Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, de 17 de Mayo de 2004
| Fecha | 17 Mayo 2004 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 58
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA - Naturaleza jurídica / CADUCIDAD DE CONTRATO DE CONCESION - Su revocatoria mediante conciliación judicial requiere previamente su control de legalidad / CONCILIACION JUDICIAL CONTRACTUAL - Imposibilidad de modificar el acuerdo
en el derecho colombiano un elemento que caracteriza al contrato de concesión de obra, a diferencia del contrato de obra tradicional, es la asunción de riesgos por parte del contratista en la ejecución y financiación de la obra. Lo anterior no significa que el contrato de concesión de obras públicas deje de ser un contrato conmutativo, puesto que por tratarse de un contrato estatal, la conmutatividad o equivalencia prestacional es una característica esencial de los contratos estatales. Sin embargo, en esta clase de contratos es preciso detener en cuenta que el deber de asumir los riesgos es parte, ab initio, del equilibrio económico.
el contrato de concesión de obra pública como contrato estatal se encuentra regulado íntegramente por el ordenamiento constitucional y legal, en especial la Ley 80 de 1993, y como tal constituye un medio idóneo para el cumplimiento de los fines del Estado y la búsqueda del bien común. Esto conlleva a ver en el concesionario un importante colaborador de la función pública y no un mero agente económico que solo ve en la relación contractual una interesante oportunidad de lucro, sin considerar la trascendencia social que su labor puede representar.
cuando un conflicto en el cual se controvierte la legalidad de un acto administrativo, ha sido llevado a sede judicial y dentro de ese trámite procesal la administración pretende conciliar, con la consiguiente revocatoria del acto. En este caso, como ya interviene un tercero que la Constitución y el orden jurídico le han conferido la potestad de administrar justicia, el acuerdo conciliatorio debe necesariamente y en primer término pasar por el examen de legalidad, antes analizado y, luego juzgar si está acorde con la defensa del interés público o social.
En esta dirección la ley ha definido que solamente se pueden conciliar los efectos patrimoniales del acto, es decir, aquellos que por su propia naturaleza son susceptibles de transacción o desistimiento. Esto significa que riñe con el orden jurídico la revocatoria de un acto administrativo que, en sede judicial, tiene mérito jurídico para sostenerse, bajo el argumento de conciliar solamente sus efectos patrimoniales. En realidad, una conciliación en tal sentido estaría afectando sin lugar a dudas la materialidad jurídica del acto.
el juez administrativo no tiene la facultad de modificar la conciliación y su competencia se circunscribe en ejercer el control de legalidad y de lesividad, de conformidad con el art. 65ª de la Ley 23 de 1991, adicionado por el art. 73 de la Ley 446 de 1998.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION TERCERA SUB SECCION B
Bogotá D.C., mayo diecisiete (17 ) de dos mil cuatro (2004)
Referencia : Conciliación Judicial Expediente : 2002 01 216 Demandante: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. y otros Demandado : INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
SALVAMENTO DE VOTO
Con el debido respeto, me permito salvar mi voto en esta decisión, con fundamento en las razones que me permito exponer:
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NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
En Colombia la concesión de obra en infraestructura de transporte ha adquirido gran auge desde la década del 90 del siglo anterior[1]. Desde el punto de vista doctrinal el contrato de concesión de obra pública se define como "el acto por el cual la administración comente a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio para financiar el costo de aquella. Dos elementos esenciales integran esta definición: a) Construcción de una obra pública; b) Financiación a cargo del concesionario pero repago por los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje. El segundo elemento distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio"[2]
La doctrina francesa ha identificado los siguientes rasgos distintivos del contrato de concesión[3]: 1) El concesionario toma a su cargo total o parcialmente la inversión en el marco de un contrato de larga duración, necesaria para la amortización de la inversión y para la ejecución del objeto contractual.
2) Hay transferencia del concedente al concesionario de las obligaciones de servicio público y las dos partes compartes los riesgos, en diversos grados.
3) El contrato es de carácter único, global y complejo que incluye el diseño, el financiamiento, la ejecución y la conservación, la operación de la infraestructura, el servicio a los usuarios, etc.
4) Se establece un vínculo entre la remuneración del concesionario y los resultados de su operación.
La Ley 80 de 1993, actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, define genéricamente la concesión en su art. 32, así:
"4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." (Se subraya).
En la anterior definición legal se encuentran englobados tanto las concesiones de obra pública como las concesiones para la prestación de servicios públicos, que tienen diferencias en cuanto a su objeto y finalidad, pero son expresiones contractuales de gestión pública.
Al respecto la Corte Constitucional ha afirmado:
"EL CONTRATO DE CONCESIÓN ES, PUES, UN CONTRATO DEL ESTADO CUYA FINALIDAD ES EL USO DE UN BIEN PÚBLICO O LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, QUE EN PRINCIPIO, COMO ASÍ LO DISPONE EL ESTATUTO SUPERIOR, LE CORRESPONDE AL ESTADO. SU OBJETO ESTÁ DIRECTAMENTE RELACIONADO, POR TANTO, CON EL INTERÉS GENERAL, EN EL CUAL ESTÁ REPRESENTADO EN UNA EFICIENTE CONTINUA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS Y EN LA MÁS OPORTUNA Y PRODUCTIVA EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES ESTATALES.
"Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes (...)"[4].
Con relación a los contratos de obra pública el art. 32, num. 1º de la referida Ley 80 de 1993 precisa que son aquellos "que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago."
De lo anterior se deduce que en el derecho colombiano un elemento que caracteriza al contrato de concesión de obra, a diferencia del contrato de obra tradicional, es la asunción de riesgos por parte del contratista en la ejecución y financiación de la obra[5]. Lo anterior no significa que el contrato de concesión de obras públicas deje de ser un contrato conmutativo, puesto que por tratarse de un contrato estatal, la conmutatividad o equivalencia prestacional es una característica esencial de los contratos estatales. Sin embargo, en esta clase de contratos es preciso detener en cuenta que el deber de asumir los riesgos es parte, ab initio, del equilibrio económico[6]
La Ley 105 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 276 de 1996, regula las dos clases de concesiones antes referidas: la primera, el servicio público de transporte (la actividad transportadora al servicio de la comunidad) y, segunda, la concesión de obra pública para la construcción, rehabilitación y/o mantenimiento de la infraestructura del transporte.
Si bien la Ley 105 de 1993 no consagra una definición expresa del contrato de concesión de obra pública, por lo cual no se ha modificado en lo pertinente lo prescrito por la Ley 80 de 1993, sí determina las funciones y responsabilidades en cabeza del Estado sobre la infraestructura del transporte, así:
"Art.19. Corresponde a la Nación y a las Entidades Territoriales la construcción y conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente ley."
Esto ha conllevado a afirmar a la doctrina nacional que si bien la obligación de construir y conservar todos los componentes de la infraestructura del transporte es una obligación exclusiva y excluyente del Estado, la participación del sector privado es "a título de colaborador del Estado en la gestión de su función"[7]. En efecto se precisa: "En los contratos de obra pública -directamente o por concesión-, el contratista es agente del Estado en el desarrollo del objeto contractual. El contrato estatal, trasciende en este sentido el derecho privado: es el instrumento jurídico mediante el cual, el particular contratista incursiona en el mundo del derecho propio del Estado: el derecho público.
"Es el Estado el que define las especificaciones del objeto contractual, es él el que establece las reglas del contrato mediante acto administrativo (pliegos de condiciones, o términos de referencia), es él el que impone las formas de desarrollo de la obra, es él el que impone al contratista los términos en que éste ha de cumplir con el objeto...
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