribunal

no

encuentra

en

el

expediente

elementos

probatorios

que

permitan

establecer

que

la

variación

de

la

demanda

esperada

se

debe

a

acciones

u

omisiones

imputables

a

Metro

Cali

y

menos

aún,

y

esto

es

muy

relevante,

que

permitan

definir

cuál

porción

puede

deberse

al

riesgo

de

la

demanda,

asumido

por

el

Concesionario.

Cualquiera

que

sea

la

causa

que

se

invoque,

se

observa

que

el

hecho

mismo

-­‐ que

debe

ser

probado-­‐

por

solo

no

equivale

a

un

rompimiento

automático

del

equilibrio

económico

del

contrato

estatal,

sino

que

deberá

analizarse

cada

caso

particular,

para

determinar

la

existencia

de

la

afectación

grave

de

las

condiciones

económicas

del

contrato.

Por

eso,

bien

ha

sostenido

esta

Corporación

que

debe

probarse

que

el

Estado

incumplió

el

contrato

o

lo

modificó

unilateralmente

o

se

presentó

cualquiera

de

los

eventos

que

afecte

el

equilibrio

económico

del

contrato

y,

además,

para

que

resulte

admisible

el

CONSEJO

DE

ESTADO.

SALA

DE

LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

SECCION

TERCERA

Consejera

ponente:

OLGA

MELIDA

VALLE

DE

DE

LA

HOZ.

(7)

de

marzo

de

dos

mil

once

(2011).

Radicación

número:

25000-­‐23-­‐26-­‐000-­‐1997-­‐04638-­‐01(20683)

9

CONSEJO

DE

ESTADO.

SALA

DE

LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

SECCION

TERCERA

Consejera

ponente:

RUTH

STELLA

CORREA

PALACIO.

(31)

de

agosto

de

dos

mil

once

(2011).

Radicación

número:

25000-­‐ 23-­‐26-­‐000-­‐1997-­‐04390-­‐01(18080).

8

100

restablecimiento

del

mismo,

debe

probar

el

contratista

que

representó

un

quebrantamiento

grave

de

la

ecuación

contractual

establecida

ab

initio,

que

se

sale

de

toda

previsión

y

una

mayor

onerosidad

de

la

calculada

que

no

está

obligado

a

soportar.10

(la

subraya

es

ajena

al

texto)

Por

lo

que

a

este

punto

respecta,

la

alegación

de

la

Convocante

acerca

de

la

tardía

y

defectuosa

puesta

en

marcha

del

sistema,

encuentra

como

escollo,

según

se

ha

venido

analizando,

que

en

parte

alguna

de

los

Pliegos

de

Condiciones

se

expresaron

con

efectos

vinculantes

fechas

ciertas

para

la

entrada

en

operación

del

sistema.

Y,

se

reitera,

los

documentos

CONPES

a

los

que

acude

la

Convocante,

además

de

ser

documentos

de

políticas

del

gobierno

nacional

con

carácter

no

jurídico

ni

vinculante,

encuentra

el

Tribunal

que

la

fecha

de

expedición

del

CONPES

3504

es

posterior

incluso

a

la

fecha

de

suscripción

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2.

En

consecuencia,

al

no

existir

una

fecha

prevista

con

efectos

contractuales

para

la

entrada

en

operación

del

Sistema,

carece

de

sustento

la

acusación

consistente

en

que

dicho

Sistema

entró

a

operar

en

forma

tardía.

De

manera

que

no

estando

probada

la

tardanza

en

la

entrada

en

operación,

y

tampoco

la

afectación

y

encontrándose

el

riesgo

de

demanda

a

cargo

de

la

Concesionaria,

no

halla

en

Tribunal

fundamentos

para

la

prosperidad

de

este

cargo.

En

la

respuesta

18

del

cuestionario

inicial,

frente

a

la

pregunta

de

determinar

los

efectos

(económicos

y

financieros)

de

los

problemas

que

generaron

retrasos

en

la

Implementación

del

Sistema,

en

los

ingresos

de

los

Contratos

de

Concesión,

y

la

Cuantificación

de

los

mismos,

el

perito

Luis

Carlos

Valenzuela

respondió:

La

Demanda

se

afecta

directamente

por

la

ejecución

de

la

implantación

del

sistema

(Fase

1

46%

Fase

2

100%).

Esto,

en

la

medida

en

que

el

sistema

es

el

bien

a

demandar.

No

obstante,

el

porcentaje

exacto

de

la

afectación

asociada

al

Riesgo

de

Demanda

o

Comercial

y

el

porcentaje

asociado

al

Riesgo

de

Implementación

o

de

existencia

de

bien

demandable,

no

son

determinables

objetivamente.

Para

una

eventual

estimación

de

los

porcentajes

de

afectación

asociados

a

cada

causal

se

requiere

de

la

aplicación

de

supuestos

subjetivos

para:

1)

determinar

cuál

hubiese

sido

la

demanda

real

de

existir

el

bien

demandable

y

2)

para

determinar

una

fecha

de

entrada

plena

de

las

diferentes

fases

del

sistema,

en

la

medida

en

que

estas

no

aparecen

con

carácter

vinculante

en

ninguno

de

los

documentos

del

contrato.

Los

retrasos

en

la

implantación

del

Sistema

tienen

el

efecto

de

disminuir

la

captación

de

Demanda.

En

la

medida

que

el

sistema

entra

en

operación,

el

porcentaje

de

los

viajes

de

transporte

público

que

son

atendidos

y

constituyen

ingreso

se

incrementa,

según

lo

indica

el

documento

CONPES

3504

de

2007

al

señalar

los

porcentajes

de

cobertura

en

función

de

las

fases

del

sistema.

El

CONSEJO

DE

ESTADO.

SALA

DE

LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

SECCION

TERCERA

Consejero

ponente

(E):

DANILO

ROJAS

BETANCOURTH.

(29)

de

octubre

de

dos

mil

doce

(2012).

Radicación

número:

13001-­‐23-­‐31-­‐000-­‐1992-­‐08522-­‐01(21429).

10

101

Tal

como

se

desprende

del

dictamen

pericial

citado,

los

efectos

propios

de

la

demanda

real

no

se

separan

de

aquellos

que

pueden

deberse

a

las

condiciones

de

entrada

del

Sistema.

En

seguida,

dando

respuesta

a

la

pregunta

19

—en

la

que

se

indagaba

por

el

valor

en

que

se

han

afectado

los

ingresos

de

los

Contratos

de

Concesión

por

los

problemas

de

Implementación

del

Sistema

y

de

la

demanda—

el

perito

contestó

lo

siguiente:

Por

las

razones

expuestas

en

la

respuesta

anterior,

aunque

son

riesgos

distintos

y

con

distintos

garantes,

el

Riesgo

de

Implantación

y

el

Riesgo

de

Demanda,

no

son

objetivamente

separables.

En

la

medida

en

que

el

crecimiento

de

la

Demanda,

con

el

sistema

operando

pleno,

hubiese

sido

102

efecto

económico

y

financiero

de

los

retrasos

es

una

disminución

en

los

ingresos

del

concesionario,

con

respecto

a

los

proyectados

al

momento

de

presentar

su

Propuesta,

durante

los

períodos

en

los

cuales

el

sistema

cubre

un

porcentaje

de

la

demanda

inferior

al

46%

en

Fase

1

y

100%

en

Fase

2.

La

cuantificación

de

los

efectos

se

realizó

mediante

la

siguiente

metodología,

utilizando

los

supuestos

que

se

describen

al

final

del

cálculo.

1.

Se

utilizó

la

proyección

mensual

de

Demanda

hecha

por

el

concesionario

con

fundamento

en

el

documento

técnico

GGT

Parametros

Operacionales

MIO

y

en

el

estudio

de

demanda

elaborado

por

el

ingeniero

Wagner

Colombini

Martins.

2.

Se

calculó

el

ingreso

mensual

de

cada

patio

taller

usando

la

tarifa

licitada

para

cada

uno

de

ellos

multiplicándola

por

la

Demanda

mensual

proyectada

según

el

punto

anterior.

3.

Se

calculó

el

ingreso

mensual

real

de

cada

patio

mediante

el

producto

de

la

Demanda

real

mensual

y

la

tarifa

licitada

para

cada

patio

taller.

Este

cálculo

tiene

implícita

la

ocurrencia

del

Riesgo

de

Implantación

en

tanto

la

Demanda

real

es

función

de

la

implantación

de

sistema.

4.

Se

restó

el

Ingreso

Proyectado

del

Ingreso

Real

para

cuantificar

el

efecto

de

la

ocurrencia

del

Riesgo

de

Implantación.

5.

El

valor

mensual

de

la

diferencia

entre

Ingreso

Proyectado

e

Ingreso

Real

se

indexó

a

la

tasa

WACC

9.13%

definida

por

el

Anexo

1

de

la

Resolución

del

Ministerio

de

Hacienda

y

Crédito

Público

No.

2080

de

2008

para

concesionarios

(…)

El

cálculo

agregado

para

los

dos

patios

y

talleres

fue

de

COP

25,627

millones

de

diciembre

de

2011.

Este

cálculo

está

hecho

sobre

la

situación

absolutamente

extrema,

que

es

asumir

que

la

totalidad

de

la

variación

de

la

Demanda

está

asociada

no

a

riesgo

comercial

sino

a

Riesgo

de

Implantación.

La

única

manera

de

incorporar

el

Riesgo

de

Demanda

hubiera

sido

aplicarle

al

periodo

de

atraso

un

porcentaje

de

cumplimiento

respecto

a

la

proyección

igual

al

que

se

observa

cuando

el

sistema

ya

está

en

operación.

Esto

no

es

posible

ya

que

los

datos

de

Demanda

del

sistema

en

operación

no

corresponden

a

una

situación

de

exclusividad

del

sistema

como

son

los

de

la

proyección.

Las

afirmaciones

del

perito,

que

coinciden

con

las

consideraciones

del

Tribunal

sobre

los

puntos

que

se

analizan,

refuerzan

las

conclusiones

del

Tribunal

acerca

de

la

falta

de

demostración

del

perjuicio

y

consecuentemente

del

desequilibrio

contractual.

En

cuanto

a

los

datos

iniciales

de

demanda

constante

durante

la

concesión

y

de

demanda

acumulada

de

las

fases,

contenidos

en

el

informe

de

estructuración

financiera

para

la

operación

de

transporte

de

pasajeros

del

Sistema

MIO

,

debe

señalarse

que

si

bien

es

cierto

el

mencionado

documento

contiene

dichos

datos,

también

lo

es

que

se

hace

expresa

y

clara

advertencia

que

los

mismos

no

tienen

carácter

vinculante.

De

manera

que

estando

advertida

dicha

circunstancia

y

habiendo

participado,

a

sabiendas

de

ello,

la

convocante

en

la

licitación,

presentado

la

oferta

y

suscrito

los

contratos

sin

formular

objeción

sobre

el

advertido

carácter

no

vinculante

con

el

que

se

suministraban

los

datos

de

demanda,

el

Tribunal

entiende

que

recibió

esos

datos

con

el

carácter

de

no

vinculante

por

lo

que

mal

puede

ahora

venir

a

esgrimirlos

contra

Metro

Cali

en

apoyo

de

sus

pretensiones.

De

otra

parte,

en

cuanto

a

la

falta

de

estudios

y

diseños

que

definieran

la

demanda

real

de

tráfico

del

Sistema,

aducida

por

la

Convocante

para

señalar

que

dicha

falta

de

definición

de

la

demanda

real

se

materializó

en

un

cambio

trascendental

en

las

condiciones

bajo

las

cuales

el

Concesionario

estructuró

su

propuesta

técnica

y

financiera

,

afectando

los

fundamentos

para

la

elaboración

del

modelo

financiero

del

Concesionario,

los

supuestos

en

que

se

licitó

el

porcentaje

de

la

tarifa

del

Sistema

y

los

supuestos

en

que

el

Concesionario

asumió

el

riesgo

comercial,

cabe

hacer

las

siguientes

consideraciones.

Sea

lo

primero

advertir

que

en

las

materias

que

nos

ocupan,

sin

que

exista

obligación

contractual

no

puede

existir

incumplimiento

ni

falta

a

un

deber,

como

tampoco

derivarse

responsabilidad

en

materia

de

contratos.

Tal

es

el

caso

en

lo

que

respecta

al

presente

cargo,

puesto

que

la

convocante

reprocha

pero

no

señala

la

fuente

obligacional

por

la

cual

debería

Metro

Cali

haber

efectuado

los

estudios

sobre

la

demanda

real.

En

tales

condiciones

sin

existir

estipulación

a

través

de

la

cual

Metro

Cali

se

hubiese

obligado

o

hubiese

anunciado

que

efectuaría

tales

estudios,

no

resulta

contractualmente

exigible

la

realización

de

los

estudios

que

la

Convocante

echa

de

menos

y

menos

aún

con

el

propósito

de

deprecar

que

se

declare

por

tal

omisión

la

responsabilidad

de

la

parte

Convocada,

o

la

ruptura

del

equilibrio

contractual.

103

menor

al

de

la

proyección

esto

reduciría

el

valor

de

la

afectación

estimada

en

la

respuesta

anterior.

Tampoco

encuentra

este

Tribunal

que

el

extremo

inicial

cumpla

con

condiciones

para

que

proceda

jurídicamente

la

comparación

entre

la

demanda

inicial

y

la

demanda

real,

como

lo

propone

la

Convocante.

Tal

como

atrás

se

ha

indicado,

sin

que

las

estimaciones

de

demanda

inicial

tuvieren

carácter

vinculante

y

habiendo

aceptado

tal

carácter

al

participar

en

la

licitación,

no

puede

aducirse

que

haya

habido

respecto

de

tales

estimaciones

una

determinada

variación

en

las

condiciones

de

ejecución,

al

menos

no

con

alcances

contractuales

que

puedan

comprometer

la

responsabilidad

de

Metro

Cali.

A

riesgo

de

incurrir

en

repeticiones,

resulta

importante

destacar

que

el

Concesionario

Cali

Mío

aceptó

al

participar

en

la

Licitación

Pública

No.

MC-­‐ DT-­‐003

de

2006

sin

rechazar

ni

dejar

salvedades

o

constancias,

las

condiciones

establecidas

en

la

misma

y

entre

tales

condiciones

se

hallaba

aquella

según

la

cual

se

indicaba

que

los

datos

de

demanda

eran

estimativos

y

no

vinculantes.

De

modo

que

tal

carácter

no

puede

desconocerse

otorgándoles

otro

distinto,

éste

vinculante

y

contractualmente

exigible,

para

derivar

consecuencias

que

afectan

la

responsabilidad

de

las

partes

(art.

1602

del

C.C.).

Ahora

bien,

de

otra

parte

tampoco

existe

prueba

arrimada

al

proceso

por

la

Convocante

de

que

las

variaciones

entre

la

movilización

que

era

esperada

y

la

real

sean

ocasionadas

por

Metro

Cali

y

no

se

deriven

del

riesgo

de

demanda,

que

según

los

términos

contractuales,

se

encuentra

a

cargo

de

la

Convocante

(art.

177

del

C.P.C.).

En

este

sentido

nuevamente

el

Tribunal

se

apoya

en

las

conclusiones

del

perito

Luis

Carlos

Valenzuela,

quien

en

el

escrito

de

complementación

de

agosto

de

2012,

sostuvo

en

la

respuesta

1

lo

siguiente:

1.1.Asumiendo,

sin

certeza,

que

el

objetivo

de

la

pregunta

es

determinar

los

efectos

que

tiene

el

no

asignar

(financieramente

los

riesgos

se

asignan,

mas

no

operan)

el

riesgo

de

implantación

del

sistema,

la

respuesta

es

que

en

el

evento

de

que

no

exista

bien

a

demandar

como

consecuencia

de

la

no

implantación

(que

es

el

mayor

de

todos

los

riesgos),

no

es

determinable

quién

es

el

responsable

de

reestablecer

el

equilibrio

económico

por

este

efecto.

1.2.

En

la

medida

que

no

estuviese

determinado

específicamente

quién

asume

el

riesgo

de

implantación,

sería

imposible

que

alguna

parte

asumiese

el

riesgo

de

demanda

ya

que

no

se

sabría

quién

asume

el

riesgo

de

la

existencia

del

bien

a

demandar.

El

riesgo

que

asume

el

concesionario

según

la

cláusula

54,

numeral

54.2.,

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

desde

una

perspectiva

financiera

es

sobre

variaciones

en

la

demanda

y

no

sobre

la

existencia

de

un

bien

a

demandar,

es

decir

que

haya

implantación

del

sistema.

1.3.

Es

necesario,

no

que

opere,

pero

si

que

se

determine

quién

asume

el

riesgo

de

implantación,

no

para

mitigar

la

coordinación

(concepto

no

claro

financieramente)

sino

para

determinar

quién

incurre

en

los

costos

de

104

Por

consiguiente,

es

forzoso

concluir

que

tampoco

desde

esta

perspectiva

existe

prueba

que

establezca

la

diferencia

entre

el

ingreso

esperado

y

el

ingreso

real,

y

determine

qué

parte

de

esa

diferencia

se

debe

a

acciones

u

omisiones

de

Metro

Cali

y

cuál

a

aspectos

inherentes

al

riesgo

de

demanda

que

asumió

el

Concesionario.

La

ausencia

de

prueba

de

la

afectación

derivada

de

la

“tardía

y

defectuosa

puesta

en

marcha

del

sistema

MIO,

en

105

reestablecimiento

de

equilibrio,

de

presentarse

un

evento

asociado

con

el

riesgo

de

implantación.

En

el

contrato

esto

está

establecido

en

la

cláusula

55.

1.4.

Es

probable

que

la

estructuración

financiera,

realizada

por

el

Concesionario,

de

los

Contratos

1

y

2,

haya

tenido

como

presupuesto

un

ingreso

esperado,

fundamentado

en

una

demanda

estimada

de

pasajeros-­‐de

acuerdo

con

la

tarifa

licitada.

2

No

obstante

es

distinto

que

haya

sido

un

presupuesto

asumido

por

el

Concesionario

a

que

haya

constituído

una

certeza,

lo

cual

no

puede

haber

sido

en

la

medida

en

que

las

variaciones

de

demanda

respecto

a

las

estimaciones

de

demanda

proporcionadas

en

el

proceso,

no

están

garantizadas

en

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

suscritos.

Lo

que

financieramente

si

está

garantizado

por

el

concedente,

según

la

cláusula

55,

numeral

55.4

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

es

la

existencia

del

bien

a

demandar,

que

es

el

aspecto

asociado

con

el

riesgo

de

implantación.

Los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

nunca

otorgaron

un

ingreso

esperado

al

concesionario

de

Patios

y

Talleres.

En

su

lugar,

otorgan

una

remuneración

equivalente

a

la

tarifa

licitada,

multiplicada

por

el

número

de

viajes,

durante

un

lapso

fijo

de

15

años.

Lo

anterior

según

la

cláusula

30

Remuneración

de

El

Concesionario

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2.

Aunque

no

haya

sido

considerado

contractualmente,

es

natural

asumir

que

el

entonces

proponente

hiciera

un

cálculo

de

ingreso

esperado

asignando

una

probabilidad

de

ocurrencia

a

distintos

escenarios

de

demanda

y

aplicándosela

al

ingreso

generado

en

cada

escenario.

De

esta

forma,

el

proponente

pudo

estimar

una

tarifa

a

licitar.

Ahora,

al

presentarse

la

ocurrencia

del

riesgo

de

implantación

del

sistema,

corresponde

hacer

un

cálculo

de

la

incidencia

de

este

en

los

ingresos

del

concesionario,

más

no

significa

esto

migrar

hacia

un

esquema

contractual

de

ingreso

esperado

durante

la

concesión.

En

terminos

económicos

se

garantizaba

la

existencia

de

un

bien

a

demandar

(el

Sistema

MIO

operando)

,

mas

no

un

volúmen

específico

de

demanda.

1.5.

Cualquiera

que

fuera

el

modelo

financiero

utilizado

por

el

concesionario,

este

se

vio

afectado

en

la

cuantía

equivalente

al

valor

presente

de

las

diferencias

entre

el

ingreso

proyectado

que

haya

utilizado

y

el

real

a

partir

del

inicio

de

la

etapa

de

explotación

de

los

Contratos

de

Concesión.

Es

relevante

anotar

que

la

demora

en

el

inicio

de

operación

del

sistema

es

un

período

durante

el

cual

no

se

debe

considerar

este

cálculo,

pues

estaba

contractualmente

pactado

que

el

inicio

de

la

etapa

de

explotación

solo

iniciaría

una

vez

entrara

en

operación

el

sistema

y

se

generaran

ingresos

para

el

concesionario.

No

hay

una

referencia

a

una

fecha

específica

ni

a

que

el

final

de

la

etapa

de

reversión

significaba

el

inicio

de

la

de

explotación

(al

respecto

ver

Cláusula

4

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

4,

literales

4.3.

y

4.4.)

Una

vez

entrado

en

operación

el

sistema,

el

atraso

en

las

metas

porcentuales

de

cobertura

de

cada

Fase

(no

determinadas

contractualmente)

es

lo

que

origina

las

diferencias

pertinentes

respecto

a

la

proyección.

condiciones

diversas

a

las

pactadas,

que

tiene

como

consecuencia

la

generación

de

un

menor

tráfico

de

pasajeros,

afectando

de

manera

directa

la

retribución

esperada

por

el

CONCESIONARIO”,

se

traduce

en

la

falta

de

demostración

de

la

ruptura

del

equilibrio

contractual

alegado.

Por

otra

parte,

respecto

del

argumento

de

la

Convocante

que

se

basa

en

la

falta

de

definición

de

la

demanda

real,

aún

de

ser

cierto

-­‐

puesto

que

no

existe

prueba

en

el

proceso

-­‐

que

la

falta

de

definición

de

la

demanda

real

hubiese

afectado

los

fundamentos

para

la

elaboración

del

modelo

financiero

del

Concesionario,

para

el

Tribunal

resulta

de

meridiana

claridad

que

esa

era

una

condición

advertida

e

incluso

explícita

para

los

proponentes

y

aceptada

por

estos

-­‐

y

por

la

Convocante

en

tanto

que

fue

proponente

-­‐

al

participar

en

la

licitación

ofertando

y

luego

suscribiendo

los

Contratos

sin

reserva

alguna

(art.

1602

del

C.C.).

En

todo

caso

la

Convocante

libremente

podía

abstenerse

de

participar

en

la

Licitación

pero

en

lugar

de

ello,

en

ejercicio

de

su

autónoma

decisión,

sobre

tales

bases,

optó

por

participar

y

al

hacerlo

aceptó

la

totalidad

de

reglas

y

condiciones

del

proceso

licitatorio.

De

manera

que

no

resulta

jurídicamente

válido

en

claro

desconocimiento

de

sus

propias

decisiones

y

actos

(art.

1603

del

C.C.),

que

pretenda

sustraerse

a

sus

efectos

obvios,

señalando

ahora

que

las

condiciones

que

conoció

y

a

sabiendas

aceptó

como

oferente,

le

afectaron

los

supuestos

en

que

asumió

el

riesgo

comercial,

cuando

por

el

contrario,

los

términos

y

condiciones

del

P.

no

eran

ocultos

ni

extraños

y

menos

para

un

proponente

capaz

y

profesional

que

como

la

Convocante

pudo

acreditar

las

exigencias

de

experiencia

de

la

licitación

y

hacerse

adjudicatario

de

la

misma.

El

hecho

de

que

Metro

Cali

no

hubiera

definido

la

demanda

real

del

Sistema,

no

impedía

a

los

proponentes

asesorarse

de

expertos,

realizar

estudios

y

análisis,

etc.

que

de

hecho

la

Convocante

lo

hizo

(declaración

del

señor

Carlos

E.

Vergara

Emiliani);

lo

que

no

puede

prohijar

el

Tribunal

es

que

tales

premisas

dependientes

de

la

voluntad

de

la

Concesionaria

se

conviertan

en

fundamento

de

una

demanda.

Como

viene

de

señalarse,

para

el

Tribunal

resulta

claro

que

la

expectativa

económica

la

asumió

el

Concesionario

en

forma

libre

al

proponer

en

las

condiciones

que

el

Pliego

establecía.

Amén

de

ello,

el

riesgo

de

demanda

lo

asumió

el

Concesionario.

Los

datos

de

demanda

contenidos

en

los

estudios

anexos

al

P.

se

advertía

que

no

eran

vinculantes

y

tales

condiciones

las

aceptó

la

Convocante

al

participar

en

la

licitación

y

continúa

haciéndolo

al

no

haber

deprecado

su

invalidez

o

su

ineficacia.

106

En

todo

caso,

tampoco

se

encuentra

acreditado

por

ninguna

de

las

pruebas

arrimadas

al

proceso

-­‐

qué

porción

de

la

variación

de

la

demanda

esperada

se

deba

al

riesgo

de

demanda11

y

cuál

pueda

deberse

a

acciones

u

omisiones

de

Metro

Cali,

aspecto

éste

que

tiene

no

poca

importancia

para

la

decisión

adoptada

por

este

Tribunal,

en

tanto

que

esa

ausencia

de

prueba

se

traduce

en

ausencia

de

demostración

de

perjuicio.

En

síntesis,

con

independencia

de

la

causa

que

se

invoque

como

factor

de

desequilibrio

económico

y

financiero

del

contrato

estatal,

dentro

de

los

requisitos

necesarios

para

su

reconocimiento

y

el

consecuente

restablecimiento

de

la

ecuación

contractual,

existen

unos

elementos

comunes

que

deben

acreditarse

en

forma

concurrente

tales

como

la

imprevisibilidad,

la

alteración

extraordinaria

y

fundamentalmente

la

demostración

o

prueba

de

una

pérdida

real,

grave

y

anormal

en

la

economía

del

contrato,

pues

no

es

viable

inferir

a

priori

que

acontecido

el

hecho

del

príncipe

o

el

hecho

de

imprevisión

haya

necesariamente

rompimiento

del

equilibrio

contractual

y

surja

el

deber

de

reparar.12

(las

subrayas

no

son

del

texto).

Por

lo

demás,

para

finalizar

las

consideraciones

sobre

este

punto,

téngase

también

en

cuenta

que

el

riesgo

de

retorno

de

la

inversión

fue

asumido

por

la

Concesionaria.13

En

cuanto

al

mayor

tiempo

que

duraron

las

etapas

de

preconstrucción,

construcción

y

reversión,

que

alega

la

Convocante

como

factor

de

mayor

permanencia

y

desequilibrio

contractual,

aspectos

no

desligados

de

los

que

vienen

de

analizarse,

el

Tribunal

estima

necesario

hacer

las

siguientes

precisiones

complementarias.

Punto

de

partida

esencial

para

el

estudio

de

esta

pretensión

son

los

plazos

contractuales

previstos

para

la

duración

de

estas

etapas.

Según

la

cláusula

cuarta

de

ambos

Contratos

de

Concesión,

las

etapas

de

preconstrucción,

construcción

y

reversión,

tendrían

las

siguientes

duraciones:

  1. La

    etapa

    de

    preconstrucción,

    tendría

    una

    duración

    máxima

    de

    tres

    (3)

    meses;

  2. La

    etapa

    de

    construcción,

    tendría

    una

    duración

    de

    seis

    (6)

    meses;

  3. La

    etapa

    de

    reversión,

    tendría

    una

    duración

    de

    dos

    (2)

    meses.

    El

    perito

    Luis

    Carlos

    Valenzuela,

    en

    su

    dictamen

    inicial,

    afirmó

    en

    la

    respuesta

    15

    que:

    (…)

    el

    porcentaje

    exacto

    de

    la

    afectación

    asociada

    al

    Riesgo

    de

    Demanda

    o

    Comercial

    y

    el

    porcentaje

    asociado

    al

    Riesgo

    de

    Implementación

    o

    de

    existencia

    de

    bien

    demandable,

    no

    son

    determinables

    objetivamente

    (…)

    .

    Afirmación

    que

    reitera

    en

    la

    respuesta

    26

    De

    nuevo,

    el

    Riesgo

    de

    Demanda,

    entendido

    no

    como

    el

    riesgo

    de

    inexistencia

    del

    bien

    a

    demandar

    sino

    como

    un

    riesgo

    puramente

    comercial

    de

    variación

    en

    el

    volumen

    demandado,

    puede

    haberse

    presentado,

    pero

    no

    puede

    ser

    cuantificado

    objetivamente

    por

    las

    razones

    esgrimidas

    en

    la

    respuesta

    13.

    12

    CONSEJO

    DE

    ESTADO.

    SALA

    DE

    LO

    CONTENCIOSO

    ADMINISTRATIVO.

    SECCIÓN

TERCERA

Consejera

ponente:

RUTH

STELLA

CORREA

PALACIO.

(8)

de

febrero

de

dos

mil

doce

(2012).

Radicación

número:

17001-­‐ 23-­‐31-­‐000-­‐1996-­‐05018-­‐01(20344).

13

Cláusula

54.7

de

los

Contratos

de

Concesión

1

y

2.

11

107

En

el

proceso

se

encuentra

pericial

y

documentalmente

establecido

que

las

etapas

mencionadas

tuvieron

una

duración

mayor

que

la

contractualmente

prevista.

En

efecto,

el

perito

Nestor

Llano

en

la

respuesta

2.1

del

dictamen

inicial:

2.1

—respondiendo

a

la

pregunta

de

si

las

suspensiones

de

los

Contratos

de

Concesión

Nos.

1

y

2

afectaron

los

plazos

inicialmente

establecidos

para

su

desarrollo;

y

de

qué

manera

resultaron

afectados

dichos

plazos—,

sostuvo

lo

siguiente:

Si,

las

suspensiones

de

los

contratos

de

Concesión

afectaron

los

plazos

inicialmente

pactados,

aumentándolos

en

la

cantidad

de

días

por

los

que

el

contrato

fue

suspendido.

Existen

dos

maneras

de

evaluar

los

días

por

los

que

fueron

suspendidos

los

contratos.

1.

Considerando

los

días

contenidos

entre

las

fechas

del

día

de

inicio

de

la

primera

acta

de

suspensión

y

la

fecha

de

terminación

de

la

última

acta

de

suspensión,

que

para

el

caso

son

el

4

de

enero

de

2008

y

el

12

de

octubre

de

2008,

respectivamente.

Los

días

contenidos

entre

esas

dos

fechas

son

283

días

calendario.

2.

Considerando

la

sumatoria

de

los

días

reales

de

suspensión

en

las

seis

actas

de

suspensión,

estos

serían

268

días

calendario.

En

el

Anexo

No

1

-­‐

Cronograma

Contractual,

se

aprecia

la

cronología

y

tiempos

de

las

seis

actas

de

suspensión

de

los

contratos.

Dejo

a

consideración

del

honorable

Tribunal

de

Arbitramento

determinar

por

cuantos

días

fueron

suspendidos

los

contratos

de

Concesión,

en

consideración

de

los

dos

conceptos

mencionados.

En

cuanto

a

las

demoras

correspondientes

a

la

etapa

preconstrucción,

según

la

Convocante,

se

debieron

a

la

incertidumbre

existente

derivada

de

la

adjudicación

del

SIUR

y

a

las

demoras

en

la

aprobación

de

los

diseños;

y

respecto

de

las

demoras

en

la

etapa

de

construcción

aduce

que

se

debieron

a

las

mayores

cantidades

de

obra

ejecutadas

y

a

las

modificaciones

de

los

diseños

aprobados

por

la

Fundación

de

Apoyo

a

la

Universidad

del

Valle.

De

particular

importancia

en

relación

con

las

demoras

durante

las

etapas

señaladas

resulta

ser

lo

pactado

por

las

partes

en

las

Actas

de

Suspensión

y

en

los

varios

Otrosí

que

éstas

suscribieron.

Actas

de

Suspensión

  1. Acta

    de

    suspensión

    No

    1.

    La

    incertidumbre

    en

    la

    adjudicación

    del

    operador

    del

    SIUR.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    Mio

    a

    cargo

    de

    Metrocali

    y

    en

    aras

    de

    no

    afectar

    el

    equilibrio

    en

    la

    ecuación

    contractual

    como

    consecuencia

    de

    la

    carencia

    a

    la

    fecha

    de

    la

    fuente

    de

    pago

    del

    Contrato

    de

    Concesión

    .

    108

  2. Acta

    de

    suspensión

    No

    2.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    -­‐

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    en

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    a

    cargo

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

  3. Acta

    de

    suspensión

    No

    3.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    a

    cargo

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

  4. Acta

    de

    suspensión

    No

    4.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    a

    cargo

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

  5. Acta

    de

    suspensión

    No

    5.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    a

    cargo

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

  6. Acta

    de

    suspensión

    No

    6.

    Que

    el

    19

    de

    Agosto

    de

    2008,

    se

    suscribió

    acta

    de

    terminación

    y

    liquidación

    por

    mutuo

    acuerdo

    entre

    la

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    y

    Metro

    Cali

    S.A.

    Que

    Metro

    Cali

    S.A.

    se

    encuentra

    adelantando

    las

    gestiones

    para

    contratar

    el

    interventor

    que

    culminará

    las

    actividades

    iniciadas

    por

    la

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    en

    la

    demora

    de

    la

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    a

    cargo

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

  7. Acta

    de

    suspensión

    No

    7.

    Que

    el

    14

    de

    Octubre

    de

    2008,

    dado

    que

    el

    contrato

    de

    Interventoría

    tuvo

    una

    ampliación

    en

    el

    plazo

    de

    60

    días

    calendario

    en

    la

    etapa

    de

    preconstrucción.

    Con

    el

    fin

    de

    culminar

    los

    diseños

    y

    obtener

    las

    aprobaciones

    correspondientes

    estipuladas

    en

    los

    contratos

    de

    Concesión

    en

    su

    etapa

    de

    preconstrucción.

    El

    Tribunal

    destaca

    que

    en

    la

    totalidad

    de

    las

    actas

    de

    suspensión

    mencionadas

    las

    partes

    convinieron

    en

    forma

    expresa

    que

    las

    suspensiones

    acordadas

    no

    generaban

    reconocimiento

    de

    costos

    para

    ninguna

    de

    las

    partes

    durante

    el

    plazo

    de

    suspensión

    señalado.

    Si

    bien

    el

    término

    total

    de

    las

    suspensiones

    no

    cubre

    la

    totalidad

    de

    la

    mayor

    duración

    de

    las

    etapas,

    dado

    que

    las

    suspensiones

    convenidas

    tienen

    una

    extensión

    de

    10

    meses

    y

    10

    días,

    tales

    suspensiones

    aunadas

    a

    las

    prórrogas

    de

    los

    tiempos

    de

    ejecución

    de

    las

    etapas

    de

    preconstrucción,

    construcción

    y

    reversión

    y

    los

    motivos

    y

    finalidades

    de

    cada

    una

    de

    las

    prórrogas,

    conducen

    al

    Tribunal

    a

    concluir

    que

    no

    existen

    elementos

    contractuales

    ni

    probatorios

    109

    para

    acceder

    a

    las

    declaraciones

    de

    este

    grupo

    de

    pretensiones

    relacionadas

    con

    una

    supuesta

    mayor

    permanencia.

    Otrosí

    Los

    motivos

    por

    los

    cuales

    se

    prorrogaron

    los

    tiempos

    de

    ejecución

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    1

    y

    2

    en

    los

    diferentes

    otrosí

    fueron

    los

    siguientes:

  8. En

    el

    otrosí

    1

    a

    los

    contratos,

    por

    la

    demora

    en

    la

    licitación

    y

    adjudicación

    del

    SIUR.

  9. En

    el

    otrosí

    2

    a

    los

    contratos,

    por

    la

    demora

    en

    la

    licitación

    y

    adjudicación

    del

    SIUR

    y

    por

    las

    tardías

    observaciones

    a

    los

    diseños

    presentadas

    por

    los

    Concesionarios

    y

    para

    que

    las

    mismas

    puedan

    ser

    evaluadas

    por

    Metro

    Cali

    y

    el

    interventor.

  10. En

    el

    otrosí

    3

    a

    los

    contratos,

    por

    las

    observaciones

    a

    los

    diseños

    por

    parte

    de

    los

    Concesionarios

    de

    Transporte,

    de

    Metro

    Cali

    S.A.

    y

    de

    la

    interventoría

    los

    cuales

    deben

    ser

    atendidos

    por

    el

    Concesionario

    con

    el

    objetivo

    que

    sean

    aprobados

    los

    diseños

    definitivos.

  11. En

    los

    otrosí

    4

    a

    los

    contratos,

    por

    la

    demora

    en

    la

    adjudicación

    del

    SIUR.

    Con

    el

    fin

    de

    mitigar

    el

    riesgo

    de

    implantación

    del

    Sistema

    a

    cago

    de

    Metro

    Cali

    S.A

    .

  12. En

    los

    otrosí

    6

    a

    los

    contratos,

    por

    solicitud

    de

    reprogramación

    de

    la

    etapa

    de

    construcción

    por

    parte

    del

    Concesionario,

    en

    razón

    del

    aumento

    de

    cantidades

    de

    obra

    a

    ejecutar

    producto

    de

    la

    revisión

    de

    diseños

    por

    parte

    de

    interventoría

    y

    de

    unos

    ajustes

    de

    obra

    solicitados

    por

    Metro

    Cali.

  13. En

    los

    otrosí

    7

    a

    los

    contratos,

    para

    atender

    por

    parte

    del

    Concesionario

    el

    listado

    de

    acabados

    y

    arreglos

    por

    ejecutar

    (posterior

    al

    Acta

    de

    cierre

    de

    construcción)

    enviado

    por

    el

    Interventor,

    junto

    con

    el

    listado

    de

    arreglos

    de

    algunos

    aspectos

    técnicos

    y

    ambientales

    enviado

    por

    Metro

    Cali.

    En

    estos

    otrosí

    se

    prorroga

    la

    etapa

    de

    reversión

    de

    los

    contratos.

    En

    cuanto

    al

    otrosí

    5

    de

    los

    contratos,

    el

    Tribunal

    observa

    que

    las

    partes

    acordaron

    sobreponer

    las

    etapas

    de

    preconstrucción

    y

    construcción

    con

    el

    fin

    de

    minimizar

    el

    riesgo

    de

    implantación

    del

    Sistema

    MIO

    y

    minimizar

    los

    retrasos

    y

    dilaciones

    para

    la

    puesta

    en

    marcha

    del

    mismo

    .

    El

    período

    correspondiente

    a

    las

    prórrogas

    de

    los

    plazos

    de

    las

    etapas

    introducidas

    mediante

    los

    anteriores

    Otrosí,

    contrastadas

    con

    el

    período

    de

    las

    suspensiones

    convenidas

    en

    las

    Actas

    de

    Suspensión,

    arroja

    los

    siguientes

    resultados:

    -­‐ Los

    otrosí

    1

    a

    4

    de

    los

    Contratos

    se

    suscribieron

    entre

    el

    27

    de

    junio

    y

    el

    26

    de

    octubre

    de

    2007:

    110

    o Otrosí

    1

    (27

    junio

    2007),

    amplia

    el

    plazo

    para

    acreditar

    el

    cierre

    financiero

    hasta

    el

    15

    de

    agosto

    de

    2007.

    o Otrosí

    2

    (19

    julio

    2007),

    que

    prorrogó

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    hasta

    el

    28

    de

    septiembre

    de

    2008.

    o Otrosí

    3

    (18

    septiembre

    2007),

    que

    prorrogó

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    hasta

    el

    29

    de

    octubre

    de

    2007.

    o Otrosí

    4

    (26

    octubre

    2008),

    que

    prorrogó

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    hasta

    el

    4

    de

    enero

    de

    2008.

    -­‐ Con

    posterioridad

    a

    la

    firma

    de

    los

    otrosí

    citados,

    las

    partes

    acordaron

    suspender

    la

    etapa

    de

    preconstrucción

    mediante

    las

    actas

    1

    a

    7

    entre

    el

    26

    de

    diciembre

    de

    2007

    y

    el

    14

    de

    octubre

    de

    2008.

    o o o o o o o

    -­‐ Seguidamente

    las

    partes

    suscribieron

    los

    otrosí

    5

    a

    7

    entre

    el

    14

    de

    octubre

    de

    2008

    y

    el

    30

    de

    octubre

    de

    2009:

    o Otrosí

    5:

    (14

    octubre

    2008)

    Sobrepone

    las

    etapas

    de

    construcción

    y

    preconstrucción.

    La

    duración

    máxima

    de

    la

    etapa

    de

    construcción

    será

    de

    8

    meses.

    o Otrosí

    6:

    (3

    julio

    2009)

    Prorroga

    la

    etapa

    de

    construcción

    hasta

    el

    1

    de

    septiembre.

    o Otrosí

    7

    (30

    octubre

    2009)

    Ampliar

    hasta

    el

    26

    de

    diciembre

    el

    plazo

    de

    la

    etapa

    de

    Reversión.

    Por

    lo

    tanto,

    lo

    anterior

    demuestra

    que

    las

    demoras

    que

    tuvieron

    como

    causa

    las

    vicisitudes

    en

    la

    adjudicación

    del

    SIUR

    y

    el

    cambio

    de

    Interventor,

    estuvieron

    cubiertas

    por

    Actas

    de

    Suspensión

    en

    las

    cuales

    expresamente

    se

    señala

    la

    causa

    para

    la

    suspensión.

    En

    dichas

    Actas

    de

    Suspensión

    Nos.

    1,

    2,

    3,

    4,

    5

    y

    6

    en

    forma

    expresa

    las

    partes

    advierten

    que

    las

    suspensiones

    acordadas

    no

    generaban

    reconocimiento

    de

    costos

    para

    ninguna

    de

    las

    partes

    durante

    el

    plazo

    de

    suspensión

    señalado14.

    I..

    LLANO

    (Dictamen

    inicial,

    respuesta

    2):

    Las

    suspensiones

    fueron

    motivadas

    por:

    1.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    1.

    La

    incertidumbre

    en

    la

    adjudicación

    del

    operador

    del

    SIUR.

    2.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    2.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    -­‐

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    en

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    14

    Acta

    1(26

    diciembre

    2007)

    20

    hábiles

    desde

    el

    4

    de

    enero

    2008

    Acta

    2

    (1

    febrero

    de

    2008)

    30

    calendario

    desde

    4

    de

    febrero

    2008

    Acta

    3

    (29

    febrero

    2008)

    30

    calendario

    desde

    4

    de

    marzo

    2008

    Acta

    4

    (3

    abril

    2008)

    90

    calendario

    desde

    5

    de

    abril

    2008

    Acta

    5

    (2

    julio

    2008)

    60

    calendario

    desde

    3

    de

    julio

    2008

    Acta

    6

    (2

    septiembre

    2008)

    40

    calendario

    desde

    3

    de

    agosto

    2008

    Acta

    7

    (14

    octubre

    2008)

    reinicia

    14

    octubre

    de

    2008,

    modifica

    plazo

    de

    preconstrucción

    5

    meses.

    111

    De

    manera

    que

    a

    las

    anteriores

    manifestaciones

    de

    que

    no

    se

    generarían

    derechos

    a

    cobrar

    sobrecostos,

    se

    suma

    la

    circunstancia

    de

    que

    las

    afectaciones

    producidas

    por

    la

    adjudicación

    del

    SIUR,

    cuyas

    razones

    ya

    analizó

    el

    Tribunal,

    no

    resultaban

    ser

    imputables

    a

    la

    Concedente.

    En

    este

    orden

    de

    ideas,

    no

    siendo

    tales

    razones

    imputables

    a

    la

    concedente,

    tampoco

    las

    consecuencias

    derivadas

    de

    tales

    circunstancias

    pueden

    imputarse

    a

    aquella.

    Mucho

    menos

    cuando

    en

    forma

    explícita,

    en

    el

    Acta

    de

    Suspensión,

    No.

    1

    expresamente

    se

    consignó

    respecto

    de

    las

    demoras

    derivadas

    de

    la

    adjudicación

    del

    SIUR,

    que

    dicha

    suspensión

    no

    generaría

    derecho

    a

    reconocimiento

    económico.

    En

    relación

    con

    las

    demoras

    ocasionadas

    por

    las

    demoras

    en

    las

    aprobaciones

    de

    los

    diseños,

    cabe

    señalar

    adicionalmente

    que

    el

    riesgo

    de

    diseño

    lo

    asumió

    el

    Concesionario,

    tal

    como

    se

    aprecia

    en

    la

    cláusula

    12.1.7

    y

    12.2.

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    1

    y

    2.

    De

    manera

    que

    la

    duración

    de

    la

    etapa

    de

    diseño

    constituye

    un

    alea

    que

    corresponde

    al

    Concesionario

    como

    consecuencia

    de

    haber

    asumido

    como

    obligación

    que

    elaboraría

    los

    diseños

    de

    acuerdo

    con

    las

    indicaciones

    del

    Interventor,

    obligándose

    a

    introducir

    las

    modificaciones

    que

    éste

    efectuara,

    y

    de

    comprometerse

    a

    que

    el

    producto

    final,

    sin

    otro

    acotamiento,

    sería

    el

    aprobado

    por

    Metro

    Cali

    y

    el

    Interventor.

    CLAUSULA

    12

    OBLIGACIONES

    DEL

    CONCESIONARIO:

    12.1.7.

    Realizar

    todos

    los

    ajustes

    a

    los

    estudios,

    diseños,

    y

    construcciones

    a

    que

    haya

    lugar,

    de

    acuerdo

    con

    los

    análisis

    y

    observaciones

    presentadas

    por

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    Concedente

    y/o

    el

    interventor

    con

    posterioridad

    a

    la

    aprobación

    de

    los

    mismos.

    12.2.

    Obligaciones

    relacionadas

    con

    el

    Diseño

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres:

    12.2.1.

    Realizar

    todos

    los

    diseños

    y

    estudios

    solicitados

    en

    los

    Apéndices

    del

    contrato

    del

    Patio

    y

    Taller

    denominado

    Calima-­‐Sameco

    del

    Sistema

    MIO

    y,

    si

    es

    del

    caso,

    proponer

    modificaciones

    y/o

    precisiones,

    las

    cuales

    deberán

    ser

    3.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    3.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    4.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    4.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    5.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    5.

    La

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    entidad

    encargada

    de

    la

    lnterventoría

    de

    la

    Etapa

    de

    Preconstrucción

    no

    ha

    reanudado

    las

    labores

    correspondientes.

    6.

    Acta

    de

    suspensión

    No

    6.

    Que

    el

    19

    de

    Agosto

    de

    2008,

    se

    suscribió

    acta

    de

    terminación

    y

    liquidación

    por

    mutuo

    acuerdo

    entre

    la

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle

    y

    Metro

    Cali

    S.A.

    Que

    Metro

    Cali

    S.A.

    se

    encuentra

    adelantando

    las

    gestiones

    para

    contratar

    el

    interventor

    que

    culminará

    las

    actividades

    iniciadas

    por

    la

    Fundación

    General

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle.

    112

    Lo

    anterior

    resulta

    equivalente

    a

    asumir

    el

    riesgo

    de

    diseño.

    En

    cuanto

    a

    la

    mayor

    permanencia

    durante

    la

    etapa

    de

    construcción,

    por

    causa

    de

    mayores

    cantidades

    de

    obra

    ejecutada

    y

    por

    las

    modificaciones

    de

    los

    diseños

    aprobados

    por

    la

    Fundación

    de

    Apoyo

    a

    la

    Universidad

    del

    Valle,

    en

    forma

    complementaria

    y

    sin

    perjuicio

    de

    las

    restantes

    consideraciones,

    el

    Tribunal

    se

    remite

    a

    lo

    expresado

    en

    el

    acápite

    a)

    grupo

    de

    pretensiones

    relativas

    a

    mayores

    obras

    y

    mayores

    costos

    de

    este

    Laudo,

    como

    quiera

    que

    según

    lo

    allí

    puntualizado,

    no

    existe

    mérito

    alguno

    para

    acceder

    a

    las

    declaraciones

    de

    mayor

    permanencia

    ni

    a

    las

    condenas

    consecuenciales

    de

    mayores

    costos

    y

    de

    desequilibrio

    contractual.

    En

    el

    aludido

    capítulo

    correspondiente

    a

    los

    mayores

    costos

    de

    obra

    se

    señalaron

    con

    suficiente

    detalle

    las

    consideraciones

    del

    Tribunal,

    cuyo

    punto

    de

    partida

    es

    la

    repartición

    de

    riesgos

    y

    las

    previsiones

    contenidas

    en

    la

    cláusula

    4

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión.

    De

    manera

    concordante,

    elemento

    de

    juicio

    importante

    es

    el

    Acta

    No.

    7

    según

    la

    cual

    durante

    la

    etapa

    de

    construcción,

    se

    concedió

    un

    mayor

    plazo

    en

    razón

    a

    la

    obtención

    de

    la

    licencia

    de

    construcción,

    actividad

    que

    se

    encontraba

    contractualmente

    a

    cargo

    de

    la

    Concesionaria.

    A

    este

    respecto,

    no

    solamente

    obra

    en

    contra

    de

    las

    argumentaciones

    de

    la

    Convocante

    la

    circunstancia

    de

    que

    el

    riesgo

    de

    construcción

    fue

    asumido

    por

    ella,

    sino

    que

    la

    Convocante

    aceptó

    como

    parámetro

    que

    la

    construcción

    de

    las

    obras

    al

    igual

    que

    los

    diseños

    –,

    en

    sus

    contenidos,

    estarían

    supeditadas

    a

    las

    indicaciones

    y

    exigencias

    del

    interventor

    hasta

    que

    el

    interventor

    y

    Metro

    Cali

    los

    aprobaran.

    En

    síntesis,

    teniendo

    en

    cuenta

    el

    contenido

    de

    las

    estipulaciones

    del

    contrato

    y

    las

    pruebas

    recaudadas

    en

    el

    expediente,

    y

    no

    habiéndose

    acreditado

    en

    el

    proceso

    los

    fundamentos

    fácticos

    y

    probatorios

    alegados

    por

    la

    Convocante

    para

    soportar

    estos

    grupos

    de

    pretensiones

    que

    son

    objeto

    de

    análisis

    en

    el

    presente

    acápite,

    el

    Tribunal

    concluye

    que

    no

    existe

    mérito

    para

    acceder

    a

    las

    pretensiones

    que

    versan

    sobre

    la

    mayor

    permanencia

    de

    la

    obra

    (pretensión

    primera,

segunda

y

tercera

del

grupo

de

pretensiones

I.,

como

tampoco

existe

mérito

para

acceder

a

las

pretensiones

declarativas

del

grupo

de

pretensiones

III.

Pretensión

Declarativa

del

Desequilibrio

Económico

o

113

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

del

contrato.

12.2.2.

Presentar

a

consideración

y

aprobación

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

necesarios

dentro

de

la

etapa

de

preconstrucción.

12.2.3.

Contratar

el

personal

idóneo

requerido

para

realizar

los

diseños

del

proyecto.

Ruptura

de

la

Ecuación

Financiera

del

Contrato)

lo

que

conducirá

al

Tribunal

a

denegar

también

la

totalidad

de

las

pretensiones

de

Condena

del

Grupo

VI.

de

pretensiones.

Refuerza

la

conclusión

que

viene

de

expresarse,

la

circunstancia

de

que

con

la

suscripción

del

Otrosí

No.

7

se

zanjó

por

las

partes

cualquier

discusión

acerca

del

reconocimiento

económico

derivado

de

los

mayores

tiempos

durante

las

etapas

previas

a

su

suscripción,

esto

es,

preconstrucción,

construcción

y

reversión,

tal

como

se

concluye

en

el

acápite

d)

Pretensión

relativa

a

la

nulidad

de

la

cláusula

de

no

indemnización

en

el

Otrosí

7

del

presente

laudo.

c.

Pretensión

declarativa

de

interpretación

del

contrato.

El

demandante

sostiene

que

el

Concesionario

no

está

obligado

a

la

construcción

de

las

vías

de

acceso

a

los

patios

y

talleres

Calima-­‐Sameco

y

Puerto

Mallarino.

El

demandado,

por

su

parte,

adujo

que

como

el

contratista

debía

entregar

para

el

funcionamiento

idóneo

y

eficiente

del

sistema,

los

patios

y

talleres,

debidamente

adecuados,

ello

implicaba

sus

vías

de

acceso

en

las

condiciones

exigidas

en

los

pliegos

.

Corresponde

al

juez

arbitral

delimitar

las

obligaciones

del

Concesionario

en

relación

con

este

punto

y

al

efecto

es

preciso

atenerse

a

lo

establecido

en

el

marco

contractual

correspondiente.

Como

lo

ha

indicado

en

reiteradas

ocasiones

la

jurisprudencia

del

Consejo

de

Estado

el

contrato15,

en

tanto

expresión

de

la

autonomía

de

la

voluntad,

se

rige

por

el

principio

lex

contractus,

pacta

sunt

servanda

,

(artículo

1602

del

Código

Civil),

habida

cuenta

que

los

contratos

válidamente

celebrados

son

ley

para

las

partes

y

sólo

pueden

ser

invalidados

por

consentimiento

mutuo

de

quienes

los

celebran

o

por

causas

legales.

Ahora,

también

tiene

definido

esa

Corporación

que

tratándose

de

contratos

bilaterales

y

conmutativos

-­‐como

son

comúnmente

los

celebrados

por

la

administración-­‐,

teniendo

en

cuenta

la

correlación

de

las

obligaciones

surgidas

del

contrato

y

la

simetría

o

equilibrio

de

prestaciones

e

intereses

que

debe

guardar

y

preservarse

(arts.

1494,

1495,

1530

y

ss.

1551

y

ss.

Código

Civil),

la

parte

que

pretende

exigir

la

responsabilidad

del

otro

por

una

conducta

alejada

del

contenido

del

título

obligacional

debe

demostrar

que,

habiendo

cumplido

por

su

parte

las

obligaciones

del

contrato,

su

cocontratante

no

cumplió

con

las

suyas,

así

como

los

perjuicios

que

haya

podido

sufrir.

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

Subsección

B,

sentencia

de

29

de

agosto

de

2012,

rad.050012325000199401059,

Exp.

21.315,

CP

Danilo

Rojas

Betancourth.

15

114

Al

respecto,

cabe

advertir

que

el

Tribunal

coincide

con

la

convocante

en

el

hecho

de

que

en

relación

con

el

diseño

de

los

patios

y

talleres

tanto

el

contrato

de

concesión

No.

1

como

el

contrato

de

concesión

No.

2

en

la

cláusula

12

relativa

a

las

obligaciones

del

Concesionario

relacionadas

con

el

diseño

de

los

patios

y

talleres

y

con

la

construcción

de

los

mismos,

previeron:

Contrato

de

Concesión

No.

1

Contrato

de

Concesión

No.

2

12.2.

Obligaciones

relacionadas

con

12.2.

Obligaciones

relacionadas

con

el

Diseño

de

los

Patios

y

Talleres:

el

Diseño

de

los

Patios

y

Talleres:

12.2.1

Realizar

todos

los

diseños

y

12.2.1

Realizar

todos

los

diseños

y

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

estudios

solicitados

en

los

Apéndices

del

Contrato

del

Patio

y

Taller

del

Contrato

del

Patio

y

Taller

denominado

Calima-­‐Sameco

de

denominado

Puerto

Mallarino

del

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

Sistema

MIO

y,

si

es

del

caso,

proponer

modificaciones

y/o

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

precisiones,

las

cuales

deberán

ser

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

sometidas

a

la

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

o

sus

delegados,

agentes

o

interventores

delegados,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberán

que,

en

todo

caso,

deberán

encontrarse

de

conformidad

con

los

encontrarse

de

conformidad

con

los

parámetros

y

necesidades

del

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

establecido

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

en

los

Apéndices

del

Concedente

en

los

Apéndices

del

contrato.

contrato.

12.2.2

Presentar

a

consideración

y

12.2.2

Presentar

a

consideración

y

aprobación

Metro

Cali

S.A.-­‐El

aprobación

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

las

modificaciones

o

Concedente

las

modificaciones

o

ajustes

necesarios

dentro

de

la

etapa

ajustes

necesarios

dentro

de

la

etapa

de

preconstrucción.

de

preconstrucción.

12.2.3

Contratar

el

personal

idóneo

12.2.3

Contratar

el

personal

idóneo

requerido

para

realizar

los

diseños

requerido

para

realizar

los

diseños

del

proyecto."

del

proyecto.

De

la

lectura

de

las

estipulaciones

transcritas,

se

tiene

que

el

Concesionario

estaba

obligado

a:

(i)

Realizar

los

diseños

y

estudios

solicitados

en

los

apéndices

del

contrato

del

Patio-­‐Taller

Calima-­‐Sameco

del

sistema

MIO;

(ii)

Si

era

del

caso,

se

obligaba

también

a

proponer

modificaciones

y/o

precisiones,

las

cuales

debían

ser

sometidas

a

aprobación

de

Metro

Cali

S.A.

o

sus

delegados

,

agentes

o

interventores

que,

en

todo

caso,

deberían

encontrarse

de

conformidad

con

parámetros

y

necesidades

del

Sistema

que

para

el

efecto

haya

establecido

Metro

Cali

en

los

apéndices

del

contrato;

(iii)

Presentar

a

consideración

aprobación

de

Metro

Cali

SA

las

modificaciones

o

ajustes

115

necesarios

durante

la

etapa

de

preconstrucción

y

(iii)

Contratar

el

personal

idóneo

para

realizar

los

diseños

del

proyecto.

De

modo

que

no

estaba

prevista

la

obligación

de

construir

las

vías

de

acceso

a

los

patios

y

talleres

Calima-­‐Sameco

y

Puerto

Mallarino.

En

consonancia

con

lo

estipulado

en

los

dos

contratos,

se

advierte

que

además

tampoco

se

revela

obligación

en

ese

sentido

de

lo

previsto

en

el

apéndice

4,

numerales

5.3

y

5.4

del

contrato-­‐condiciones

de

elaboración

de

estudios

y

diseños.

En

efecto,

en

el

citado

apéndice

  1. ,

    numeral

    5.3

    se

    prevé

    en

    forma

    diáfana

    el

    alcance

    del

    contenido

    obligacional

    en

    cabeza

    del

    Concesionario

    en

    relación

    con

    el

    punto

    que

    ahora

    se

    debate,

    esto

    es,

    la

    ejecución

    de

    las

    denominadas

    vías

    de

    acceso:

    El

    objetivo

    general

    del

    estudio

    de

    Tránsito

    es

    el

    de

    diseñar

    funcional

    y

    operativamente

    los

    accesos

    y

    salidas

    de

    Los

    Patios

    y

    Talleres,

    la

    resolución

    de

    puntos

    de

    conflicto,

    proponer

    alternativas

    geométricas

    y

    evaluación

    de

    las

    mismas,

    en

    concordancia

    con

    las

    determinaciones

    establecidas

    en

    el

    diseño

    operacional

    del

    SITM,

    del

    Plan

    Vial

    y

    del

    Plan

    Ordenamiento

    Territorial

    del

    Municipio

    de

    Santiago

    de

    Cali,

    en

    función

    de

    las

    demandas

    de

    tránsito

    de

    ésta

    y

    las

    vías

    que

    conforman

    su

    área

    de

    influencia

    directa

    y

    circunvecina

    de

    manera

    que

    garantice

    el

    mejoramiento

    de

    los

    niveles

    de

    servicio

    de

    la

    red

    involucrada,

    facilite

    la

    movilidad

    de

    los

    usuarios

    y

    favorezca

    la

    accesibilidad

    a

    las

    zonas

    aledañas,

    considerando

    la

    importancia

    de

    los

    diferentes

    modos

    de

    transporte,

    la

    morfología

    urbana

    y

    los

    usos

    asignados

    a

    los

    diferentes

    sectores

    de

    la

    ciudad.

    Del

    texto

    antes

    trascrito,

    se

    tiene

    que

    el

    objetivo

    general

    del

    estudio

    de

    tránsito

    no

    era

    otro

    que

    diseñar

    funcional

    y

    operativamente

    los

    accesos

    y

    salidas

    de

    Los

    Patios

    y

    Talleres

    ,

    lo

    mismo

    que

    proponer

    alternativas

    geométricas

    y

    evaluación

    de

    las

    mismas,

    en

    concordancia

    con

    las

    determinaciones

    establecidas

    en

    el

    diseño

    operacional

    del

    SITM,

    del

    Plan

    Vial

    y

    del

    Plan

    Licitación.

    Asimismo

    se

    previó

    dentro

    del

    objeto,

    diseñar

    los

    accesos

    y

    salidas

    de

    Los

    Patios

    y

    Talleres,

    sobre

    las

    áreas

    de

    influencia

    operacional.

    Como

    resultado

    de

    los

    análisis

    realizados,

    dentro

    del

    objeto

    del

    estudio

    se

    dispuso

    que

    había

    que

    proponer

    planes

    eficientes

    de

    circulación

    zonal

    en

    las

    áreas

    de

    influencia

    directa

    del

    proyecto

    involucrando

    las

    entidades

    que

    manejasen

    volúmenes

    importantes

    de

    vehículos

    y

    peatones,

    como

    las

    de

    salud

    y

    educativas.

    Igualmente

    se

    previó

    dentro

    de

    ese

    objetivo

    general,

    la

    definición

    de

    soluciones

    a

    los

    pasos

    peatonales,

    localización

    y

    tipo

    de

    solución

    (señalización,

    semaforización

    o

    paso

    a

    desnivel).

    116

    En

    la

    misma

    línea

    los

    numerales

    5.4.1,

    relativo

    al

    diseño

    geométrico

    vial;

    5.5.1.2

    referente

    al

    alcance

    de

    los

    estudios

    de

    suelo

    y

    geotécnicos

    para

    los

    diseños

    de

    estructuras

    de

    pavimentos,

    5.8

    concerniente

    a

    los

    aspectos

    arquitectónicos,

    son

    coincidentes

    en

    prever

    el

    alcance

    limitado

    de

    la

    obligación

    del

    Concesionario

    en

    relación

    con

    la

    intervención

    de

    las

    vías

    de

    acceso.

    Obligación

    que

    se

    contraía

    a

    diseñar

    la

    geometría

    detallada

    del

    proyecto

    para

    las

    vías

    de

    circulación

    interior

    y

    las

    vías

    externas

    y

    perimetrales

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres.

    Obligación

    limitada

    a

    los

    estudios,

    simulaciones

    y

    análisis

    de

    que

    trata

    el

    Apéndice

    4.

    En

    efecto,

    los

    mencionados

    numerales

    disponen,

    respectivamente,

    lo

    siguiente:

    5.4.1

    El

    Concesionario

    debe

    desarrollar

    la

    investigación

    de

    la

    información

    existente,

    la

    evaluación,

    la

    verificación

    y

    elaboración

    de

    los

    estudios

    y

    diseños

    propios

    de

    las

    alternativas

    para

    el

    trazado

    de

    las

    vías,

    todo

    esto

    haciendo

    énfasis

    en

    la

    funcionalidad

    vial

    y

    el

    diseño

    operacional

    del

    SISTEMA

    INEGRADO

    DE

    TRANSPORTE

    MASIVO.

    (…)

    El

    diseño

    geométrico

    definitivo

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres

    deberá

    contener

    todos

    los

    detalles

    necesarios

    para

    su

    funcionamiento,

    como

    vías

    de

    acceso

    y

    vías

    internas,

    áreas

    de

    estacionamiento,

    carriles,

    de

    aceleración

    y

    desaceleración,

    bahías

    de

    parqueo,

    paraderos

    de

    buses,

    giros

    derechos

    e

    izquierdos,

    radios

    mínimos

    de

    giro

    que

    garanticen

    una

    velocidad

    de

    operación

    tal

    que

    no

    se

    generen

    represamientos

    de

    circulación,

    espacios

    para

    la

    adecuada

    dotación

    de

    los

    elementos

    de

    mantenimiento

    preventivo

    y

    correctivo,

    etc.

    5.5.1.2

    Los

    estudios

    de

    suelos

    y

    geotécnicos

    para

    el

    diseño

    de

    estructuras

    de

    pavimento

    se

    efectuarán

    para

    las

    vías

    de

    acceso,

    vías

    internas,

    zonas

    de

    maniobras

    y

    vías

    perimetrales

    de

    Los

    Patios

    y

    Talleres.

    5.8

    La

    solución

    estructural

    deberá

    concordar

    con

    el

    concepto

    arquitectónico

    de

    los

    elementos.

    Dentro

    del

    Diseño

    Arquitectónico

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres

    el

    Concesionario

    deberá

    tener

    en

    cuenta

    los

    parámetros

    definidos

    en

    el

    Apéndice

    No.

    7

    Arquitectura

    y

    Paisajismo:

    Los

    Patios

    y

    Talleres

    debe

    ser

    diseñada

    en

    función

    de

    su

    proyección

    al

    exterior,

    haciendo

    uso

    de

    materiales

    de

    excelente

    calidad

    estructural

    y

    estética,

    y

    de

    todos

    los

    instrumentos

    que

    lleven

    a

    un

    resultado

    de

    excelente

    calidad

    arquitectónica,

    urbanística

    y

    ambiental.

    Las

    áreas

    funcionales

    de

    Los

    Patios

    y

    Talleres

    deberán

    contar

    con

    los

    espacios

    necesarios

    y

    las

    instalaciones

    eléctricas

    y

    ductos

    para

    la

    Implementación

    de

    Sistemas

    de

    voz,

    datos,

    video

    y

    sonido.

    En

    las

    especificaciones

    de

    construcción

    se

    debe

    tener

    en

    cuenta

    que

    pata

    todos

    los

    ítems

    relacionados

    con

    acabados

    en

    concreto

    las

    formaletas

    deben

    ser

    metálicas

    para

    que

    garanticen

    un

    perfecto

    acabado.

    En

    concordancia

    con

    lo

    anterior,

    el

    Apéndice

    2

    de

    las

    Condiciones

    Generales,

    en

    su

    apartado

  2. relativo

    a

    las

    Especificaciones

    particulares

    ,

    previó

    en

    el

    numeral

    3.6.1.1.1:

    117

    3.6.1.1.1

    Vías

    de

    Acceso.

    Las

    vías

    de

    acceso

    incluyen

    los

    carriles

    de

    entrada

    y

    salida

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres.

    Estas

    deberán

    estar

    diseñadas,

    desde

    el

    punto

    de

    vista

    geométrico

    (planimetría

    y

    altimetría)

    y

    estructural

    (estructura

    de

    pavimentos),

    e

    incluso

    en

    lo

    que

    concierne

    a

    las

    redes

    de

    servicios

    públicos

    respectivas,

    iluminación,

    drenajes

    y

    demás

    aspectos

    que

    se

    consideren.

    La

    zona

    de

    acceso

    deberá

    ser

    diseñada

    de

    tal

    manera

    que

    la

    entrada

    de

    buses

    a

    los

    Patios

    y

    Talleres

    sea

    lo

    más

    eficiente

    posible

    y

    no

    entorpezca

    la

    operación

    del

    sistema

    ni

    el

    tráfico

    mixto.

    De

    modo

    que

    este

    documento

    contractual

    ratifica

    que

    la

    obligación

    del

    C.

    se

    limitaba

    a

    diseñar

    las

    vías

    de

    acceso

    desde

    el

    punto

    de

    vista

    geométrico

    y

    estructural.

    De

    hecho,

    las

    obligaciones

    de

    construcción

    contraídas

    por

    el

    Concesionario

    se

    refieren

    exclusivamente

    a

    los

    Patios

    y

    Talleres

    y

    no

    a

    las

    vías

    de

    acceso.

    Conclusión

    que

    se

    deriva

    directamente

    del

    objeto

    de

    los

    contratos,

    en

    el

    cual

    las

    partes

    acordaron

    lo

    siguiente:

    Contrato

    de

    Concesión

    N°1

    Contrato

    de

    Concesión

    N°2

    Cláusula

    1

    El

    presente

    contrato

    tiene

    Cláusula

    1

    El

    presente

    contrato

    tiene

    por

    objeto

    otorgar

    en

    Concesión

    por

    por

    objeto

    otorgar

    en

    Concesión

    por

    parte

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    parte

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    Concedente

    al

    CONCESIONARIO

    la

    Concedente

    al

    CONCESIONARIO

    la

    adquisición,

    diseño,

    construcción,

    adquisición,

    diseño,

    construcción,

    explotación

    y

    entrega

    a

    plena

    explotación

    y

    entrega

    a

    plena

    satisfacción

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    satisfacción

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    Concedente

    del

    Patio

    y

    Taller

    Concedente

    del

    Patio

    y

    Taller

    denominado

    CALIMA-­‐SAMECO

    del

    denominado

    PUERTO

    MALLARINO

    Sistema

    MIO

    del

    Municipio

    de

    del

    Sistema

    MIO

    del

    Municipio

    de

    Santiago

    de

    Cali

    y

    su

    área

    de

    Santiago

    de

    Cali

    y

    su

    área

    de

    influencia;

    actividades

    que

    EL

    influencia;

    actividades

    que

    EL

    CONCESIONARIO

    deberá

    desarrollar

    CONCESIONARIO

    deberá

    desarrollar

    por

    su

    cuenta

    y

    riesgo

    y

    bajo

    el

    por

    su

    cuenta

    y

    riesgo

    y

    bajo

    el

    control

    y

    vigilancia

    de

    Metro

    Cali

    control

    y

    vigilancia

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    Concedente

    mediante

    el

    pago

    S.A.-­‐El

    Concedente

    mediante

    el

    pago

    de

    una

    contraprestación

    consistente

    de

    una

    contraprestación

    consistente

    en

    un

    valor

    licitado

    por

    cada

    uno

    de

    en

    un

    valor

    licitado

    por

    cada

    uno

    de

    los

    viajes

    que

    constituyen

    pago

    y

    que

    los

    viajes

    que

    constituyen

    pago

    y

    que

    son

    efectivamente

    realizados

    por

    los

    son

    efectivamente

    realizados

    por

    los

    usuarios

    del

    Sistema

    MIO.

    Conforme

    usuarios

    del

    Sistema

    MIO.

    Conforme

    a

    la

    propuesta

    presentada

    por

    el

    a

    la

    propuesta

    presentada

    por

    el

    Concesionario.

    Concesionario.”

    De

    lo

    anterior

    se

    deriva

    que

    las

    obligaciones

    del

    Concesionario

    estaban

    dirigidas

    específicamente

    a

    la

    adquisición,

    diseño,

    construcción,

    explotación

    y

    118

    entrega

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres

    Calima-­‐Sameco

    y

    Puerto

    Mallarino.

    Y

    si

    nos

    remitimos

    a

    la

    definición

    de

    P.

    y

    Taller

    incluida

    en

    los

    contratos,

    queda

    claro

    que

    en

    ésta

    no

    se

    incluyen

    vías

    de

    acceso.

    En

    efecto,

    en

    el

    numeral

    1.35

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    1

    y

    2,

    las

    partes

    acordaron

    que:

    Es

    la

    infraestructura

    dotada

    de

    instalaciones

    eléctricas,

    hidráulicas

    y

    sanitarias

    y

    que

    está

    conformada

    por

    áreas

    de

    uso

    exclusivo

    para

    la

    flota

    en

    la

    cual

    se

    encuentran

    ubicadas

    las

    áreas

    de

    Soporte

    técnico,

    áreas

    de

    soporte

    tecnológico,

    área

    de

    parqueo

    y

    circulación

    de

    los

    autobuses

    del

    Sistema

    MIO,

    área

    para

    disposición

    de

    equipos

    de

    prueba

    y

    laboratorio,

    área

    para

    la

    instalación

    de

    la

    antena

    de

    la

    red

    inalámbrica,

    garitas

    de

    seguridad

    y

    las

    demás

    que

    sean

    necesarias

    para

    el

    adecuado

    funcionamiento

    del

    Patio

    Taller.

    A

    la

    misma

    conclusión

    se

    llega

    según

    lo

    previsto

    en

    diferentes

    disposiciones

    del

    contrato

    a

    partir

    de

    las

    cuales

    queda

    claro

    que

    al

    Concesionario

    sólo

    le

    era

    exigible

    la

    ejecución

    de

    las

    actividades

    necesarias

    para

    la

    construcción

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres.

    Así,

    por

    ejemplo,

    frente

    a

    las

    obligaciones

    relacionadas

    con

    la

    Construcción

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres,

    la

    cláusula

    12.3.1

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    N°1

    y

    N°2,

    establece

    que

    el

    Concesionario

    deberá

    adelantar

    las

    Obras

    de

    Construcción

    de

    acuerdo

    con

    el

    diseño

    aprobado

    para

    el

    Patio

    y

    Taller

    Calima-­‐Sameco

    del

    Sistema

    MIO,

    y

    para

    el

    P.

    y

    Taller

    Puerto

    Mallarino

    del

    Sistema

    MIO,

    de

    conformidad

    con

    lo

    establecido

    en

    el

    contrato

    y

    sus

    anexos.

    Y

    en

    el

    numeral

    1.34

    de

    la

    Parte

    I

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión

    N°1

    y

    N°2,

    las

    partes

    definieron

    Obras

    de

    Construcción

    como

    aquellas

    requeridas

    para

    la

    construcción

    y

    completa

    adecuación

    de

    los

    Patios

    y

    Talleres

    para

    la

    operación

    del

    Sistema

    MIO,

    que

    se

    ejecutarán

    durante

    la

    etapa

    de

    construcción.

    Luego

    no

    puede

    pretender

    la

    entidad

    Concedente

    que

    las

    Obras

    de

    Construcción

    o

    las

    obligaciones

    que

    en

    este

    aspecto

    asumió

    el

    Concesionario,

    tuvieran

    un

    alcance

    mayor

    e

    implícito

    al

    acordado

    expresamente

    en

    el

    contrato.

    Y

    tampoco

    puede

    hacerlo

    porque

    la

    naturaleza

    jurídica

    de

    las

    vías

    de

    acceso,

    como

    bienes

    públicos,

    no

    les

    permite

    ser

    objeto

    de

    reversión,

    obligación

    que

    le

    es

    exigible

    al

    C.

    y

    que

    sólo

    puede

    cumplir

    respecto

    de

    bienes

    de

    naturaleza

    privada,

    pues

    revertir

    un

    bien

    público

    a

    una

    entidad

    pública

    es

    una

    clara

    contradicción.

    Es

    más,

    las

    partes

    identificaron

    plenamente

    los

    bienes

    que

    deberán

    ser

    revertidos

    al

    finalizar

    la

    Etapa

    de

    Construcción

    y

    en

    ellos

    no

    se

    incluyen

    las

    vías

    de

    acceso.

    Al

    respecto

    dispone

    la

    cláusula

    50.1

    de

    los

    Contratos

    N°1

    y

    N°2

    que

    deberán

    ser

    revertidos

    los

    bienes

    inmuebles

    que

    constituyan

    el

    patio

    y

    taller

    Calima-­‐Sameco

    y

    aquellos

    que

    constituyan

    el

    patio

    y

    taller

    Puerto

    Mallarino,

    adquiridos

    por

    el

    Concesionario

    para

    la

    ejecución

    de

    las

    Obras

    de

    Construcción,

    y

    los

    bienes

    que

    se

    hayan

    incorporado

    a

    los

    mismos

    como

    inmuebles

    por

    adhesión

    y

    por

    destinación

    permanente.

    119

    De

    lo

    anterior

    se

    deriva

    que

    las

    obligaciones

    de

    construcción

    que

    asumió

    el

    Concesionario

    se

    referían

    específicamente

    a

    los

    Patios

    y

    Talleres

    y,

    en

    consecuencia,

    no

    puede

    alegarse

    el

    incumplimiento

    de

    éste

    con

    fundamento

    en

    una

    obligación

    que

    no

    le

    era

    exigible.

    Conclusión

    que

    se

    reafirma

    al

    constatar

    que

    la

    entidad

    Concedente

    no

    hizo

    uso

    del

    régimen

    sancionatorio

    acordado,

    pues

    nunca

    impuso

    una

    multa

    al

    Concesionario

    por

    un

    supuesto

    incumplimiento,

    como

    es

    su

    atribución

    en

    virtud

    de

    lo

    dispuesto

    en

    la

    cláusula

    69

    de

    los

    Contratos

    de

    Concesión.

    Así,

    considerando

    que

    a

    la

    entidad

    Concedente

    le

    corresponde

    verificar

    el

    cumplimiento

    de

    la

    totalidad

    de

    requisitos,

    obligaciones

    y

    responsabilidades

    exigibles

    a

    EL

    CONCESIONARIO

    ,

    y

    que

    durante

    el

    tiempo

    de

    ejecución

    de

    los

    contratos

    nunca

    le

    impuso

    una

    sola

    multa,

    no

    se

    entiende

    cómo

    ahora

    pretende

    alegar

    un

    supuesto

    incumplimiento.

    Por

    otra

    parte,

    se

    destaca

    que

    dentro

    del

    proceso

    licitatorio

    que

    dio

    origen

    a

    los

    contratos

    de

    concesión

    sub

    lite,

    uno

    de

    los

    proponentes

    el

    9

    de

    noviembre

    de

    2006

    solicitó

    a

    la

    futura

    entidad

    Concedente

    que

    definiera

    el

    alcance

    de

    la

    intervención

    de

    las

    vías

    de

    acceso,

    y

    esta

    de

    manera

    clara

    y

    contundente

    puso

    de

    presente

    que:

    No

    es

    responsabilidad

    del

    Concesionario

    de

    Patios

    y

    Talleres

    intervenir

    vías

    del

    SITM

    ya

    que

    estas

    están

    incluidas

    en

    otras

    licitaciones

    paralelas

    a

    la

    de

    Concesión

    de

    Patios

    y

    Talleres.

    Todas

    las

    conexiones

    que

    estén

    por

    fuera

    de

    las

    vías

    S.I.T.M

    y

    sean

    necesarias

    para

    acceder

    al

    P.

    y

    Taller

    deben

    ser

    construidas

    por

    el

    Concesionario

    del

    Patio

    y

    Taller.

    Estas

    deben

    ser

    incluidas

    en

    su

    análisis

    financiero

    si

    es

    del

    caso.

    Si

    se

    trata

    de

    una

    vía

    nacional

    que

    cumple

    con

    las

    especificaciones

    no

    es

    responsabilidad

    del

    Concesionario

    de

    Patios

    y

    Talleres

    realizar

    intervenciones

    sobre

    la

    misma.

    De

    manera

    que

    la

    propia

    entidad

    licitante

    dejó

    en

    claro

    desde

    el

    mismo

    proceso

    de

    selección

    que

    no

    era

    responsabilidad

    del

    Concesionario

    de

    Patios

    y

    Talleres

    intervenir

    vías

    del

    SITM

    y

    además

    adujo

    como

    razón

    el

    que

    estas

    vías

    estaban

    incluidas

    en

    otras

    licitaciones

    paralelas

    a

    la

    Concesión

    de

    Patios

    y

    Talleres

    .

    En

    adición

    también

    puso

    de

    presente

    ese

    9

    de

    noviembre

    de

    2006

    que

    [s]i

    se

    trata

    de

    una

    vía

    nacional

    que

    cumple

    con

    las

    especificaciones

    no

    es

    responsabilidad

    del

    Concesionario

    (…)

    realizar

    intervenciones

    sobre

    la

    misma

    .

    De

    modo

    que

    desde

    el

    proceso

    mismo

    de

    selección

    de

    Concesionario

    la

    entidad

    estatal

    excluyó

    la

    intervención

    de

    vías

    nacionales

    a

    cargo

    del

    Concesionario.

    Ahora,

    en

    relación

    con

    el

    cabal

    cumplimiento

    de

    la

    obligación

    a

    cargo

    del

    Concesionario

    de

    proponer

    alternativas

    y

    soluciones,

    la

    entidad

    Concedente

    en

    comunicación

    DT-­‐E-­‐001-­‐08

    afirmó

    de

    manera

    contundente

    que:

    Las

    obligaciones

    de

    proponer

    alternativas

    y

    soluciones,

    han

    sido

    cumplidas

    cabalmente

    por

    el

    Concesionario

    y

    fueron

    debidamente

    presentadas

    haciendo

    las

    recomendaciones

    técnicas

    y

    de

    construcción

    .

    120

    Las

    cuatro

    alternativas

    presentadas

    por

    el

    Concesionario,

    esto

    es,

    (i)

    incorporar

    a

    la

    autopista

    mediante

    un

    semáforo,

    (ii)

    incorporación

    a

    la

    autopista

    mediante

    un

    cruce

    semaforizado,

    (iii)

    ingreso

    a

    desnivel

    y

    (iv)

    incorporación

    protegida

    a

    la

    vía,

    aparecen

    consignadas

    en

    el

    oficio

    CCM-­‐E-­‐ 422-­‐2008

    de

    10

    de

    enero

    de

    2008

    suscrito

    por

    el

    Representante

    Legal

    del

    Concesionario.

    De

    modo

    que

    el

    contrato

    y

    sus

antecedentes

delimitaron

el

alcance

de

la

obligación

del

Concesionario

en

punto

de

la

ejecución

de

las

llamadas

vías

de

acceso

de

los

patios

(entradas

y

salidas

de

los

mismos)

y

su

alcance

no

puede

extenderse

a

las

vías

que

hagan

parte

del

sistema

nacional

o

municipal

y

fue

delimitado

expresamente

a

la

sola

elaboración

del

diseño

por

parte

del

Concesionario.

En

otros

términos,

de

conformidad

con

lo

previsto

en

el

pliego,

en

el

contrato

y

las

otras

piezas

contractuales

(en

particular

los

anexos

citados)

se

tiene

que

el

Concesionario

cumplió

a

cabalidad

con

la

obligación

de

diseñar

las

vías

de

acceso

a

su

cargo,

así

como

su

obligación

de

proponer

alternativas

y

soluciones.

Interpretar

que

el

Concesionario

debía

intervenir

vías

del

orden

nacional

o

local

no

explícitamente

definidas

por

Metro

Cali,

supone

desconocer

no

sólo

lo

estipulado

en

los

contratos

de

concesión

1

y

2,

sino

también

lo

previsto

en

los

pliegos

y

en

lo

definido

en

las

audiencias

aclaratorias

correspondientes

dentro

del

proceso

de

selección,

todo

lo

cual

riñe

con

la

fuerza

obligatoria

de

lo

acordado,

principal

efecto

de

los

contratos.

En

efecto,

si

todo

contrato

legalmente

celebrado

es

una

ley

para

los

contratantes,

como

expresa

el

citado

artículo

1602

del

C.C.,

esto

es,

que

mediante

su

celebración

las

partes,

como

advierte

el

profesor

Ricardo

Uribe

Holguín,

crean

su

propia

ley

que

regirá

sus

relaciones

recíprocas

en

un

determinado

negocio

jurídico,

esta

ley,

que

ha

de

interpretarse

en

consonancia

con

lo

previsto

en

la

misma

línea

en

los

pliegos

y

los

anexos

ya

referidos,

no

puede

ser

abolida

sino

por

mutuo

disenso,

esto

es,

por

el

concurso

de

las

voluntades

que

se

crearon

,

circunstancia

que

no

se

configura

en

el

caso

que

se

debate.

Y

por

ello,

el

intérprete,

en

este

caso

en

sede

judicial

arbitral,

debe

encontrar

la

significación

y

el

alcance

de

las

normas

que

en

él

se

contienen,

a

fin

de

dar

al

acuerdo

toda

la

eficacia

que

sea

capaz

de

tener,

sin

contrariar

ni

alterar

la

voluntad

de

las

partes16.

Intención

de

los

contratantes

(art.

1618

C.C.),

que

se

revela

no

sólo

de

la

expresión

objetiva

contenida

en

el

texto

del

acuerdo,

sino

de

su

intención

subjetiva

que

revelan

las

otras

piezas

contractuales

enunciadas.

Uribe

Holguín,

R.,

De

las

obligaciones

y

del

contrato

en

general,

Bogotá,

Ediciones

Rosaristas,

1980,

pp.

327

y

340.

16

121

De

ahí

que

no

pueda

ampliarse

o

extenderse,

sin

infringir

lo

acordado

por

las

partes

y

lo

que

se

determinó

en

los

pliegos

y

los

anexos,

obligación

alguna

en

cabeza

del

Concesionario

para

que

éste

realice

intervenciones

en

vías

del

orden

nacional

o

local,

que

no

hayan

sido

expresamente

definidas

por

la

entidad

Concedente.

Es

claro,

entonces,

que

la

conducta

desplegada

por

el

Concesionario

se

sujetó

no

sólo

a

lo

exigido

en

los

contratos

correspondientes

sino

que

además

se

ajustó

en

un

todo

a

lo

previsto

en

los

pliegos

de

condiciones.

No

es

menester

adelantar

complejos

ejercicios

hermenéuticos

sino

que

basta

con

ajustarse

a

los

documentos

arriba

referidos

para

desentrañar

el

sentido

de

los

mismos,

ya

que

como

recientemente

señaló

el

Consejo

de

Estado,

el

primer

instrumento

que

debe

utilizarse

para

ello

es

la

materia

sobre

la

cual

se

exterioriza

la

voluntad

de

quien

lo

ha

creado,

es

decir,

el

texto

jurídico

17.

Y

si

bien,

como

advierte

esa

Corporación,

el

artículo

1618

del

C.C.

establece

que

la

intención

de

los

contratantes

prevalece

sobre

el

sentido

gramatical,

no

es

menos

cierto

que

de

manera

armónica

con

el

artículo

1627

–‘El

pago

se

hará

bajo

todos

respectos

en

conformidad

al

tenor

de

la

obligación…’–,

impone

al

intérprete

tomar

el

texto

como

primer

elemento,

pues

se

entiende

que

la

voluntad

del

autor

reside

en

su

declaración

final,

salvo

que

se

conozca

claramente

y

que

se

acredite

en

el

proceso

judicial,

que

su

intención

era

diferente

a

la

que

aparece

en

el

texto

.

No

se

trata,

en

modo

alguno

de

limitarse

a

una

lectura

textual

que

agote

el

proceso

hermenéutico

en

el

texto,

pero

con

este

proceder

se

reivindica

como

el

proceso

interpretativo

no

puede

tampoco

alejarse

de

lo

que

las

palabras

revelan.

Sentido

que,

por

cierto,

refleja

la

intención

final

de

las

partes,

que

a

juicio

del

Tribunal

en

este

aspecto

resulta

suficiente.

En

el

sub

examine

se

tiene

que,

en

materias

de

vías

de

acceso,

tanto

los

pliegos

como

los

contratos

mismos

siempre

aludieron

a

diseño

.

Además,

acudiendo

a

una

interpretación

sistemática

o

coherente,

esto

es,

que

ponga

en

correlación

los

distintos

documentos

contractuales

antes

referidos

como

manifestación

de

la

intención

de

las

partes

y

su

referencia

común

a

un

mismo

sentir,

permite

llegar

a

la

misma

conclusión.

En

efecto,

correlacionando

el

significado

del

todo

con

las

partes

(Contratos,

pliegos

de

condiciones

y

sus

respectivas

aclaraciones) 18

e

interpretados

correlativamente

sin

aislarlos

o

separarlos

del

conjunto,

desemboca

en

la

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

Subsección

B,

sentencia

de

29

de

agosto

de

2012,

rad.

25000232600019970380801

01,

exp.

21077,

CP

Danilo

Rojas

Betancourth.

18

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

sentencia

del

8

de

febrero

de

2012,

expediente

n.°

40.124,

C.P.

Danilo

Rojas

Betancourth.

17

122

misma

inferencia

interpretativa

a

la

que

se

llega

de

su

lectura

meramente

textual.

De

manera

que

no

pudiendo

el

fallador

desapegarse

de

la

claridad

de

todos

y

cada

uno

de

los

documentos

negociales,

en

especial

de

las

mismas

razones

esbozadas

en

el

proceso

de

confección

del

negocio

jurídico

por

la

propia

entidad

Concedente,

es

lógico

concluir

que

la

obligación

del

C.

se

limitaba

tan

solo

al

diseño

y

no

puede

hacerse

extensiva,

aunque

puedan

esgrimirse

razones

lógicas

a

su

correspondiente

construcción.

O

lo

que

es

igual,

ni

los

pliegos,

ni

los

demás

documentos

contractuales

incluyeron

obligación

alguna

por

parte

del

Concesionario

en

punto

de

construir

intersecciones

vehiculares,

sino

tan

sólo

la

obligación

de

diseñar

las

intersecciones

vehiculares.

Y

no

puede

afirmarse,

como

lo

indicó

el

accionado

que

como

el

contratista

debía

entregar

para

el

funcionamiento

idóneo

y

eficiente

del

sistema,

los

patios

y

talleres,

debidamente

adecuados,

ello

implicaba

sus

vías

de

acceso

en

las

condiciones

exigidas

en

los

pliegos

.

Lo

que

da

tanto

como

afirmar

que

el

Concesionario

cumplía,

como

en

efecto

lo

hizo,

lo

pactado

al

diseñar

y

no

construir

las

vías

de

acceso.

De

modo

que

si

bien

varios

testigos

(Juan

Carlos

Orobio,

27

de

septiembre

de

2011,

acta

No.9,

p.

5;

Enrique

Villota,

29

de

octubre

de

2012,

p.

2

y

3;

Diana

Mercedes

Holguín

Palacios,

28

de

septiembre

de

2011,

p.

10;

Ingeniero

Javier

Flechas,

27

de

septiembre

de

2011,

Acta

No.

9,

p.

14)

dan

a

entender

que

hubo

incumplimiento

en

este

punto,

lo

cierto

es

que

sus

conclusiones

no

aportan

mayor

elemento

de

juicio

al

fallador

para

determinar

si

ello

tuvo

lugar

o

no,

pues

se

centran

en

la

interpretación

del

clausulado

obligacional,

asunto

que

compete

definir

a

este

Tribunal

de

manera

exclusiva.

Ahora,

si

bien

el

artículo

1603

del

CC,

aplicable

por

remisión

expresa

de

los

artículos

13,

23

y

40

de

la

Ley

80

a

la

contratación

estatal19,

dispone

que

los

contratos

deben

ser

ejecutados

de

buena

fe

y,

por

consiguiente,

obligan

no

sólo

a

lo

que

en

ellos

se

expresa,

sino

a

todas

las

cosas

que

emanan

precisamente

de

la

naturaleza

de

la

obligación

o

que

por

ley

le

pertenecen

a

ella

sin

cláusula

especial,

no

puede

afirmarse

que

justamente

de

la

naturaleza

del

contenido

obligacional

se

desprenda,

como

pretende

el

convocado

y

demandante

en

reconvención,

que

las

obligaciones

del

Concesionario

iban

De

conformidad

con

la

cláusula

2

de

los

Contratos

de

Concesión

N°1

y

2,

la

relación

contractual

establecida

entre

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente

y

el

Concesionario

estará

sometida

a

las

disposiciones,

reglas

y

principios

que

rigen

los

contratos

celebrados

por

entidades

públicas,

particularmente

en

aquellos

aspectos

que

se

encuentran

expresamente

regulados

por

la

Ley

80

de

1993

aplicables

al

Contrato

de

Concesión,

y

las

demás

normas

que

la

sustituyan,

desarrollan

o

reglamenten.

En

los

demás

aspectos

se

regirá

por

las

normas

del

derecho

privado

en

los

términos

previstos

en

le

(sic)

Artículo

13

de

la

Ley

80

de

1993.

(Se

subraya).

En

el

mismo

sentido,

en

la

cláusula

8

de

los

Contratos

de

Concesión

N°1

y

2,

se

acordó

que

el

mismo

se

regirá

por

lo

regulado

en

la

Ley

80

de

1993,

las

normas

y

decretos

que

la

adicionen,

la

modifiquen

o

reformen

o

disposiciones

que

hagan

sus

veces

y

por

lo

previsto

en

las

demás

normas

concordantes

que

resulten

aplicables

y

en

lo

no

previsto,

por

las

normas

comerciales

y

civiles

vigentes

en

la

República

de

Colombia.

(Se

subraya).

19

123

más

allá

del

diseño

y

la

formulación

de

alternativas

para

desembocar

en

su

efectiva

construcción.

Una

interpretación

en

este

sentido,

repetimos,

contradice

la

intención

de

las

partes

que

aparece

nítidamente

revelada

en

las

piezas

contractuales

ya

aludidas.

En

tal

virtud,

se

advierte

que

el

Concesionario

cumplió

con

el

objeto

contractual,

teniendo

en

cuenta

que

la

administración

recibió

el

trabajo

en

la

oportunidad

debida

y

que

no

hizo

requerimiento

alguno,

ni

tampoco

manifestación

de

inconformidad

en

relación

con

la

pretendida

construcción

del

intercambio

semafórico,

necesario

para

el

acceso

al

patio

correspondiente.

Se

accederá,

en

este

sentido,

a

lo

pretendido

por

la

parte

convocante.

d)

Pretensión

relativa

a

la

nulidad

de

la

cláusula

de

no

indemnización

en

el

Otrosí

7.

La

disposición

contractual

demandada

es

la

cláusula

segunda

de

los

Otrosí

7

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

firmados

el

30

de

octubre

de

2009

en

la

ciudad

Santiago

de

Cali.

La

cláusula

en

cuestión

modificó

la

cláusula

48

— denominada

Etapa

de

Reversión

de

los

Bienes

de

los

contratos

de

Concesión

1

y

2.

Allí

se

dispuso

textualmente

lo

siguiente:

Al

finalizar

la

Etapa

de

Construcción,

y

hasta

el

26

de

diciembre

de

2009

el

CONCESIONARIO

deberá

revertir

a

Metro

Cali

S.A.–El

Concedente

el

Patio

Taller

por

el

adquirido

adscrito

a

la

concesión

y

construido

en

virtud

del

presente

contrato,

incluyendo

los

inmuebles

por

adhesión

o

por

destinación

permanente,

sin

lugar

o

derecho

alguno

a

indemnización

o

compensación

por

este

concepto,

adicional

o

diferente

de

la

contraprestación

establecida

en

este

contrato.

(la

subraya

es

ajena

al

texto)

En

la

demanda

se

formuló

la

siguiente

pretensión

principal:

DECLARAR

que

el

aparte

sin

lugar

o

derecho

alguno

a

indemnización

o

compensación

por

este

concepto,

adicional

o

diferente

de

la

contraprestación

establecida

en

este

contrato

de

la

CLAUSULA

SEGUNDA

del

Otrosí

7

de

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

es

ilegal

e

inconstitucional

y

por

tanto

abusiva

por

cuanto

Metro

Cali

S.A.

generó

la

renuncia

de

los

derechos

económicos

del

Concesionario.»

Así

mismo,

como

pretensión

subsidiaria

se

solicitó:

DECLARAR

la

nulidad

absoluta

del

aparte

subrayado

de

la

cláusula».

Para

respaldar

sus

pretensiones

el

actor,

en

escrito

de

Reforma

a

la

Demanda

Arbitral,

sostiene,

sobre

la

base

del

numeral

  1. del

art.

44

de

Ley

80

de

1993,

que

la

cláusula

demandada

desconoce

el

mandato

de

la

igualdad

de

la

ecuación

contractual

del

art.

27

Ley

80

citada

y

la

buena

fe

del

art.

1603

del

124

Código

Civil.

En

este

orden

sostiene

que

la

disposición

acusada

es

el

resultado

del

ejercicio

de

un

abuso

de

posición

dominante

contractual

,

materializado

en

la

imposición

de

una

cláusula

abusiva

que

fuerza

al

concesionario

a

la

renuncia

de

sus

derechos

económicos

contractuales,

toda

vez

que

desconoce

los

sobrecostos

administrativos

y

financieros

en

que

incurrió

el

concesionario

en

la

etapa

de

reversión.

Todo

lo

anterior,

afirma

constriñe

al

concesionario

a

la

renuncia

de

un

derecho

de

carácter

legal

contractual,

cual

es

el

reconocimiento

de

una

compensación

económica

e

indemnización

durante

la

etapa

de

reversión

del

contrato.

Para

complementar

su

argumentación,

en

los

alegatos

de

conclusión

el

demandante

afirma

que

la

cláusula

en

cuestión

vulnera

la

indemnización

integral

—prevista

en

los

artículos

1613

y

1614

del

Código

Civil

y

el

art.

16

de

la

Ley

446

de

1998—

y

los

principios

de

acceso

a

la

justicia

y

el

debido

proceso.

Además

manifiesta

que

el

principio

de

equilibrio

económico

(de

los

arts.

4,

5

y

27

de

la

Ley

80

de

1993)

es

fundamental

en

la

contratación

administrativa,

y

por

ello

irrenunciable.

Finaliza

diciendo

que

la

cláusula

en

cuestión

fue

fijada

de

forma

unilateral

por

Metro

Cali

S.A.

en

la

minuta

del

contrato,

y

que

el

hecho

que

Cali

Mio

la

suscribiera

no

significa

en

forma

alguna

una

aceptación

tácita

de

esa

disposición

contractual,

máxime

cuando

ello

contraría

los

principios

y

reglas

básicas

del

derecho

en

Colombia.

Por

su

parte

el

demandado

se

opone

a

la

pretensión

declarativa

de

nulidad

de

la

cláusula

de

los

Otrosí

7,

sobre

el

entendido

que

la

misma

se

ajusta

a

la

ley

y

no

genera

renuncia

alguna

a

los

derechos

económicos

del

concesionario,

toda

vez

que

la

cláusula

es

el

resultado

de

un

libre

acuerdo

de

voluntades

en

donde

se

hace

una

simple

precisión

de

la

remuneración

pactada

en

los

contratos.

Además

precisa

que

la

gratuidad

en

la

reversión

de

los

contratos

de

concesión

hace

parte

de

la

esencia

de

este

tipo

contractual.

En

los

alegatos

de

conclusión

el

demandado

complementa

su

defensa

a

la

legalidad

de

la

cláusula

sobre

los

siguientes

argumentos.

Como

primera

medida,

el

actor

no

precisa

con

claridad

cuál

fue

la

expresa

prohibición

legal

que

resultó

desconocida

por

la

incorporación

de

la

cláusula,

y

además

de

ello,

pasa

por

alto

que

el

art.

27

de

la

Ley

80

de

1993

no

consagra

expresamente

prohibición

alguna,

desconociendo

de

esta

manera

los

requisitos

fijados

por

el

Consejo

de

Estado

para

hacer

aplicable

el

art.

44.2

de

la

Ley

80

de

1993.

En

segunda

instancia,

según

el

actor

la

cláusula

esta

viciada

de

nulidad

absoluta

por

la

presencia

de

fuerza,

no

obstante,

el

vicio

de

la

voluntad

invocado

no

genera

per

se

nulidad

absoluta,

sino

relativa,

la

cual

ha

debido

ser

objeto

de

petición

especial

de

parte.

Seguidamente

el

actor

recurre

a

la

figura

del

abuso

de

la

posición

dominante

contractual,

pero

pese

a

sus

esfuerzos

por

citar

jurisprudencia

y

doctrina

sobre

la

materia,

lo

cierto

es

que

no

consigue

explicar

cuál

es

el

nexo

causal

entre

el

abuso

de

la

posición

dominante

y

la

violación

al

régimen

legal

y

constitucional

de

prohibiciones.

Por

último,

el

demandado

pone

de

presente

que

la

gratuidad

125

en

la

reversión,

tal

y

como

se

pacto

en

la

cláusula,

no

es

más

que

la

aplicación

del

art.

19

de

la

Ley

80

de

1993,

norma

que

se

encuentra

ajustada

a

la

Constitución.

Observa

el

Tribunal

que

el

actor

cuestiona

la

validez

de

la

disposición

contractual

por

considerar

que

es

una

cláusula

abusiva

que

fuerza

al

demandante

a

la

renuncia

de

sus

derechos

económicos,

y

además,

viola

una

disposición

normativa

de

carácter

superior.

Este

Tribunal

pasará

a

examinar

cada

uno

de

los

elementos

mencionados,

no

sin

antes

advertir

y

recordar

que

es

el

demandante

quién

tiene

la

carga

de

la

prueba

de

sus

pretensiones

y

afirmaciones

(art.

117

del

C.P.C.).

Con

fundamento

en

los

argumentos

expuestos

por

las

partes,

y

las

pruebas

aportadas

al

proceso,

el

Tribunal

no

encuentra

demostrado

la

presencia

de

algún

vicio

de

la

voluntad

—error,

fuerza

o

dolo—,

lesión

enorme,

objeto

o

causa

ilícita,

falta

de

plenitud

en

alguna

forma

solemne

o

incapacidad

alguna

al

momento

de

suscribir

el

Otrosí

7

de

los

contratos.

De

la

misma

manera,

el

Tribunal

encuentra

que

la

cláusula

bajo

examen

no

contraviene

prohibición

constitucional

o

legal

alguna,

ni

tipifica

una

cláusula

que

pueda

calificarse

como

abusiva.

De

una

lectura

conjunta

de

las

declaraciones

y

acuerdos

de

las

partes

en

los

otrosí

en

cuestión,

se

evidencia

que,

a

diferencia

de

lo

que

sostiene

el

actor,

el

acuerdo

de

voluntades

está

libre

de

cualquier

presión

física

o

moral

ejercida

sobre

el

concesionario

para

prestar

su

consentimiento.

Más

aún,

se

encuentra

que

el

concesionario

al

momento

de

firmar

los

Otrosí

(el

30

de

octubre

de

2009),

que

refrendaba

lo

ya

pactado

en

los

contratos

originales

respecto

a

la

no

indemnización

en

la

etapa

de

reversión

del

contrato,

estaba

en

mejores

condiciones

de

conocer

los

costos

finales

y

reales

de

la

reversión

de

los

patio-­‐talleres

construidos.

Y

además,

encuentra

también

relevante

para

esta

decisión

el

hecho

que

Cali

Mio

no

hubiere

expresado

su

inconformidad

con

la

cláusula

cuestionada

sino

hasta

la

demanda.

Así

mismo,

este

Tribunal

considera

que

al

demandado

le

asiste

la

razón

cuando

afirma

que

la

disposición

contractual

demandada

no

contraviene

prohibición

constitucional

o

legal

alguna

en

la

medida

que

el

art.

27

de

la

Ley

80

de

1993

(norma

invocada

por

el

actor)

no

consagra

expresamente

una

prohibición

legal.

No

se

estima

tampoco

que

la

cláusula

demandada

contraríe

la

buena

fe20,

ni

cobije

una

situación

que

pueda

encuadrarse

dentro

del

abuso

del

derecho21

,

Toda

cláusula

que

pueda

calificarse

como

abusiva

debe

revisarse

a

la

luz

de

la

buena

fe,

pues

es

a

partir

de

este

postulado

que

será

posible

mantener

el

equilibrio

contractual

y

controlar

el

poder

efectivo

de

una

de

las

partes.

(Cfr.

Corte

Suprema

de

Justicia,

Sala

de

Casación

Civil.

Sentencia

del

27

de

marzo

de

1998,

M.P.:

José

Fernando

Ramírez

Gómez.

20

126

en

la

medida

que

no

es

una

disposición

contractual

que

conduzca

a

un

desequilibrio

manifiesto

entre

los

derechos

y

las

obligaciones

de

las

partes,

tal

y

como

se

precisará

en

seguida,

de

allí

que

la

cláusula

no

se

puede

enmarcar

dentro

de

las

denominadas

cláusulas

abusivas.

Por

todo

lo

anterior

el

Tribunal

desestima

la

pretensión

del

actor

y

confirma

la

validez

de

la

cláusula

demandada.

Consiguientemente

con

la

conclusión

expuesta,

que

ratifica

la

validez

de

la

cláusula

segunda

de

los

Otrosí

7

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2,

el

Tribunal

considera

necesario

abordar

desde

la

perspectiva

de

sus

alcances

jurídicos

la

cláusula

segunda

de

los

Otrosí

7

de

los

contratos,

con

el

fin

de

determinar

si

la

misma

comporta

o

no

una

renuncia

que

revista

el

carácter

de

transacción

de

los

derechos

económicos

contractuales

del

concesionario

en

la

etapa

de

reversión

de

los

contratos,

tal

y

como

lo

ha

sostenido

en

la

reforma

de

la

demanda

la

misma

parte

demandante.

Sobre

el

particular,

este

Tribunal

encuentra

que

según

el

texto

de

la

cláusula

segunda

del

Otrosí

7,

las

partes

acordaron

al

momento

de

suscribirlo

que

la

reversión

o

entrega

a

la

entidad

Contratante

del

objeto

contratado,

cumplidas

las

prestaciones

por

parte

del

Contratista,

se

hará

sin

que

éste

último

tenga

derecho

a

compensación

o

indemnización

o

derechos

adicionales

a

la

remuneración

originalmente

pactada

en

los

Contratos

1

y

2

de

concesión.

Por

consiguiente,

es

del

texto

de

las

Cláusulas

citadas

de

los

Otrosí

y

del

momento

en

que

los

mismos

son

suscritos,

que

surge

la

necesidad

para

el

Tribunal

de

preguntarse

si

el

mismo

contiene

una

renuncia

del

Contratista

a

reclamar.

A

efectos

de

resolver

esta

inquietud,

el

Tribunal

observa

que

para

el

30

de

octubre

de

2009,

fecha

en

que

se

suscribe

la

cláusula

en

estudio,

las

actividades

propias

de

la

etapa

de

pre-­‐construcción

habían

concluido

como

quiera

que

se

encuentra

probado

que

finalizaron

el

17

de

junio

de

200922.

Así

mismo,

para

esa

fecha

las

actividades

de

construcción

se

encontraban

en

proceso

de

terminación.

De

manera

que

para

el

tiempo

de

la

firma

del

Otrosí

El

régimen

jurídico

del

abuso

del

derecho

puede

ser

extraído

de

normas

como

el

art.

95

de

la

Constitución

Política

—cuando

sostiene

que

son

deberes

de

la

persona

y

del

ciudadano

respetar

los

derechos

ajenos

y

no

abusar

de

los

propios

—,

y

el

art.

830

del

Código

de

Comercio

—“el

que

abuse

de

sus

derechos

estará

obligado

a

indemnizar

los

perjuicios

que

cause”—.

En

función

de

estas

normas

y

del

desarrollo

jurisprudencial

de

la

materia,

una

reconocida

opinión

doctrinal

en

nuestro

país

sostiene

que

habrá

abuso

de

un

derecho

cuando

éste

sea

contrario

a

un

principio

general

del

derecho,

o

mejor

aún,

contrario

a

los

valores

y

principios

constitucionales,

tales

como

la

buena

fe

y

la

solidaridad,

independientemente

de

la

presencia

de

culpa

o

negligencia.

(Cfr.

RENGIFO

GARCÍA,

E..

Del

abuso

del

derecho

al

abuso

de

la

posición

dominante.

Segunda

edición,

Ed.

Universidad

Externado

de

Colombia,

Bogotá,

2004,

pp.

75-­‐77).

Una

aplicación

específica

de

esta

interpretación

puede

verse

en:

Corte

Constitucional.

Sentencia

T-­‐411

del

4

de

junio

de

1999,

M.P.

Fabio

Morón

Díaz.

22

Como

se

puede

verificar

de

las

Actas

de

Cierre

de

la

Etapa

de

Preconstrucción

firmado

entre

las

partes

el

17

de

junio

de

2009

para

los

Contratos

1

y

2,

debidamente

verificadas

en

el

expediente.

21

127

7

de

los

contratos,

dado

el

estado

de

ambas

etapas,

los

sobrecostos

por

mayor

permanencia

en

la

etapa

de

pre-­‐construcción

y

los

sobrecostos

por

mayores

cantidades

de

obra

realizada

en

la

etapa

de

construcción

alegados

en

este

proceso

por

la

parte

demandante,

debían

ser

ya

conocidos

por

ésta.

Igual

acontece

con

la

reclamación

por

desequilibrio

económico

del

contrato

por

causa

de

la

alegada

demora

en

la

entrada

en

operación

del

sistema

SIUR

y

del

Sistema

de

Transporte

Masivo

MIO,

puesto

que

para

la

fecha

de

firma

del

Otrosí,

era

ya

conocido

el

momento

de

entrada

en

funcionamiento

del

sistema

en

su

fase

1

(fecha)

y

era

posible

conocer

el

estado

de

avance

de

las

obras

necesarias

para

la

implementación

del

sistema

completo

(fase

2),

y

no

obstante

todo

ello,

el

Contratista

suscribe

el

texto

en

cuestión,

sin

hacer

reserva

alguna.

Debe

recordarse

que

los

requisitos

para

que

una

renuncia

o

manifestación

proceda

válidamente

(art.

2469

C.C.

y

Ley

80

de

1993,

art.

25,

num.

5,

último

inciso)

se

requiere

bien

que

al

Contratista

no

le

asistan

razones

o

motivos

para

reclamar

compensaciones

o

indemnizaciones,

y

que

así

lo

exprese

en

el

texto

que

constituiría

la

manifestación

de

renuncia

,

caso

en

el

cual

la

renuncia

se

asimila

a

una

manifestación

de

paz

y

salvo;

o

la

otra

posibilidad

es

que

existiendo

los

motivos

para

reclamar

compensaciones

o

indemnizaciones,

y

estando

estos

determinados,

sean

objeto

de

transacción,

entendida

como

la

mutua

concesión

de

las

partes

contratantes

para

zanjar

o

precaver

un

litigio.

(…)

la

transacción

es

un

arreglo

amigable

de

un

conflicto

surgido

entre

las

partes,

que

esté

pendiente

de

decisión

judicial

o

que

no

haya

sido

sometido

aún

a

ella,

por

medio

de

concesiones

recíprocas,

pues

no

hay

transacción

si

una

de

las

partes

se

limita

a

renunciar

sus

derechos

y

la

otra

a

imponer

los

suyos.

Por

eso,

puede

ser

definida

la

transacción

como

un

negocio

jurídico

por

el

cual

las

partes

terminan

una

contienda

nacida

o

previenen

una

por

nacer,

haciéndose

concesiones

recíprocas.

(…)

el

Consejo

de

Estado,

con

base

en

la

normativa

civil,

ha

considerado

que

la

transacción

es

un

contrato

y

no

ha

dudado

en

la

procedencia

de

las

transacciones

bajo

el

imperio

de

las

normas

civiles

por

parte

de

entidades

estatales,

con

la

sola

diferencia

de

que

en

materia

de

contratación

estatal

el

contrato

es

solemne

y

no

consensual,

lo

que

implica

que

la

ausencia

del

documento

escrito

conlleva

a

que

se

miren

como

no

celebrados

;

además

debe

ser

suscrito

por

quien

tenga

la

representación

legal

de

la

entidad,

quien

es

el

único

que

tiene

la

competencia

para

vincularla

contractualmente

y

debe

cumplir

con

las

formalidades

previstas

en

la

ley

para

su

procedencia,

entre

23 ellas

la

autorizaciones

de

ley.

Así,

de

conformidad

con

las

disposiciones

del

Título

XXXIX

del

Código

Civil

y

las

precisiones

que

al

respecto

ha

hecho

el

Consejo

de

Estado

en

tratándose

Sentencia

del

28

de

febrero

de

2011,

Consejera

Ponente

Ruth

Stella

Correa

Palacio,

R.

número:

25000-­‐23-­‐26-­‐000-­‐2003-­‐00349-­‐01(28281).

23

128

de

contratos

estatales,

para

que

la

transacción

proceda

es

menester

que:

haya

capacidad

de

obligarse

o

transigir,

que

integre

todos

los

demás

elementos

de

un

negocio

jurídico

válidamente

celebrado

(objeto

y

causa

lícitos,

consentimiento

exento

de

vicios

-­‐arts.

2476

a

2479

C.C.-­‐,

no

contrariar

las

normas

imperativas

o

el

orden

público

o

las

buenas

costumbres),

que

la

materia

sea

susceptible

de

ser

transigida,

que

verse

sobre

derechos

e

intereses

de

contenido

particular,

crediticio

o

personal,

con

una

proyección

patrimonial

o

económica,

que

sobre

lo

que

recae

sea

un

perjuicio

ocurrido

y

conocido

(no

futuro)

definido

de

forma

clara

y

precisa,

y

que

sea

por

escrito.24

El

Tribunal

observa

que

todos

los

requisitos

antes

mencionados

se

encuentran

presentes

en

la

cláusula

bajo

examen.

En

razón

de

lo

anterior

este

Tribunal

encuentra

que

al

convenir

esta

cláusula

en

el

momento

en

que

la

misma

es

suscrita,

la

parte

Convocante

transigió

las

reclamaciones

de

contenido

económico

derivadas

de

la

reversión

del

bien

contratado,

esto

es,

de

acuerdo

con

las

estipulaciones

contractuales

correspondientes,

todas

aquellas

que

tenían

origen

en

las

etapas

antecedentes

(preconstrucción,

construcción

y

reversión)

y

confirmó

la

transacción

de

aquellas

que

mediante

las

Actas

de

Suspensión

Nos.

1,

2,

3,

4,

5

y

6,

había

manifestado

que

no

causaban

derechos

económicos.

Tales

son

los

efectos

de

la

cláusula

segunda

de

los

Otrosí

7

a

los

Contratos

de

Concesión

No.

1

y

2

firmados

el

30

de

octubre

de

2009

en

la

ciudad

Santiago

de

Cali

Otrosí

No.

7,

y

así

habrá

declararlo

para

efectos

de

fallar

las

pretensiones

de

la

demanda

que

revisten

un

contenido

económico.

Enseguida

pasa

el

Tribunal,

teniendo

como

base

las

consideraciones

que

hasta

aquí

se

han

realizado,

a

analizar,

las

Pretensiones

de

Condena,

que

la

Convocante

agrupa

bajo

el

numeral

VI.

Pretensiones

de

Condena.

e.

Grupo

de

Pretensiones

de

Condena.

Las

pretensiones

de

condena

vinculadas

directa

o

indirectamente

con

el

equilibrio

económico

del

contrato

son

las

siguientes:

PRIMERA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones,

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

el

restablecimiento

de

la

ecuación

económica

y

financiera

del

Contrato

a

favor

de

la

CONCESIONARIA

CALI

MIO

S.A.,

en

la

suma

que

se

establecerá

durante

el

trámite

arbitral.

SEGUNDA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones,

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

24

Ibídem.

129

1. Tomar

medidas

adecuadas

y

suficientes

para

el

mantenimiento

presente

y

futuro

de

la

ecuación

económica

y

financiera

de

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIÓN

No.

1

y

2,

mediante

una

fórmula

que

cuantifique

el

desfase

anual

de

los

ingresos

del

concesionario

durante

la

etapa

de

explotación

de

los

contratos,

y

su

forma

de

pago

a

cargo

de

METRO

CALI

S.A.

Para

el

reclamo

de

la

indemnización

de

perjuicios

en

función

del

desequilibrio

económico

de

los

contratos,

la

parte

Convocante,

Cali

Mio,

sostiene

que

Metro

Cali

debió

garantizar

al

contratista

la

ejecución

del

contrato

en

una

situación

de

no

pérdida

,

hecho

que

no

se

configuró

por

la

mayor

permanencia

y

la

mayor

cantidad

de

obra,

y

por

la

afectación

en

el

flujo

de

caja

previsto

en

el

modelo

financiero

del

Contrato

de

Concesión

1

y

2

.

Para

respaldar

esta

posición

la

convocante

cita

el

27

de

la

Ley

80

de

1993

y

jurisprudencia

arbitral,

de

lo

cual

extrae

la

obligación

del

concedente

de

no

colocar

al

concesionario

en

situación

de

pérdida.

Así,

sostiene

que

Metro

Cali

debe

asumir

el

daño

antijurídico

ocasionado

al

Concesionario

y

materializado

en

la

ruptura

de

la

ecuación

contractual

para

la

ejecución

de

los

Contratos

de

concesión

No.

1

y

2

en

situación

de

pérdida

.

Para

el

reclamo

de

la

indemnización

de

perjuicios

la

actora

recurre

a

los

arts.

13

de

la

Ley

80

de

1993,

1613

del

C.C.

y

16

de

la

Ley

446

de

1998,

y

jurisprudencia

del

Consejo

de

Estado.

Sobre

esa

base

solicita

el

daño

emergente

y

el

lucro

cesante

con

fundamento

en

los

sobrecostos

que

dice

incurrió

el

Concesionario

en

la

ejecución

de

los

contratos,

como

consecuencia

del

incumplimiento

de

Metro

Cali

S.A.

derivado

de

su

actuación

culpable

y

antijurídica

.

Como

bien

se

ha

señalado

en

varios

apartes

de

este

Laudo,

para

que

opere

el

restablecimiento

del

equilibrio

contractual

se

requiere

que

se

acrediten

por

quien

lo

alega,

la

concurrencia

de

varios

requisitos

que

en

el

presente

caso,

no

se

encuentran

acreditados,

en

particular

el

perjuicio,

que

en

tratándose

de

una

acción

con

los

fundamentos

de

esta,

equivale

a

decir,

la

prueba

de

la

ruptura

o

del

desequilibrio.

Pero

además

de

no

haber

acreditado

el

supuesto

básico

para

que

pudieran

prosperar

las

pretensiones,

la

concesionaria

firmó

sucesivamente

varias

Actas

de

Suspensión

en

las

que

dejó

en

claro

que

las

suspensiones

no

generaban

reconocimiento

de

costos

por

el

plazo

de

suspensión

que

estaban

pactando,

y

suscribió

también,

antes

de

revertir

los

bienes,

el

Otrosí

7

en

el

TERCERA.

Como

consecuencia

de

las

anteriores

declaraciones

ORDENAR

a

METRO

CALI

S.A.

indemnizar

al

contratista

en

los

términos

establecidos

en

los

artículos

868,

870,

871,

884

y

demás

disposiciones

concordantes

con

el

Código

de

Comercio

y

del

Código

Civil,

en

la

suma

que

se

establecerá

durante

el

trámite

arbitral.

130

que

se

declaró

que

la

única

remuneración

que

recibiría

era

la

contractualmente

pactada.

Por

las

consideraciones

expuestas

en

los

capítulos

precedentes,

el

Tribunal

no

accederá

a

ninguna

de

las

pretensiones

de

condena

deprecadas

por

la

parte

Convocante.

B.

CONSIDERACIONES

SOBRE

LAS

PRETENSIONES

DE

LA

DEMANDA

DE

RECONVENCION.

La

entidad

convocada

presentó

demanda

de

reconvención

contra

la

convocante,

en

la

que

solicitó

que

se

declarara

que

Cali

Mío

S.A.

incumplió

los

contratos

de

concesión

No.1

y

2

al

no

cumplir

con

sus

obligaciones

o

cumplirlas

tardíamente

o

defectuosamente

.

Igualmente

pretende

que

se

declare

que

la

convocante

incumplió

el

contrato

de

concesión,

al

no

cumplir

con

la

construcción

del

intercambio

semafórico,

necesario

para

el

acceso

al

patrio

Calima

Sameco

.

Al

contestar

la

demanda

de

reconvención,

Cali

Mío

S.A.

señaló

que

no

es

cierto

que

contractualmente

en

la

concesionaria

recaía

la

obligación

de

construir

las

vías

de

acceso

del

subnumeral

3.6.1.1.

del

apéndice

2.

Insistió

que

su

labor

se

limitaba

al

diseño

de

las

vías

de

acceso

y

que

no

existen

obligaciones

constructivas

en

cabeza

del

Concesionario

,

toda

vez

que

ni

en

los

pliegos

licitatorios,

ni

en

los

demás

documentos

contractuales

se

incluyó

la

obligación

de

construir

intersecciones

o

cruces

viales.

Agregó

que

según

el

apéndice

2

de

los

pliegos

licitatorios

no

se

hace

mención

a

intersecciones

o

cruces

viales

y

por

lo

tanto

no

se

puede

argumentar

que

éstas

hacen

parte

de

las

vías

de

acceso.

De

conformidad

con

lo

anterior

le

corresponde

a

este

Tribunal

determinar

si,

según

lo

alegado

en

la

demanda

de

reconvención,

Cali

Mío

S.A.,

incumplió

las

obligaciones

que

le

eran

exigibles

en

virtud

de

lo

dispuesto

en

los

contratos

de

concesión

1

y

2,

y

para

el

efecto

deben

hacerse

las

siguientes

consideraciones.

Tal

y

como

indicó

recientemente

el

Consejo

de

Estado25,

es

principio

general

el

que

los

contratos

se

celebran

para

ser

cumplidos

y,

como

consecuencia

de

su

fuerza

obligatoria,

el

que

las

partes

deban

ejecutar

las

prestaciones

que

emanan

de

él

en

forma

íntegra,

efectiva

y

oportuna,

de

suerte

que

el

incumplimiento

de

las

mismas,

por

falta

de

ejecución

o

ejecución

tardía

o

defectuosa,

es

sancionada

por

el

orden

jurídico

a

título

de

responsabilidad

subjetiva

y

por

culpa,

que

sólo

admite

exoneración,

en

principio,

por

causas

que

justifiquen

la

conducta

no

imputables

al

contratante

fallido

(fuerza

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

Subsección

B,

sentencia

de

29

de

agosto

de

2012,

rad.050012325000199401059,

Exp.

21.315,

CP

Danilo

Rojas

Betancourth.

25

131

mayor,

caso

fortuito,

hecho

de

un

tercero

o

culpa

del

cocontratante,

según

el

caso

y

los

términos

del

contrato).

Al

descender

estas

premisas

al

caso

que

se

estudia,

está

acreditado

que

el

1

de

septiembre

de

2009

Disconsultoria

S.A.

e

Interdiseños

S.A.

como

Interventoría

del

proyecto,

Metro

Cali

S.A.-­‐el

Concedente

y

la

Concesionaria

Cali

Mío

S.A.

suscribieron

el

Acta

de

Verificación

de

Obras

de

Construcción

y

de

Cierre

de

la

etapa

de

construcción,

según

da

cuenta

el

documento

correspondiente

(folio

110

y

ss.

del

cuaderno

5

del

Expediente).

Dicho

documento

en

su

considerando

No.

8

da

cuenta

que:

Una

vez

efectuada

la

visita

al

patio

taller

por

parte

de

la

Interventoría

y

de

los

representantes

de

Metrocali

S.A.

para

la

verificación

de

las

obras,

se

determinó

que

las

obras

de

la

etapa

de

construcción

estaban

terminadas

habiendo

cumplido

el

Concesionario

estrictamente

con

sus

obligaciones

correspondientes

a

dicha

etapa;

así

mismo,

se

realizaron

algunas

observaciones

y

solicitudes

a

las

obras,

que

deberán

ser

corregidas

y

adelantadas

por

la

Concesionaria

durante

la

Etapa

de

Reversión,

en

los

términos

que

para

tal

efecto

defina

la

Interventoría.

(Se

subraya)

En

relación

con

las

actas

parciales

recientemente

la

Sección

Tercera

del

Consejo

de

Estado

puso

de

relieve

que

en

ese

tipo

de

actas

se

hace

un

registro

de

verificación

del

cumplimiento

de

las

prestaciones

a

cargo

de

los

contratantes

en

tanto

se

trata

de

cortes

parciales

de

la

ejecución

del

objeto

contractual:

21.

A

lo

largo

de

la

ejecución

de

los

contratos

celebrados

por

las

entidades

estatales,

suelen

presentarse

diversas

situaciones

cuya

documentación

se

lleva

a

cabo

a

través

de

actas

suscritas

por

las

partes.

Es

así

como

se

levanta

acta

de

cada

reunión

que

se

lleva

a

cabo

con

la

intervención

de

los

representantes

de

la

entidad

y

el

contratista,

con

la

participación

o

no

de

otros

funcionarios

y

el

interventor;

también

se

registran

en

acta

los

nuevos

acuerdos

surgidos

entre

las

partes

y

relacionados

con

diversos

aspectos

de

la

ejecución

contractual

– como

la

suspensión

temporal

de

la

ejecución

del

contrato,

la

realización

de

mayores

cantidades

de

obra,

etc.-­‐,

así

como

la

verificación

del

cumplimiento

de

las

prestaciones

a

cargo

de

los

contratantes,

entre

otros

asuntos.

Entre

las

que

se

suelen

levantar

durante

la

ejecución

de

los

contratos,

se

hallan

i)

las

actas

parciales

de

avance,

que

se

suscriben

periódicamente

para

registrar

en

ellas

el

progreso

en

la

ejecución

de

las

prestaciones

y

ii)

el

acta

de

recibo

final.

22.

Es

usual

que

en

contratos

de

tracto

sucesivo,

en

los

que

se

pactan

entregas

periódicas

de

obras,

bienes

o

servicios,

se

acuerde

la

elaboración

de

actas

parciales

de

recibo

cada

cierto

tiempo,

que

servirán

como

soporte

para

la

elaboración

de

las

respectivas

cuentas

de

cobro

y

por

lo

tanto,

constituyen

uno

de

los

requisitos

acordados

para

su

presentación,

de

tal

manera

que,

dichas

actas,

representan

cortes

parciales

de

la

ejecución

del

objeto

contractual,

que

va

avanzando

conforme

transcurre

el

plazo

acordado

y

su

finalidad

básicamente

es

la

de

permitir

el

cálculo

del

avance

de

la

ejecución

en

relación

132

Igualmente

se

encuentra

demostrado

en

el

proceso

que

la

entidad

Concedente

al

recibir

la

obra

en

forma

definitiva

no

dejó

constancia

alguna

expresa

del

hoy

alegado

incumplimiento

del

Concesionario.

En

efecto

el

10

de

diciembre

de

2009,

los

representantes

legales

de

la

entidad

Concedente

y

de

la

sociedad

concesionaria

suscribieron

el

Acta

de

entrega

y

recibo

final

con

pendientes

de

las

obras

construidas

en

desarrollo

del

contrato

de

concesión

No.

1

para

la

adquisición

del

predio,

diseño

y

construcción

del

patio

y

taller

denominado

Calima-­‐Sameco

del

Sistema

Integrado

de

Transporte

Masivo-­‐Mío.

En

el

considerando

24,

se

indicó:

Que

de

conformidad

con

el

recorrido

a

la

obra

entre

CONCESIONARIO,

INTERVENTORÍA,

CONCESIONARIO

DE

LA

OPERACIÓN

Y

CONCEDENTE-­‐METRO

CALI

S.A.,

para

verificar

los

detalles

pendientes,

se

determinó

que

a

la

fecha

se

encuentra

pendiente:

o Definir

de

conformidad

con

la

cláusula

de

Controversias

Contractuales

(Amigable

Componedor),

lo

relativo

a

la

intersección

semafórica

en

la

Autopista

Cali-­‐umbo

del

taller

Calima-­‐Sameco,

trámite

del

cual

ya

se

ha

agotado

la

Etapa

de

Arreglo

Directo

de

la

cláusula

72

del

contrato

de

Concesión

de

acuerdo

con

el

oficio

de

Metro

VCali

S.A.

No.

5.2829.2009

del

27

de

noviembre

de

2009

procedimiento

que

se

deberá

continuar

de

acuerdo

con

lo

señalado

en

el

contrato,

el

valor

estimado

por

la

Concesionaria

Cali

MIO

S.A.,

de

esta

obra

es

de

$507.000.000.

o Respecto

a

la

empradización,

Metro

Cali

S.A.;

recibe

las

zonas

verdes

internas

del

patio

y

taller,

no

obstante

la

Concesionaria

Cali

MIO

s.a.,

se

compromete

a

realizar

las

adecuaciones

resultantes

de

la

visita

técnica

que

se

llevará

a

cabo

el

10

de

diciembre

de

2009.

o Lo

concerniente

a

la

parte

externa

del

jarillón,

la

Concesionaria

Cali

MIO

S.A.,

continuará

con

el

mantenimiento

del

mismo

por

un

periodo

de

dos

(2)

meses,

y

una

vez

se

cumpla

dicho

plazo,

Metro

Cali

S.A.,

verificará

el

recibo

a

satisfacción

del

mismo,

el

valor

estimado

por

la

Concesionaria

Calo

Mio

S.A.,

de

esta

obra

es

de

$16.000.000

o Presentar

el

plan

de

mantenimiento

con

su

respectivo

cronograma,

sobre

las

438

especies

arbóreas,

que

incluya

el

tratamiento

durante

seis

(6)

meses

contados

a

partir

de

la

siembra

que

se

finalizó

el

30

de

noviembre

de

2009,

el

valor

estimado

por

la

Concesionaria

Cali

MIO

.S.A.,

de

esta

obra

es

de

$12.000.000.

(Se

subraya)

con

lo

pactado

así

como

el

valor

de

lo

que

se

ejecutó

en

ese

periodo

de

tiempo,

para

efectos

de

realizar

el

respectivo

cobro

parcial26.

De

ahí

que

entre

los

detalles

pendientes

las

partes

encontraron,

entre

otros

aspectos,

lo

relativo

a

la

intersección

semafórica

en

la

Autopista

Cali-­‐ Yumbo

del

patio

taller

Calima-­‐Sameco.

Igualmente,

de

la

lectura

del

considerando

27

el

Tribunal

infiere

que

la

entidad

Concedente

no

dijo

que

hubiese

incumplimiento

del

Concesionario.

En

efecto

dice

dicho

considerando:

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

Subsección

B,

sentencia

de

28

de

febrero

de

2013,

rad.

25000-­‐23-­‐26-­‐000-­‐2001-­‐02118-­‐01(25199),

C.P.

Danilo

Rojas

Betancourth.

26

133

Que

de

conformidad

a

lo

estipulado

en

la

cláusula

48

del

contrato

de

concesión

No.

1

y

referida

al

periodo

de

reversión

de

los

bienes,

encontrándonos

dentro

del

periodo

de

reversión,

la

CONCESIONARIA

CALIMIO

S.A.,

debe

hacer

entrega

y

transferencia

de

dominio

a

METRO

CALI

S.A.,

de

los

inmuebles

por

adhesión

o

destinación

así

como

del

predio

que

constituye

y

donde

está

construido

el

patio

taller;

obligación

que

se

consolidará

una

vez

quede

registrada

la

Escritura

Pública

de

cesión

a

título

gratuito

en

la

Oficina

de

Instrumentos

Públicos

de

Cali.

(Se

subraya)

Se

dejó

constancia

que

la

entidad

concesionaria

debía

hacer

entrega

y

transferencia

de

dominio

a

Metro

Cali

S.A.

de

los

inmuebles

por

adhesión

o

destinación

lo

mismo

que

del

predio

donde

está

construido

el

patio

taller

obligación

que

se

consolidará

una

vez

quede

registrada

la

Escritura

Pública

de

cesión

a

título

gratuito

en

la

Oficina

de

Instrumentos

Públicos

.

Esta

declaración

conjunta

de

las

partes

debe

guiar

la

interpretación

en

esta

sede

arbitral

del

negocio

jurídico

sub

lite

y

debe

hacerse

de

manera

armónica

con

el

artículo

1627

del

Código

Civil

(aplicable

a

este

tipo

de

contratos

por

expresa

remisión

del

contrato

y

de

los

artículos

13

y

40

de

la

Ley

80),

precepto

con

arreglo

al

cual

el

acreedor

no

podrá

ser

obligado

a

recibir

otra

cosa

que

lo

que

se

le

deba.

Se

entiende

que

si

la

declaración

libre

y

voluntaria,

exenta

de

vicios,

de

la

entidad

Concedente

allí

vertida

entraña

que

el

pago

se

hizo

bajo

todos

respectos

en

conformidad

al

tenor

de

la

obligación

acordada,

no

puede

ahora

la

Concedente

entrar

a

cuestionarlo.

Esta

estipulación

resulta

armónica

con

lo

acordado

en

el

artículo

primero

del

citado

documento,

con

arreglo

al

cual

se

hizo

entrega

en

perfecto

estado

de

conservación

y

uso

al

interventor

y

al

Concedente

de

las

obras

y

equipos

de

que

trata

el

Contrato

de

Concesión

No.

1,

quedando

pendiente

para

lo

que

interesa

definir

en

este

punto,

definir

lo

relativo

a

la

intersección

semafórica

en

la

autopista

Cali-­‐Yumbo

del

patio

taller

Calima-­‐Sameco.

En

consonancia

con

ello,

en

el

artículo

  1. del

    citado

    texto,

    el

    interventor

    y

    el

    Concedente

    recibieron

    las

    obras

    y

    bienes

    contenidos

    en

    esta

    acta

    de

    recibo

    y

    entrega,

    en

    perfecto

    estado

    de

    conservación

    y

    uso

    .

    (Se

    subraya)

    Por

    fin,

    en

    el

    artículo

  2. ibidem

    se

    dice

    expresamente

    que

    el

    Concesionario

    ha

    dado

    cumplimiento

    a

    sus

    obligaciones

    contractuales

    de

    construcción

    y

    reversión,

    en

    los

    términos

    consignados

    en

    la

    presente

    acta

    .

    No

    hay

    que

    perder

    de

    vista

    que

    las

    actas

    de

    recibo

    final

    son

    un

    medio

    de

    verificación

    de

    la

    ejecución

    del

    objeto

    contractual

    y

    sirven

    para

    determinar

    si

    el

    mismo

    se

    efectuó

    cabalmente,

    de

    suerte

    que

    a

    través

    de

    ellas

    se

    constanta

    tanto

    el

    cumplimiento

    cuantitativo

    como

    cualitativo

    del

    negocio

    jurídico.

    Así

    lo

    puso

    de

    presente

    la

    Sección

Tercera

del

Consejo

de

Estado

en

pronunciamiento

de

este

año

al

señalar:

134

“En

relación

con

el

acta

de

recibo

final

–sobre

la

cual

versa

el

problema

jurídico

a

resolver

en

el

sub-­‐lite-­‐,

la

ley,

como

en

el

caso

de

las

actas

parciales,

tampoco

regula

concretamente

esta

clase

de

elemento

accidental

del

contrato,

que

se

deja

al

libre

acuerdo

de

voluntades

de

las

partes

contratantes.

Pero

la

doctrina

se

refiere

a

ellas

al

analizar

el

tema

de

la

terminación

de

los

contratos

por

cumplimiento

del

objeto

contractual,

caso

en

el

cual27,

las

partes

suscriben

un

acta

en

la

que

conste

la

recepción

provisional

o

definitiva

de

los

bienes,

servicios

o

trabajos

realizados,

por

cuanto

Tanto

la

recepción

provisional

como

definitiva

deben

instrumentalizarse

con

intervención

del

cocontratante,

expidiéndose

por

los

funcionarios

responsables

de

aquellas

los

certificados

correspondientes

de

recepción

para

su

pago

(…)

28.

24.

Es

decir

que

dicha

acta

de

recibo

final

es

concebida

como

un

medio

de

verificación

de

la

ejecución

del

objeto

contractual,

para

determinar

si

el

mismo

se

efectuó

cabalmente

y

de

acuerdo

con

las

especificaciones

pactadas

en

el

contrato,

lo

que

significa

que

dicha

acta

constituye

un

elemento

anterior

y

útil

para

la

liquidación

de

los

contratos,

puesto

que

a

través

de

ella

se

constata

cualitativa

y

cuantitativamente

el

cumplimiento

de

las

prestaciones

a

cargo

del

contratista

como

paso

previo

para

efectuar

el

respectivo

corte

de

cuentas

que

implica

la

liquidación

del

contrato

-­‐aunque

en

algunas

ocasiones,

las

partes

de

hecho

liquidan

el

contrato

en

la

que

denominan

acta

de

recibo

final.”29

En

los

mismos

términos,

según

consta

en

el

numeral

1.12

de

la

Parte

I

de

ambos

contratos,

las

partes

definieron

el

concepto

Acta

de

Verificación

así

Son

las

actas

suscritas

por

Metro

Cali

S.A.-­‐El

Concedente,

el

Interventor

y

EL

CONCESIONARIO,

en

las

cuales

se

consigna

la

terminación

de

cada

una

de

las

Obras

de

Construcción

así

como

su

conformidad

con

lo

establecido

en

el

presente

Contrato

de

Concesión

y

en

el

Catálogo

de

Especificaciones

Técnicas.

(Se

subraya)

Y

si

las

partes

de

común

acuerdo

tanto

en

las

actas

de

recibo

parcial

como

en

el

acta

de

recibo

definitivo

dejan

una

constancia

de

la

ejecución

del

contrato,

luego

no

puede

una

de

las

partes,

sin

contradecir

el

principio

de

la

buena

fe

como

se

explicará

adelante,

desconocer

lo

allí

consignado.

Ahora

bien,

la

intención

de

las

partes

aparece

claramente

exteriorizada

del

propio

texto

del

contrato

(art.

1618

CC),

lo

mismo

que

de

la

lectura

coordinada

y

armónica

de

éste

con

las

estipulaciones

contenidas

en

los

pliegos

y

los

anexos

y

por

ello

hay

que

darles

a

cada

una

el

sentido

que

mejor

convenga

a

la

relación

negocial

en

su

totalidad

(art.

1622

CC,

inc.

  1. ),

    y

    a

    la

    misma

    conclusión

    se

    llega,

    aún

    admitiendo

    que

    no

    hay

    claridad

    respecto

    de

    la

    Escola,

    Héctor

    Jorge,

    Tratado

    Integral

    de

    los

    Contratos

    Administrativos,

    Vol.

    II,

    Ediciones

    Depalma,

    Buenos

    Aires,

    1979,

    p.

    285

    y

    ss.;

    M.,

    M.,

    Tratado

    de

    Derecho

    Administrativo,

    T.

    III-­‐B,

    Contratos

    Administrativos,

    1. ed.,

      editorial

      Abeledo

      Perrot,

      Buenos

      Aires,

      p.

      571

      y

      ss.

      28

      B.,

      Miguel

      Ángel,

      Teoría

      General

      de

      los

      Contratos

      Administrativos,

    2. ed.,

      Ediciones

      Desalma,

      Buenos

      Aires,

      1980,

      p.

      484.

      29

      Consejo

      de

      Estado,

      Sala

      de

      lo

      Contencioso

      Administrativo,

      Sección

      Tercera,

      Subsección

      B,

      sentencia

      de

      28

      de

      febrero

      de

      2013,

      rad.

      25000-­‐23-­‐26-­‐000-­‐2001-­‐02118-­‐01(25199),

      C.P.

      Danilo

      Rojas

      Betancourth.

      27

      135

      obligación

      de

      construir

      el

      cruce

      semafórico.

      Además,

      de

      las

      pruebas

      que

      obran

      en

      el

      expediente

      se

      evidencia

      la

      forma

      en

      que

      las

      partes

      aplicaron

      las

      disposiciones

      contractuales,

      lo

      que

      le

      otorga

      al

      Tribunal

      un

      elemento

      adicional

      para

      interpretar

      el

      contrato

      (art.

      1622

      CC,

      inc.

  2. ).

    En

    efecto,

    está

    acreditado

    en

    el

    plenario

    que

    en

    el

    pliego

    de

    condiciones

    se

    solicitaba

    al

    Concesionario

    la

    adquisición

    de

    unos

    inmuebles,

    los

    cuales

    tenían

    que

    estar

    ubicados

    de

    tal

    forma

    que

    el

    recorrido

    muerto,

    esto

    es,

    sin

    pasajeros,

    no

    superara

    los

    seis

    (6)

    kilómetros

    para

    el

    caso

    del

    recorrido

    entre

    la

    Estación

    Terminal

    Calima

    y

    el

    Patio

    Taller

    y

    cuatro

    (4)

    kilómetros

    para

    el

    caso

    de

    la

    Estación

    Sameco

    y

    el

    Patio

    Taller,

    de

    acuerdo

    con

    lo

    previsto

    al

    respecto

    en

    el

    numeral

    4.2

    del

    Anexo

    16

    del

    Pliego

    de

    Condiciones

    y

    la

    modificación

    que

    introdujo

    el

    numeral

    9

    de

    la

    Adenda

    4,

    en

    donde

    se

    revaluó

    los

    requerimientos

    de

    ubicación

    del

    lote,

    en

    orden

    a

    flexibilizar

    las

    distancias

    de

    recorrido

    en

    vacío

    en

    el

    trayecto

    de

    ingreso

    al

    P.,

    como

    de

    salida

    para

    las

    Estaciones.

    Y

    si

    bien

    tanto

    el

    ingeniero

    Henry

    Sánchez30,

    como

    los

    peritos

    Néstor

    Llano31,

    concluyen

    que

    no

    se

    construyó

    en

    la

    distancia

    prevista

    en

    el

    pliego,

    tampoco

    se

    puede

    perder

    de

    vista

    que

    (i)

    el

    lote

    Calima-­‐S.

    estaba

    indicado

    en

    el

    pliego

    y

    (ii)

    la

    distancia

    del

    recorrido

    muerto

    era

    una

    condición

    y

    no

    una

    obligación.

    De

    modo

    que

    aunque

    pudiera

    alegarse

    que

    en

    el

    pliego

    hay

    cláusulas

    ambiguas

    (como

    aquella

    que

    ordena

    una

    distancia

    de

    construcción

    mínima

    en

    abierta

    oposición

    con

    otras

    estipulaciones),

    habría

    que

    aplicar

    en

    este

    caso

    la

    regla

    contenida

    en

    el

    artículo

    1624

    eiusdem,

    que

    prevé

    la

    interpretación

    contra

    estipulante.

    N.,

    que,

    como

    señala

    la

    doctrina

    civilista,

    no

    es

    sino

    la

    aplicación

    al

    contrato

    del

    principio

    de

    derecho

    Al

    respecto

    afirmó

    que

    para

    acceder

    al

    Patio

    Taller,

    desde

    la

    Estación

    Terminal

    Sameco,

    los

    buses

    hacen

    un

    recorrido

    aproximado

    de

    2.7

    km,

    y

    para

    ingresar

    de

    nuevo

    a

    la

    Estación

    Terminal

    Sameco

    desde

    el

    Patio

    Taller,

    los

    buses

    hacen

    un

    recorrido

    aproximado

    de

    1.9

    km.

    Así,

    indicó

    que

    la

    longitud

    de

    recorrido

    en

    vacío

    en

    condición

    actual

    para

    la

    flota

    asignada

    a

    la

    Estación

    Terminal

    Sameco,

    corresponde

    a

    la

    suma

    de

    las

    dos

    longitudes,

    y

    es

    de

    4.6

    km.

    De

    igual

    forma,

    señaló

    que

    para

    acceder

    al

    Patio

    Taller,

    desde

    la

    Estación

    Terminal

    Calima,

    los

    buses

    hacen

    un

    recorrido

    aproximado

    de

    3.9

    Km,

    y

    para

    llegar

    de

    nuevo

    a

    la

    Estación

    Terminal

    Calima

    desde

    el

    Patio

    Taller,

    los

    buses

    hacen

    un

    recorrido

    aproximado

    de

    4.8

    km.

    Así,

    explicó

    que

    la

    longitud

    de

    recorrido

    en

    vacío

    en

    condición

    operativa

    real

    para

    la

    flota

    asignada

    a

    la

    Estación

    Terminal

    Calima,

    corresponde

    a

    la

    suma

    de

    las

    dos

    longitudes,

    que

    sería

    9.0

    km.

    En

    resumen

    la

    longitud

    neta

    de

    recorrido

    en

    vacío,

    que

    realmente

    incurre

    la

    flota

    para

    las

    dos

    Estaciones

    Terminales

    sería:

    Estación

    Terminal

    Sameco:

    4.6

    Km,

    y

    Estación

    Terminal

    Calima:

    9.0

    Km

    A

    partir

    de

    lo

    anterior,

    y

    después

    de

    relacionar

    lo

    dispuesto

    sobre

    la

    materia

    en

    los

    pliegos

    de

    condiciones

    y

    sus

    Adendas,

    y

    de

    explicar

    qué

    debe

    entenderse

    por

    recorrido

    muerto

    concluyó

    que

    el

    lote

    definido

    por

    el

    Concesionario

    no

    cumple

    el

    limitante

    para

    el

    recorrido

    en

    vacío

    máximo

    especificado

    por

    METRO

    CALI

    S.A,

    en

    los

    documentos

    contractuales.

    31

    En

    cuanto

    a

    los

    kilómetros

    que

    existen

    en

    el

    recorrido

    muerto

    hecho

    por

    los

    vehículos

    entre

    el

    patio

    Calima-­‐Sameco

    y

    la

    terminal,

    el

    perito

    respondió:

    Las

    distancias

    en

    los

    recorridos

    muertos

    entre

    el

    patio

    taller

    Calima-­‐Sameco

    y

    las

    terminales

    son:

    Patio

    taller

    Calima-­‐Sameco

    y

    Terminal

    Sameco

    1.92

    km,

    y

    Terminal

    Sameco

    y

    Patio

    Taller

    Calima-­‐Sameco

    2.64

    km.

    Total

    recorrido

    muerto

    4.56

    km.

    Patio

    taller

    Calima-­‐Sameco

    y

    Terminal

    Calima

    4.91

    km,

    y

    Terminal

    Calima

    y

    P.

    taller

    Calima-­‐Sameco

    4.13

    km.

    Total

    recorrido

    muero

    9.04

    km.

    30

    136

    procesal

    in

    dubio

    pro

    reo

    y

    por

    ello

    la

    estipulación

    ambigua,

    debe

    ser

    interpretada

    a

    favor

    del

    contratante

    que

    con

    ella

    se

    grava. 32

    Criterio

    hermenéutico

    que

    supone

    que

    en

    caso

    de

    duda

    habrá

    de

    resolverse

    a

    favor

    del

    contratista,

    toda

    vez

    que,

    como

    enseña

    la

    jurisprudencia,

    el

    pliego

    es

    un

    acto

    unilateral

    predispuesto,

    respecto

    del

    cual

    se

    deben

    aplicar

    las

    reglas

    de

    interpretación

    decantadas

    por

    la

    doctrina,

    toda

    vez

    que

    dicho

    acto

    jurídico

    prenegocial

    se

    asimila

    en

    cuanto

    a

    su

    contenido

    a

    los

    denominados

    contratos

    predispuestos

    o

    de

    condiciones

    generales.

    33

    En

    virtud

    de

    lo

    anterior,

    no

    puede

    la

    entidad

    contratante

    alegar

    en

    sede

    arbitral

    un

    supuesto

    incumplimiento

    cuya

    existencia

    nunca

    puso

    de

    presente,

    ni

    respecto

    del

    cual

    no

    adoptó

    las

    medidas

    contractuales

    y

    legales

    que

    tenía

    a

    su

    disposición

    para

    evitar

    o

    mitigar

    sus

    efectos.

    Alegar

    ahora

    el

    pretendido

    incumplimiento,

    es

    abiertamente

    contradictorio

    y

    por

    ello

    no

    resulta

    admisible

    desconocer

    lo

    pactado,

    pues

    riñe

    con

    la

    buena

    fe:

    Exigencia

    de

    fides

    prevista

    en

    el

    artículo

    83

    Constitucional

    que

    retoma

    los

    artículos

    1603

    del

    Código

    Civil

    y

    835

    del

    Código

    de

    Comercio

    y

    postulado

    que

    debe

    presidir

    la

    interpretación

    de

    las

    reglas

    de

    contratación

    pública,

    al

    tenor

    de

    lo

    prescrito

    por

    el

    artículo

    28

    de

    la

    Ley

    80

    de

    1993

    .

    En

    este

    sentido,

    la

    conducta

    de

    la

    entidad

    Concedente

    merece

    reproche

    a

    partir

    de

    la

    doctrina

    de

    los

    actos

    propios.

    En

    efecto,

    si

    (i)

    la

    propia

    entidad

    indicó

    el

    lote

    en

    los

    pliegos

    correspondientes;

    (ii)

    recibió

    a

    satisfacción

    la

    construcción;

    (iii)

    se

    obligó

    a

    intervenir

    vías

    nacionales

    (autopista

    Yumbo-­‐Cali);

    (iv)

    recibió

    los

    diseños

    alternativos

    tal

    y

    como

    estaba

    pactado

    y

    (v)

    dijo

    que

    se

    trataba

    de

    una

    situación

    ajena

    al

    Concesionario,

    no

    es

    lícito

    ahora

    invocar

    incumplimiento

    cuando

    de

    su

    conducta

    contractual

    se

    desprende

    por

    el

    contrario

    su

    total

    aquiescencia.

    La

    jurisprudencia

    tiene

    determinado

    que

    en

    el

    tráfico

    jurídico

    el

    ordenamiento

    es

    reprochable

    no

    mantener

    la

    palabra

    dada,

    el

    alejarse

    a

    la

    lealtad

    de

    lo

    acordado

    y

    por

    ello

    es

    preciso

    impedir

    venire

    contra

    factum

    propium,

    esto

    es,

    no

    es

    lícito

    ni

    tolerable

    hacer

    valer

    un

    derecho

    en

    contradicción

    con

    una

    conducta

    anterior

    .

    Y

    ello

    impide

    demandar

    en

    sede

    arbitral

    posteriormente

    pretendidos

    derechos

    contractuales

    que

    no

    fueron

    discutidos

    en

    su

    debida

    oportunidad.34

    Más

    aún

    cuando,

    según

    consta

    en

    la

    cláusula

    11.3

    del

    Contrato

    de

    Concesión,

    las

    partes

    acordaron

    como

    derecho

    del

    Concesionario,

    entre

    otros,

    el

    derecho

    a

    obtener

    la

    colaboración

    de

    Metro

    Cali

    S.A.-­‐El

    Concedente

    para

    el

    buen

    desarrollo

    de

    la

    Concesión

    .

    Uribe

    Holguín,

    op.

    cit.

    p.

    343.

    Consejo

    de

    Estado,

    sentencia

    de

    3

    de

    mayo

    de

    1999.

    34

    Consejo

    de

    Estado,

    Sala

    Contencioso

    Administrativa,

    Sección

    Tercera,

    Subsección

    B,

    sentencia

    de

    28

    de

    febrero

    de

    2013,

    Rad.

    200012331000200101305

    01,

    Exp.

    24.106,

    C.P.

    Danilo

    Rojas

    Betancourth.

    33 32

    137

    Al

    respecto

    es

    importante

    tener

    en

    cuenta

    que,

    según

    se

    ha

    advertido

    en

    jurisprudencia

    arbitral,

    el

    deber

    de

    colaboración

    se

    deriva

    del

    principio

    de

    buena

    fe

    y

    en

    consecuencia

    debe

    guiar

    la

    ejecución

    de

    las

    obligaciones

    dentro

    de

    toda

    relación

    contractual.

    En

    este

    sentido

    se

    ha

    señalado

    que35:

    el

    deber

    de

    colaboración

    mutua

    subyace

    en

    todo

    contrato,

    así

    no

    se

    haya

    expresado

    de

    manera

    formal

    por

    las

    partes

    en

    el

    clausulado

    contractual.

    Ello,

    por

    tratarse

    de

    una

    aplicación

    del

    principio

    de

    buena

    fe

    en

    la

    ejecución

    de

    los

    contratos,

    que

    supone

    la

    plena

    disposición

    de

    las

    partes

    para

    el

    logro

    de

    los

    objetivos

    pactados,

    incluyendo

    la

    colaboración,

    en

    lo

    que

    a

    cada

    una

    de

    ellas

    competa

    y

    sea

    exigible,

    para

    la

    realización

    de

    las

    obligaciones

    a

    cargo

    de

    su

    contraparte

    contractual;

    no

    debe

    pasarse

    por

    alto

    que

    las

    partes

    en

    un

    contrato,

    en

    principio

    y

    con

    miras

    al

    objetivo

    común,

    deben

    observar

    entre

    la

    máxima

    disposición

    y

    conducta

    necesaria

    para

    el

    logro

    del

    objetivo

    pactado,

    lo

    que

    de

    suyo

    excluye

    todo

    comportamiento

    que

    implique

    dejar

    a

    su

    contraparte

    librada

    a

    su

    suerte,

    cuando

    ello

    depende

    de

    conductas

    de

    diligencia

    que

    debe

    observar

    dicha

    contraparte

    contractual.

    (…)

    En

    este

    orden

    de

    ideas,

    quien

    pretenda

    el

    reconocimiento

    de

    daños

    causados

    en

    ejecución

    de

    un

    contrato

    alegando

    razones

    imputables

    a

    su

    contraparte,

    debe

    haber

    observado

    una

    conducta

    no

    de

    mero

    cumplimiento

    formal

    de

    sus

    obligaciones,

    sino

    de

    cabal

    colaboración

    y

    disposición;

    en

    efecto,

    no

    son

    de

    recibo

    conductas

    omisivas

    o

    que

    demuestren

    indiferencia

    o

    desidia

    ante

    los

    pedidos

    o

    necesidades

    de

    colaboración

    de

    su

    contraparte,

    máxime

    cuando

    la

    colaboración

    de

    una

    parte

    resulte

    importante

    o

    determinante

    para

    que

    ésta

    pueda

    lograr

    el

    cumplimiento

    de

    sus

    obligaciones.

    Así

    mismo,

    es

    claro

    que

    tampoco

    se

    hallaría

    legitimada

    la

    petición

    de

    indemnizaciones

    cuando

    ha

    sido

    la

    conducta

    de

    esa

    misma

    parte

    la

    que

    ha

    provocado

    el

    agravamiento

    de

    un

    riesgo

    de

    la

    otra

    parte

    o

    ha

    dificultado,

    obstaculizado

    o

    hecho

    nugatoria

    la

    realización

    de

    las

    tareas

    u

    obligaciones

    contractuales

    a

    cargo

    de

    ésta,

    máxime

    cuando

    se

    trata

    de

    decisiones

    o

    conductas

    en

    las

    que

    la

    parte

    cuyo

    incumplimiento

    se

    predica,

    no

    tuvo

    intervención

    alguna.

    A

    este

    respecto

    cabe

    recordar

    que

    desde

    hace

    ya

    baste

    tiempo

    la

    doctrina

    ha

    insistido

    en

    el

    deber

    de

    colaboración

    en

    la

    ejecución

    de

    los

    contratos

    como

    una

    manifestación

    del

    deber

    de

    obrar

    de

    buena

    fe.

    En

    este

    sentido

    señalaba

    B.

    que

    la

    buena

    fe

    es

    esencialmente

    una

    actitud

    de

    cooperación

    encaminada

    a

    cumplir

    de

    modo

    positivo

    la

    expectativa

    de

    la

    otra

    parte

    y,

    en

    particular,

    como

    función

    de

    integración

    la

    buena

    fe

    lleva

    a

    imponer

    a

    quien

    debe

    la

    prestación

    a

    hacer

    todo

    cuanto

    sea

    necesario

    se

    haya

    dicho

    o

    no-­‐

    para

    asegurar

    a

    la

    otra

    parte

    el

    resultado

    útil

    de

    la

    prestación

    misma

    .36

    Laudo

    Arbitral.

    Tribunal

    de

    Arbitramento

    Transportadora

    de

    Gas

    del

    Interior

    S.A.

    E.S.P.

    –TGI

    S.A.

    E.S.P.

    contra

    Empresa

    Colombiana

    de

    Gas

    ECOGAS.

    Bogotá,

    septiembre

    dos

    (2)

    de

    dos

    mil

    nueve

    (2009).

    36

    B.,

    E..

    Teoría

    General

    de

    las

    Obligaciones,

    Tomo

    I,

    páginas

    102

    y

    103,

    Revista

    de

    Derecho

    Privado,

    Madrid,

    1969.

    35

    138

    Así

    mismo,

    el

    autor

    Juan

    Carlos

    Rezzónico

    señala

    lo

    siguiente:

    Mientras

    en

    las

    relaciones

    propias

    de

    los

    derechos

    reales

    la

    buena

    fe

    impone

    no

    ocupar

    o

    dañar

    la

    cosa

    ajena,

    y,

    por

    tanto,

    es

    condición

    de

    un

    comportamiento

    correcto,

    en

    las

    relaciones

    obligacionales

    se

    requiere

    un

    comportamiento

    positivo

    de

    cooperación

    y

    la

    bona

    fides

    consiste

    en

    observar

    una

    conducta

    que

    conduzca

    al

    cumplimiento

    positivo

    de

    la

    expectativa

    de

    la

    contraparte.

    37(N.

    y

    subrayas

    fuera

    de

    texto)

    En

    este

    mismo

    sentido

    Massimo

    Bianca38

    señala

    que

    la

    buena

    fe

    se

    expresa

    en

    una

    exigencia

    de

    solidaridad

    contractual,

    y

    expresa

    que

    en

    la

    ejecución

    del

    contrato

    y

    de

    la

    relación

    obligatoria

    la

    buena

    se

    especifica

    en

    un

    segundo

    canon

    como

    una

    obligación

    de

    salvaguarda;

    en

    este

    caso

    la

    buena

    fe

    impone

    a

    cada

    una

    de

    las

    partes

    obrar

    de

    manera

    tal

    de

    preservar

    los

    intereses

    de

    la

    otra

    con

    independencia

    de

    las

    obligaciones

    contractuales

    y

    del

    deber

    extracontractual

    de

    neminen

    laedere.

    Este

    compromiso

    de

    solidaridad

    que

    se

    proyecta

    más

    allá

    del

    contenido

    de

    la

    obligación

    y

    de

    los

    deberes

    de

    respeto

    del

    otro,

    encuentra

    su

    limite

    en

    el

    interés

    propio

    del

    sujeto,

    pues

    este

    tiene

    que

    velar

    por

    el

    interés

    del

    otro,

    pero

    no

    hasta

    el

    punto

    de

    sufrir

    un

    sacrificio

    apreciable,

    personal

    o

    económico.

    Agrega

    que

    este

    deber

    de

    solidaridad

    con

    el

    vínculo

    contractual

    y

    la

    obligación

    de

    salvaguardia

    impone

    ejecutar

    prestaciones

    no

    previstas,

    cambiar

    el

    propio

    comportamiento

    en

    la

    ejecución

    del

    contrato,

    permitir

    modificaciones

    a

    la

    prestación

    de

    la

    otra

    parte,

    avisar

    cualquier

    circunstancia

    relevante

    para

    la

    ejecución

    del

    contrato

    y

    ejercer

    los

    poderes

    discrecionales

    que

    confiere

    el

    contrato

    en

    forma

    compatible

    con

    la

    salvaguarda

    de

    la

    utilidad

    de

    la

    otra

    parte.

    En

    igual

    sentido,

    el

    doctrinante

    Jorge

    Suescún

    Melo

    en

    su

    obra

    Estudios

    de

    Derecho

    Civil

    y

    Comercial

    Contemporáneo

    respecto

    al

    deber

    de

    colaboración,

    manifestó

    lo

    siguiente:

    El

    principio

    de

    buen

    fe

    obliga

    a

    los

    contratantes

    a

    actuar

    con

    lealtad

    y

    con

    real

    intención

    de

    que,

    a

    través

    del

    cumplimiento

    de

    la

    prestación,

    se

    logren

    las

    finalidades

    económicas,

    jurídicas

    y

    sociales

    perseguidas

    con

    la

    celebración

    del

    acto.

    […]

    De

    tal

    manera,

    el

    deber

    de

    colaboración

    impone

    una

    obligación

    positiva

    para

    las

    partes

    de

    encaminar

    sus

    actuaciones

    al

    cumplimiento

    de

    las

    finalidades

    económicas,

    jurídicas

    y

    sociales

    por

    las

    cuales

    las

    partes

    celebraron

    el

    contrato;

    en

    palabras

    del

    autor

    R.,

    en

    las

    relaciones

    obligacionales

    se

    requiere

    un

    comportamiento

    positivo

    de

    cooperación

    y

    la

    bona

    fides

    consiste

    en

    observar

    una

    conducta

    que

    conduzca

    al

    cumplimiento

    positivo

    de

    la

    expectativa

    de

    la

    contraparte.

    39

    37 38

    Rezzónico,

    Juan

    Carlos.

    Principios

    fundamentales

    de

    los

    contratos,

    Op.

    cit,

    p.

    482.

    B.,

    M..

    Derecho

    Civil.

    El

    Contrato.

    ed

    Externado

    de

    Colombia.

    Bogotá,

    2007,

    páginas

    526

    a

    531.

    39

    Op.

    Cit.

    17.

    139

    De

    conformidad

    con

    lo

    expuesto

    en

    el

    aparte

    transcrito,

    es

    claro

    que,

    en

    aplicación

    del

    principio

    de

    buena

    fe,

    el

    Concesionario

    tenía

    el

    derecho

    de

    obtener

    la

    colaboración

    de

    la

    entidad

    Concedente

    quién

    debía

    cumplir

    sus

    obligaciones

    de

    forma

    diligente,

    permitiendo

    la

    consecución

    del

    fin

    perseguido

    con

    el

    contrato.

    Más

    aún

    cuando

    se

    previó

    de

    manera

    expresa

    en

    el

    mismo

    como

    un

    derecho

    expreso

    del

    Concesionario.

    De

    hecho,

    no

    puede

    perderse

    de

    vista

    que

    la

    entidad

    Concedente

    admitió

    en

    documento

    contractual

    por

    ella

    suscrito

    que

    la

    no

    construcción

    del

    intercambio

    semafórico

    y

    la

    intervención

    de

    una

    vía

    nacional

    era

    una

    situación

    ajena

    a

    su

    contraparte.

    En

    efecto,

    las

    partes

    el

    30

    de

    octubre

    de

    2009,

    suscribieron

    el

    Otrosí

    No.

    7,

    en

    cuyo

    considerando

    No.

    12

    se

    lee:

    Que

    a

    la

    fecha

    el

    Instituto

    Nacional

    de

    Concesiones-­‐INCO

    no

    ha

    otorgado

    el

    permiso

    de

    intervención

    temporal

    a

    Metro

    Cali

    S.A.

    para

    la

    construcción

    de

    la

    Red

    Externa

    del

    SIUR

    del

    patio

    taller

    Calima

    Sameco

    sobre

    la

    Autopista

    Yumbo-­‐Cali,

    situación

    ajena

    a

    la

    Concesionaria

    Cali

    Mio

    S.A.

    (se

    subraya).

    Siendo,

    por

    supuesto,

    éste

    un

    contrato

    bilateral

    (arts.

    1494,

    1495,

    1530

    y

    ss.

    1551

    y

    ss.

    Código

    Civil),

    por

    cuya

    virtud

    cada

    contratante

    acude

    a

    prestar

    su

    consentimiento

    en

    la

    confianza

    en

    que

    la

    otra

    ejecutará

    las

    obligaciones

    recíprocas

    acordadas

    al

    tenor

    del

    contrato

    y

    en

    el

    tiempo

    debido,

    no

    puede,

    pues,

    una

    de

    ellas,

    en

    este

    caso

    la

    entidad

    Concedente,

    demandar

    el

    cumplimiento

    cuando

    ella

    misma

    admite

    que

    la

    otra

    parte

    no

    se

    ha

    sustraído

    de

    sus

    compromisos.

    Si

    la

    entidad

    contratante

    reconoce

    que

    la

    otra

    no

    cumplió

    sus

    obligaciones

    en

    punto

    de

    los

    permisos

    de

    intervención

    por

    situaciones

    ajenas

    a

    ella,

    admite

    que

    la

    frustración

    de

    la

    obligación

    no

    resulta

    imputable

    a

    ésta

    y

    por

    lo

    mismo

    no

    puede

    ser

    sancionada

    por

    el

    orden

    jurídico.

    De

    manera

    que

    la

    declaración

    contenida

    en

    el

    citado

    Considerando

    No.

    12,

    por

    cuya

    virtud

    el

    INCO

    no

    había

    otorgado

    el

    permiso

    de

    intervención

    para

    la

    construcción

    de

    la

    red

    externa

    del

    SIUR

    del

    patio

    taller

    y

    que

    dicha

    circunstancia

    era

    ajena

    a

    la

    Concesionaria

    Cali

    Mío

    S.A.

    ,

    da

    lugar

    a

    la

    aplicación

    de

    lo

    previsto

    por

    el

    artículo

    1609

    del

    C.C.

    N.

    que,

    como

    ha

    señalado

    la

    jurisprudencia,

    además

    de

    regular

    la

    mora

    en

    los

    contratos

    bilaterales

    consagra

    la

    exceptio

    non

    adimpleti

    contractus,

    medio

    de

    defensa

    que

    puede

    invocar

    una

    de

    las

    partes

    del

    contrato

    cuando

    no

    ha

    cumplido

    porque

    la

    otra

    tampoco

    lo

    ha

hecho

(o

no

ha

prestado

la

colaboración

respectiva

para

que

la

otra

pueda

liberarse

de

su

obligación),

caso

en

el

cual

su

conducta

no

es

tomada

como

antijurídica.40

40

Consejo

de

Estado,

Sala

de

lo

Contencioso

Administrativo,

Sección

Tercera,

sentencia

de

23

de

febrero

de

2012,

Rad.

05001-­‐23-­‐25-­‐000-­‐1992-­‐0584-­‐01(21.317),

CP

Ruth

Stella

Correa

Palacio.

140

Ahora,

también

tiene

definido

esa

Corporación

que

tratándose

de

contratos

bilaterales

y

conmutativos

-­‐como

son

comúnmente

los

celebrados

por

la

administración-­‐,

teniendo

en

cuenta

la

correlación

de

las

obligaciones

surgidas

del

contrato

y

la

simetría

o

equilibrio

de

prestaciones

e

intereses

que

debe

guardar

y

preservarse

(arts.

1494,

1495,

1530

y

ss.

1551

y

ss.

Código

Civil),

la

parte

que

pretende

exigir

la

responsabilidad

del

otro

por

una

conducta

alejada

del

contenido

del

título

obligacional

debe

demostrar

que,

habiendo

cumplido

por

su

parte

las

obligaciones

del

contrato,

su

cocontratante

no

cumplió

con

las

suyas,

así

como

los

perjuicios

que

haya

podido

sufrir41.

Si

la

responsabilidad

contractual

se

configura

únicamente

cuando

una

de

las

partes

deja

de

ejecutar

por

su

culpa

el

contrato

y

haya

causado

un

perjuicio

al

acreedor,

resulta

claro

que

en

el

caso

que

se

examina

no

se

estructuró,

pues

mal

puede

hablarse

de

violación

de

la

ley

del

contrato,

cuando

la

entidad

Concedente

admite

que

se

trata

de

una

situación

ajena

a

la

Concesionaria

Cali

Mío

S.A.

42.

En

ese

orden

de

ideas,

y

teniendo

en

cuenta

los

argumentos

anteriormente

expuestos,

la

pretensión

objeto

de

estudio

de

la

demanda

de

reconvención

no

está

llamada

a

ser

acogida

y,

por

tanto,

será

negada,

como

negadas

serán

también

en

cuanto

son

consecuenciales

de

la

primera,

las

pretensiones

segunda,

tercera,

cuarta

y

quinta

de

la

demanda

de

reconvención.

C.

EXCEPCIONES

a)

Excepciones

de

la

Convocada

frente

a

las

Pretensiones

de

la

Demanda

reformada.

1. Excepción

primera

Absorción

de

todos

los

costos

por

la

concesión

:

Para

fundamentar

la

excepción

planteada,

la

parte

convocada

sostiene

que

la

inversión

de

Cali

Mio

cobija

los

costos

necesarios

para

que

la

obra

sea

duradera,

toda

vez

que

la

concesión

es

por

15

años

de

uso

de

los

patios

y

Esta

regla

de

equidad

de

los

contratos

propia

del

régimen

de

derecho

común

resulta

aplicable

al

ámbito

de

la

contratación

estatal

por

virtud

de

lo

prescrito

en

las

cláusulas

2

y

8

de

los

Contratos

de

Concesión

No

1

y

2

y

en

los

artículos

13,

32

y

40

de

la

Ley

80

de

1993,

pero

que,

en

aras

de

armonizar

la

prevalencia

del

interés

público

o

la

continuidad

del

servicio

público

con

el

interés

jurídico

del

particular,

no

tiene

el

alcance

amplio

de

que

goza

en

la

contratación

entre

particulares,

sino

que

en

el

contencioso

administrativo

contractual

está

limitada

únicamente

a

aquellos

eventos

en

que

el

incumplimiento

imputable

a

la

entidad

pública

sea

grave,

serio,

determinante,

trascendente

y

de

gran

significación,

de

manera

que

sitúe

al

contratista

en

una

razonable

imposibilidad

de

cumplir

sus

obligaciones

.

I..

A

este

respecto

es

pertinente

traer

a

colación

los

Principios

Unidroit

sobre

los

Contratos

Comerciales

Internacionales

(edición

de

2004),

los

cuales

hacen

referencia

al

deber

de

cooperación

y

al

deber

de

obrar

de

buena

fe.

A

tal

efecto,

el

artículo

7.1.2

dispone

que:

Una

parte

no

podrá

ampararse

en

el

incumplimiento

de

la

otra

parte

en

la

medida

en

que

tal

incumplimiento

haya

sido

causado

por

acción

u

omisión

de

la

primera

o

por

cualquier

otro

acontecimiento

por

el

que

ésta

haya

asumido

el

riesgo

.

42

41

141

talleres.

Argumenta

que

durante

el

tiempo

de

la

concesión,

el

concesionario

recibirá

una

remuneración

que

le

absorberá

todo

el

costo

de

la

inversión,

más

las

utilidades

que

pretende

obtener.

Por

lo

anterior,

concluye

el

demandado,

el

concesionario

no

tiene

más

costos

que

los

necesarios

para

que

la

obra

que

realice

esté

en

condiciones

de

permanecer

durante

el

tiempo

de

la

concesión.

En

oposición

a

la

excepción

planteada,

la

convocante

estima

que

la

excepción

es

improcedente

por

cuanto

lo

reclamado

por

Cali

Mio

no

es

el

retorno

de

los

costos

concesionales

sino

los

sobrecostos

(pasados,

presentes

y

futuros)

ocasionados

durante

la

ejecución

de

los

contratos

por

razones

imprevistas,

irresistibles

y

no

imputables

al

concesionario.

Además

considera

que

es

impreciso

e

incorrecto

afirmar

que

la

mayor

permanencia

en

la

obra

no

existe.

La

excepción

como

tal

no

prosperará

por

las

razones

que

se

exponen

en

el

acápite

en

que

se

deciden

las

pretensiones

de

restablecimiento

del

equilibrio

económico

del

contrato,

y

porque

el

Tribunal

considera

que,

como

bien

lo

señala

la

Convocante,

lo

reclamado

por

Cali

Mio

no

es

el

retorno

de

los

costos

concesionales

sino

los

sobrecostos

ocasionados

durante

la

ejecución

de

los

contratos.

2. Excepción

segunda

Irrelevancia

de

los

mayores

costos

en

que

incurrió

el

contratista

:

El

demandado

sostiene

que

en

un

contrato

de

concesión

los

gastos

en

que

incurre

el

contratista

para

construir

y

entregar

la

obra

son

su

contraprestación

por

tener

el

derecho

de

gozar

de

los

ingresos

de

la

concesión.

La

inversión

del

contratista

será

recuperada

en

un

plazo

de

15

años,

tiempo

en

el

cual

se

conocerá

si

el

monto

recibido

por

el

concesionario

supera

o

no

sus

previsiones.

Además

sostiene

que

los

eventuales

mayores

gastos

del

contratista

por

las

prórrogas

del

contrato

son

gastos

o

costos

indirectos

resultado

de

los

incumplimientos

atribuibles

al

concesionario.

En

cualquier

caso

estos

costos

son

irrelevantes

por

cuanto

son

aleas

propias

del

contratista

para

entregar

un

producto

terminado

,

y

por

tanto,

no

son

indemnizables.

En

oposición

a

la

excepción

planteada,

afirma

la

convocante

que

la

reclamación

por

el

restablecimiento

de

la

ecuación

económica

contractual

se

refiere

a

asuntos

imputados

a

Metro

Cali

que

constituyen

un

alea

o

contingencia

extraordinaria

que

no

tiene

relación

de

causalidad

alguna

con

la

gestión

contractual

y

no

a

la

configuración

de

aleas

propias

del

contratista

.

Además

afirma

aclara

que

la

suscripción

de

común

acuerdo

de

las

actas

de

suspensión

y

la

regulación

de

las

consecuencias

económicas

de

las

misma,

no

invalida

a

concesionario

para

presentar

reclamación

formal

por

los

sobrecostos.

Para

finalizar

clarifica

que

una

cosa

son

los

costos

asociados

142

a

la

ejecución

del

contrato,

otra

los

sobrecostos

originados

en

situaciones

imputables

a

Metrocali;

y

otra,

distinta,

la

contraprestación

económica

del

concesionario

(participación

tarifaria)

.

Sobre

la

excepción

el

Tribunal

considera

que

la

irrelevancia

del

sobrecosto,

si

se

entiende

como

la

magnitud

del

mismo,

vista

en

relación

con

los

ingresos

del

Concesionario,

no

constituye

jurídicamente

argumento

para

descartar

o

aceptar

un

perjuicio.

Siempre

que

se

pruebe

la

existencia

del

perjuicio

o

del

desequilibrio

contractual

y

su

antijuridicidad,

habrá

lugar

a

la

indemnización,

independientemente

de

su

magnitud.

3. Excepción

tercera

Inexistencia

de

la

mayor

permanencia

.

Alega

el

representante

del

demandado

que

la

mayor

permanencia

no

es

sinónimo

de

mayor

plazo

en

la

ejecución

del

contrato,

menos

aún

si

se

tiene

presente

que

Las

prórrogas

y

suspensiones

del

contrato

fueron

pactadas

de

mutuo

acuerdo

y

solo

para

lograr

la

coordinación

de

los

distintos

frentes

y

contratos

que

actuaban

en

el

sistema

integrado

de

transporte,

del

cual

los

patios

y

talleres,

son

una

parte

.

Si

el

contratista

permaneció

un

mayor

tiempo

en

la

ejecución

de

la

obra,

ello

obedeció

a

su

incumplimiento

o

cumplimiento

tardío

de

sus

obligaciones

(culpa

del

concesionario).

No

existen

presupuestos

fácticos

ni

jurídicos

que

configuren

responsabilidad

contractual

a

cargo

de

la

convocada

.

Continúa

el

demandado

diciendo

que

las

extensiones

de

plazo

se

orientaron

a

permitir

que

el

concesionario

terminara

los

diseños

conforme

a

las

observaciones

del

interventor

y

obtuviera

los

permisos

necesarios

para

las

obras,

en

razón

de

lo

cual,

fue

necesario

anticipar

el

inicio

de

la

fase

de

construcción,

sobreponiéndola

a

la

de

preconstrucción.

Frente

a

la

excepción

planteada,

la

convocante

reitera

que

lo

reclamado

es

el

daño

sufrido

por

el

Concesionario

derivado

de

la

directa

relación

causal

entre

la

suspensión

de

la

ejecución

contractual

la

consecuente

mayor

permanencia

por

parte

del

Concesionario

y

la

afectación

de

la

programación

de

obra

.

Además

aduce

que

de

las

pruebas

aportadas

al

proceso

se

identifican

todos

los

elementos

de

responsabilidad

contractual.

Así

mismo,

la

parte

actora

afirma

que

con

las

actas

de

suspensión

se

encuentra

plenamente

probada

la

mayor

permanencia,

y

que

la

demora

en

la

licitación

del

SIUR

es

un

hecho

notorio

y

un

riesgo

a

cargo

de

Metro

Cali.

Por

ello

concluye

que

la

ejecución

de

los

contratos

se

afectó

con

ocasión

de

demoras

en

actividades

administrativas

a

cargo

de

M..

Frente

al

cargo

planteado

el

Tribunal

considera

que

la

excepción

habrá

de

prosperar

en

forma

parcial

acorde

con

las

consideraciones

expuestas

en

el

acápite

b)

grupo

de

pretensiones

correspondientes

a

mayor

permanencia

en

obra

(…)

del

laudo.

143

4. Excepción

cuarta

Improcedencia

de

la

interpretación

judicial

.

Afirma

la

parte

convocada

que

No

puede

el

tribunal

de

arbitramento

hacer

la

interpretación

de

una

disposición

contractual,

cuyo

alcance

no

esta

en

discusión

por

las

siguientes

razones:

i)

el

contratista

no

ha

cumplido

con

su

obligación

de

entregar

las

vías

de

acceso

a

los

patios

y

talleres

de

forma

eficiente,

razón

por

la

cual

se

ha

generado

un

enorme

perjuicio

a

Metro

Cali;

y

ii)

Si

existiera

duda

en

la

interpretación

de

la

cláusula

demandada,

Metro

Cali

habría

hecho

uso

de

su

facultad

unilateral

de

interpretar.

En

oposición

a

la

excepción

citada,

afirma

la

convocante

que

el

alcance

de

la

obligación

de

intervención

en

vías

de

acceso

no

fue

determinado

con

claridad

en

el

proceso

licitatorio

.

Además

aduce

que

no

sólo

procede

la

interpretación

judicial

por

disposición

de

la

cláusula

compromisoria,

sino

que

así

lo

pactaron

las

partes.

Además

aclara

que

la

interpretación

unilateral

del

contrato,

conforme

a

la

normativa

vigente,

sólo

se

puede

realizar

cuando

se

esté

ejecutando

la

etapa

de

construcción

o

rehabilitación,

etapas

que

ya

se

encuentran

culminadas.

Sobre

la

excepción

planteada

el

Tribunal

considera

que

resulta

fuera

de

lugar

en

tanto

que

la

labor

interpretativa

es

propia

e

indispensable

de

todo

operador

jurídico.

Resulta

descabellado

pretender

vedar

al

Tribunal

que

dentro

del

ejercicio

de

sus

competencias

y

para

los

fines

para

los

cuales

fue

integrado,

pueda

interpretar

cualquiera

de

las

cláusulas

o

estipulaciones

contractuales.

Por

consiguiente,

la

excepción

no

habrá

de

prosperar.

5. Excepción

quinta

Excepción

de

contrato

no

cumplido

.

Sobre

esta

excepción

el

representante

del

demandado

sostiene

que

el

contratista

no

cumplió

con

las

etapas

del

contrato

de

forma

lineal,

con

lo

cual

se

incumplió

también

con

las

obligaciones

a

su

cargo

de

diligencia,

forma

y

tiempos

debidos,

en

razón

de

lo

cual

invoca

la

aplicación

del

art.

1609

C.C.

Así

mismo,

resalta

el

convocado

la

demora

en

la

etapa

de

preconstrucción

(8

meses

después

de

iniciar

la

etapa

de

construcción)

y

la

entrega

defectuosa

de

los

diseños.

Por

lo

anterior

alega,

no

puede

imputarse

mora

o

perjuicios

a

cargo

de

Metro

Cali.

La

convocante

afirma

que

no

está

debidamente

motivado,

ni

es

cierto,

el

supuesto

incumplimiento

de

Cali

Mio,

lo

que

justifica

por

el

hecho

que

Metro

Cali

nunca

inició

procedimiento

de

multa

alguna,

ni

sugirió

terminación

anticipada

del

contrato,

ni

hubo

por

parte

de

la

interventoría

algún

requerimiento

sobre

esta

supuesta

obligación

.

Además

aduce

que

Metro

Cali

no

cumplió

a

cabalidad

con

las

obligaciones

que

tenía

a

cargo.

Las

aseveraciones

en

el

sentido

que

el

contratista

no

cumplió

con

las

etapas

de

del

contrato

(preconstrucción

y

construcción)

de

forma

lineal,

ni

en

forma

144

y

tiempos

debidos,

carecen

de

sustento

probatorio,

y

por

otra

parte,

existen

las

Actas

y

los

Otrosí

suscritos

por

mutuo

acuerdo

en

los

que

se

expresan

las

razones

de

los

retrasos,

de

las

paralizaciones

y

de

los

aplazamientos,

en

los

que

ambas

partes

consignaron

causas

y

motivos

bien

distintos

al

incumplimiento

del

Concesionario

Cali

Mio.

No

está

demás

advertir

que

con

excepción

del

Otrosí

7,

cláusula

segunda,

ninguna

de

las

demás

actas

y

Otrosí

ha

sido

objeto

de

cuestionamiento

de

las

partes.

Por

consiguiente,

el

Tribunal

no

encuentra

probada

ni

fundada

esta

excepción,

por

lo

que

habrá

de

despacharla

negativamente.

6. Excepción

sexta

Responsabilidad

de

Cali

Mio

S.A.

en

el

mayor

plazo

.

Afirma

el

demandado

que

el

mayor

tiempo

en

la

etapa

de

preconstrucción

y

construcción

fue

el

resultado

de

las

ampliaciones

y

suspensiones

que

las

partes

suscribieron

de

mutuo

acuerdo,

pero

también

el

resultado

de

que

el

contratista

no

había

cumplido

con

las

obligaciones

a

su

cargo.

El

incumplimiento

de

Cali

Mio

obedeció

a

las

siguientes

razones:

demora

en

acometer

las

observaciones

que

se

le

hicieron

a

los

diseños

presentados

y

demora

en

la

ejecución

de

las

obras

a

su

cargo,

por

cuanto

no

consiguió

las

licencias

y

autorizaciones

requeridas.

Por

lo

anterior,

aduce

la

parte

convocada

que

Metro

Cali

tuvo

que

iniciar

la

etapa

de

construcción

antes

de

terminar

de

la

preconstrucción.

La

parte

actora,

en

oposición

a

la

excepción,

sostiene

que

el

inicio

anticipado

de

la

etapa

de

construcción

es

atribuible

a

Metro

Cali

quién

adjudicó

tardíamente

el

SIUR

y

por

los

cambios

y

exigencias

en

la

Interventoría.

Dice

además

que

no

hay

un

nexo

de

causalidad

entre

la

ejecución

contractual

y

la

ampliación

de

los

plazos

contractuales

de

la

forma

que

lo

presenta

el

demandado.

Finaliza

afirmando

que

la

excepción

desconoce

los

documentos

contractuales.

Frente

a

esta

excepción

el

Tribunal

considera

que

afirmar

que

las

Actas

y

los

Otrosí

suscritos

por

mutuo

acuerdo

en

los

que

ambas

partes

en

forma

libre

y

voluntaria

consignaron

causas

y

motivos

para

los

retrasos,

de

las

paralizaciones

y

de

los

aplazamientos,

bien

distintos

al

incumplimiento

del

Concesionario

Cali

Mio,

constituyen

suficiente

prueba

de

que

no

se

presentaron

incumplimiento

de

parte

de

la

Concesionaria

Cali

Mío.

Además

de

que

contraviene

sus

propias

actuaciones

sostener

ahora

convenientemente

lo

contrario,

resulta

audaz

hacerlo

porque

supondría

que

entonces,

esto

es,

cuando

se

suscribieron

dichas

actas

y

Otrosí,

las

partes

y

particularmente

Metro

Cali

estaba

faltando

a

la

verdad

en

documento

público.

145

Por

tales

razones,

el

tribunal

prefiere

desestimar

la

excepción

antes

que

suponer

la

falsedad

que

pregona

el

apoderado

de

Metro

Cali

y

que

tendrá

en

cuenta

a

la

hora

de

determinar

la

condena

en

costas.

7. Excepción

séptima

Ocurrencia

de

hechos

no

imputables

a

la

entidad

.

Argumenta

la

parte

convocada

que

la

suspensión

de

los

contratos

se

debió

a

hechos

no

imputables

a

Metro

Cali.

Los

trámites

relativos

a

la

licitación

del

SIUR

se

cumplió

con

acatamiento

de

las

normas

legales.

Más

adelante

sostiene

que

todo

proceso

de

adjudicación

es

complejo

y

el

concesionario

lo

sabía,

ahora

bien

En

el

presente

caso

hubo

inconvenientes

de

adjudicación

lo

que

llevó

a

la

deserción

y

hubo

dificultades

con

al

oferta

única,

pues

no

existe

claridad

sobre

la

posibilidad

de

adjudicar

a

esa

única

propuesta,

so

pretexto

de

que

no

hay

como

escoger

por

parte

de

la

entidad.

Por

orden

de

juez

de

tutela

se

adjudicó

a

la

propuesta

única,

previa

la

evaluación

.

Para

finalizar,

el

demandado

reitera

que

Cali

Mio

tuvo

incidencia

en

el

mayor

plazo

por

las

mismas

razones

expuestas

en

las

excepciones

precedentes,

y

además

porque

realizó

las

actividades

a

su

cargo

con

niveles

bajos

de

ejecución

y

rendimiento.

La

convocante,

para

controvertir

la

excepción,

afirma

que

la

adjudicación

tardía

del

SIUR

es

imputable

a

la

entidad

y

que

Metro

Cali

incumplió

el

principio

de

planeación.

Además

precisa

que

la

afectación

de

los

plazos

no

es

atribuible

a

los

concesionarios

ya

que

tiene

causa

directa

en

el

actuar

negligente

y

descuidado

de

METROCALI

S.A.

y

que

no

hay

ningún

soporte

fáctico

ni

jurídico

para

sostener

que

la

demora

obedeció

a

los

ajustes

de

diseños.

Sobre

la

excepción

planteada

el

Tribunal

considera

que

asiste

parcialmente

razón

a

la

Convocada

conforme

ha

sido

consignado

en

el

acápite

correspondiente

cuando

ha

analizado

los

cargos

relativos

al

restablecimiento

del

equilibrio

económico

del

contrato.

Pero

en

la

medida

en

que

la

pretensión

se

estimó

improcedente

no

resulta

necesario

pronunciarse

sobre

la

excepción

dirigida

a

enervarla.

b)

Excepciones

de

la

convocante

frente

a

las

pretensiones

de

la

demanda

de

reconvención

Respecto

de

las

excepciones

que

denomina

de

Cumplimiento

y

de

Proporcionalidad

de

la

Cláusula

Penal,

planteadas

por

la

Convocante

frente

a

las

Pretensiones

de

la

demanda

de

Reconvención,

cabe

señalar

que

las

pretensiones

de

la

Demanda

de

Reconvención

no

prosperan

por

razones

distintas

a

las

expuestas

en

estas

excepciones.

D.

OBJECIONES

POR

ERROR

GRAVE

A

LOS

DICTÁMENES

PERICIALES

146

1. Fundamentación

Jurídica:

De

conformidad

con

lo

previsto

en

el

artículo

238

del

C.

de

P.

C.,

la

jurisprudencia

tiene

señalado

que

sólo

se

considera

error

grave

aquel

que

peca

contra

la

lógica,

o

es

por

su

magnitud

fuente

de

conclusiones

equivocadas.

o

el

que

tiene

la

característica

de

ir

contra

la

naturaleza

de

las

cosas,

o

la

esencia

de

sus

atribuciones,

como

cuando

se

afirma

que

un

objeto

o

una

persona

tiene

determinada

peculiaridad

y

resulta

que

tal

cualidad

no

existe,

o

en

tener

por

blanco

lo

que

es

negro

o

rosado

(Apartes

de

jurisprudencia

de

la

Corte

Suprema

de

Justicia

que

aparecen

citados

en

el

libro

de

Jaime

Azula

Camacho,

titulado

Manual

de

Derecho

Probatorio

.

Editorial

Temis

S.A.

Bogotá

Colombia,

1998.

Página

256).

La

Corte

Suprema

de

Justicia

ha

señalado

que

cuando

se

objeta

un

experticio

por

error

grave

los

reproches

de

las

partes

‘…

no

pueden

hacerse

consistir

en

las

apreciaciones,

inferencias,

juicios

o

deducciones

que

los

expertos

saquen,

una

vez

considerada

recta

y

cabalmente

la

cosa

examinada.

Cuando

la

tacha

por

error

grave

se

proyecta

sobre

el

proceso

intelectivo

del

perito

para

refutar

simplemente

sus

razonamientos

y

sus

conclusiones,

no

se

está

interpretando

ni

aplicando

correctamente

la

norma

legal

y

por

lo

mismo

es

inadmisible

para

el

juzgador,

que

al

considerarla

entraría

en

un

balance

o

contraposición

de

un

criterio

a

otro

criterio,

de

un

razonamiento

a

otro

razonamiento,

de

una

tesis

a

otra,

proceso

que

inevitablemente

lo

llevaría

a

prejuzgar

sobre

las

cuestiones

de

fondo

que

ha

de

examinar

únicamente

en

la

decisión

definitiva

…’

(…)”(las

negrillas

no

hacen

parte

del

texto

original)

(Providencia

del

8

de

septiembre

de

1993.)

Con

base

en

lo

anterior,

para

el

estudio

de

las

objeciones

graves

presentadas

durante

el

proceso,

el

Tribunal

sólo

estimará

como

error

grave

la

descripción

de

hechos

o

conclusiones

de

los

peritos

que:

no

se

ajusten

al

común

entender

de

la

lógica,

sean

manifiestamente

equivocadas,

contraríen

la

naturaleza

de

las

cosas

analizadas

o

afecten

la

esencia

de

sus

atribuciones

como

perito.

En

sentido

inverso,

el

Tribunal

no

estimará

como

error

grave

la

labor

del

perito:

cuando

aquél

considere

recta

y

cabalmente

la

cosa

examinada,

cuando

la

tacha

a

su

labor

se

proyecte

sobre

su

proceso

intelectivo

para

refutar

simplemente

sus

razonamientos

y

conclusiones,

o

cuando

de

considerarse

la

objeción

implique

entrar

en

un

balance

o

contraposición

de

criterios,

razonamientos

o

tesis.

En

el

desarrollo

de

esta

labor

se

tendrá

además

en

cuenta

la

firmeza,

precisión

y

calidad

de

los

fundamentos

del

perito,

la

competencia

del

mismo

y

los

demás

elementos

probatorios

que

obren

en

el

proceso.

De

igual

forma,

se

valorará

la

claridad

y

precisión

de

sus

exámenes

e

investigaciones,

así

147

como

los

fundamentos

técnicos

o

científicos

de

sus

conclusiones,

todo

ello

con

miras

a

verificar

los

hechos

que

interesan

en

el

proceso.43

2.

Objeción

al

Dictamen

de

Luis

Carlos

Valenzuela:

La

convocante

objeta

por

error

grave

parcial

este

dictamen

toda

vez

que,

a

su

juicio,

el

perito

realiza

asunciones,

se

niega

a

contestar

preguntas

y

presume

hechos

que

no

debería

presumir

para

negarse

a

contestar

de

forma

clara

y

concreta

el

cuestionario.

La

convocante

apoya

su

objeción

de

error

grave

en

los

siguientes

fundamentos:

  1. El

    experticio

    parte

    de

    un

    supuesto

    equivocado

    al

    considerar

    que

    los

    documentos

    Conpes

    3504

    de

    2007,

    3166

    de

    2002

    y

    3369

    de

    2005

    y

    el

    Documento

    Técnico

    de

    Revisión

    de

    Parámetros

    Operacionales

    del

    Mio

    2006,

    no

    son

    contractualmente

    vinculantes.

  2. El

    experticio

    parte

    de

    un

    supuesto

    equivocado

    al

    señalar

    que

    no

    existe

    una

    fecha

    exacta

    de

    inicio

    de

    la

    operación

    del

    sistema

    y

    por

    lo

    tanto

    no

    se

    compromete

    con

    ninguno

    de

    los

    cálculos

    realizados

    por

    dicha

    supuesta

    indeterminación.

    Para

    sustentar

    su

    afirmación

    cita

    un

    dictamen

    técnico.

  3. El

    perito

    desconoce

    de

    manera

    tajante

    los

    deberes

    de

    los

    auxiliares

    de

    la

    justicia,

    pues

    él

    no

    esta

    facultado

    para

    emitir

    conceptos

    jurídicos

    (como

    lo

    es

    el

    carácter

    vinculante

    de

    un

    documento),

    sus

    afirmaciones

    no

    están

    debidamente

    soportadas

    y

    no

    cumple

    con

    los

    requerimientos

    exigidos

    por

    los

    artículos

    236

    a

    241

    del

    C.

    de

    P.

    C.

    Con

    respecto

    al

primero

de

los

fundamentos

de

la

convocante

el

Tribunal

no

estima

como

error

grave

la

conclusión

del

perito

cuando

considera

que

los

documentos

Conpes

y

el

documento

técnico

GGT

no

tienen

un

carácter

contractual,

pues

su

afirmación

se

ajusta

enteramente

a

los

criterios

señalados

por

la

Jurisprudencia

y

la

legislación,

y

además

porque

la

determinación

del

carácter

contractualmente

vinculante

de

los

documentos

es

un

asunto

cuya

definición

tiene

un

alcance

estrictamente

jurídico

(en

derecho

art.

236.1

del

C.

de

P.

C.),

en

razón

de

lo

cual,

esa

es

una

competencia

de

éste

Tribunal

y

no

del

perito

financiero.

Adicional

a

ello,

el

Tribunal

encuentra,

tal

y

como

se

evidencia

con

amplitud

en

el

estudio

de

los

cargos

de

este

Laudo,

que

en

efecto

los

documentos

citados

no

tienen

un

carácter

contractualmente

vinculante.

Frente

al

segundo

fundamento,

el

Tribunal

encuentra

que

contractualmente

no

existe

una

fecha

de

inicio

del

sistema,

tal

y

como

se

analiza

con

detalle

en

el

estudio

de

los

cargos,

y

por

tanto,

se

estima

que

la

conclusión

del

doctor

Luis

Carlos

Valenzuela

a

este

respecto

es

precisa

y

ajustada

a

los

documentos

43

Arts.

233,

237

y

241

del

C.

de

P.

C.

148

contractuales

aportados

al

proceso.

Adicional

a

ello,

el

dictamen

técnico

citado

por

la

parte

convocante

plantea

unas

conclusiones

que,

a

juicio

del

Tribunal,

implica

entrar

en

un

balance

o

contraposición

de

criterios,

sin

que

además

se

hubiere

aportado

elementos

de

juicio

diferentes

a

los

ya

conocidos

por

el

Tribunal,

y

por

ello

debe

también

desestimarse

este

argumento.

Al

analizar

el

tercer

fundamento,

el

Tribunal

encuentra

que,

al

contrario

de

lo

defendido

por

la

parte

actora,

las

afirmaciones

del

doctor

Luis

Carlos

Valenzuela

cuentan

con

la

firmeza,

precisión

y

calidad

esperada

de

un

dictamen

técnico

de

esta

naturaleza,

y

que

la

tacha

que

se

le

esgrime

apunta

más

bien

a

controvertir

su

proceso

intelectivo

para

refutar

simplemente

sus

razonamientos

y

conclusiones.

Adicional

a

ello,

debe

precisarse

que

el

perito

V.

justamente

evita

pronunciarse

de

forma

definitiva

sobre

el

alcance

vinculante

de

los

documentos

Conpes, 44

y

por

ello,

no

es

dable

admitir

los

argumentos

defendidos

por

la

parte

convocante.

Por

último,

conviene

precisar

que

de

una

lectura

juiciosa

de

las

respuestas

entregadas

en

el

dictamen

emitido

por

el

perito

Jaime

Maldonado

Fischer,

junto

con

sus

aclaraciones,

así

como

también

las

respuestas

del

doctor

Enrique

Villota

en

el

interrogatorio

de

parte

y

las

demás

pruebas

practicadas

durante

el

proceso

a

efectos

de

determinar

el

aparente

error

grave

del

perito,

el

Tribunal

encuentra

necesario

ratificar

las

consideraciones

y

decisiones

arriba

expuestas.

3. Objeción

al

Dictamen

de

Nestor

Llano:

A

juicio

de

la

convocante

el

perito

estaba

habilitado

para

pronunciarse

sobre

el

fondo

de

todos

los

temas,

pero

no

lo

hizo,

además

realiza

asunciones,

se

negó

a

contestar

algunas

preguntas

y

no

valoró

la

totalidad

de

los

documentos

que

reposan

en

el

expediente.

Adicional

a

ello,

la

apoderada

de

la

parte

demandante

apoya

su

objeción

grave

parcial

sobre

los

siguientes

fundamentos:

  1. El

    experticio

    dejó

    de

    contestar

    varias

    de

    las

    aclaraciones

    y

    complementaciones

    al

    dictamen

    bajo

    la

    premisa

    que

    no

    contaba

    con

    información

    suficiente.

    La

    parte

    convocante

    estima

    que

    el

    documento

    de

    aclaraciones

    y

    complementaciones

    del

    Perito

    Llano

    demuestran

    un

    desconocimiento

    del

    contenido

    de

    los

    documentos

    que

    se

    encuentran

    incorporados

    en

    el

    expediente

    y

    falta

    de

    diligencia

    del

    perito

    de

    solicitar

    la

    información

    complementaria

    para

    responder

    a

    las

    preguntas

    que

    se

    le

    habían

    planteado.

    A

    partir

    de

    la

    citación

    del

    material

    que

    le

    fue

    suministrado

    al

    perito,

    la

    convocante

    pretende

    desvirtuar

    la

    falta

    de

    En

    el

    documento

    de

    aclaración

    al

    dictamen

    de

    agosto

    de

    2012,

    cuando

    el

    perito

    emite

    su

    respuesta

    bajo

    el

    numeral

    2.1.

    dice

    textualmente:

    (…)

    El

    valor

    contractual

    del

    documento

    Conpes

    que

    implícitamente

    establece

    la

    pregunta,

    al

    darle

    carácter

    de

    acuerdo,

    es

    asunto

    a

    determinar

    por

    el

    Honorable

    Tribunal.

    44

    149

    información

    alegada

    por

    el

    perito

    para

    poder

    ofrecer

    varias

    de

    las

    respuestas

    requeridas.

    Por

    lo

    anterior,

    considera

    que

    las

    conclusiones

    del

    perito

    son

    erróneas,

    toda

    vez

    que

    no

    se

    encuentran

    soportadas

    en

    las

    pruebas

    obradas

    en

    el

    expediente,

    sino

    en

    simples

    suposiciones

    carentes

    de

    soporte

    probatorio.

  2. El

    experticio

    no

    estableció

    de

    manera

    clara

    y

    concreta

    a

    cargo

    de

    quién

    se

    encontraba

    las

    obligaciones

    de

    construcción

    del

    cruce

    semafórico.

    Para

    desarrollar

    su

    argumento

    la

    convocada

    sostiene

    que

    en

    los

    documentos

    contractuales

    y

    precontractuales,

    de

    los

    cuales

    cita

    algunos,

    existía

    información

    suficiente

    para

    que

    el

    perito

    estableciera

    conclusiones

    relativas

    a

    la

    obligación

    de

    construir

    el

    cruce

    semafórico.

  3. El

    experticio

    parte

    de

    un

    supuesto

    erróneo

    al

    afirmar

    que

    no

    es

    posible

    determinar

    cómo

    ejecutó

    el

    Concesionario

    la

    obligación

    de

    alternativas

    durante

    la

    etapa

    de

    diseños,

    dado

    que

    no

    contaba

    con

    la

    información.

    De

    la

    misma

    manera

    que

    en

    cargos

    anteriores,

    la

    convocante

    sostiene

    que

    el

    perito

    disponía

    de

    la

    información

    suficiente

    para

    dilucidar

    este

    particular

    y

    para

    ello

    cita

    documentación

    contractual

    y

    complementaria.

  4. El

    experticio

    no

    establece

    de

    manera

    adecuada

    el

    recorrido

    promedio

    de

    la

    distancia

    en

    vacío

    consagrada

    en

    el

    apéndice

    16.

    El

    dictamen

    sólo

    se

    limita

    a

    establecer

    kilómetros

    del

    recorrido,

    sin

    sacar

    los

    promedios

    de

    tales

    distancias,

    cuando

    estaba

    en

    la

    capacidad

    técnica

    de

    realizar

    la

    medición

    solicitada.

  5. El

    experticio

    incurre

    en

    error

    al

    establecer

    que

    no

    es

    posible

    determinar

    las

    diferencias

    que

    existen

    entre

    los

    valores

    de

    las

    obras

    según

    los

    diseños

    aprobados

    por

    la

    FGAUV

    y

    los

    diseños

    finales

    aprobados

    por

    el

    CID

    o

    planos

    as

    built

    ,

    toda

    vez

    que

    no

    existían

    planos

    aprobados.

  6. Por

    último

    la

    convocante

    sostiene

    que

    el

    perito

    desconoce

    de

    manera

    tajante

    los

    deberes

    de

    los

    auxiliares

    de

    la

    justicia.

    El

    convocado

    por

    su

    parte,

    se

    opone

    a

    la

    objeción

    grave

    presentada

    por

    la

    demandante

    por

    considerar

    que

    la

    objeción

    se

    basa

    en

    interpretaciones

    puramente

    subjetivas

    sobre

    aspectos

    jurídicos

    que

    no

    son

    del

    resorte

    de

    un

    experticio

    técnico.

    En

    particular

    se

    opone

    a

    todos

    los

    argumentos

    planteados

    en

    objeción

    grave

    así:

  7. Frente

    al

    primer

    argumento,

    la

    demandante

    solo

    expone

    consideraciones

    subjetivas

    que

    no

    constituyen

    ningún

    error

    grave

    susceptible

    de

    ser

    enmendado.

    Cuando

    el

    perito

    técnico

    no

    emite

    de

    fondo

    una

    conclusión,

    no

    puede

    considerarse

    ello

    como

    un

    pronunciamiento

    equivocado

    o

    falso

    que

    pueda

    atacarse

    por

    la

    vía

    del

    error

    grave.

    En

    fin,

    no

    existe

    en

    el

    150

    trabajo

    del

    perito

    ningún

    yerro

    abrupto

    que

    modifique

    o

    altere

    la

    realidad

    procesal.

  8. En

    torno

    al

segundo

argumento,

debe

decirse

que

lo

discutido

es

un

punto

en

derecho

sobre

el

cual

no

se

puede

basar

una

objeción,

y

además

el

dictamen

sólo

puede

ser

objetado

por

el

contenido

de

su

respuesta

y

no

por

lo

omitido

por

el

experto.

La

conclusión

de

la

convocante

es

puramente

subjetiva.

  1. Frente

    al

    tercer

    argumento,

    reitera

    el

    demandado

    que

    el

    dictamen

    pericial

    sólo

    puede

    ser

    objetado

    respecto

    de

    aquellos

    conceptos

    técnicos

    que

    supongan

    un

    verdadero

    pronunciamiento

    sobre

    el

    objeto

    del

    experticio

    y

    que

    sea

    desproporcionado

    o

    abrupto.

    La

    falta

    de

    contestación

    de

    preguntas

    o

    la

    respuesta

    simplemente

    formal

    no

    suponen

    error

    grave.

  2. Frente

    al

cuarto

argumento,

el

representante

de

la

parte

convocada

estima

que

no

hay

error

grave

por

omisión

de

la

medida,

y

recuerda

que

para

que

la

objeción

grave

sea

procedente,

es

requisito

indispensable

probar

la

existencia

de

una

falta

tan

abrupta

que

cause

conclusiones

totalmente

equivocadas

que

alteren

el

objeto

de

la

investigación.

Además

afirma

que

se

está

interpretando

erróneamente

la

expresión

recorrido

muerto

en

promedio

,

ya

que

se

le

está

dando

un

alcance

diferente

al

que

previeron

los

pliegos.

  1. Frente

al

quinto

argumento,

sostiene

de

forma

central

el

demandado

que

A

pesar

del

esfuerzo

que

hace

la

Concesionaria

para

justificar

la

objeción,

de

su

razonamiento

no

se

desprende

ningún

error

que

ponga

de

manifiesto

la

existencia

de

gravísimas

incoherencias

que

alteren

o

modifiquen

los

supuestos

fácticos

que

rodean

este

asunto,

por

el

contrario,

de

su

redacción

sólo

se

desprenden

afirmaciones

dirigidas

a

defender

la

tesis

de

su

demanda.

  1. Frente

al

sexto

argumento,

el

demandado

considera

que

el

argumento

de

la

demandante

es

una

valoración

individual

sobre

la

cual

el

Tribunal

no

debe

pronunciarse,

pues

allí

cuestiona

una

falta

disciplinaria

del

perito

que

debe

determinarse

ante

otras

instancias.

El

Tribunal

pasa

a

estudiar

los

argumentos

de

la

convocante

de

la

siguiente

manera:

Con

respecto

al

primer

argumento,

el

Tribunal

considera

que

el

dictamen

del

doctor

Nestor

Llano

analizó

correcta

y

cabalmente

los

documentos

que

le

fueron

proporcionados

para

la

elaboración

de

su

peritazgo,

todo

ello

con

miras

a

verificar

los

hechos

que

interesaban

en

el

proceso.

Por

lo

anterior,

la

objeción

sobre

este

particular

no

esta

llamada

a

prosperar.

151

Frente

al

segundo

argumento,

el

Tribunal

considera

que

de

los

documentos

depositados

en

el

expediente

no

emerge

de

forma

clara

para

un

perito

técnico

la

existencia

o

no

de

la

obligación

de

construir

el

cruce

semafórico,

razón

por

la

cual

el

Tribunal

no

considera

que

su

afirmación

sea

manifiestamente

equivocada

ni

contraria

a

naturaleza

de

las

cosas

analizadas.

La

determinación

de

la

obligatoriedad

de

construcción

de

la

obra

cuestionada,

con

fundamento

en

la

documentación

depositada

en

el

expediente,

es

una

labor

de

contenido

jurídico

que

es

analizada

con

amplitud

por

el

Tribunal

en

el

estudio

de

los

cargos

de

la

demanda.

Con

respecto

al

tercer

argumento,

el

Tribunal

debe

reiterar

que

el

perito

cumplió

cabalmente

con

las

obligaciones

que

le

atribuye

la

ley

para

el

desarrollo

de

sus

funciones,

y

que

de

la

documentación

que

le

fue

entregada

no

podía

extraer

con

claridad

una

conclusión

sobre

la

obligación

de

alternativas

planteada.

Frente

al

cuarto

argumento,

el

Tribunal

encuentra

que

la

medición

realizada

por

el

perito

no

afectan

la

esencia

de

sus

atribuciones,

toda

vez

que

la

respuesta

ofrecida

es

suficiente

para

verificar

los

hechos

que

interesan

en

el

proceso.

Con

respecto

al

quinto

argumento,

el

Tribunal

encuentra

que

la

respuesta

ofrecida

por

el

perito

ostenta

la

claridad

y

precisión

esperada

y

que

su

análisis

y

conclusiones

tienen

suficientes

fundamentos

técnicos

para

sostener

que

no

existían

planos

aprobados

a

los

efectos

que

interesan

en

el

proceso.

Frente

al

último

argumento,

el

Tribunal

encuentra

sin

fundamento

la

afirmación

de

la

Convocante;

es

más,

la

tacha

que

se

le

esgrime

apunta

más

bien

a

controvertir

su

proceso

intelectivo

para

refutar

simplemente

sus

razonamientos

y

conclusiones,

motivo

por

el

cual

su

objeción

no

está

llamada

a

prosperar.

Por

último,

el

Tribunal,

luego

de

valorar

los

experticios

técnicos

de

parte

de

Alfredo

Malagón

y

Henry

Sánchez,

así

como

de

las

demás

pruebas

aportadas,

decide

confirmar

su

decisión

de

que

no

hay

lugar

a

que

prospere

la

solicitud

de

objeción

grave

parcial

del

dictamen

presentado

por

el

Perito

Néstor

Llano

Torres.

4. Objeción

al

dictamen

de

Manuel

H.

Ortiz:

La

parte

convocada

objeta

por

error

grave

el

dictamen

pericial

de

parte

del

doctor

Manuel

H.

Ortiz

aportado

por

la

parte

convocante,

por

considerar

que

las

respuestas

dadas

por

el

perito

son

confusas,

evaden

su

obligación

como

perito

y

no

es

imparcial

en

la

rendición

de

su

dictamen.

Además

de

ello,

mediante

la

citación

de

un

importante

numero

de

respuestas

del

perito

en

el

152

escrito

de

aclaraciones,

la

parte

convocada

sostiene

que

el

perito

no

responde

a

la

pregunta

formuladas,

o

no

responde

de

fondo

ni

de

manera

concreta

las

observaciones

hechas.

La

parte

convocante

se

opone

a

la

objeción

por

error

grave

del

experticio

técnico

de

parte

argumentando

de

manera

amplia

y

detallada

que

el

perito

respondió

a

las

preguntas

formuladas,

y

además

sus

afirmaciones

son

basadas

en

los

documentos

contractuales.

Además

sostiene

que

el

trabajo

realizado

por

el

ingeniero

O.

no

evade

las

respuestas

y

cumple

con

los

lineamientos

del

art.

237

del

C.

de

P.

C.

sobre

precisión,

claridad

y

grado

de

detalle.

Así

mismo

afirma

que

no

existe

contradicción

alguna

en

las

respuestas

y

para

ello

cita

varios

apartados

de

las

respuestas

entregadas

por

el

perito

en

desarrollo

de

su

labor,

y

por

ello

sostiene

que

existe

es

un

error

de

apreciación

de

la

convocada.

En

fin,

la

convocante

afirma

que

la

oposición

de

Metro

Cali

se

basa

en

simples

apreciaciones

sin

soporte

técnico

y

jurídico.

Sobre

esta

objeción

el

Tribunal

estima

que

no

hay

merito

para

considerar

probado

el

error

grave

en

el

dictamen

pericial

que

nos

ocupa,

toda

vez

que

de

conformidad

con

la

jurisprudencia

y

la

ley

las

diferencias

de

opinión

y

los

reproches

de

carácter

metodológico

no

constituyen

errores

graves

que

puedan

considerar

una

objeción

al

mismo.

5. Objeción

al

dictamen

de

Enrique

Villota:

La

parte

convocada

objeta

por

error

grave

el

dictamen

pericial

de

parte

del

doctor

Enrique

Villota

aportado

por

la

convocante

por

incurrir

en

varias

contradicciones

respecto

de

diversos

acápites

del

dictamen.

Además

considera

un

error

que

el

perito

tome

como

fechas

de

inicio

del

sistema

el

documento

Conpes

de

2007,

pues

éste

no

se

existía

al

tiempo

de

la

estructuración

de

los

modelos

financieros.

Por

último,

considera

un

error

que

el

perito

estime

que

la

modificación

a

las

diferentes

etapas

obedeció

a

causas

no

imputables

al

Concesionario,

pues

con

ello

se

esta

desconociendo

las

diferentes

solicitudes

de

suspensión

que

se

encuentran

en

el

expediente.

La

parte

convocante

se

opone

a

la

objeción

por

error

grave

argumentando

que

en

los

diferentes

documentos

contractuales

y

de

referencia

se

establecía

una

fecha

de

inicio

del

sistema.

Agrega

que

no

es

posible

probar

o

alegar

una

objeción

sobre

argumentaciones

jurídicas

y

que

el

experticio

no

se

fundamentó

sobre

bases

equivocadas,

ni

cambió

las

cualidades

propias

del

objeto

examinado,

así

como

tampoco

evidencia

errores

de

carácter

metodológico.

Por

último,

afirma

que

el

no

contestar

de

fondo

una

pregunta

no

es

una

situación

que

pruebe

un

error

en

la

pericia.

Sobre

esta

objeción

el

Tribunal

no

encuentra

en

el

dictamen

analizado

controversias

de

carácter

jurídico

que

no

tienen

entidad

suficiente

para

ser

considerados

como

un

yerro

que

de

merito

a

descartar

el

dictamen.

Así

153

mismo,

se

reitera

que

las

diferencias

de

opinión

y

los

reproches

de

carácter

metodológico

no

constituyen

errores

graves

que

puedan

considerar

una

objeción

al

mismo.

E.

TACHA

DE

TESTIGOS

En

el

caso

presente,

el

apoderado

de

METRO

CALI

formuló

tacha

contra

los

testigos

HUMBERTO

VIDAL

e

ISABEL

CRISTINA

BURBANO,

tachas

que

fueron

sustentadas

en

los

siguientes

términos:

Respecto

del

señor

V.

manifestó:

Señor

Presidente,

en

este

estado

de

la

declaración

me

permito

expresar

una

tacha

de

sospechoso

al

testigo,

porque

manejó

un

contrato

de

interventoría

inicial

en

el

cual

se

terminó

con

conflicto

entre

la

interventoría

y

M..

Eso

lo

hace

que

sea

una

persona,

que

sea

sospechoso

en

sus

declaraciones

lo

cual

pues

obvio

se

estudiará

al

momento

de

la

sentencia,

y

en

el

interrogatorio

que

le

voy

a

hacer

a

continuación

trataremos

de

fijar

esos

criterios.

Respecto

de

la

señora

B.

manifestó:

"Gracias,

señor

presidente.

Soy

Juan

Ángel

Palacio,

apoderado

de

la

convocada.

Lo

primero,

señor

P.,

y

con

todo

respeto

para

la

declarante

y

su

apoderada,

quiero

manifestar

que

tacho

de

sospechoso

el

testimonio

toda

vez

que

en

el

desarrollo

de

la

diligencia

la

abogada

ha

manifestado

en

primer

lugar

que

está

vinculada

a

la

empresa

que

tiene

directo

interés

en

el

resultado

del

negocio

y

que

además

participó

en

la

elaboración

de

la

demanda;

esto

para

que

conforme

a

las

normas

procesales

sea

analizado

al

momento

al

momento

de

proferir

el

respectivo

fallo

De

conformidad

con

el

artículo

217

del

Código

de

Procedimiento

Civil,

son

sospechosos

para

declarar

las

personas

que

en

concepto

del

juez,

se

encuentren

en

circunstancias

que

afecten

su

credibilidad

o

imparcialidad,

en

razón

de

parentesco,

dependencias,

sentimientos

o

interés

en

relación

a

las

partes

o

a

sus

apoderados,

antecedentes

personales

u

otras

causas.

Corresponde

al

Tribunal

estimar

si

concurre

alguna

de

las

razones

u

otras

distintas

a

las

señaladas

en

la

ley

que

hagan

sospechar

de

la

veracidad

de

los

dichos

de

los

testigos

Humberto

Vidal

e

Isabel

Cristina

Burbano.

A

juicio

de

este

Tribunal,

que

una

persona

tenga

o

haya

tenido

vínculos

laborales

o

contractuales

como

en

el

presente

caso

con

alguna

de

las

partes

en

asuntos

relacionados

con

el

objeto

materia

del

debate

arbitral,

no

le

resta

per

se

credibilidad

a

su

declaración

si

además

de

la

información

suministrada

por

los

testigos,

ésta

se

encuentra

también

respaldada

en

otras

pruebas

154

como

testimoniales,

documentales,

dictámenes

periciales

más

aún

cuando

guardan

relación

con

esos

otros

medios

probatorios.

Cabe

aclarar

que

las

apreciaciones,

interpretaciones

y

opiniones

que

hayan

expresado

los

testigos

no

constituyen

per

se

prueba

alguna.

Finalmente,

en

el

expediente

no

existe

ninguna

prueba

sobre

la

parcialidad

o

sesgo

de

los

testigos

que

induzcan

a

error

al

fallador,

por

lo

que

este

Tribunal

no

encuentra

razón

para

quitarle

eficacia

probatoria

a

las

declaraciones

de

los

testigos,

y

procederá

a

apreciarlos

en

conjunto

con

las

demás

pruebas

que

obran

en

el

expediente.

F.

ALEGATOS

PRESENTADOS

POR

EL

MINISTERIO

PÚBLICO

Petición

en

sentido

estricto:

Por

las

razones

expuestas,

los

Agentes

del

Ministerio

Público,

solicitan

de

manera

respetuosa

a

los

Árbitros,

al

problema

No.

1.

no

acceder

a

las

pretensiones;

al

problema

No

2.

acceder

los

mismas

teniendo

en

cuenta

en

que

ítems

incurrió

el

concesionario

CALI

MIO

S.A.

en

un

mayor

costo;

Al

problema

No.

3

acceder

en

lo

referente

al

cambio

semafórico

y

la

construcción

de

las

vías

de

acceso

a

los

patio

y

taller

Puerto

Mallarino;

Al

problema

No.

4

exclusivamente

se

accede

al

incumplimiento

de

la

ruta

la

vacío

o

muerta

y

se

niegan

las

demás

pretensiones;

y

al

problema

No.

5

negar

las

pretensiones

de

acuerdo

con

lo

expuesto.

G.

COSTAS

Y

AGENCIAS

EN

DERECHO

Para

efectos

de

la

liquidación

de

costas

y

agencias

en

derecho,

el

Tribunal

tiene

en

cuenta

lo

siguiente:

1.-­‐

Costas:

Mediante

Auto

11,

proferido

en

la

audiencia

del

20

de

junio

de

2.011,

se

establecieron

los

honorarios

y

gastos

del

proceso

en

relación

con

la

demanda

presentada

por

Cali

Mío

y

con

la

demanda

de

reconvención

instaurada

por

Metro

Cali

contra

la

primera,

fijándose

los

honorarios

de

los

árbitros

y

de

la

secretaria;

los

gastos

de

funcionamiento

y

administración

del

Centro

de

Arbitraje

y

Otros

Gastos

en

la

suma

total

de

Un

Mil

Ochenta

y

Cuatro

Millones

Novecientos

Treinta

y

Tres

Mil

Pesos

$1.084.933.000.oo,

suma

ésta

que

fue

cubierta

en

su

totalidad

por

Cali

Mío,

toda

vez

que

Metro

Cali

no

depositó

la

suma

a

su

cargo

dentro

del

término

establecido

por

el

Tribunal.

No

obstante,

Metro

Cali

procedió

a

reembolsar

a

favor

de

Cali

Mío

la

suma

de

Cuatrocientos

Cuarenta

y

Un

Millones

Setecientos

Setenta

y

Tres

Mil

Pesos

($441.773.000.00)

pagados

por

esta

con

ocasión

de

las

mencionadas

partidas,

lo

cual

realizó

mediante

consignación

del

mes

de

septiembre

2011.

155

En

el

curso

del

proceso

se

practicaron

dos

dictámenes

periciales,

cuyos

costos

fueron

asumidos

en

su

totalidad

por

Cali

Mío

quien

solicitó

las

pruebas

así:

El

Tribunal

decretó

como

honorarios

por

el

peritazgo

Financiero

a

favor

de

Luis

Carlos

Valenzuela,

la

suma

de

Ochenta

Millones

de

Pesos

($80.000.000.00);

y

como

honorarios

por

el

peritazgo

rendido

por

Jaime

Maldonado

Fischer

para

probar

la

objeción

del

anterior,

la

suma

de

Cuarenta

Millones

de

Pesos

($40.000.000.00).

Como

honorarios

por

el

peritazgo

Técnico

a

favor

de

Néstor

Llano,

la

suma

de

Ochenta

Millones

de

Pesos

($80.000.000.00)

Los

gastos

totales

para

la

elaboración

de

los

dictámenes

periciales,

netos

de

devolución

de

saldos,

según

las

cuentas

aprobadas

de

los

respectivos

peritos,

ascendieron

a

Cinco

Millones

Trescientos

Noventa

y

Cinco

Mil

Pesos

($5.395.000.00),

de

los

cuales

Cali

Mio

sufragó

la

totalidad.

En

desarrollo

del

Tribunal

se

realizaron

otros

gastos

de

los

cuales

se

rendirá

cuentas

una

vez

quede

en

firme

el

presente

laudo.

En

consideración

a

las

decisiones

que

habrá

de

adoptar

el

Tribunal

en

la

parte

resolutiva

respecto

de

la

demanda

de

Cali

Mío

y

de

la

demanda

de

Reconvención

de

Metro

Cali

contra

Cali

Mío,

como

también

desde

el

punto

de

vista

de

las

consideraciones

jurídicas

y

de

las

consecuencias

económicas,

el

Tribunal

considera

que

no

hay

lugar

a

condena

en

costas.

En

relación

con

los

pagos

para

la

partida

denominada

Otros

Gastos

,

una

vez

se

liquiden

los

gastos

efectivamente

incurridos,

los

saldos

se

reembolsarán

a

las

partes.

2.-­‐

Agencias

en

derecho:

Por

las

mismas

razones

expuestas

en

cuanto

a

las

costas

del

proceso,

el

Tribunal

se

abstendrá

de

hacer

fijación

por

concepto

de

agencias

en

derecho.

H.

PARTE

RESOLUTIVA

En

mérito

de

lo

expuesto,

administrando

justicia

en

nombre

de

la

República

de

Colombia

y

por

autoridad

de

la

Ley,

el

Tribunal

de

Arbitramento,

RESUELVE:

156

Primero

Por

las

consideraciones

expuestas

en

la

parte

motiva,

no

proceden

las

objeciones

por

error

grave

formuladas

por

Cali

Mio

frente

al

dictamen

pericial

rendido

en

este

proceso

por

los

peritos

Luis

Carlos

Valenzuela

Delgado

y

Néstor

Llano,

ni

las

objeciones

que

formuló

Metro

Cali

frente

a

los

dictámenes

de

parte

de

Manuel

H.

Ortiz

y

Enrique

Villota

allegados

por

Cali

Mío.

No

proceden

las

tachas

formuladas

por

Metro

Cali

contra

los

testigos

Isabel

Burbano

y

Humberto

Vidal.

Segundo

Por

las

razones

enunciadas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Primera,

Segunda,

Tercera

y

Cuarta

del

acápite

I.

Pretensión

Declarativa

de

la

Mayor

Permanencia

de

la

Obra

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Tercero

Por

las

razones

enunciadas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Primera,

Segunda

y

Tercera

del

acápite

II.

Pretensiones

Declarativas

de

Mayores

Obras

y

Mayores

Costos

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Cuarto

Por

las

razones

enunciadas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Primera

y

Segunda

del

acápite

III.

Pretensión

Declarativa

del

Desequilibrio

o

Ruptura

de

la

Ecuación

Financiera

del

Contrato

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Quinto

Por

las

razones

enunciadas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

acepta

la

Pretensión

Primera

del

acápite

IV.

Pretensión

Declarativa

de

Interpretación

del

Contrato

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Sexto

Por

las

razones

enunciadas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Primera

y

Segunda

del

acápite

V.

Pretensión

Declarativa

de

Nulidad

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Séptimo

Como

consecuencia

de

las

declaraciones

anteriores,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Primera,

Segunda,

Tercera,

Cuarta

y

Quinta

del

acápite

VI.

Pretensiones

de

Condena

de

la

Demanda

Reformada

de

la

Convocante.

Octavo

Por

las

razones

expuestas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

rechaza

las

Pretensiones

Declarativas

Primera

y

Segunda,

las

Pretensiones

157

Consecuenciales

Tercera

y

Cuarta

y

las

Pretensiones

de

Condena

Cuarta

y

Quinta

de

la

Demanda

de

Reconvención.

Noveno

Por

las

razones

expuestas

en

la

parte

motiva,

el

Tribunal

se

declara

inhibido

para

hacer

declaraciones

en

relación

con

el

Consorcio

Diconsultoría

S.A.

Interdiseños

Ltda.

Décimo

En

relación

con

las

excepciones

de

mérito

propuestas

por

Metro

Cali

contra

las

pretensiones

de

la

demanda

reformada

de

Cali

Mío,

no

habiendo

prosperado

ninguna

de

las

pretensiones

de

la

demanda

frente

a

las

cuales

se

opusieron,

el

Tribunal

se

abstiene

en

esta

parte

resolutiva

de

pronunciarse

sobre

las

mismas.

Undécimo

En

relación

con

las

excepciones

de

mérito

propuestas

por

Cali

Mío

contra

las

pretensiones

de

la

demanda

de

reconvención

de

Metro

Cali,

no

habiendo

prosperado

ninguna

de

las

pretensiones

de

la

demanda

frente

a

las

cuales

se

opusieron,

el

Tribunal

se

abstiene

en

esta

parte

resolutiva

de

pronunciarse

sobre

las

mismas.

Duodécimo

De

conformidad

con

lo

expuesto

por

el

Tribunal

en

la

parte

motiva,

no

se

profiere

condena

en

costas

ni

agencias

en

derecho.

Decimotercero

Protocolícese

el

expediente

en

una

de

las

notarías

del

Círculo

de

Cali.

NOTIFÍQUESE.

El

Laudo

fue

notificado

en

audiencia

a

los

señores

apoderados

de

las

partes,

a

quienes

por

Secretaría

les

fue

entregada

copia

auténtica.

JORGE

EDUARDO

CHEMAS

J.

ALEJANDRO

LINARES

CANTILLO

Presidente

Árbitro

MARTÍN

BERMUDEZ

MUÑOZ

MARIA

FERNANDA

CARDONA

Árbitro

Secretaria

158

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