Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 9 de Septiembre de 2005
| Ponente | Dra. Amparo Oviedo Pinto |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sección segunda |
PROVIDENCIA No.237
DESCANSO COMPENSATORIO - Pago / COMPENSATORIOS DE EMPLEADOS TERRITORIALES - Aplicación del Decreto 1042 de 1978
SI BIEN ES CIERTO LA DEMANDA NO PRECISA LA RAZÓN DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 1042 DE 1978, FIJADO PARA LOS EMPLEADOS DE ORDEN NACIONAL, ESTA NORMA SE APLICARÁ EN ESTE CASO ANTE AUSENCIA NORMATIVA PARA LOS EMPLEADOS DEL NIVEL TERRITORIAL PARA QUIENES SE TENÍA ESTABLECIDO UN RÉGIMEN LEGAL QUE AL DECIR DEL CONSEJO DE ESTADO, RIÑE CON LA CARTA DE 1991 Y POR LO TANTO SE PUEDE RECURRIR, BAJO EL APREMIO DEL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 39 DEL DECRETO 1042 DE 1978.
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QUEDÓ DEMOSTRADO EN EL SUB LITE QUE LA ACTORA SE DESEMPEÑABA EN EL HOSPITAL DEMANDADO PRESTANDO SUS SERVICIOS DE CONFORMIDAD CON EL SISTEMA DE TURNOS PROGRAMADOS POR LA ENTIDAD, LABORANDO HABITUALMENTE EN DÍAS DOMINGOS Y FESTIVOS, SITUACIÓN REGULADA EN EL DECRETO 1042 DE 1978
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DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVIDAD TRANSCRITA, POR LOS DOMINGOS Y FESTIVOS QUE HAYA TRABAJADO LA ACTORA, ADEMÁS DE TENER DERECHO AL PAGO DEL DOBLE DEL VALOR DE UN DÍA DE TRABAJO, LE ASISTE EL DERECHO A DISFRUTAR DE UN DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO. EN EL SUB JÚDICE NO SE DISCUTE EL PAGO DE LA JORNADA LABORADA EN DÍAS DOMINGOS O FESTIVOS, QUE SE INFIERE SE HA PAGADO, SINO QUE SE RECLAMAN LOS DÍAS DE DESCANSO COMPENSATORIO QUE NO SE AUTORIZARON DISFRUTAR A TIEMPO, Y CUYO PAGO SE NEGÓ POR LA ADMINISTRACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL DECRETO 1647 DE 1967.
AHORA BIEN, DEL ACERVO PROBATORIO SE EXTRAE, SEGÚN INFORME RENDIDO POR EL GERENTE DEL HOSPITAL DE BOSA II NIVEL, QUE LA DEMANDANTE TIENE UN TIEMPO COMPENSATORIO PENDIENTE POR DISFRUTAR, QUE NO LE FUE AUTORIZADO APROVECHAR AL TÉRMINO DEL CICLO DE TURNOS PROGRAMADO COMO ERA SU DERECHO Y AUTORIZA LA NORMA, Y TAMPOCO FUE RECONOCIDO Y CANCELADO EN DINERO DE CONFORMIDAD A LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA ACTORA. LA ENTIDAD JUSTIFICÓ SU OMISIÓN EN LA AUSENCIA DE CERTIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS RENDIDOS.
SIGUIENDO LO NORMADO POR EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1647 DE 1967, PARA PROCEDER AL PAGO DE CUALQUIER TIPO DE REMUNERACIÓN ES NECESARIO QUE LOS SERVICIOS QUE OCASIONEN ESAS EROGACIONES SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE RENDIDOS O CERTIFICADOS, Y EN ESTE CASO, ESTA SITUACIÓN FÁCTICA SE HA PROBADO, TAL COMO LA ENTIDAD CERTIFICÓ, DONDE HIZO REFERENCIA A LA EXISTENCIA DEL TIEMPO COMPENSATORIO PENDIENTE POR DISFRUTAR
UNA VEZ CERTIFICADO EL TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS EN DOMINICALES Y FESTIVOS CUYO DESCANSO NO FUE COMPENSADO, Y AÚN NO TOMADA MEDIDA ALGUNA A PARTIR DE LA RECLAMACIÓN, NO OBSTANTE QUE LA LEY NO CONTEMPLÓ EL PAGO EN CASO DE NO HABER DISFRUTADO EL COMPENSATORIO SE IMPONE INFERIR QUE EL DERECHO LEGAL DEBE SER SATISFECHO CON EL PAGO, ANTE LA RENUENCIA DE LA ENTIDAD QUIEN A PARTIR DE LA RECLAMACIÓN BIEN PUDO ORDENAR EL DISFRUTE EN TIEMPO PARA EVITAR QUE SE GRAVE SU PATRIMONIO.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "C"
Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil cinco (2005)
Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO
R E F E R E N C I A S:
Expediente: No. 2004 - 2877 Demandante: M.T.L.M. Demandado: HOSPITAL DE BOSA II NIVEL E.S.E. DE BOGOTÁ D.C. Controversia: Pago de descanso compensatorio Naturaleza: Ordinario
Procede la Sala de Decisión Subsección "C", de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por la señora M.T.L.M. identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.448.989 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra del HOSPITAL DE BOSA II NIVEL E.S.E. DE BOGOTÁ D.C. no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.
1- P R E T E N S I O N E S
"1º. Declarar que es NULO el OFICIO del 19 de Diciembre de 2.003, dirigido al Dr. AUGUSTO GUTIÉRREZ ARIAS, por medio del cual el Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. de Bogotá, declara "NO VIABLE", el reconocimiento y pago de los DIAS COMPENSATORIOS que por cada dominical y festivo laborado por la demandante, le adeuda la Empresa accionada desde el AÑO DE 1.996.
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A título de restablecimiento del derecho, ese Tribunal condenará al Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. de Bogotá, a reconocer, liquidar y cancelar a la actora, un día de salario por cada dominical y festivo laborado desde el año 1996 hasta que se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis, de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondrán en las líneas que siguen.
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La demandada dará cumplimiento al fallo dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A. y de ser el caso, reconocerá intereses de mora. tal (sic) como se preceptúa en el artículo 177 de la citada codificación.
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Los valores líquidos de la condena deberán ser indexados tal como se estipula en el artículo 178 del C.C.A."
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HECHOS Y OMISIONES
En lo pertinente se resumen así:
La demandante se vinculó a la entidad desde el 12 de febrero de 1985 como Auxiliar de Enfermería, sus labores las desempeña de conformidad con el sistema de turnos, motivo por el cual debe trabajar algunos días domingos y festivos.
El Hospital de B.I.N.E.S.E. no le ha concedido a la actora los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por laborar los dominicales y festivos.
El 13 de marzo de 2001, por intermedio de apoderado, la demandante presentó petición al Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. , para que le fueran reconocidos los días dominicales y festivos laborados, sin obtener respuesta favorable.
El 28 de noviembre de 2003, a través de P.J. solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de dichos días compensatorios. Petición que se negó mediante el Oficio demandado, calendado el 19 de diciembre de 2003 .
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Invocó la parte actora como vulneradas las siguientes disposiciones:
Constitución Nacional Arts. 1, 2, 25, 53 y 58;
Decreto 1042 de 1978 Art. 39;
Reglamento Interno de Trabajo del Hospital de Bosa II Nivel E.S.E.
El concepto de la violación se encuentra visible a folios 10 y 11 del expediente, la Sala lo resume así:
Considera el apoderado de la demandante que con el acto acusado se vulneró el derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política, porque una vez laborado el día domingo o festivo se causa el derecho negado a su prohijado.
Luego de transcribir el artículo 39 del Decreto 1042 de 1998, señaló que la actora había trabajado días domingos y festivos, motivo por lo cual de conformidad con lo establecido en la norma citada, tenía derecho a que se le pagara una remuneración equivalente al doble del valor del día de trabajo por cada día domingo o festivo, y a disfrutar un día de descanso. El Hospital demandado solo cumplió con la primera obligación omitiendo conceder el día de descanso.
Señaló que no era de recibo el argumento esgrimido por el Hospital en el oficio demandado , por cuanto es obligación del empleador llevar el registro de los turnos realizados por sus empleados.
Adicionó que desde hace años los empleados le han solicitado el reconocimiento de ese derecho y el Hospital siempre ha respondido que deben esperar hasta que se certifiquen los días laborados.
Finalmente, insistió en que sus pretensiones deben prosperar, siendo reconocidos en dinero los días compensatorios, de conformidad a lo señalado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente No. 7457.
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TRÁMITE PROCESAL
La demanda se presentó el 19 de abril de 2004, fue admitida mediante auto de fecha 18 de junio de 2004, ante la imposibilidad de realizar la notificación personal, la anterior providencia se notificó al señor Gerente del Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. de Bogotá D.C. mediante aviso (fl. 19). Enterada la entidad demandada guardó silencio.
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PERIODO PROBATORIO Y ALEGATOS
Mediante auto del 03 de diciembre de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 21 - 22), dentro del cual se decretaron las pedidas por la parte actora, excepto la inspección judicial, por ser innecesaria e improcedente.
No habiendo manifestación de las partes para citar a audiencia de conciliación, se llamó a alegar de conclusión mediante proveído del 10 de mayo de 2005 (fl. 55), oportunidad en la cual intervinieron las partes. El señor Agente del Ministerio Público no emitió su concepto.
El apoderado de la parte actora, se refirió a los hechos que se probaron dentro del proceso, hizo un recuento de sus pretensiones y manifestó que el día de descanso correspondiente al día en que no se le programa turno a la demandante era el día de descanso normal y no hacía las veces de descanso compensatorio como lo esgrime el Gerente del Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. en su argumento de defensa.
Finalmente, citó la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P.S.E.C.. Exp. No. 7457, la cual anexó, y solicitó fuera condenado el Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. en suma equivalente a los 47 ó 48 días domingos y feriados laborados por la demandante anualmente, desde el año 1996, toda vez que no se había alegado a prescripción.
Intervino la D.R.S.R., a quien se le reconocerá personería...
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